Historico Dictamenes Abogacia Estado en contratacion publica d643cd11

DICTÁMENES DE LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
(ORDENADOS POR NÚMERO)
ÍNDICE
AE [1] Dictamen 7/86 (Ref. A.G. Interior)
Conforme a la doctrina legal sentada por el Consejo de Estado, si concurren
varias causas de resolución respecto de un mismo contrato, se aplicará la
primera que se haya producido en el tiempo.
AE [2] Dictamen 2/92 (Ref. A.G. MOPT)
Carácter contractual y no reglamenta-rio de los pliegos de cláusulas generales.
AE [3] Dictamen 8/92 (Ref. A.G. Servicios jurídicos periféricos)
En los contratos suscritos por el Estado, cualquier modificación del tipo del IVA
ha de ser asumida por la Administración, sin que tal obligación se vea alterada
por los pactos entre el contratista y la propia Administración. Momento en que
se devenga el IVA según se trate de contratos de obra o de contratos en que
no se producen los pagos anticipados.
AE [4] Dictamen 5/93 (Ref. Servicios jurídicos periféricos)
La cláusula «rebus sic stantibus» ampara la posibilidad de modificar o extinguir
la relación jurídica contractual, y se fundamenta en el principio de buena fe y
en la reciprocidad propia de los contratos bilaterales.
AE [5] Dictamen 6/93 (Ref. A.G. Servicios jurídicos periféricos)
Criterios para delimitar qué actividades de las Administraciones Públicas
constituyen el ejercicio de potestades administrativas.
AE [6] Dictamen 2/94 (Ref. A.G. Trabajo y Seguridad Social)
(1) Con base en el artículo 312 del RCE (la clasificación dispensa de presentar
otros documentos acreditativos de la capacidad o la solvencia) deben ser
admitidas a la licitación las empresas que cuenten con la clasificación exigida
en el pliego, aunque la Mesa de contratación estime que el objeto social de
aquéllas no se corresponde con el objeto del contrato.
(2) Capacidad para contratar de las fundaciones. Las fundaciones pueden
contratar con las Administraciones Públicas en materias no estrictamente
vinculadas a su finalidad.
AE [7] Dictamen 54/94 (Ref. A.G. MOPTMA)
Diferencias en cuanto al devengo del IVA según si se trata de certificaciones
mensuales de obra o de recepción provisional de la obra.
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EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
AE [8] Dictamen 1/95 (Ref. AEH-Subsecretaría)
La prohibición de contratar sobrevenida con posterioridad a la adjudicación del
contrato no es causa de nulidad de pleno derecho del mismo, pero podría ser
causa de resolución si así se hubiera pactado expresamente al amparo del
artículo 112.h) de la LCAP.
AE [9] Dictamen 9/95 (Ref. A.G. Justicia e Interior)
La recepción provisional transmite a la Administración la posesión y los riesgos
de la obra. El contratista está obligado a la conservación y policía de las obras
durante la ejecución del contrato y en el plazo de garantía. No obstante, salvo
negligencia al prevenirlos o evitarlos, el contratista no responde de los actos
dañosos de terceros acaecidos durante el período de garantía: Queda obligado
a repararlos pero con derecho a ser reembolsado de su importe.
AE [10] Dictamen 11/95 (Ref. Servicios jurídicos periféricos)
Noción de «expediente» en la LCAP. Posee dos acepciones: una amplia, que
comprende todas las actuaciones previas a la formalización del contrato, y
otra, más restringida, que se refiere al conjunto de actuaciones internas de la
Administración anteriores a la convocatoria de licitadores o candidatos.
AE [11] Dictamen 2/96 (Ref. AEH — Tesoro)
Interpretación de la Regla 59 de la Instrucción de operatoria contable a seguir
en la ejecución del gasto del Estado, aprobada por Orden del Ministro de
Economía y Hacienda de 1 de febrero de 1996, sobre transmisión de derechos
de cobro frente a la Administración.
AE [12] Dictamen 6/96 (Ref. A.G. Servicios jurídicos periféricos)
Opción entre celebrar un contrato como contrato menor o por el procedimiento
negociado. La formalización, en el caso de los contratos menores, no es un
requisito necesario ni, por lo general, aconsejable; pero tampoco está
prohibida, por lo que puede ser utilizada si el órgano de contratación lo estima
oportuno.
El
documento
de
formalización
debería
ser
informado
preceptivamente por el Servicio Jurídico competente.
AE [13] Dictamen 16/96 (Ref. A.G. Entes Públicos)
En Decreto-Ley 2/1964, la fecha de referencia para aplicar los coeficientes de
revisión de precios era la del acto de apertura de las proposiciones, y en la
LCAP la fecha final del plazo para la presentación de ofertas.
AE [14] Dictamen 1/97 (Ref. A.G. Trabajo y Asuntos Sociales)
Las Organizaciones no gubernamentales pueden contratar con las
Administraciones Públicas, siempre que reúnan los requisitos de capacidad y
solvencia exigidos en la Ley.
AE [15] Dictamen 2/97 (Ref. A.G. Justicia)
Supuestos en los que el adjudicatario de un contrato de servicios queda
subrogado en los contratos laborales concertados por el anterior contratista del
mismo servicio.
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EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
AE [16] Dictamen 2/97 (Ref. A.G. Servicios jurídicos periféricos)
Es suficiente con que los licitadores estén dados de alta en el IAE, auque no lo
estén concretamente en el municipio o provincia en que se va a ejecutar la
obra o realizar la actividad objeto del contrato.
AE [17] Dictamen 4/97 (Ref. A.G.-Educación y Cultura)
Las competencias para contratar y para celebrar convenios de colaboración son
diferentes y, consecuentemente, la delegación de aquélla no lleva implícita la
de ésta. Similitudes y diferencias entre contratos y convenios de colaboración.
AE [18] Dictamen 4/97 (Ref. A.G. Servicios jurídicos periféricos)
Carácter excepcional de la ejecución de obras por la propia Administración.
Requisitos y características del contrato de colaboración. Posibilidad de
celebrarlo empleando el procedimiento negociado o el contrato menor.
AE [19] Dictamen 9/97 (Ref. A.G.-Entes públicos)
Transmisión de concesiones. Régimen aplicable a la autorización administrativa
de cesión y a la relación jurídica entre cedente y cesionario.
AE [20] Dictamen 12/97 (Ref. A.G. Entes públicos)
No es ajustada a Derecho la disposición organizativa de una entidad pública en
la que se establece un informe vinculante como requisito previo a la
adjudicación de contratos por el órgano que, por Ley, tiene atribuida en dicha
entidad la condición de órgano de contratación.
AE [21] Dictamen 35/97 (Ref. A.G. Fomento)
Aportación de rama de actividad y efectos sobre los contratos adjudicados
antes de la entrada en vigor de la LCAP. Aplicable el régimen de la cesión de
contratos.
AE [22] Dictamen 1/98 (Ref. A.G. Servicios jurídicos periféricos)
Competencia de las distintas Abogacías del Estados para el bastanteo de
poderes en la constitución de garantías.
AE [23] Dictamen 1/98 (Ref. AEH-Tesoro)
La toma de razón de la cesión de créditos es un acto interno y reglado que ha
de limitarse a constatar la realidad de la de cesión y la representación de
quienes la comunican. La comunicación de la cesión puede efectuarla tanto el
cedente como el cesionario y no es necesario formalizarla en escritura pública.
Al ser el cedente un empresario que actúa en el ejercicio de su actividad
empresarial, la cesión no queda sujeta al Impuesto sobre Transmisiones
Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
AE [24] Dictamen 3/98 (Ref. A.G. Fomento)
Posibilidad de emplear el procedimiento negociado cuando las «proposiciones»
u «ofertas económicas» en los procedimientos abiertos o restringidos sean
«irregulares» o «inaceptables». Interpretación de estos conceptos.
AE [25] Dictamen 4/98 (Ref. A.G. Educación y Cultura)
El contrato para la redacción de proyecto y ejecución de obras ya se admitía
por la LCE. En la LCAP se configura como contrato mixto.
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EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
AE [26] Dictamen 2/99 (Ref. A.G. Entes públicos)
La gestión indirecta de un servicio exige que el contratista lo preste a través de
una empresa propia organizada por éste. Diferencias entre la contrata de
servicios y la interposición de empresario con cesión ilegal de trabajadores.
AE [27] Dictamen 2/99 (Ref. A.G. Interior)
Convenio de colaboración con sujetos de derecho privado. Posibilidad de
celebrarlo cuando el convenio no incluye un precio, al ser el precio requisito
esencial para la existencia de contrato administrativo.
AE [28] Dictamen 5/99 (Ref. A.G. Fomento)
El que no ha impugnado el pliego de un concurso carece de legitimación para,
una vez efectuada la adjudicación, recurrir ésta con fundamento en supuestas
irregularidades de dicho pliego.
AE [29] Dictamen 10/99 (Ref. A.G. Entes públicos)
Un ente público que tiene encomendada, por Ley, la gestión de un servicio
público cuya titularidad corresponde a la Administración de tutela, no puede a
su vez contratar la gestión indirecta de dicho servicio público.
AE [30] Dictamen 77/99 (Ref. AEH-Patrimonio)
(1) Procedimiento negociado para la celebración de contratos declarados
secretos, reservados, cuya ejecución deba ir acompañada de medidas de
seguridad especiales o cuando lo exija la protección de los intereses esenciales
de la seguridad del Estado. Competencia para declarar que concurre este
último supuesto.
(2) Si el destinatario de la prestación es el Congreso de los Diputados,
corresponde a la Mesa de la Cámara la competencia declarar que la protección
de los intereses esenciales de la seguridad del Estado exige el empleo del
procedimiento negociado.
AE [31] Dictamen 2/00 (Ref. A.G. Entes públicos)
Efectos de la resolución por falta de formalización imputable al contratista:
Incautación de la garantía y posibilidad de exigir la indemnización de daños y
perjuicios.
AE [32] Dictamen 5/00 (Ref. A.G. Entes públicos)
(1) Aplicación de la LCAP a las Universidades públicas. Para apreciar el
requisito de que sea mayoritariamente financiada por una Administración
pública deben tenerse en cuenta los ingresos obtenidos en virtud del cobro de
tasas. ......... 1319
(2) El fraccionamiento el objeto del contrato, mediante su división en lotes, es
admisible si se justifica esta posibilidad en el expediente y siempre que las
partes sean susceptibles de aprovechamiento separado. Dicho fraccionamiento
debe estar previsto desde el inicio del expediente de contratación, sin
posibilidad de que el pliego difiera esta decisión al momento de la
adjudicación.
AE [33] Dictamen 7/00 (Ref. A.G. Entes públicos)
La LCAP permite celebrar convenios de colaboración con sujetos de Derecho
privado sólo «con arreglo a las normas específicas que los regulan», es decir,
cuando exista una norma que singular y expresamente prevea la posibilidad de
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celebrarlos, y siempre que su objeto no coincida con el de los contratos
regulados en la LCAP. Análisis de este requisito.
AE [34] Dictamen 11/00 (Ref. A.G. Defensa)
La obligación de pagar a los contratistas el importe de la revisión de precios es
accesoria de la obligación principal de pago del precio, por lo que aquélla
queda extinguida si el contratista acepta el pago de ésta sin haber previamente
reclamado el cobro de la revisión, ni hacer reserva de ello al tiempo de la
liquidación.
AE [35] Dictamen 16/00 (Ref. A.G.-Entes públicos)
(1) Aunque no rija «ex lege», puede voluntariamente pactarse que, en aquellos
contratos cuyos efectos se sujetan al Derecho privado, se aplique la revisión de
precios propia de los contratos administrativos.
(2) Modo de calcular la revisión de precios: Coeficientes de proporcionalidad,
índices de precios y coeficientes de revisión.
(3) Con el argumento de que no reflejan realmente las oscilaciones del
mercado, los índices oficiales no pueden sustituirse por otros mientras los actos
administrativos que aprueban aquéllos no sean objeto de revisión
administrativa o judicial.
AE [36] Dictamen 22/00 (Ref. A.G. Entes públicos)
Tiene capacidad jurídica para licitar la sociedad mercantil que acompaña con su
proposición una escritura de constitución ya presentada en el Registro
Mercantil, siempre que su inscripción se produzca dentro del plazo de vigencia
del asiento de presentación.
AE [37] Dictamen 1/01 (Ref. A.G. Fomento)
Noción de «empresa asociada» a los efectos de la Ley 48/1998, de 30 de
diciembre. Las Autoridades Portuarias tienen la consideración de «empresas
asociadas» respecto del Ente público Puertos del Estado.
AE [38] Dictamen 2/01 (Ref. A.G. Fomento)
Indemnización de daños por fuerza mayor producidos en una concesión de
autopista de peaje durante la fase de explotación. Régimen aplicable a las
concesiones según si se otorgaron antes o después de la entrada en vigor de la
Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas.
AE [39] Dictamen 3/01 (Ref. A.G. Presidencia)
(1) Concepto de contrato de gestión de servicios públicos. Modo de gestión
indirecta de un servicio calificable como servicio público. Características del
servicio público a los efectos de la LCAP.
(2) Salvo el caso de la tramitación de urgencia, los pliegos no pueden reducir
los plazos establecidos en la Ley para la tramitación de los expedientes de
contratación. Se trata de normas de Derecho necesario.
AE [40] Dictamen 3/01 (Ref. A.G. Servicios jurídicos periféricos)
En los expedientes de tramitación anticipada se flexibiliza el requisito de que
exista crédito adecuado y suficiente. Aplicabilidad del supuesto a los contratos
que se financian con Fondos comunitarios. Procedimiento para sustituir, en los
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casos de tramitación anticipada, el «certificado de existencia de crédito».
Cumplimiento de la condición suspensiva.
AE [41] Dictamen 5/01 (Ref. A.G. Fomento)
No existe en la legalidad vigente ninguna razón que determine que deba
asignarse al precio de la proposición u oferta la misma ponderación que al
conjunto de los demás criterios de adjudicación.
AE [42] Dictamen 6/01 (Ref. A.G. Servicios jurídicos periféricos)
(1) Noción de expediente de contratación. Cualquiera que sea la acepción,
amplia o estricta, que se utilice, es un acto de trámite la autorización del
Consejo de Ministros que se exige por la Ley para la celebración de
determinados contratos.
(2) Posibilidad de que, conforme a los artículos 35 y 37 de la LRJPAC, los
ciudadanos accedan a un expediente de contratación, pero sólo una vez
dictado el acuerdo de adjudicación.
AE [43] Dictamen 53/01 (Ref. A.G. Entes públicos)
En los contratos de redacción de proyecto y ejecución de obra, no tienen la
consideración de modificación del contrato las variaciones que, como
consecuencia de la Declaración de Impacto Ambiental y demás trámites previos
a su aprobación, se introducen en el proyecto redactado por el contratista.
AE [44] Dictamen 2/02 (Ref. A.G. Medio Ambiente)
(1) Régimen jurídico del contrato privado que tiene por objeto la compra de un
inmueble.
(2) Doctrina de los actos separables. Posible declaración de lesividad de la
adjudicación de un contrato de compra de un inmueble celebrado por un
organismo autónomo, al haberse omitido el informe preceptivo y vinculante
de la Dirección General del Patrimonio del Estado.
AE [45] Dictamen 31/02 (Ref. A.G.-Entes públicos)
Es admisible que una sociedad mercantil inicie el expediente para la
contratación de una obra sin disponer de los terrenos precisos para ello, según
exige para las Administraciones Públicas el artículo 129.1 de la LCAP.
La dispensa de este requisito establecida en el artículo 129.2 de la LCAP
permite incluso la adjudicación del contrato aunque los terrenos sigan sin estar
disponibles.
AE [46] Dictamen 38/02 (Ref. A.G. Entes públicos)
Diferencias entre el régimen de revisión de precios en la LCE y la LCAP
(pactado o impuesto por ley, respectivamente). La aplicación de la revisión de
precios no supone modificación del contrato. No puede ejercitarse el «ius
variandi» para modificar la cláusula de revisión de precios durante la ejecución
del contrato.
AE [47] Dictamen 2/03 (Ref. A.G. Medio Ambiente)
(1) Se producen los efectos del silencio positivo por no resolución en el plazo
de tres meses de una reclamación de intereses por demora en el pago de las
certificaciones.
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EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
(2) El día siguiente al pago de la liquidación provisional es el «dies a quo» para
computar el plazo de prescripción del derecho al abono de los intereses por
demora en el pago de la liquidación provisional.
AE [48] Dictamen 5/03 (Ref. A.G. Fomento)
Convenios de colaboración con sujetos de derecho privado. La inexistencia de
una contraprestación pecuniaria a cargo de la Administración es un elemento
relevante para considerar que el objeto del convenio no coincide con el de los
contratos típicos regulados en la LCAP, respecto de los que la existencia de
precio es requisito esencial.
AE [49] Dictamen 15/03 (Ref. A.G. Entes públicos)
La mera ratificación de su oferta económica, realizada por una empresa incursa
en presunción de temeridad, no puede entenderse como justificación de la
proposición. Supuestos en que procede incautar la garantía provisional a una
empresa incursa en presunción de temeridad.
AE [50] Dictamen 49/03 (Ref. A.G. Entes públicos)
Objeto posible de los convenios de colaboración celebrados por el operador del
servicio postal universal.
AE [51] Dictamen 1/04 (Ref. A.G.-Administraciones Públicas)
(1) El pliego debe establecer de manera concreta y precisa los medios que se
exigirán a las empresas para acreditar su solvencia, sin que sea admisible la
mera remisión a los artículos de la Ley.
(2) Los medios personales y materiales del empresario pueden exigirse como
requisito de solvencia, pero no como criterio de adjudicación.
AE [52] Dictamen 4/04 (Ref. A.G. Fomento)
(1) El momento de la liquidación del contrato es el «dies a quo» para computar
el plazo de prescripción para el derecho a reclamar intereses de demora por
retraso en el pago de las certificaciones: Examen de la jurisprudencia del
Tribunal Supremo y sentencias discordantes de la Audiencia Nacional.
(2) Se producen los efectos del silencio positivo por la no resolución en el plazo
de tres meses de una reclamación de intereses de demora por retraso en el
pago de las certificaciones. Análisis de la doctrina del Consejo de Estado y de la
Junta Consultiva de Contratación Administrativa en cuanto a la aplicación del
silencio administrativo a la contratación pública.
AE [53] Dictamen 4/04 (Ref. A.G. Interior)
El plazo de prescripción de derechos y obligaciones derivados de los contratos
administrativos es el previsto en la Ley General Presupuestaria y no el del
Código civil.
AE [54] Dictamen 1/05 (Ref. AEH-Intervención General)
(1) El momento de la liquidación del contrato es el «dies a quo» para la
prescripción de la obligación de pago de las liquidación provisional.
Recapitulación de doctrina.
(2) Diferencias entre la LCE y la LCAP en cuanto al régimen jurídico de las
obras complementarias. Pese a que la LCAP obliga a tramitarlas en expediente
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EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
diferenciado, siguen siendo contratos vinculados al principal. El momento de la
liquidación del contrato principal es el «dies a quo»para la prescripción de la
obligación de pago de las obras complementarias.
(3) El momento de la liquidación del contrato es el «dies a quo» para computar
el plazo de prescripción del derecho al reconocimiento o liquidación —mediante
la expedición de certificaciones— de las obligaciones parciales de pago
parciales derivadas de los contratos.
AE [55] Dictamen 2/05 (Ref. AEH — Intervención General)
Prescripción de la obligación de pago de intereses por demora en el abono de
las certificaciones. Momento inicial para computar el plazo prescriptivo.
AE [56] Dictamen 2/05 (Ref. AEH — Servicio Jurídico)
No existe impedimento jurídico para que, en los casos en que se utilice el
procedimiento negociado sin publicidad, la búsqueda de empresas se realice a
través de un anuncio en la «web» de un Ministerio. Las empresas que formulen
esta solicitud no adquieren por ello el derecho a ser invitadas a presentar una
oferta.
AE [57] Dictamen 3/05 (Ref. A.G. Medio Ambiente)
Régimen especial de cómputo del «dies a quo» en la prescripción de la
obligación de pago del principal y de los intereses correspondientes a la
liquidación provisional: Revisión de doctrina al amparo de las sentencias del
Tribunal Supremo que permiten computar el día inicial desde que transcurre el
plazo para practicar la liquidación provisional.
AE [58] Dictamen 3/05 (Ref. AEH — Subsecretaría)
(1) Naturaleza jurídica de los actos dictados por la Junta de Contratación.
Diferencias con los actos de la Mesa de contratación.
(2) El acuerdo de exclusión de un licitador como acto de trámite. Posibilidades
de recurso según si el acuerdo de exclusión se adopta por la Mesa de
contratación o por la Junta de contratación.
(3) El acto de aprobación del pliego de cláusulas administrativas particulares
tiene sustantividad propia y puede impugnarse separadamente en vía
administrativa y contencioso-administrativa.
AE [59] Dictamen 4/05 (Ref. A.G.-Entes públicos)
(1) El contrato de gestión de servicios públicos, en sus distintas modalidades,
incluida la sociedad mercantil en cuyo capital no participe exclusivamente la
Administración Pública titular del servicio, está fuera del ámbito de las
Directivas, aunque sometido a las normas y principios del Tratado Constitutivo
de la Comunidad Europea.
(2) Contratos «in house providing»: requisitos.
(3) Requisitos para elegir al socio capitalista en las sociedades de economía
mixta.
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EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
AE [60] Dictamen 4/05 (Ref. A.G. Servicios jurídicos periféricos)
(1) Diferencia entre contratos privados y contratos administrativos especiales.
La compraventa de bienes inmuebles puede calificarse como contrato
administrativo especial cuando en el contrato subyazca una finalidad
pública. ........ 1409
(2) La calificación de los contratos administrativos no depende de la voluntad
de las partes.
AE [61] Dictamen 5/05 (Ref. A.G. Fomento)
Establecimiento de obligaciones de carácter social como condiciones de
ejecución de los contratos. Consecuencias jurídicas de su incumplimiento.
AE [62] Dictamen 5/05 (Ref. A.G. Medio Ambiente)
La Administración no puede concertar convenios de colaboración con entidades
privadas cuando su objeto sea el propio de un contrato administrativo, sin
posibilidad de excepcionar dicha regla respecto de los convenios que celebran
entre sí dos entidades privadas pertenecientes a sector público.
AE [63] Dictamen 18/05 (Ref. A.G.-Entes Públicos)
(1) Las entidades sometidas a la Ley 48/1998 cuyos contratos se rijan, en
cuanto a sus efectos y extinción, por el Derecho privado, no pueden ejercer la
prerrogativa de modificación del contrato.
(2) Requisitos para la aplicación de la cláusula «rebus sic stantibus».
(3) Requisitos para apreciar el «factum principis».
(4) Las entidades sometidas a la Ley 48/1998 cuyos contratos se rijan en
cuanto a sus efectos y extinción, por el Derecho privado, pueden acordar una
novación modificativa del propio contrato con sujeción a los requisitos
generales del Código civil, salvo que aquélla supusiera una alteración sustancial
contraria a los principios de publicidad y concurrencia.
AE [64] Dictamen 43/05 (Ref. A.G. Entes públicos)
No hay sucesión de empresas en el sentido del artículo 44 del Estatuto de los
Trabajadores por el simple cambio de adjudicatario en una contrata. La libertad
de pactos no ampara la cláusula de un pliego que impone la subrogación del
nuevo contratista en el personal del contratista anterior. Este efecto sólo puede
producirse a través de una norma laboral. No parece que la Directiva
2004/18/CE, al posibilitar la introducción de criterios sociales en la contratación
pública, modifique estas conclusiones.
AE [65] Dictamen 65/05 (Ref. A.G. Entes públicos)
La Administración, por razones de oportunidad o conveniencia, puede desistir
unilateralmente de tramitar un expediente de contratación y, con mayor
motivo, cuando aprecia que un acto de trámite adolece de un vicio de
anulabilidad.
AE [66] Dictamen 71/05 (Ref. A.G. Entes públicos)
Tras la entrada en vigor del Real Decreto Ley 5/2005, de 1 de marzo, «Correos
y Telégrafos, S.A.» puede continuar celebrando con las Administraciones
públicas los convenios de colaboración a que se refiere el artículo 58 de la Ley
14/2000, que quedan excluidos del ámbito de aplicación de la LCAP.
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HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
AE [67] Dictamen 6/06 (Ref. A.G. Servicios jurídicos periféricos)
Diferencias entre convenio de colaboración y contrato administrativo.
AE [68] Dictamen 11/06 (Ref. A.G.-Entes públicos)
Los bienes afectos a la gestión de un servicio público, por esta sola
circunstancia, no son necesariamente de dominio público, si dicha afección no
va unida a la titularidad pública del bien por la Administración. Por ello,
durante la vigencia del contrato, el concesionario puede estar facultado para
enajenar bienes afectos. Y, finalizado el plazo contractual, sólo revertirán a la
Administración los bienes que el contratista deba entregar de acuerdo con lo el
establecido en el contrato. En caso de resolución anticipada, habrá que estar
para la reversión a lo estipulado en el contrato.
AE [69] Dictamen 66/06 (Ref. A.G. Entes públicos)
Defectos en las proposiciones económicas. Procede excluir la oferta económica
que adolece de divergencias entre el importe total y el resultado de sumar los
precios unitarios detallados conforme al modelo de proposición establecido en
el pliego. Sin embargo, la omisión de la firma en la proposición económica es
subsanable mediante el oportuno requerimiento para ello al representante del
licitador.
AE [70] Dictamen 69/06 (Ref. A.G. Entes públicos)
(1) Los pliegos, generales o particulares, no son normas jurídicas sino
disposiciones de naturaleza contractual y están por ello sometidos al
ordenamiento jurídico.
(2) Libertad de pactos. Como regla general las normas que regulan la
contratación pública son de derecho necesario y no dispositivas, a diferencia de
lo que ocurre en la contratación civil.
(3) Licitación por lotes en contratos de suministro y servicios. El RCAP permite
limitar a los licitadores para que sólo puedan presentar ofertas a uno o varios
lotes. Sin embargo, no es jurídicamente admisible establecer en el pliego que
un licitador no podrá ser adjudicatario de un lote por el solo hecho de haber
resultado ya adjudicatario de otro.
AE [71] Dictamen 78/06 (Ref. A.G. Entes públicos)
En los contratos para los que no es exigible clasificación, las empresas que
licitan en UTE tampoco pueden «acumular» sus elementos de solvencia técnica
para justificar este requisito.
AE [72] Dictamen 4/07 (Ref. A.G. Industria, Turismo y Comercio)
Doctrina «in house providing». No es admisible la encomienda de gestión entre
dos organismos autónomos no dependientes entre sí, aunque ambos estén
integrados en la Administración General del Estado.
AE [73] Dictamen 12/07 (Ref. A.G. Servicios jurídicos periféricos)
(1) Las medidas de gestión ambiental que el contratista aplique al ejecutar el
contrato, como la exigencia de estar en posesión de la certificación
medioambiental ISO 14000, deben configurarse como requisito de solvencia y
no como criterio de adjudicación.
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HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
(2) Procedimiento a seguir en los casos en que la Administración aprecia que
un pliego incurre en un vicio de anulabilidad: Desistimiento en los expedientes
en los que no ha recaído adjudicación y declaración de lesividad cuando el
contrato ya se haya adjudicado. Límites a la revisión de oficio respecto de los
contratos en fase de ejecución o ya ejecutados.
AE [74] Dictamen 31/07 (Ref. A.G. Entes públicos)
Límites que establece la LCAP en cuanto a la divulgación de la información
relativa a la adjudicación del contrato.
AE [75] Dictamen 66/07 (Ref. A.G. Entes públicos)
Aplicación de la acción directa que el artículo 1.597 del Código Civil atribuye a
los subcontratistas frente al dueño de la obra, cuando contrata una sociedad
mercantil estatal y se produce una concatenación de subcontratistas.
AE [76] Dictamen 67/07 (Ref. A.G. Entes públicos)
Casos que justifican el recurso al procedimiento negociado sin publicación de
un anuncio de licitación, previstos en los apartados 1.b), 1.c), 2.b), 4.a) y 4.b)
del artículo 31 de la Directiva 2004/18/CE.
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HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
AE [1] Dictamen 7/86 (Ref. A.G. Interior)
Conforme a la doctrina legal sentada por el Consejo de Estado, si concurren varias
causas de resolución respecto de un mismo contrato, se aplicará la primera que se
haya producido en el tiempo.
Resulta así que no se produce dicho solapamiento ni simultaneidad en la
concurrencia de ambas causas de resolución, sino que lo que en realidad se
produce es una sucesión temporal de ambas, apareciendo en primer lugar la
suspensión de pagos del contratista, y en segundo, el incumplimiento por el mismo
de los plazos estipulados en el contrato por falta de corrección de las deficiencias
denunciadas, en los plazos que al efecto le fueron concedidos.
Según la doctrina legal sentada por el Consejo de Estado en su dictamen n°
37.688, de 14 de julio de 1971, en el caso de que concurran varias causas de
resolución respecto de un contrato, se aplicará la primera que se haya
perfeccionado en el tiempo. En particular, en el cuerpo de la consulta, se manifiesta
que «en cuanto a las causas reguladas por los apartados segundo y tercero del
citado artículo 52 de la LCE, entiende este Alto Cuerpo que en el presente
expediente, aun dándose la coincidencia sucesiva de ambas, la resolución debe ser
acordada en base a la última de aquéllas por tratarse de la que ha quedado
perfeccionada con anterioridad en la marcha del contrato». Además el mismo
Consejo de Estado ha entendido que la resolución de un contrato procede al
acaecer el evento previsto por la Ley, de modo que si posteriormente sobrevienen
otras causas, éstas son ya irrelevantes. Así, en su dictamen n°. 34.387 de 28 de
octubre de 1965 señala que «acordada la rescisión, de la contrata de ejecución de
las obras (…) a causa de haber solicitado el contratista la suspensión de pagos ante
el Juzgado correspondiente, el posterior fallecimiento del expresado contratista no
altera la rescisión, ni significa cambio de causa de la misma, ni aún a pesar de que
tal fallecimiento se produjera antes de dictarse la orden rescisoria originaria».
AE [2] Dictamen 2/92 (Ref. A.G. MOPT)
Carácter contractual y no reglamenta-rio de los pliegos de cláusulas generales.
Para pronunciarse sobre esta cuestión es conve-niente referirse al problema de la
naturaleza jurídica de los pliegos de cláusulas (también denominadas bases o
condiciones) genera-les, problema sobre el que la doctrina española no se muestra
unánime, toda vez que algunos autores atribuyen a aquellos pliegos naturaleza
reglamentaria, en tanto que para otros (la mayoría) tienen carácter contractual. Es
evidente que de la aceptación de una u otra calificación derivan distintas
consecuencias prácticas.
Si se acepta que los referidos pliegos generales tienen naturaleza reglamentaria,
concibiéndolos como una especie de complemento indispensable de los preceptos
legales reguladores de un determinado tipo de contratos, será lógico sostener que
en tanto no se aprueben aquellos pliegos no podrán celebrarse contratos específicos
del tipo en cuestión.
Si, por el contrario, se parte de la naturaleza puramente contractual de los pliegos
generales, en cuanto establecen el contenido típico o genérico de todos los contratos de una misma clase, será razonable admitir que la ausencia de los pliegos de
referencia pueda ser suplida mediante la redacción y aprobación de pliegos de
cláusulas particulares (lógicamente más extensos, ya que contendrían, además de
12
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
las condiciones específicas de cada contrato, otras genéricas o comunes a todos los
del mismo tipo).
Dado que las opiniones doctrinales antes aludidas se inducen, en mayor o menor
medida, de diversos preceptos de la LCE y del RCE, se examinarán a continuación
los aspectos más significativos de esta normativa en la materia de que se trata.
Dentro del capítulo II del Título Preliminar de la LCE (que contiene las
«disposiciones comunes a los contratos administrativos de obras, gestión de
servicios y suministros), el artículo 14 dispone que «deberán aprobarse con
anterioridad a la perfección y, en su caso, a la licitación de todo contra-to, los
pliegos de cláusulas administrativas particulares ...», añadiendo el artículo 15 que
«no obstante lo dispuesto en el artículo anterior, la Administración deberá
establecer pliegos de cláusulas administrativas generales en que se contengan las
típicas, a que, en principio, se acomodaría el contenido de los contratos regulados
en este capítulo». El artículo 37 del RCE refiere la aplicación, «en principio», de
estos pliegos de cláusulas generales, a «todos los contratos de un objeto
análogos», para señalar seguidamente los aspectos de los efectos del contrato que
regularán tales pliegos y, en fin, el artículo 16 LCE (como su homógolo, el artículo
38 RCE) establece que «la Junta Consultiva de Contratación Administra-tiva
informará con carácter previo y preceptivo todos los pliegos particulares en que se
proponga la inclusión de estipulaciones contrarias a lo previsto en los
correspondientes pliegos generales».
Como se ve, la LCE prevé y permite que los pliegos particulares puedan modificar
los generales, sin otro requisito que el informe previo de la Junta Consultiva citada,
basándose en esta posibilidad uno de los argumentos empleados por el sector
doctrinal que sostiene la naturaleza contractual de los reiterados pliegos generales.
En efecto, si éstos tuvieran, por el contrario, naturaleza reglamentaria, no sería
posible su modificación por medio de los pliegos particulares, so pena de infringir el
principio legal de inderogabilidad singular de los reglamentos (cfr. artículo 30 de la
Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado).
El Consejo del Estado, en su dictamen de 14 de julio de 1970, emitido a propósito
del Pliego de Cláusulas Administrati-vas Generales para la Contratación de Obras
del Estado, después aprobado por Decreto 3854/1970, de 31 de diciembre, se
pronun-ció también en favor del carácter contractual y no reglamenta-rio de los
pliegos de cláusulas generales, poniendo de relieve, entre otros extremos en los
que no parece necesario detenerse, que «no cabe que figuren en él (el Pliego
entonces examinado) preceptos reglamentarios» y que «si el Pliego tiene carácter
dispositivo, de forma que sus cláusulas pueden quedar sin efecto por prescripciones
contrarias del pliego de condiciones particulares, es claro que no deben
incorporarse a aquel texto dispositivo las normas de carácter legal o reglamentario
que sean de derecho necesario».
AE [3] Dictamen 8/92 (Ref. A.G. Servicios periféricos)
En los contratos suscritos por el Estado, cualquier modificación del tipo del IVA ha
de ser asumida por la Administración, sin que tal obligación se vea alterada por los
pactos entre el contratista y la propia Administración. Momento en que se devenga
el IVA según se trate de contratos de obra o de contratos en que no se producen
los pagos anticipados.
13
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
La Junta Consultiva de Contratación Administrativa, estudiando el problema del
incremento del tipo del IVA en las prórrogas de los contratos, ha dictaminado que
cuando ello se produzca «... la Administración ha de hacerse cargo de tal
incremento, pues lo contrario supondría no sólo incumplimiento de la normativa
fiscal, sino también del pacto contractual entre Administración y contratista, ya que
este último incluye en su oferta el importe del Impuesto, pero a un tipo inferior»
(Informe 24/91, de 26 de noviembre de 1991).
En análogos términos se ha pronunciado la propia Junta Consultiva en sus informes
2/92 y 4/92, ambos de 27 de febrero de 1992, al ser consultada sobre la
repercusión del aumento del tipo del IVA del 12% al 13% que fijó el artículo 81 de
la Ley 31/1991, de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para
1992.
También resulta de interés al caso consultado la Circular 2/1992, de 22 de enero,
de la Dirección General de Tributos, por la que se dictan los criterios para la
aplicación del IVA en los contratos del Estado cuando se produce una variación en
el tipo impositivo. Según las instrucciones primera y segunda de la citada Circular,
los contratos celebrados por la Administración Pública pendientes de ejecución al
tiempo de producirse una subida en el tipo impositivo se cumplirán abonando al
contratista el precio cierto de aquellos contratos incrementado en la cuota del IVA
correspondiente al momento en que se devengue dicho Impuesto, debiendo
entenderse por precio cierto el de adjudicación menos la cuota del IVA calculado al
tipo vigente en el momento de la adjudicación del contrato.
Conviene añadir, al hilo del contenido de esta Circular así como de los antes citados
informes de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, que la cuestión se
plantea al modificarse el tipo impositivo durante la vigencia de un contrato de
tracto sucesivo. Se hace preciso, por ello, determinar en qué momento se produce,
en los contratos de tal clase, el devengo del Impuesto, ya que es a partir de dicho
momento cuando se han de repercutir a la Administración los aumentos del tipo
impositivo.
El artículo 14 de la Ley 30/1985, de 2 de agosto, del IVA, dispone en su apartado 1
que «se devengará el Impuesto: 1º En las entregas de bienes, cuando tenga lugar
su puesta a disposición o, en su caso, cuando se efectúen conforme a la legislación
que les sea aplicable... 2º En las prestaciones de servicios, cuando se presten,
ejecuten o efectúen o, en su caso, cuando tenga lugar la puesta a disposición de los
bienes sobre los que recaigan ...», añadiendo el apartado 2 del mismo artículo que
«en las operaciones sujetas a gravamen que originen pagos anticipados anteriores
a la realización del hecho imponible, el Impuesto se devengará en el momento del
cobro total o parcial del precio por los importes efectivamente percibidos». El
artículo 27.3 de la Ley citada establece, por su parte, que «el tipo impositivo
aplicable a cada operación será el vigente en el momento del devengo».
A la vista de estos preceptos, y dada la regulación específica del contrato
administrativo de obras, resulta que el devengo del tributo (y, por tanto, la
aplicación del nuevo tipo impositivo), se produce en el momento del pago del
importe de cada certificación de obra, que tiene el «concepto de pago a buena
cuenta», según la terminología del artículo 142 del Reglamento General de
Contratación del Estado, aprobado por Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre.
Lógicamente, esta solución no es extensible a otros contratos en que no se
producen los pagos anticipados a que se acaba de aludir. Así, en los contratos de
14
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
suministro y asistencia técnica, para determinar el devengo del Impuesto habrá que
estar al momento de entrega, puesta a disposición de los bienes o realización del
servicio, según los casos, todo ello de conformidad con el citado artículo 14 de la
Ley del IVA (cfr. consideración 4ª del informe 2/92 de la Junta Consultiva de
Contratación Administrativa, también citado más arriba)
En definitiva, y según queda razonado, los preceptos transcritos y comentados
sustentan la tesis de que debe ser la Administración quien soporte la subida en el
tipo del IVA, distinguiéndose entre el precio cierto del contrato, que constituye la
base imponible, y el tipo impositivo aplicable en el momento del devengo. La
confusión que puede producirse entre ambos conceptos en un momento concreto
cual es el de la formulación de la oferta por el contratista, además de no tener
lugar siempre y necesariamente (puesto que el hecho de que la oferta sea global no
impide distinguir en ella entre el precio neto y el IVA aplicable), no tiene suficiente
entidad como para presumir la existencia de un pacto de precio fijo que cargue
sobre el contratista cualquier modificación de los tipos impositivos. Éste realiza su
oferta sobre la base del precio (que sí será fijo, salvo las excepciones de la LCE) y
de aplicar al mismo el tipo impositivo vigente en el momento de la propia oferta.
Podrá o no, como ya se ha mencionado, distinguir entre ambos conceptos, pero
aunque no lo haga, el cálculo se habrá realizado con un tipo concreto, el vigente en
aquel momento.
Ahora bien, pretender que se mantenga invariable el resultado final, sea cual sea el
tipo vigente al tiempo de la entrega del bien, prestación del servicio o pago
anticipado (devengo), supondría, como se desprende de lo ya dicho, bien alterar el
mecanismo de la repercusión o bien obligar al contratista a reducir artificialmente el
precio que fijó inicialmente para poder repercutir el nuevo tipo sin incremento final.
Ninguna de estas dos soluciones es, en opinión de este Centro, compatible con los
preceptos citados y los razonamientos desarrollados en el presente informe.
AE [4] Dictamen 5/93 (Ref. Servicios jurídicos periféricos)
La cláusula «rebus sic stantibus» ampara la posibilidad de modificar o extinguir la
relación jurídica contractual, y se fundamenta en el principio de buena fe y en la
reciprocidad propia de los contratos bilaterales.
En efecto, aunque el Derecho contractual español parte del principio de la fuerza
obligatoria del contrato, expresado en el viejo axioma «pacta sunt servanda» (que
viene a recoger el artículo 1091 del Código Civil), se ha construido doctrinalmente la
posibilidad de extinguir o modificar la relación jurídica contractual como consecuencia
de alteración sobrevenida de las circunstancias, sobre todo económicas, que sirvieron
de base para la celebración del negocio y que, al cambiar, determinan que el mismo
pueda resultar objetivamente injusto o excesivamente onerosa su ejecución para una
de las partes. Partiendo de este planteamiento común pueden mencionarse diversas
teorías, como la más antigua de la cláusula «rebus sic stantibus» (de origen
medieval), la del riesgo imprevisible (muy extendida en la doctrina francesa) o la de
la ruptura de la base del negocio (nacida en la doctrina alemana). En las mismas
ideas se inspira la teoría inglesa de la «frustration», que conduce a la ineficacia del
contrato, o a su novación, cuando acontecimientos posteriores a la celebración de
aquél determinan que su ejecución resulte imposible, ilegal o sumamente gravosa
para alguna de las partes.
15
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
El problema surge a la hora de razonar, con argumentos de Derecho positivo,
soluciones como las apuntadas, dada la ausencia de una expresa previsión legal al
respecto, como ocurre con nuestro ordenamiento.
Algunos autores y líneas jurisprudenciales han apoyado la adecuación contractual
de que se trata en la existencia de una condición implícita o sobreentendida
(«implied terms» en el Derecho inglés), pero la doctrina y la jurisprudencia
españolas se han inclinado preferentemente a invocar el principio general de la
buena fe que inspira todo el derecho contractual y se refleja especialmente en el
artículo 1258 del Código Civil, así como la reciprocidad real y efectiva de las
obligaciones en los contratos bilaterales, vinculada a la causa propia de los mismos
(artículos 1124, 1274 y 1289, párrafo primero, inciso segundo, del Código Civil), de
tal modo que la ruptura del equilibrio de las prestaciones produce una desaparición
de la función económica o social de la causa contractual.
AE [5] Dictamen 6/93 (Ref. A.G. Servicios jurídicos periféricos)
Criterios para delimitar qué actividades de las
constituyen el ejercicio de potestades administrativas.
Administraciones
Públicas
A los efectos de la delimitación de qué actividades constituyen el ejercicio de
potestades administrativas debe entenderse, como este Centro expuso en el
informe de 17 de marzo de 1993 (ref. A.G. Varios 1/93) —siguiendo la línea de
pensamiento de la doctrina mayoritaria—, que dichas potestades son «ciertos
poderes reconocidos a las Administraciones Públicas por la Ley y que habilitan a
aquéllas para imponer conductas o situaciones de sujeción a terceros sin la
voluntad de éstos. Concebido el concepto en estos términos, se trata, evidentemente, de mani-festaciones de la situación de supremacía en que las referidas
Administraciones se encuentran respecto de los ciudadanos y que, como tales, sólo
pueden ejercitarse en el ámbito del Derecho público, ya que en las relaciones de
Derecho privado las partes actúan en pie de igualdad. Los ejemplos más significativos de los poderes en cuestión son las potestades reglamen-taria, tributaria,
expropiatoria, de policía, sanciona-dora y de autotutela».
AE [6] Dictamen 2/94 (Ref. A.G. Trabajo y Seguridad Social)
(1) Con base en el artículo 312 del RCE (la clasificación dispensa de presentar otros
documentos acreditativos de la capacidad o la solvencia) deben ser admitidas a la
licitación las empresas que cuenten con la clasificación exigida en el pliego, aunque
la Mesa de contratación estime que el objeto social de aquéllas no se corresponde
con el objeto del contrato.
La cuestión planteada se reconduce a determinar si las funciones que la legislación
sobre Contratos del Estado atribuye a las Mesas de contratación amparan y
permiten que las mismas puedan examinar los documentos acreditativos de la
personalidad de los licitadores, y en concreto en lo relativo a su naturaleza, fines y,
en su caso, objeto social, para excluirlos de la licitación, no obstante estar
debidamente clasificadas por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa.
Existe un primer argumento, de indudable trascendencia, contrario a la posibilidad
de exclusión aludida: El artículo 312 del RCE establece que «la presentación del
certificado de clasificación expedido por el Registro Oficial de Contratistas o copia
autenticada del mismo eximirá a los empresarios, en todas las licitaciones de obras
de la Administración, de presentar otros documentos probatorios de su
16
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
personalidad y capacidad jurídica, técnica, financiera y económica, o cualesquiera
otros cuya exclusión esté dispuesta por las normas específicas sobre clasificación de
contratistas, salvo los especiales que se exijan expresamente en el pliego de
cláusulas administrativas particulares correspondiente», precepto que ha de
entenderse aplicable también a los contratos de suministros (cfr. artículo 330 del
RCE), y a los contratos de asistencia técnica (cfr. artículo 1 del Real Decreto
1005/1974, de 4 de abril).
De acuerdo con el precepto que acaba de transcribirse, cuando un licitador ha
obtenido la clasificación necesaria en la categoría, grupo y subgrupo exigidos en el
pliego, no está obligado a presentar ante la Mesa de Contratación los documentos
referidos a su personalidad y capacidad. Si ello es así, lo que obviamente impedirá
a la Mesa examinar y calificar tales documentos, ha de estimarse que cuando el
licitador, no obstante lo anterior, presenta tales documentos, no pueden servir de
base para apreciar falta de capacidad o inadecuación entre sus fines u objeto social
y el objeto del contrato, pues ello supondría que un acto voluntario del licitador,
consistente en aportar documentos que no eran necesarios y realizado para
acreditar aun más, si cabe, el cumplimiento de los requisitos exigidos, le
perjudicaría al ser excluido de la licitación como consecuencia del contenido de tales
documentos.
Por tanto, del tenor literal del artículo 312 del RCE se desprende, en principio, que
los documentos relativos a personalidad y capacidad no pueden ser examinados por
la Mesa de contratación para excluir a los licitadores que han sido debidamente
clasificados por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa […]
(2) Capacidad para contratar de las fundaciones. Las fundaciones pueden contratar
con las Administraciones Públicas en materias no estrictamente vinculadas a su
finalidad. NOTA: Véase el artículo 46 LCSP.
Por tanto, y con carácter general, cabe afirmar que las fundaciones pueden
intervenir en contratos no estrictamente vinculados con su fin fundacional, sin que
la Mesa pueda rechazar por tal motivo una proposición. Todo ello, se insiste, a
salvo de lo que resulte de los Estatutos fundacionales, los cuales podrán restringir
el ámbito de actuación de la fundación, en cuyo caso el rechazo de la proposición sí
estaría plenamente justificado.
A la vista de lo expuesto en el apartado anterior, procede entrar en el análisis de la
segunda cuestión, esto es, si la Mesa de Contratación puede rechazar la proposición
presentada por una fundación o por un fondo de promoción de empleo, por
entender que la naturaleza y fines de tales entidades no son compatibles con la
contratación para la cual se licita. […]
Lo que sí cabía afirmar, y ello ha de mantenerse en la actualidad, es que la
ausencia de ánimo de lucro en este tipo de personas jurídicas no les impide, «a
priori», realizar actividades mercantiles o industriales de las que puedan obtener
algún beneficio, siempre que (y ahí radica la falta de ánimo de lucro) dichos
beneficios se reinviertan y destinen a la consecución de los fines fundacionales, y
no a retribuir al fundador o a los miembros del patronato.
En la actualidad, ha de tenerse presente la reciente Ley 30/1994, de 24 de
noviembre, de Fundaciones y de incentivos fiscales a la participación en actividades
de interés general. De dicho texto interesa destacar diversos preceptos, que
permiten una clarificación de la cuestión […] Los preceptos que acaban de
17
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
transcribirse permiten afirmar que el legislador ha querido permitir a las
fundaciones ciertas actuaciones fuera del ámbito que determinan estrictamente sus
fines: Si se prevé que los rendimientos obtenidos por tales actividades queden
gravados es porque, lógicamente, tales rendimientos pueden legalmente obtenerse.
Parece, pues, que las fundaciones están capacitadas para actuar fuera de lo que
constituye el fin de interés general que las caracteriza. Cierto es que dicha
interpretación se desprende de preceptos de alcance tributario, y no sustantivo,
pero tal circunstancia no permite, en modo alguno, su desconocimiento.
A juicio de este Centro Directivo, de los artículos transcritos se desprende que la
Ley de Fundaciones no prohíbe las posibles actuaciones de una fundación en
relación con materias no estrictamente vinculadas a su finalidad social. Ello no
quiere decir, sin embargo, que ampare o legitime cualquier actuación en este
sentido […] Conforme a lo que acaba de exponerse, las fundaciones pueden, en
principio, licitar o presentar proposiciones para contratar con las Administraciones
Públicas en materias no estrictamente vinculadas a su finalidad, sin que ello
suponga una extralimitación ni una incursión fuera del ámbito propio de tal
finalidad, y sin perjuicio de lo que resulte de los Estatutos y, en general, de la
voluntad fundacional […] Por tanto, y con carácter general, cabe afirmar que las
fundaciones pueden intervenir en contratos no estrictamente vinculados con su fin
fundacional, sin que la Mesa pueda rechazar por tal motivo una proposición. Todo
ello, se insiste, a salvo de lo que resulte de los Estatutos fundacionales, los cuales
podrán restringir el ámbito de actuación de la fundación, en cuyo caso el rechazo
de la proposición sí estaría plenamente justificado.
AE [7] Dictamen 54/94 (Ref. A.G. MOPTMA)
Diferencias en cuanto al devengo del IVA según si se trata de certificaciones
mensuales de obra o de recepción provisional de la obra.
«El artículo 14 de la Ley 30/1985, de 2 de agosto, del Impuesto sobre el Valor
Añadido, dispone en su apartado 1 que `se devengará el Impuesto: 1º En las
entregas de bienes, cuando tenga lugar su puesta a disposición o, en su caso,
cuando se efectúen conforme a la legislación que les sea aplicable... 2º En las
prestaciones de servicios, cuando se presten, ejecuten o efectúen o, en su caso,
cuando tenga lugar la puesta a dispo-sición de los bienes sobre los que recaigan
...’, añadiendo el apartado 2 del mismo artículo que `en las operaciones sujetas a
gravamen que originen pagos anticipados anteriores a la realización del hecho
imponible, el Impuesto se devengará en el momento del cobro total o parcial del
precio por los importes efectivamente percibidos’. El artículo 27.3 de la Ley citada
establece, por su parte, que `el tipo impositivo aplicable a cada operación será el
vigente en el momento del devengo’.
A la vista de estos preceptos, y dada la regulación específica del contrato
administrativo de obras, resulta que el devengo del tributo (y, por tanto, la
aplicación del nuevo tipo impositivo), se produce en el momento del pago del
importe de cada certificación de obra, que tiene el `concepto de pago a buena
cuenta’, según la terminología del artículo 142 del Reglamento General de
Contratación del Estado, aprobado por Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre»
(Dictamen de 11 de noviembre de 1.992, ref. A.G. Servicios Jurídicos Periféricos
8/92).
En el dictamen de este Centro que acaba de transcribir-se parcialmente se pone de
manifiesto, como lo hace el TEAC en la resolución de que aquí se trata, el carácter
18
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
de pago anticipado de las liquidaciones derivadas de las certificacio-nes mensuales
de obra, en cuanto que reflejan lo que la Jurisprudencia ha denominado «la realidad
objetiva del desarro-llo y ejecución de las obras» (sentencia del Tribunal Supremo
de 20 de mayo de 1992, ref. La Ley 1992-3, 716). Dicho criterio fue igualmente
acogido por la Circular 2/92, de 22 de enero, de la Dirección General de Tributos
del Ministerio de Economía y Hacienda, dictada con motivo de la variación del tipo
impositi-vo general del IVA del 12 al 13 por 100 por Ley 31/1991, de 30 de
diciembre. En ella se estableció que «en las certifica-cio-nes expedidas después del
31 de diciembre de 1991, la cantidad a abonar por las entidades públicas será la
que resulte de añadir al precio cierto la cuota del Impuesto calculada al tipo del 13
por 100. Asimismo, en las certifica-cio-nes de obra expedidas antes del día 1 de
enero de 1992, satisfechas con posterioridad a dicha fecha y que no correspon-dan
a entregas de obra, totales o parciales, efectuadas antes de 1992, la cantidad a
abonar será, igualmente, la que resulte de añadir al precio cierto la cuota del
impuesto calculada al 13 por 100». De este último párrafo se desprende, a
contrario, que cuando la certificación se corresponde con una entrega parcial o total
de la obra sería de aplicación el tipo imposi-tivo vigente en el momento de la
entrega.
Tal y como se ha expuesto en el fundamento anterior, es necesario distinguir entre
el devengo del Impuesto en el caso de certificaciones mensuales de obra expedidas
al amparo del artículo 142 del RCE y el devengo cuando se trate de una liquida-ción
por recepción provisional de la obra.
En el primer caso, efectivamente se trata de pagos anticipados, a cuenta de la
liquidación final que en su día resulte, y derivados de las certificaciones mensuales
en cuanto «liquida-ciones parciales y provisionales de la contrata que la
Administración realiza en vista de la debida continuación de la obra» (sentencia del
Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 1990, ref. La Ley 1991-1, 658). En estas
certificaciones mensuales la Administración se limita a reconocer la cantidad de
obra ejecutada desde la expedición de la anterior certifica-ción, «sin suponer en
forma alguna aprobación y recepción de las obras que comprenda» (cfr. párrafo
tercero del artículo 142 RCE).
De lo anterior se deriva, efectivamente, que el devengo se produce en el momento
del pago, siendo de aplicación el apartado dos del artículo 14 de la Ley 30/1985, de
2 de Agosto, del Impuesto sobre el Valor Añadido (durante la vigencia de dicha
Ley), por lo que habría de estarse al tipo de gravamen vigente en dicho momento.
Ahora bien, en el caso sometido a consulta no se trata de una certificación mensual
expedida al amparo del artículo 142 RCE, sino de la realización de la recepción
provisional de las obras y la consiguiente liquidación, prevista en el artículo 172
RCE, a cuyo tenor «recibidas provisionalmente las obras se procederá
seguidamente a su medición general y definitiva, con asistencia del contratista o de
un representan-te suyo, formulándose por el facultativo de la Administración
director de las obras en el plazo de seis meses desde la citada recepción la
liquidación provisional de las realmente ejecuta-das, tomando como base para su
valoración las condiciones económicas establecidas en el contrato.»
Es decir, que frente a las certificaciones mensuales, en las que se aprecia la
continuación de la ejecución de las obras y de las que derivan pagos anticipados
dirigidos, fundamental-mente, a lograr que el constructor vaya recuperando u
obtenien-do parte del precio a medida que va cumpliendo con la obliga-ción de
ejecutar las obras, en vez de tener que esperar hasta el final para cobrar el precio
19
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
total del contrato, la certificación que deriva de la recepción provisional supone una
terminación, al menos en principio, de la obra. Como señala el Tribunal Supremo en
su sentencia de 14 de marzo de 1988, «en términos generales, y ésta es su
significación ordinaria, la recepción provisional se produce una vez que las obras se
hallan terminadas (artículo 54.1 LCE), implicando, pues, ante todo, una primera
apariencia, no definitiva, del buen desarro-llo del contrato...» (ref. La Ley 1988-2,
536).
La recepción provisional implica, en consecuencia, la finalización de los trabajos de
ejecución de las obras, y la liquidación que de la misma resulta implica el pago
derivado de la terminación y de la puesta a disposición y entrega de la obra, ya que
como resalta el párrafo tercero del artículo 172 RCE, «si se encuentran las obras en
buen estado y con arreglo a las prescripciones previstas, el funcionario (...) las dará
por recibidas provisionalmente y se entregarán al uso público o servicio
correspondiente, comenzando entonces el plazo de garantía». A ello no obsta el
carácter provisional de la recepción y de la consiguiente liquidación, puesto que la
provisionalidad deriva simplemente del hecho de la existencia de un plazo de
garantía que comienza y se extingue automática-mente, en los términos señalados
por el RCE, de modo que hasta que no transcurra éste no se producirá la recepción
y liquida-ción definitiva. Distinta es, por ello, esta «provisionalidad» que acaba de
ser examinada, de la «provisionalidad» de las certificaciones de obra expedidas
mensualmente.
De este modo, cabe afirmar que en la liquidación provisional derivada de la
recepción de la obra el precepto a aplicar en orden al devengo no era, durante la
vigencia de la Ley 30/85, el apartado 2 del artículo 14 de la misma, sino el
apartado 1 del mismo en su número 1º (que fija el devengo en las entregas de
bienes «cuando tenga lugar su puesta a disposi-ción o, en su caso, cuando se
efectúen conforme a la legisla-ción que sea aplicable») o bien en su número 2º
(que para las prestaciones de servicios refiere el devengo a «cuando.... , en su
caso, tenga lugar la puesta a disposición de los bienes sobre los que recaigan»). A
este respecto, ha de recor-darse que mediante la recepción provisio-nal, conforme
se acaba de ver, la obra ejecutada se pone a disposición de la Adminis-tración,
destinándose al uso o servicio público previsto; ya está, en consecuencia, en
posesión de la Administración, sin perjuicio de lo que pueda resultar del plazo de
garantía y de la recep-ción definitiva (la cual no tiene por qué implicar necesariamente una nueva liquida-ción, sino tan sólo si existe un saldo resultante en favor
de alguno de los contratantes).
AE [8] Dictamen 1/95 (Ref. AEH-Subsecretaría)
La prohibición de contratar sobrevenida con posterioridad a la adjudicación del
contrato no es causa de nulidad de pleno derecho del mismo, pero podría ser causa
de resolución si así se hubiera pactado expresamente al amparo del artículo 112.h)
de la LCAP.
La adjudicación del contrato a una persona física o jurídica incursa en la prohibición
de contratar establecida por el artículo 20.a) de la LCAP determina su nulidad de
pleno derecho. Así lo dispone taxativamente el inciso inicial del artículo 22, según el
cual «las adjudicaciones de contratos en favor de personas que carezcan de la
capacidad de obrar o de solvencia y de los que se hallen comprendidos en alguno
de los supuestos del artículo 20 serán nulas de pleno derecho».
20
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
Ahora bien, la cuestión que se suscita, y que no está expresa y directamente
resuelta en la LCAP, es la relativa a los efectos o consecuencias que, sobre un
contrato ya adjudicado y en fase de ejecución, pueda producir la prohibición que se
examina cuando la causa de la misma surja con posterioridad a la adjudicación del
contrato.
En el ámbito del Derecho privado, la incapacidad sobrevenida no ha de afectar, en
principio, a una relación jurídica contractual originariamente válida por razón de la
capacidad de obrar de las partes; esta solución es la mantenida por la generalidad
de la doctrina, deduciéndola, implícita-mente, del antiguo párrafo segundo del
artículo 32 del Código Civil (suprimido por la Ley 13/1983, de 24 de octubre, de
reforma del Código Civil en materia de tutela) y del principio de seguridad en el
tráfico jurídico.
La cuestión adquiere mayor complejidad en el ámbito de la contratación
administrativa, al poderse apreciar razones que justificarían que el vínculo
contractual quedase sin efecto cuando, con posterioridad a la adjudicación del
contrato, el contratista incurriese en alguna causa de incapacidad o prohibición. En
efecto, partiendo de la configuración de una gran parte de los contratos
administrativos, y, en todo caso, de los denominados «contratos administrativos
típicos» (obras, gestión de servicios públicos y suministros) como contratos de
tracto sucesivo, no puede desconocerse, en primer lugar, que tales contratos se
celebran con especial consideración de las condiciones profesionales, económicas y
técnicas del contra-tista, lo que frecuentemente impide suplir su incapacidad
sobrevenida mediante el concurso de otras personas, y, en segundo lugar, el
carácter peculiar de algunas causas de inhabilitación para ser contratista, cuya
razón de ser no es otra que la de constituir medios de garantía del interés público
ínsito en el contrato frente a situaciones que entrañan una peligrosidad para aquél
y que, en consecuencia, deben desplegar sus efectos en cualquier momento en que
esa peligrosidad sobrevenga, lo que tiene lugar cuando el contratista incurra en una
causa de inhabili-tación. En esta línea de pensamiento, podría entenderse que si
estas causas de prohibición, que son configuradas por la Ley como causas de
nulidad radical cuando concurren al tiempo de la perfección del vínculo contractual,
sobrevienen con posteriori-dad, cuando el contrato está en fase de ejecución, han
de determinar la ineficacia del mismo con efectos «ex nunc». En el terreno del
Derecho positivo, este criterio quedó recogido por el Reglamento de Contratación
de las Corporaciones Locales aprobado por Decreto de 9 de enero de 1953 (RCCL);
en efecto, con terminología no muy exacta, el artículo 6 del RCCL, tras disponer en
su apartado 1 que «será nulo el contrato celebrado con persona que no se hallare
en plena posesión de su capacidad jurídica y de obrar o que estuviese incursa en
alguna de las causas de incapacidad o incompatibilidad para ser contratista»,
establece en su apartado 2 que «cuando después de perfeccionado el contrato se
produjese alguna causa de incapacidad o incompatibilidad, la Corporación
interesada deberá denunciarlo con los efectos determinados por el artículo 95» (que
regula la extinción del contrato).
El antecedente que constituye el artículo 6.2 del RCCL pierde relevancia, en opinión
de este Centro Directivo, como criterio interpretativo para la resolución de la
cuestión planteada, teniendo en cuenta el proceso seguido por las normas de la
legislación de Régimen Local sobre contratación en el sentido de adaptarse o
remitirse a la legislación estatal sobre esta misma materia, proceso que culmina
definitivamente con la aplicación directa de la legislación estatal a la actividad
contractual de las Corporaciones Locales (cfr., artículo 112.1 del Texto Refundido
de las disposiciones legales vigentes en esta materia de Régimen Local, aprobado
21
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
por Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, en el que no se contiene una
norma homóloga a la del artículo 6.2 del RCCL).
Pasando ya al examen de la cuestión a la luz de la LCAP, puede afirmarse, ante
todo, que la prohibición de contratar que establece el apartado a) de su artículo 20
no da lugar, cuando sobrevenga con posterioridad a la perfección del vínculo
contractual, a la nulidad del contrato adjudicado. Como ya se indicó en el apartado
III del presente informe, la LCAP refiere la sanción de nulidad de pleno derecho por
razón de las prohibiciones del artículo 20 al acto de adjudicación del contrato,
disponiendo, en consecuencia, solamente esa sanción máxima para una fase
temporal muy precisa, cual es la de perfección del vínculo contractual, que tiene
lugar, precisamente, por la adjudicación, conforme indica el artículo 54 de la LCAP.
Esta conclusión queda confirmada por el artículo 63, que (como ya se señaló más
arriba) dispone:
«Son causas de nulidad de Derecho Administrativo, referidas al momento de la
adjudicación del contrato, las siguientes [...] b) La falta de capacidad de obrar, o de
la solvencia económica, financiera, técnica o profesional, debidamente acreditada, o
el estar incurso el adjudicatario en alguna de la prohibiciones o incompatibilidades
señaladas en el artículo 20».
Dado que la nulidad de pleno derecho por estar incurso el adjudicatario en las
prohibiciones o incompatibilidades señaladas en el artículo 20 queda referida, como
indica el precepto parcialmente transcrito, al momento de la adjudicación del
contrato, confirmando así lo que resulta del artículo 22, y puesto que en ningún
otro precepto del texto legal se decreta la sanción de nulidad radical por razón de
esas prohibiciones o incompatibilidades con referencia a una fase posterior a la de
perfección del vínculo contractual, siendo así que las causas de nulidad de pleno
derecho, por su carácter excepcio-nal, han de estar legalmente tipificadas y ser de
interpreta-ción restrictiva, ha de concluirse que la eficacia invalidante (nulidad de
pleno derecho) de la prohibición de contratar que establece el artículo 20.a) de la
LCAP opera únicamente en el reiterado momento de la adjudicación del contrato,
sin que, por ende, pueda declararse nulo de pleno derecho cuando con
posterioridad a su adjudica-ción, es decir, en fase de ejecución de aquél, incurra el
contratista en alguna de las circuns-tancias previstas en el artículo 20 de la LCAP,
determinantes de prohibiciones de contratar.
Ahora bien, una vez razonado que no se considera procedente la declaración de
nulidad de pleno derecho de un contrato cuando, con posterioridad a su adjudicación, el contratista incurra en la prohibición de contratar prevista en el artículo
20.a) de la LCAP, ha de examinarse si la referida prohibición puede operar, ya que
no con eficacia invalidante, sí con eficacia resolutoria del contrato.
Llegados a este punto, y a la vista de la enumeración que de las causas de
resolución establece el artículo 112 de la LCAP, se hace necesario distinguir según
se haya previsto o no en el contrato la prohibición de contratar que se examina
como causa de resolución del vínculo contractual, y ello en razón de que, junto a
las causas de resolución que pueden calificarse como típicas o de configuración
legal, el artículo 112.h) de la LCAP, al igual que hiciera el artículo 57.8 de la LCE,
admite, como causas de resolución, «aquéllas que se establezcan expresamente en
el contrato».
En el supuesto de que se haya previsto, como causa de resolución del contrato, la
circunstancia de que el contratista incurra en la prohibición de contratar prevista en
22
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
el artículo 20.a) de la LCAP, no se suscita especial cuestión. Admitida por el artículo
112.h) de dicho texto legal la posibilidad de que se establezcan causas de
resolución distintas de las que se recogen en los restantes apartados del referido
precepto, la atribución de eficacia resolutoria del contrato a la prohibición de
contratar que establece el artículo 20.a) del aludido texto legal para el caso de que
incurra en ella el contratista con posterioridad a la adjudicación del contrato ha de
reputarse, atendida su entidad y a la vista de la amplia fórmula que utiliza el
artículo 112.h) de la LCAP, legítima. Prevista como causa de resolución del contrato
la referida prohibición, y una vez que el contratista queda incurso en ella,
desplegará aquélla su propia eficacia extintiva.
Para el caso de que la prohibición de contratar prevista en el artículo 20.a) de la
LCAP no haya sido establecida en el contrato como causa de resolución del mismo
al amparo del artículo 112.h) del aludido texto legal, y puesto que las prohibiciones
de contratar son, según se ha indicado más arriba, medidas de garantía del interés
público que se satisface mediante el contrato frente a situaciones que entrañan una
peligrosidad para la realización de aquél, sería lógico sostener, «prima facie», que
todas ellas deben determinar la resolución del contrato si surgen con posterioridad
a la adjudicación del mismo; sin embargo, la LCAP, al igual que la derogada LCE, no
sigue este criterio. En efecto, el artículo 112 de la LCAP enumera las causas de
resolución del contrato sin que entre ellas figure la prohibición de contratar que se
viene examinando, lo que permite concluir que la incursión en la prohibición del
artículo 20.a) de la LCAP sobrevenida con posterioridad a la adjudicación del
contrato no da lugar a la resolución del mismo. Esta conclusión queda reforzada por
la circunstancia de que, cuando el legislador ha considerado oportuno que una
causa de prohibición de contratar actúe con eficacia resolutoria del vínculo
contractual, lo ha establecido así expresamente, como acontece con la declaración
de quiebra, de suspensión de pagos, de concurso de acreedores o de insolvente
fallido en cualquier procedimiento (artículo 112.b), supuestos que aparecen
recogidos como prohibiciones de contratar en el artículo 20.b) de la LCAP. Por lo
demás, y en opinión de este Centro Directivo, la prohibición de contratar que
establece el artículo 20.a) no puede entenderse comprendida en la causa de
resolución que contempla el apartado a) del artículo 112: «incapacidad sobrevenida
del contratista individual». A este respecto puede invocarse, en primer lugar, que
los conceptos de incapacidad y prohibición son conceptos jurídicamente distintos,
ya que, según la doctrina más autorizada, la incapacidad o la limitación de la
capacidad está en función del estado civil, en tanto que la prohibición afecta a actos
jurídicos concretos en los que concurran determinadas circunstancias,
presuponiendo la capacidad para realizarlos; en el caso de la prohibición de
contratar que se examina, ésta se funda, según se ha reiterado a lo largo del
presente informe, en razones de moralidad; en segundo lugar, si se entendiesen
incluidas las prohibiciones de contratar del artículo 20 de la LCAP y, entre ellas, por
tanto, la de su apartado a) en la incapacidad sobrevenida a que se refiere el
apartado a) del artículo 112, no tendría sentido entonces que se recojan luego en el
apartado b) de este último precepto, como causas de resolución, determinadas
prohibiciones de contratar, como son la declaración de quiebra, suspensión de
pagos, de concurso de acreedores o de insolvente fallido en cualquier
procedimiento; en tercer lugar y finalmente, no puede desconocerse que la
«incapacidad sobrevenida» como causa de resolución del contrato queda referida
en el apartado a) del artículo 112 al contratista individual, y no al contratista
societario, por lo que si se entendiese que la prohibición de contratar del artículo
20.a) de la LCAP queda comprendida en la causa de resolución reseñada, sólo
actuaría con esa eficacia resolutoria en relación con los contratos adjudicados a
personas físicas y no respecto de los adjudicados a personas jurídicas, lo que
debería rechazarse por discriminatorio.
23
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
Las consideraciones expuestas conducen a la conclusión de que, no pudiendo
declararse la nulidad de pleno derecho del contrato cuando, con posterioridad a su
adjudicación, el contratista incurra en la prohibición del artículo 20.a) de la LCAP,
tampoco esta circunstancia opera (salvo cláusula contractual expresa al respecto)
con eficacia resolutoria del vínculo contractual, que, por esta razón, subsiste con
toda su eficacia.
La conclusión anterior queda corroborada por la doctrina sentada por el Tribunal
Supremo en su sentencia de 6 de julio de 1990 (ref. Ar. 5840). Con referencia a un
contrato concertado con quien no incurría en ninguna prohibición, e iniciado por la
Administración un procedimiento de apremio durante la ejecución del contrato, lo
que constituía, según la normativa aplicable, causa de prohibición de contratar, el
Alto Tribunal declaró:
«La más elemental exégesis de dicho precepto (el artículo 9.2 del Texto de la LCE
aprobado por la Ley 5/1973) conduce a que tal exigencia de no estar incurso en
procedimiento de apremio ha de ir referida inexorablemente al lapso temporal
anterior o simultáneo a la perfección de la relación contractual, porque una vez
perfeccionada la figura contractual pactada, es claro que ésta ha nacido a la vida
jurídica con plenos efectos para la exigibilidad de los derechos y obligaciones
consensuados. La concurrencia de dicha causa de incapacidad generadora de la
nulidad del contrato, tiene, pues, que ser hecha valer como causa de resolución o
rescisión del mismo» (fundamento de derecho segundo).
«En la subvención o contrato de donación aquí contemplado, la perfección del
mismo se produjo con la resolución de 21 de noviembre de 1983, fecha en que el
apelado ostentaba plena facultad, con arreglo a la legislación vigente en el
momento, para contratar con la Administración a tenor de lo dispuesto en el
artículo 9 de la LCE.
La pérdida de dicha facultad, según el artículo 9.2 del texto entonces vigente,
acaeció el 6 de marzo de 1984, al quedar incurso en procedimiento de apremio. Es
claro que la concurrencia de tal circunstancia, ya en pleno vigor el contrato, para
producir la nulidad de pleno derecho de sus efectos, ha de ser alegada como una
causa resolutoria de aquél.
Ni el artículo 52 de la LCE de 1973, ni la de 1986, así como el artículo 157 del RCE
contemplan como causa resolutoria de los contratos del Estado, la de estar el
contratista incurso en procedimiento de apremio» (fundamento de derecho
tercero).
AE [9] Dictamen 9/95 (Ref. A.G. Justicia e Interior)
La recepción provisional transmite a la Administración la posesión y los riesgos de
la obra. El contratista está obligado a la conservación y policía de las obras durante
la ejecución del contrato y en el plazo de garantía. No obstante, salvo negligencia al
prevenirlos o evitarlos, el contratista no responde de los actos dañosos de terceros
acaecidos durante el período de garantía: Queda obligado a repararlos pero con
derecho a ser reembolsado de su importe.
La Dirección General del Servicio Jurídico del Estado ha examinado la consulta de
V.I. sobre la posible responsabilidad del contratista por los daños causados por
terceros en determinada obra pública durante el plazo de garantía de la aludida
obra […]
24
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
La recepción provisional es, por una parte, la confrontación por la Administración
del hecho de que el contratista efectivamente ha cumplido la prestación que le
incumbe, y, por otra, el acto de entrega por el contratista a la Administración y la
correlativa toma de posesión por ésta, de la obra.
Ahora bien, la recepción provisional no se reduce, una vez constatado el
cumplimiento por el contratista de la prestación a que se obligó, a la entrega y
transmisión posesoria de las obras a la Administración (a fin de que éstas las
destine al uso o servicio público) y a la apertura del plazo de garantía, sino que
determina, además, la traslación o desplazamiento a la Administración de los
riesgos de la obra entregada, salvo que el contrato o la Ley hubieran previsto otra
cosa; tal es el criterio mantenido reiteradamente por la doctrina del Consejo de
Estado en sus dictámenes de 20 de mayo de 1965, 7 de enero de 1966, 11 de
mayo y 17 de noviembre de 1967, entre otros. El dictamen del Consejo de Estado
de 11 de mayo de 1967 declaró:
«No todos los riesgos que ocurren durante ese período (se refiere al plazo de
garantía) son asumidos por la empresa contratante, sino sólo los riesgos típicos
enumerados en el citado precepto contractual. Puede notarse la distinta posición
jurídica del contratista antes y después de haberse producido la entrega de la cosa.
Hasta el momento en que dicha entrega es realizada, es el contratista el que asume
la totalidad de los riesgos, según lo preceptuado para el contrato de obra en el
artículo 1589 del Código Civil, Derecho común aplicable supletoriamente, a falta de
un precepto específico en el mencionado contrato. El artículo 1589 del Código Civil
establece que si el que contrató una obra se obliga a poner el material, debe sufrir
la pérdida en el caso de destruirse la obra antes de ser entregada, salvo que
hubiere habido morosidad en recibirla. Una vez verificada la entrega, el contratista
sólo asume aquellos riesgos que hayan sido estipulados en el contrato o hayan sido
establecidos por ley».
Así pues, la entrega de la obra, que tiene lugar en virtud de la recepción
provisional, determina la traslación de los riesgos a la Administración; ahora bien,
tal y como indica el dictamen del Consejo de Estado parcialmente transcrito, la
traslación de los riesgos no es total, puesto que el contratista sigue asumiendo
aquéllos que hayan sido estipulados en el contrato o hayan sido establecidos por
ley.
Pues bien, es justamente aquí donde se sitúa la obligación de conservación y policía
de las obras que incumbe al contratista por disposición expresa de la legislación de
contratos del Estado.
Efectuada la recepción provisional y abierto, en consecuencia, el plazo de garantía,
la obligación del contratista no se limita a la reparación de las averías que se
detecten durante el transcurso del referido plazo. Esta obligación, con ser
fundamental y responder directamente a la finalidad para la que se ordena el plazo
de garantía, no es la única; a ella se añade, en virtud de prescripción expresa de la
legislación de Contratos del Estado, la de conservación y policía de las obras.
En rigor, la obligación del contratista de cuidar de la conservación y policía de las
obras no es una obligación que surja exclusivamente durante el plazo de garantía,
de forma que haya de considerarse como una obligación específica del contratista
durante este período o fase de cumplimiento del contrato; antes bien, se trata de
una obligación general que resulta directamente del vínculo contractual y que se
25
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
mantiene durante toda la vigencia del contrato. Así lo pone de manifiesto la
cláusula 22 del Pliego General de Obras del Estado, que dispone lo siguiente:
«Conservación de la obra. El contratista está obligado no sólo a la ejecución de la
obra, sino también a su conservación hasta la recepción definitiva. La
responsabilidad del contratista, por faltas que en la obra puedan advertirse, se
extiende al supuesto de que tales faltas se deban exclusivamente a una indebida o
defectuosa conservación de las unidades de obra, aunque éstas hayan sido
examinadas y encontradas conformes por la Dirección, inmediatamente después de
su construcción o en cualquier otro momento dentro del período de vigencia del
contrato».
Construida la obligación de conservación y policía de obras como una obligación
general del contratista que se mantiene durante todo el proceso de ejecución del
contrato, su reconocimiento específico respecto del plazo de garantía se contiene en
el artículo 171, párrafo segundo, del RCE conforme al cual «durante dicho plazo
cuidará el contratista en todo caso de la conservación y policía de las obras, con
arreglo a lo previsto en el pliego de prescripciones técnicas y a las instrucciones que
dicte el facultativo de la Administración. Si descuidase la conservación y diera lugar
a que peligre la obre, se ejecutarán por la propia Administración y a costa del
contratista los trabajos necesarios para evitar el daño». Completa este precepto la
cláusula 73 del Pliego General de Obras del Estado que, tras reiterar en su apartado
primero el inciso inicial del párrafo segundo del artículo 171 del RCE, que se acaba
de transcribir, dispone en su apartado segundo:
«El contratista responderá de los daños o deterioros que puedan producirse en la
obra durante el plazo de garantía, a no ser que pruebe que los mismos han sido
ocasionados por el mal uso que de aquélla hubiesen hecho los usuarios o la entidad
encargada de la explotación y no al incumplimiento de sus obligaciones de policía y
vigilancia de la obra; en dicho supuesto tendrá derecho a ser reembolsado del
importe de los trabajos que deban realizarse para restablecer la obra en las
condiciones debidas, pero no quedará exonerado de la obligación de llevar a cabo
los citados trabajos».
En definitiva, y a la vista del artículo 171 del RCE y de las cláusulas 22 y 73 del
Pliego General de Obras del Estado, incumbe al contratista la obligación de cuidar
de la conservación y policía de las obras, por lo que, no obstante la traslación de
riesgos a la Administración que, como regla general, implica la recepción
provisional de la obra, aquél ha de soportar los daños o deterioros que se
produzcan en ésta como consecuencia del incumplimiento de la obligación de que
se trata durante el plazo de garantía.
Impuesta al contratista la obligación de cuidar de la conservación y policía de las
obras, procede, por último, precisar cuál sea el alcance de la referida obligación,
determinando si queda restringida a los vicios que puedan calificarse de intrínsecos
a la obra o directamente relacionados con su ejecución o si, más ampliamente, se
proyecta también sobre hechos ajenos a la ejecución de la obra realizados por
terceros.
A juicio de este Centro Directivo, la función de conservación y policía de las obras
no comprende, como obligación contractual típica del contrato de obra pública que
incumba al contratista durante el período de garantía, la vigilancia o custodia de las
obras a efectos de la prevención de posibles actos dañosos de terceros, en términos
tales que la falta de vigilancia o custodia o su deficiente prestación frente a tales
26
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
actos acarree la responsabilidad de aquél por los daños causados a la obra pública
por terceros; la obligación de cuidar de la conservación y policía de las obras se
ordena, como obligación contractual típica, en relación con los posibles vicios o
defectos de que pueda adolecer la obra por razón de su ejecución y que se detecten
con la utilización de la misma; se trata, pues, de una obligación instrumental,
indisolublemente ligada a la obligación principal que para el contratista resulta del
contrato de obra pública: entregar una obra ejecutada con estricta sujeción a las
cláusulas estipuladas en el contrato y al proyecto que sirve de base al mismo (cfr.
artículo 44 LCE). Se fundamente este parecer en las consideraciones que
seguidamente se exponen.
En primer lugar, tanto el artículo 171 del RCE como la cláusula 73 del Pliego
General de Obras del Estado disponen que el contratista cuidará de la conservación
y policía de las obras «con arreglo a lo previsto en el pliego de prescripciones
técnicas y a las instrucciones que dicte el facultativo de la Administración». Así
pues, la obligación de conservación y policía durante el plazo de garantía no se
formula en términos genéricos, sino que su contenido se matiza o precisa por
referencia a lo que se haya previsto al respecto en el pliego de prescripciones
técnicas y a las instrucciones que el contratista reciba del facultativo de la
Administración. Esta remisión al pliego de prescripciones técnicas y a las
instrucciones que imparta el facultativo de la Administración permite entender, a su
vez, que la obligación de que se trata queda referida a los defectos que puedan
existir en la obra y que se aprecien con la utilización de ésta, y no a los deterioros
que puedan causarse por terceros, pues difícilmente podrán preverse éstos en el
pliego de prescripciones técnicas; en definitiva, atendido el emplazamiento de la
obra, su naturaleza o configuración arquitectónica se establecen en el pliego de
prescripciones técnicas las oportunas previsiones sobre inspección o comprobación
del estado de las obras (plazos en que han de efectuarse, unidades o elementos de
obras que han de inspeccionarse o comprobarse, etc.), lo que se completa, caso de
advertirse averías o deficiencias, con las oportunas instrucciones de la Dirección de
la obra a efectos de su reparación.
En segundo lugar, y puesto que las obras han sido recibidas provisionalmente por la
Administración, tomando posesión de ellas y entregadas al uso o servicio
correspondiente (artículo 54 de la LCE y artículo 170 del RCE), carecería de sentido
que la obligación de conservación y policía de las obras comprendiese un deber de
contratista de vigilancia y protección de aquéllas respecto de posibles actos
dañosos de terceros, máxime si se tiene en cuenta la falta de presencia física
continua del contratista en las obras durante el período o plazo de garantía. Dado
que la obra ha sido entregada a la Administración y puesta a disposición del
Servicio correspondiente, lógico es que sea la propia Administración quien, como
titular dominical que usa de la cosa propia, asuma ese deber de vigilancia en
relación con actuaciones dañosas de terceros.
En tercer lugar, y finalmente, el criterio que aquí se mantiene está corroborado por
lo dispuesto en la cláusula 73 del Pliego General de Obras del Estado, conforme a la
cual el contratista no responde de los daños o deterioros que hayan sido
ocasionados por el mal uso que de la obra hubieran hecho los usuarios o la entidad
encargada de la explotación; pues bien, si el contratista no responde de los daños
por el uso indebido que de la obra hagan los usuarios, que son terceros respecto a
la relación contractual entre la Administración y el contratista, no tendría sentido
que se hiciera responder al contratista de los daños ocasionados por quienes, aun
no siendo usuarios, son también terceros. La exoneración de responsabilidad del
contratista en estos supuestos de deterioros o daños inferidos por la indebida
27
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
utilización que hagan los usuarios viene a demostrar que no alcanza al contratista
una obligación de conservación o policía que comprenda un cometido de vigilancia o
protección de la obra respecto de actos dañosos de terceros.
En suma, si la finalidad del plazo de garantía no es otra que la de constatar la
inexistencia de vicios que, por su carácter oculto, no se pueden detectar en el acto
de la recepción provisional, procediéndose a su subsanación en el caso de
advertirse, y ello con objeto de comprobar el correcto cumplimiento de la
prestación a que se obligó el contratista, —entrega de la obra ejecutada con arreglo
a lo convenido—, la obligación de conservación y policía que incumbe al contratista
durante el plazo de garantía ha de interpretarse, para fijar su contenido o alcance,
en consonancia con la finalidad o razón de ser del aludido plazo, sin que, en
consecuencia, pueda comprender aquélla —sin perjuicio de lo que más adelante se
expondrá—, supuestos que se sitúan fuera de la relación contractual que liga al
contratista con la Administración por razón del contrato de obra pública, como sería
el caso de daños causados por terceros.
Por lo demás, en el supuesto de daños causados por terceros, y no obstante la
exoneración de responsabilidad del contratista al no comprender su obligación de
conservación y policía, conforme se ha razonado anteriormente, la vigilancia de las
obras respecto de los actos de aquéllos, ha de entenderse que el contratista queda
obligado a llevar a cabo los trabajos de reparación de los deterioros producidos, si
bien con derecho a ser reembolsado del importe de tales trabajos; así resulta de la
cláusula 73 del Pliego General de Obras del Estado que, con referencia a los
supuestos de daños o deterioros que puedan producirse en la obra durante el plazo
de garantía y de los que no responde el contratista —los ocasionados por el mal uso
que de la obra hubieran hecho los usuarios o la entidad encargada de su
explotación—, reconoce al contratista el derecho a ser reembolsado del importe de
los trabajos que deban realizarse para restablecer en la obras las condiciones
debidas, pero sin que pueda exonerarse de la obligación de llevar a cabo los citados
trabajos.
Si, por las consideraciones expuestas precedentemente, debe entenderse, en
opinión de este Centro Directivo, que la obligación de cuidar de la conservación y
policía de las obras que imponen al contratista, durante el plazo de garantía, el
artículo 171 del RCE y la cláusula 73 del Pliego General de Obras del Estado no
comprende, como obligación contractual típica y propia del contrato de obra pública,
un deber de vigilancia de ésta respecto de actos dañosos de terceros, sin que, por
ende, le alcance responsabilidad por estos daños, surgirá, sin embargo, la
responsabilidad del contratista, y se estará en el caso de apreciarla, en aquellos
supuestos de hechos dañosos cometidos por terceros cuando, por las circunstancias
y forma de su producción o realización fueren manifiestos o razonablemente
previsibles por el contratista sin que éste, pudiendo evitarlos, realice actuación
alguna para ello, siquiera sea comunicándolo a la Administración. Tal actitud pasiva
del contratista constituiría un supuesto de culpa o negligencia determinante de la
responsabilidad extracontractual a que se refieren los artículos 1902 y siguientes del
Código Civil, con las consecuencias que a cargo del contratista se derivarían de ella:
asunción por el contratista del importe de los trabajos necesarios para la reparación
de los daños, sin derecho a reembolso por la Administración. Así se desprende del
citado artículo 902 del Código Civil, a cuyo tenor «el que por acción u omisión causa
daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño
causado».
28
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
La posibilidad de apreciar, en el marco de una relación contractual, responsabilidad
extracontractual de una de las partes, ha sido admitida por la jurisprudencia del
Tribunal Supremo; así la sentencia de 5 de julio de 1994, tras indicar que no ha
habido unanimidad en la doctrina científica ni en las legislaciones acerca de la
disciplina jurídica de estos supuestos de conjunción de responsabilidad contractual
y extracontractual, bien que éste no es el supuesto que aquí se trata, añade: «... y
se ha declarado que si surgen daños en el marco contractual (por ejemplo,
compraventas, transporte, arrendamiento de servicios), pero fuera de su contenido
obligacional, no dentro de la rigurosa órbita de lo pactado, no opera entonces la
responsabilidad contractual, sino la surgida fuera del contrato (sentencias, entre
otras, de 8 de noviembre de 1982, 9 de marzo de 1983, 10 de mayo de 1984, 9 de
enero de 1985 y 16 de diciembre de 1986)».
AE [10] Dictamen 11/95 (Ref. Servicios jurídicos periféricos)
Noción de «expediente» en la LCAP. Posee dos acepciones: una amplia, que
comprende todas las actuaciones previas a la formalización del contrato, y otra,
más restringida, que se refiere al conjunto de actuaciones internas de la
Administración anteriores a la convocatoria de licitadores o candidatos.
Como se ha indicado, la LCAP emplea en diversas ocasiones la expresión
«expediente de contratación». El primer punto que debe ser objeto de reflexión
consiste en determinar si dicha expresión es utilizada siempre en el mismo sentido,
o si por el contrario debe concluirse que responde a dos o más significados. La
cuestión, como señala el Servicio Jurídico consultante, ya ha sido abordada por este
Centro Directivo en su dictamen de 16 de junio de 1995 (ref. AEH-Secretaría de
Estado de Hacienda 1/95), en el cual, al examinar el alcance de la disposición
transitoria primera de la LCAP, que emplea la reiterada expresión, se afirmó lo
siguiente:
«Ha de partirse, ante todo, tal y como se señala en el proyecto de dictamen de la
Asesoría Jurídica consultante, del concepto de ‘expediente de contratación’, que
resulta del artículo 68 de la propia LCAP, precepto cuya transcripción resulta
conveniente y es del siguiente tenor:
<1. A todo contrato administrativo precederá la tramitación del expediente de
contratación y la aprobación del mismo, que comprenderá la del gasto
correspondiente y, en su caso, la del pliego de cláusulas administrativas
particulares que haya de regir el contrato.
2. En el expediente se recogerán, también, las prescripciones técnicas a las que ha
de ajustarse la ejecución del contrato, el certificado de la existencia de crédito,
siempre que el contrato origine gastos para la Administración y la fiscalización de la
Intervención, en los términos previstos en la Ley General Presupuestaria o en las
correspondientes normas presupuestarias de las distintas Administraciones Públicas
sujetas a esta Ley>.
Parece desprenderse del artículo transcrito, conforme también se indica en el
proyecto de dictamen sometido a consulta, que la LCAP considera como ‘expediente
de contratación’ al conjunto de actuaciones preparatorias de un contrato que
preceden a la adjudicación del mismo.
Ahora bien, el artículo 70 de la propia LCAP puede suscitar ciertas dudas, al
disponer lo siguiente:
29
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
<1. Completado el expediente de contratación, se dictará resolución motivada por
el órgano de contratación, aprobando el mismo y disponiendo la apertura del
procedimiento de adjudicación. Dicha resolución comprenderá también la
aprobación del gasto, salvo el supuesto excepcional previsto en el artículo 86 a) o
que las normas de desconcentración, en su caso, hubiesen establecido lo contrario
(...)
3. Los expedientes de contratación podrán ultimarse incluso con la adjudicación
del contrato y su formalización correspondiente, aun cuando su ejecución, ya se
realice en una o varias anualidades, deba iniciarse en el ejercicio siguiente. A estos
efectos, podrán comprometerse créditos con las limitaciones que se determinen en
las normas presupuestarias de las diferentes Administraciones Públicas sujetas a
esta Ley (...)>.
El apartado 1 del artículo 70 parece optar por un concepto limitado del expediente
de contratación, reduciéndolo al conjunto de actuaciones que podrían calificarse
como ‘internas’, esto es, que operan y se desenvuelven en el ámbito del órgano de
contratación, y sin conocimiento de terceros o, al menos, sin intervención de los
mismos: ello incluiría la decisión de contratar, la existencia de crédito, etc., hasta la
aprobación de los pliegos de cláusulas y de prescripciones técnicas. Una vez que se
decidiera la forma de adjudicación y se procediera a dar cierta publicidad a lo
actuado (mediante anuncios en Boletines Oficiales, o solicitando ofertas, etc.), y
dictada la resolución a que se refiere el propio apartado 1 del artículo 70, se
iniciaría el ‘procedimiento de adjudicación’.
Sin embargo, el mismo artículo 70, en su apartado 3, apunta a un concepto más
amplio de los expedientes de contratación, en cuanto dice que éstos ‘podrán
ultimarse incluso con la adjudicación del contrato y su formalización
correspondiente’.
Cabe afirmar, de acuerdo con lo expuesto, y aun con ciertas reservas, que el
término ‘expediente de contratación’ responde a dos acepciones: una amplia, que
comprende todas las actuaciones previas a la formalización del contrato, y otra,
más restringida, que se refiere al conjunto de actuaciones internas de la
Administración anteriores a la convocatoria de licitadores o candidatos.
AE [11] Dictamen 2/96 (Ref. AEH — Tesoro)
Interpretación de la Regla 59 de la Instrucción de operatoria contable a seguir en la
ejecución del gasto del Estado, aprobada por Orden del Ministro de Economía y
Hacienda de 1 de febrero de 1996, sobre transmisión de derechos de cobro frente a
la Administración.
A la vista de lo dispuesto en los artículos 101 de la LCAP y 145 del RCE pueden
formularse las siguientes consideraciones, en lo que se refiere a la cuestión objeto
del presente dictamen:
1ª) Los derechos de cobro que ostentan los contratistas frente a la Administración
son transmisibles conforme a derecho, siguiendo, por tanto, la regla general
contenida en el artículo 1112 del Código Civil, a cuyo tenor «todos los derechos
adquiridos en virtud de una obligación son transmisibles con sujeción a las leyes, si
no se hubiese pactado lo contrario».
30
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
2ª) Para la efectividad de la transmisión de los derechos de cobro frente a la
Administración, se requiere ineludiblemente que aquélla le sea notificada de forma
fehaciente. Sólo a partir de la realización de la notificación, la Administración queda
obligada con el cesionario del crédito, de tal forma que desde entonces debe
expedir el mandamiento de pago precisamente a favor de dicho cesionario,
mientras que hasta ese momento quedaba liberada si extendía el aludido
mandamiento a favor del cedente.
En esta materia, la regulación de los artículos 101 de la LCAP y 145 del RCE es
semejante a la establecida en los artículos 1526 y 1527 del Código Civil para la
transmisión de créditos y demás derechos incorporales. Con arreglo a dichos
preceptos, «la cesión de un crédito, derecho o acción no surtirá efecto contra
tercero sino desde que su fecha deba tenerse por cierta en conformidad a los
artículos 1218 y 1227», y «el deudor que antes de tener conocimiento de la cesión
satisfaga al acreedor quedará libre de la obligación».
3ª) La eficacia de la transmisión de los derechos de cobro frente a la Administración
no requiere en absoluto que ésta lleve a cabo un acto de aceptación de la cesión
acordada entre el contratista originario y el adquirente del crédito. Los artículos 101
de la LCAP y 145 del RCE no establecen tal requisito, pues sólo aluden a la
«notificación fehaciente» o al «conocimiento de la transmisión», respectivamente,
conceptos que en modo alguno llevan implícita la necesidad de un acto de
conformidad con la cesión por parte de la Administración Pública. En este sentido se
ha pronunciado reiteradamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo (así, en la
sentencia de 6 de septiembre de 1988 se declara que «la cesión de un crédito como
negocio jurídico causal concertado entre las dos partes interesadas ─acreedora y
cesionaria─ se perfecciona por el mero consentimiento, sin que se requiera la
adhesión del deudor cedido, respondiendo a esta concepción el artículo 145, párrafo
2 del RCE»; y en la de 31 de octubre de 1992 ─Ar. 8373─ se señala que «de lo
consignado en el artículo 145 del RCE ... pueden sentarse las siguientes
afirmaciones decisivas a efectos de la resolución de las cuestiones planteadas en la
presente litis: Primera.— En la cesión del derecho del acreedor no juega un papel
decisivo el consentimiento ─pero sí el conocimiento─ del deudor; en todo caso, la
persona obligada ha de realizar la misma prestación aunque el acreedor haya
variado...»).
También en este aspecto la regulación de la transmisión de los derechos de cobro
contenida en la normativa aplicable a la contratación administrativa concuerda con
la regulación general del Código Civil, que no exige el consentimiento del deudor
cedido para la eficacia de la transmisión del crédito, ni en los artículos 1526 al 1536
(referentes a la transmisión de créditos), ni en los artículos 1203 al 1213 (relativos
a la novación de las obligaciones, una de cuyas modalidades es la subrogación de
un tercero en los derechos del acreedor).
4ª) En todo caso, la transmisión del crédito por el acreedor cedente al cesionario en
ningún caso hará más gravosa la posición deudora de la Administración.
En primer lugar, al ser el crédito cedido el mismo antes y después de la cesión, con
el mismo contenido y extensión que tenía cuando su titular era el contratista, la
Administración podrá oponer al cesionario las mismas excepciones derivadas del
contrato causal que podía oponer al acreedor cedente al tiempo de la cesión. Esta
es la lógica consecuencia de que el crédito transmitido no tenga carácter abstracto,
sino causal, y, por tanto, queda plenamente sujeto a las vicisitudes que se hayan
producido en la relación jurídica subyacente.
31
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
En este sentido, cabe invocar, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 10
de diciembre de 1981, según la cual «el endoso (de la certificación de obra) hecho no
es sino una cesión de crédito que legitima para su cobro al cesionario, en la misma
medida y extensión que lo estuviera el cedente, es decir, sin operar en absoluto una
abstracción de la <causa credendi>» y de 31 de octubre de 1992 (Ar. 8373), que
declaró que «estas certificaciones no pueden ser equiparadas a los títulos-valores en
sentido propio al no tener documentado el crédito, ni su transmisión ─aunque sea
denominada endoso─ puede tampoco asimilarse al endoso de los títulos-valores a la
orden, tratándose más bien de la cesión civil de los créditos que recogen, y por lo
tanto produciéndose por la cesión la novación meramente modificativa de la primitiva
obligación que subsiste íntegra, salvo en cuanto al cambio de acreedor producido ...
Como la cesión no puede agravar la posición del deudor, puede éste oponer al
cesionario las excepciones y medios de defensa que tuviera contra el cedente
provenientes de causas anteriores al conocimiento de la cesión, salvo renuncia al
serle notificada».
Por otra parte, la Administración conserva la posibilidad de oponer al cesionario la
compensación que hubiera podido oponer al cedente, de acuerdo con lo establecido
en el artículo 1198 del Código Civil (conforme al cual, si bien el deudor que
consiente en la cesión no puede oponer al cesionario la compensación que le
correspondía contra el cedente, «si el acreedor le hizo saber la cesión y el deudor
no la consintió, puede oponer la compensación de las deudas anteriores a ella, pero
no de las posteriores», y «si la cesión se realiza sin conocimiento del deudor, podrá
éste oponer la compensación de los créditos anteriores a ella y de los posteriores
hasta que hubiera tenido conocimiento de la cesión»).
En el caso de que los bienes y derechos del acreedor cedente estuvieran sujetos a
retenciones o embargos, estas cargas seguirán a los derechos de cobro que ceda a
terceros, con estricta aplicación de las normas que en cada caso resulten de
aplicación, sin que la transmisión realizada pueda en modo alguno implicar la
liberación de los derechos cedidos de las trabas que existan sobre ellos.
5ª) Finalmente, el artículo 145 del RCE impone a «los Servicios de Contabilidad
competentes» dos obligaciones formales en relación con las transmisiones de los
derechos de cobro en cuestión: la de tomar razón de las mismas en un libro
registro habilitado al efecto, y la de consignar esa toma de razón en el documento
justificativo del crédito, mediante la oportuna diligencia.
Estas operaciones han de realizarse por la Administración una vez que le haya sido
notificada la transmisión realizada, debiendo quedar claro en todo caso que la
eficacia de dicha transmisión respecto de la Administración se produce en virtud de
la notificación, y que es independiente del posterior cumplimiento de aquellos
trámites, que únicamente constatan o reflejan la propia transmisión efectuada (en
este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 1981 ─Ar.
5384─ declara que «evidentemente, la Administración no puede utilizar sus
facultades para tomar razón de la transmisión de un crédito contra ella
─transmisión que, por definición, conoce─ para, no realizándola, impedir su
efectividad»; y la de 10 de febrero de 1989 ─Ar. 1103─ que «el efecto liberatorio
del pago lo hace depender el artículo 145 del RCE del conocimiento de la cesión por
los órganos competentes y no de la toma de razón de la misma en el libro-registro
específico»).
La polémica entablada respecto de la interpretación de la Regla 59 de la IOC deriva de
la modificación que dicha Regla introduce en la regulación de la tramitación de las
32
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
propuestas de pago en los casos de cesión a terceros de los derechos de cobro frente a
la Administración del Estado, en relación con la establecida por al apartado octavo,
párrafo 1.3, de la Orden de 27 de diciembre de 1995 […]
En opinión de este Centro directivo, procede realizar las siguientes consideraciones
en relación con la interpretación del párrafo tercero de la Regla 59.1 de la IOC:
1ª) La norma contenida en esta Regla, cuyo sentido parece claro y se deduce de su
mero tenor literal, sin hacer preciso el uso de otros criterios interpretativos
subsidiarios, supone un régimen especial que difiere del generalmente aplicable y
cuyo objeto es agilizar la tramitación administrativa, evitando que la circunstancia
de que la comunicación de la cesión se verifique después de la transmisión de la
propuesta de pago por el órgano gestor a la Dirección General del Tesoro y Política
Financiera (DGTPF) haga necesaria la repetición de trámites ya realizados
(sustituyendo la propuesta de pago a favor del cedente, ya transmitida, por una
nueva a favor del cesionario), de tal forma que sean los servicios de la DGTPF, en
cuyo poder ya se encuentra la propuesta de pago transmitida, los que introduzcan
la incidencia en el Fichero Central de Terceros (FCT) y la tengan en cuenta a fin de
realizar el pago al nuevo acreedor.
Debe tenerse en cuenta que, como ya se señaló, la toma de razón de la cesión es
una operación de carácter interno, y que su consignación en el documento
justificativo del crédito no es sino un acto de constatación de dicha operación, sin
que al cumplimentar estas obligaciones la Administración haya de prestar en modo
alguno su conformidad con la cesión convenida entre el contratista y el cesionario,
conforme quedó expuesto en el fundamento jurídico I de este informe. Por tanto, si
bien es lógico que, con carácter general, estas operaciones se lleven a cabo por la
oficina de contabilidad del Servicio gestor del gasto, también se considera una
alternativa posible su atribución a los servicios de la DGTPF en el supuesto concreto
a que se refiere la Regla 59.1, párrafo tercero, de la IOC, a fin de dotar de la mayor
eficacia y agilidad al procedimiento administrativo de ordenación del pago.
2ª) El Ministro de Economía y Hacienda ha ejercido las facultades que le confieren
el artículo 2 y la disposición final primera del más arriba citado Real Decreto
324/1986 para el desarrollo del Sistema de Información Contable de la
Administración del Estado y de la reestructuración de la ordenación de pagos,
mediante la aprobación de las reiteradas Órdenes de 27 de diciembre de 1995 y de
1 de febrero de 1996.
En el caso de que aquí se trata, la norma contenida en el apartado octavo, párrafo
1.3, de la Orden de 27 de diciembre de 1995 ha de entenderse modificada o
complementada por la de la Regla 59.1, párrafo tercero, de la IOC aprobada por la
Orden de 1 de febrero de 1996, por aplicación de los principios de temporalidad (la
norma posterior deroga a la anterior) y de especialidad (la norma especial deroga a
la general).
3ª) Por último, debe ponerse de manifiesto que, a juicio de esta Dirección General,
la previsión contenida en el párrafo tercero de la Regla 59.1 de la IOC, en virtud de
la cual se atribuye a los servicios de la DGTPF (concretamente al FCT) las funciones
de incorporación de la cesión del crédito al FCT y de expedición de la certificación
acreditativa de la toma de razón de dicha incidencia, no vulnera disposición alguna
de rango legal ni de rango reglamentario superior al de la propia IOC.
A este respecto, debe recordarse lo siguiente:
33
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
— El artículo 101 de la LCAP no contiene previsiones relativas a la toma de razón de
la cesión ni a su constatación en el documento justificativo del crédito.
— El artículo 145 del RCE, que sí se refiere a estas operaciones, únicamente prevé
que se verificarán por «los Servicios de Contabilidad competentes», sin concretar
cuáles hayan de ser éstos.
— Por su parte, el artículo 2 del Real Decreto 324/1986 atribuye al Ministro de
Economía y Hacienda la facultad de desarrollar «la asignación de competencias» del
Sistema de Información Contable, lo que ha hecho precisamente con las Órdenes
de 27 de diciembre de 1995 y 1 de febrero de 1996, estableciendo determinadas
reglas generales y especiales (entre estas últimas, la relativa al pago de créditos
cedidos, tanto si la cesión se comunica antes de que el servicio gestor transmita la
propuesta de pago a la DGTPF como si se comunica después de dicha transmisión).
En definitiva, esta Dirección General entiende que la norma contenida en el párrafo
tercero de la Regla 59.1 de la IOC refleja una opción válida del Ministro de
Economía y Hacienda para la regulación del supuesto concreto a que se refiere
aquel precepto, que no vulnera lo dispuesto en normas superiores de rango legal o
reglamentario.
No obstante lo anterior, este Centro directivo debe señalar que, aun cuando desde
el punto de vista jurídico no cabe formular objeciones al precepto de reiterada cita,
ello ha de entenderse sin perjuicio de que su aplicación pueda acaso plantear
dificultades de índole práctica, como las que apunta la Asesoría Jurídica de la
DGTPF en sus informes de 17 de abril y 26 de julio de 1996, cuyo análisis no entra
dentro de las competencias de la Dirección General del Servicio Jurídico del Estado,
sino que habrían de ser examinadas por los distintos Centros directivos u otros
órganos afectados por la tramitación de los procedimientos de ordenación de pagos
a fin de proceder a su resolución o, eventualmente, de proponer la modificación del
mencionado precepto mediante una nueva Orden del Ministro de Economía y
Hacienda.
AE [12] Dictamen 6/96 (Ref. A.G. Servicios jurídicos periféricos)
Opción entre celebrar un contrato como contrato menor o por el procedimiento
negociado. La formalización, en el caso de los contratos menores, no es un
requisito necesario ni, por lo general, aconsejable; pero tampoco está prohibida,
por lo que puede ser utilizada si el órgano de contratación lo estima oportuno. El
documento de formalización debería ser informado preceptivamente por el Servicio
Jurídico competente.
La Dirección General del Servicio Jurídico del Estado ha examinado su consulta
sobre la necesidad o no de formalizar por escrito los denominados «contratos
menores», tramitados al amparo del artículo 57 de la LCAP.
Como se indica en los antecedentes, este Centro tuvo ocasión de pronunciarse
sobre la interpretación del artículo 57 de la LCAP en su dictamen de 19 de julio de
1995 (ref. A.G. Servicios Jurídicos Periféricos 11/95). Posteriormente, volvió a
hacerlo en el fundamento jurídico tercero del dictamen de 9 de abril de 1996 (ref.
A.G. Servicios Jurídicos Periféricos 1/96). Por su parte, la Junta Consultiva de
Contratación Administrativa (JCCA) informó, con fecha 7 de marzo de 1996
(referencia 40/95 y, en idéntico sentido, 13/96), sobre las características de los
contratos menores y los requisitos necesarios para su celebración.
34
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
La concreta cuestión que se somete a informe en esta ocasión versa sobre la
necesidad o no de formalizar por escrito los contratos que se celebren al amparo
del citado artículo 57 de la LCAP.
Como este Centro expresó en las conclusiones del primero de sus dictámenes
citados, «la palabra ‘expediente’ que utiliza el artículo 57 de la vigente LCAP ha de
interpretarse, en el contexto de dicho precepto, en el sentido amplio equivalente al
conjunto de actuaciones que pueden llegar, incluso, hasta la adjudicación del
contrato» […]
Es práctica habitual que en el documento de formalización del contrato se
establezca una remisión a las condiciones jurídicas y técnicas previstas en los
pliegos de cláusulas administrativas y técnicas particulares, de modo que, según
doctrina conocida y reiterada del Tribunal Supremo, los documentos de
formalización no pueden innovar ni contradecir lo dispuesto en los referidos pliegos,
adquiriendo un simple valor interpretativo y siendo su principal misión la ya referida
de servir como punto de referencia al inicio de la ejecución contractual.
El documento de formalización del contrato aparece entre los requisitos
establecidos, en principio con carácter general, en el artículo 11 de la LCAP, para la
celebración de todo tipo de contratos de las Administraciones Públicas.
En los informes más arriba citados de la JCCA, ésta realiza un excelente estudio del
grado de obligatoriedad de los requisitos exigidos en dicho precepto cuando se trate
de contratos menores […]
Por ello, insistiendo en lo expresado en los informes citados de este Centro y de la
JCCA (cfr. especialmente en este punto la consideración 4 del informe de 7 de
marzo de 1996, relativa a las diferencias entre el contrato menor y el
procedimiento negociado), el órgano de contratación debe escoger qué
procedimiento es el más apto para un determinado contrato, teniendo en cuenta
que su cuantía sólo opera como límite para la utilización del contrato menor y del
procedimiento negociado (en este último caso, unido a otras circunstancias), pero
no impide que pueda acudirse a otros procedimientos como el abierto con las
formas de adjudicación de concurso o subasta. En este sentido, se pronunció
también el dictamen de este Centro de 19 de julio de 1995, cuando afirma que
«ante un contrato cuya cuantía permita calificarlo como menor y, al mismo tiempo,
ser adjudicado por el procedimiento negociado sin publicidad, este Centro estima
que el órgano de contratación puede aplicar el régimen simplificado del artículo 57
(cuyos trámites son los mínimos, pero suficientes, según se desprende de la
expresión ‘sólo exigirá’), pero también puede optar alternativamente, si lo
considera oportuno y concurren los requisitos pertinentes, por la tramitación
completa del expediente y por la adjudicación, previa constitución de la Mesa de
contratación, mediante el procedimiento negociado sin publicidad (ya que, como se
ha reiterado, casi todos los contratos menores están incluidos en el ámbito de este
procedimiento, sin perjuicio de que éste comprenda también otros supuestos
contractuales).»
En conclusión, la formalización, en el caso de los contratos menores, al igual que
sucede con la intervención de la mesa de la contratación, no es un requisito
necesario ni, por lo general, siquiera aconsejable, habida cuenta de su especial
configuración.
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HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
Ahora bien, la conclusión anterior no supone que la formalización de los contratos
menores esté prohibida por la LCAP, por lo que puede ser utilizada por la
Administración en tales contratos, si el órgano de contratación lo considerase
oportuno en atención a las circunstancias del caso. Si se decidiera la formalización
del contrato y en el documento correspondiente se incluyera el contenido propio de
las cláusulas administrativas particulares, sería preceptivo, a juicio de este Centro y
por analogía con el artículo 50.4 de la LCAP, el informe del Servicio Jurídico
competente.
AE [13] Dictamen 16/96 (Ref. A.G. Entes Públicos)
En Decreto-Ley 2/1964, la fecha de referencia para aplicar los coeficientes de
revisión de precios era la del acto de apertura de las proposiciones, y en la LCAP la
fecha final del plazo para la presentación de ofertas.
La Dirección General del Servicio Jurídico del Estado ha examinado la consulta de
V.I. sobre la determinación de la fecha a partir de la cual han de aplicarse los
coeficientes de revisión de precios del contrato de ejecución de las obras […]
Pasando del terreno de los principios al del derecho positivo, el artículo 3, párrafo
segundo, del Decreto-Ley 2/1964, de 4 de febrero, dispone en su inciso inicial que
«las fórmulas tipo servirán para calcular el coeficiente de revisión en cada fecha
respecto de la fecha de licitación, aplicándose su resultado al importe líquido de la
obra de su clase pendiente de ejecución».
Así pues, el cómputo revisor ha de realizarse, indiscutiblemente, desde la fecha de
licitación, pero lo que no precisa el precepto parcialmente transcrito ni tampoco el
Decreto 461/1971, de 11 de marzo, es lo que deba entenderse por «licitación»,
pudiendo, en principio, considerarse como tal el anuncio de la licitación, la
presentación de ofertas y la apertura de los sobres o plicas que contengan las
ofertas.
Ahora bien, esta cuestión ha quedado resuelta tanto por la doctrina de la Junta
Consultiva de Contratación Administrativa como por la jurisprudencia del Tribunal
Supremo.
La Junta Consultiva de Contratación Administrativa (JCCA) en su dictamen nº 27,
de 10 de julio de 1964, declaró que «... ha de entenderse como fecha de licitación
aquélla que haya sido señalada en el correspondiente anuncio como de apertura de
plicas y proposiciones, con adjudicación provisional, en su caso. Acto de licitación
equivale a acto de subasta o concurso, pues en la íntima esencia de estos
procedimientos está la idea de concurrencia o licitación, y ésta sólo se produce
cuando las ofertas compiten unas con otras en el momento de su apertura formal».
En el informe de la propia JCCA nº 32/1978, de 29 de septiembre, se dice:
«El citado Decreto-Ley de 4 de febrero de 1964 establece, en su artículo 3º, que las
fórmulas polinómicas estarán formadas por varios sumandos obtenidos
multiplicando los tantos por uno de los elementos básicos que integran la obra por
la relación entre sus respectivos precios en la fecha en que se aplique la revisión y
en la fecha de licitación. Por su parte, el cuadro anexo al Decreto 3650/1970, de 19
de diciembre, al describir las fórmulas-tipo, define como índice de coste... en la
fecha de licitación los que figuran con subíndices cero y reserva el subíndice ‘t’ para
36
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
los del momento de la ejecución. En la legislación específica de revisión de precios
no se encuentran otras precisiones acerca de la fecha de licitación.
Considera esta Junta que para la más correcta solución de la cuestión planteada
deben considerarse los preceptos reglamentarios que se refieren a la licitación de
obras. El artículo 96 del RCE determina que el anuncio de la licitación deberá
indicar, entre otras circunstancias, ‘el día, hora y lugar en que haya de celebrarse la
licitación’, y el artículo 101 establece que ‘en el lugar, día y hora señalados en el
anuncio de licitación tendrá lugar el acto de apertura de las proposiciones
económicas, constituyéndose a estos efectos la Mesa de contratación’.
Por ello, debe considerarse fecha de licitación aquélla que haya sido señalada en el
correspondiente anuncio como de apertura de plicas y proposiciones con
adjudicación provisional, en su caso, criterio este último reiteradamente sostenido
por la Junta y sancionado expresamente por el Consejo de Estado en su dictamen
número 41.191, de 19 de enero de 1978».
Como se ha indicado más arriba, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha
mantenido reiteradamente el mismo criterio que la JCCA.
Así, la sentencia de 9 de marzo de 1966 declaró en su segundo considerando:
«Que el texto de la norma no autoriza la interpretación que se le da por el
demandante, y ello en atención a que hay que entender por licitación el acto de la
subasta, que es cuando se produce la concurrencia de las ofertas y de la
aceptación, es decir, el perfeccionamiento del contrato, siendo la presentación
previa de pliegos cerrados un trámite preparatorio inoperante por sí solo y
únicamente con posible eficacia decisiva en el momento de la apertura».
El criterio de la sentencia que se acaba de transcribir parcialmente fue recogido en
las sentencias de 14 y 22 de noviembre de 1966.
La primera de dichas sentencias declara:
«Si bien no se puede desconocer que en distintos parajes de la Ley de
Administración y Contabilidad del Estado, en la de Contratos del Estado y en otras
disposiciones legales, se emplean las palabras ‘licitación’, ‘licitador’ o ‘licitadores’ —
refiriéndose a anuncios de concurso, a los que pueden ser interesados en los
mismos, a propuestas previamente admitidas a la licitación, a la apertura por la
mesa de contratación de las proposiciones presentadas, etc.—, ello no puede
significar que la licitación se produzca desde que el concurso sea anunciado, sino
que la mención se emplea con enclave en la ocasión de que este acto tenga efecto,
al que, necesariamente, han de servir de base las respectivas proposiciones o, en
su caso, la individual; corroborando este criterio, la doctrina de esta misma Sala,
contenida en su sentencia de 9 de marzo último, estableciendo que ‘hay que
entender por licitación el acto de subasta que es cuando se produce la concurrencia
de la oferta y de la aceptación, es decir, el perfeccionamiento del contrato, siendo
la presentación previa de pliegos cerrados un trámite preparatorio inoperante por sí
solo y únicamente con posible eficacia decisiva en el momento de la apertura’, lo
que es perfectamente aplicable en el caso de concursos, no impidiéndolo el hecho
de que en ésta no sea simultánea la decisión que, cual antes se ha razonado, ha de
entenderse retrotraída al instante de la apertura de las proposiciones para los
mismos».
37
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
Por su parte, la sentencia de 22 de noviembre de 1966, cuya doctrina se reitera, a
su vez, en la sentencia de 21 de enero de 1967, dice:
«Disciplinada así la legislación aplicable en cuanto a compensaciones de precios,
para su debida interpretación y con apoyo en el citado nº 4º de la O. de 3 de
agosto de 1963, la Dirección General de Puertos y Señales Marítimas con fecha de
11 de septiembre del mismo año, dictó una Orden Circular aclaratoria de que el
momento, a efectos de cómputo de la fecha de licitación, había de entenderse
coincidente con el de la apertura de proposiciones a la subasta o concurso, por lo
cual dicha Orden Circular venía a fijar de esta manera lo que con evidente
confusión de términos se venía produciendo no sólo en el derecho constituido
referente a 1952 (Ley de Administración y Contabilidad de 1 de julio de 1911,
artículos 50, 55, 56 y 57) hasta la más reciente disposición analógica en la materia
(Orden de 22 de marzo de 1965 sobre repercusión del Impuesto de Tráfico de
Empresas en los Contratos del Estado), sino aun en las propias disposiciones
reguladoras citadas, por cuanto el artículo 1º del Decreto de 22 de mayo de 1963
habla de ‘obras licitadas’ o, en casos de conciertos directos, de ‘proposición aceptada
por la Administración’ y en el artículo 3º, número 3, ‘que debe atenderse a la fecha
de licitación’ o ‘en su caso, a la de aceptación de la proposición correspondiente’ y
en la Orden de 3 de agosto de 1963 en su exposición de motivos habla, asimismo,
de ‘fecha de licitación o fecha de aceptación de la proposición’ y en el número 1 de
‘fecha de licitación y fecha de presentación de la proposición’... Con arreglo al
criterio interpretativo de la repetida Orden Circular se ha pronunciado asimismo
esta Sala en su sentencia de fecha 9 de marzo de 1966 en el sentido de que hay
que entender por licitación el acto de la subasta, que es cuando se produce la
concurrencia de ofertas y de la aceptación, es decir, el perfeccionamiento del
contrato, siendo la presentación previa de los pliegos cerrados un trámite
preparatorio inoperante por sí solo y únicamente con posible eficacia decisiva en el
momento de la apertura ...».
Aunque las citadas sentencias de 9 de marzo, 14 y 22 de noviembre de 1966
mantienen un criterio sumamente discutible cuando afirman que el acto de la
subasta implica la concurrencia de la oferta y de la aceptación y, en consecuencia,
la perfección el contrato, lo que pugna con lo que disponía el artículo 32 del Texto
Articulado de la Ley de Contratos del Estado aprobado por Decreto 923/1965, de 8
de abril (artículo 54 de la LCAP), según el cual «la aprobación o adjudicación
definitiva por la autoridad competente perfeccionará el contrato de obras diferido
mediante subasta», lo cierto es que las reiteradas sentencias son claras en lo que
respecta a la determinación de lo que debe entenderse por «licitación»,
conceptuándola como el acto de apertura de las propuestas u ofertas por la Mesa
de contratación, con lo que se ubica con precisión el acto de licitación en el
conjunto del procedimiento de contratación.
La conceptuación de la licitación como el acto de apertura de las proposiciones es
también mantenida por la doctrina del Consejo de Estado. En el dictamen del Alto
Cuerpo Consultivo de 18 de enero de 1978 (expediente nº 41.191) se declaró lo
siguiente:
«Mas, como se ha indicado ya, las normas vigentes, según reiterado, expreso y
claro mandato, disponen que las fórmulas para calcular el coeficiente de revisión se
aplicarán en cada fecha respecto de la licitación.
El artículo 3º del Decreto-Ley 2/1964, de 4 de febrero, así lo dice en su apartado
primero y en el segundo, al sancionar el mecanismo de la revisión y de las fórmulas
38
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
tipo y de los precios, vuelve a referirse a la fecha de la licitación. Lo mismo ocurre
en las disposiciones de aplicación, que no es preciso recorrer.
Ahora bien, la licitación, en su sentido gramatical más genuino y en el legal
[artículo 96, apartado g), del Reglamento General de Contratación], debe referirse
—con la razonada propuesta de la Sección de Incidencias Contractuales— a la
apertura de proposiciones en que, por antonomasia, se produce la puja y contienda
que en ese momento culminan.
Esta interpretación que se distancia de la presentación de proposiciones y aun del
momento del cierre de ellas, al parecer está abonada por el criterio extrínseco de
autoridad de la Junta Consultiva de Contratación.
No suscita dificultades de aplicación; es, en sí misma, razonable y goza del favor
del derecho constituido Por lo que debe ser aceptada y aplicada».
En suma, y a la vista de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, así como de la
doctrina de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa y del Consejo de
Estado, ha de concluirse que la fecha de licitación a que se refiere, como fecha de
arranque o comparativa a efectos de revisión de precios, el artículo 3, párrafo
segundo, del Decreto-Ley 2/1964, de 4 de febrero, es la fecha del acto de apertura
de las ofertas o proposiciones, y no, como entiende la sociedad adjudicataria del
contrato, la fecha de publicación del anuncio de licitación en el BOE.
Una vez expuestas las razones por las que debe entenderse que la fecha de
licitación a que alude el artículo 3º, párrafo segundo, del Decreto-Ley 2/1964, es la
fecha del acto de apertura de las proposiciones u ofertas, ha de examinarse la
repercusión que en el caso a que se refiere el presente informe pueda tener la
LCAP, dado que, apartándose de la legislación precedente, su artículo 106.1
establece, como fecha de arranque o comparativa a efectos de revisión de precios,
no la fecha de licitación, sino la fecha final del plazo de presentación de ofertas.
En efecto, el artículo 106.1 de la LCAP dispone:
«Las fórmulas de revisión servirán para calcular, mediante la aplicación de índices
de precios, los coeficientes de revisión en cada fecha respecto a la fecha final del
plazo de presentación de ofertas, en las subastas y en los concursos y la de la
adjudicación en el procedimiento negociado, aplicándose sus resultados a los
importes líquidos de las prestaciones realizadas» […]
Partiendo de esta consideración, y puesto que el contrato a que se refiere la
consulta se adjudicó con anterioridad a la entrada en vigor de la LCAP, debe
concluirse que no es de aplicación lo dispuesto por el artículo 106.1 de dicho texto
legal, debiendo estarse a lo establecido por el artículo 3º, párrafo segundo, del
Decreto-Ley 2/1964, de 4 de febrero, y considerarse, como fecha de arranque o
comparativa a efectos de revisión del precio del aludido contrato, la fecha de
licitación.
AE [14] Dictamen 1/97 (Ref. A.G. Trabajo y Asuntos Sociales)
Las Organizaciones no gubernamentales pueden contratar con las Administraciones
Públicas, siempre que reúnan los requisitos de capacidad y solvencia exigidos en la
Ley
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HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
Si las Organizaciones no gubernamentales suelen revestir, como se ha indicado en
el apartado anterior, la forma jurídica de asociaciones o fundaciones, la cuestión se
reconduce, por tanto, a determinar si las personas jurídicas que revistan alguna de
dichas formas pueden contratar con la Administración y la respuesta que se
obtenga será, en consecuencia, aplicable a las reiteradas Organizaciones […]
Las conclusiones de los citados informes 9/91 y 54/96 de la Junta Consultiva de
Contratación Administrativa son, a juicio de esta Dirección General, perfectamente
aplicables a las denominadas Organizaciones no gubernamentales. Si éstas fueran
personas jurídicas de nacionalidad española, y lo serán si están constituidas con
arreglo a leyes españolas y domiciliadas en España (artículo 28 del Código Civil),
podrán contratar con las Administraciones Públicas, a cuyo efecto la acreditación de
su capacidad de obrar se realizará con arreglo a lo dispuesto en el artículo 4 del
Real Decreto 390/1996, de 1 de marzo. Si se tratase de personas jurídicas no
españolas también podrían contratar con las Administraciones Públicas, si bien la
forma de acreditar su capacidad de obrar sería diferente. En el caso de personas
jurídicas de Estados miembros de la Comunidad Económica Europea o signatarios
del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, aquella capacidad se acreditará
mediante la inscripción en los Registros o presentación de las certificaciones que se
indican en el anexo I del Real Decreto 390/1996 (cfr. artículo 5 del mismo). Por
último, si se tratase de personas jurídicas extranjeras de Estados que no sean
miembros de la Comunidad Económica Europea ni signatarios del Acuerdo sobre el
Espacio Económico Europeo, la capacidad de obrar se acreditará, tal como dispone
el artículo 6.1 del Real Decreto citado, mediante certificación expedida por la
respectiva representación diplomática española, en la que se haga constar que
figuran inscritas en el Registro local profesional, comercial o análogo o, en su
defecto, que actúan con habitualidad en el tráfico local en el ámbito de las
actividades a las que se extiende el objeto del contrato. En estos supuestos,
además, deberá acompañarse informe de la representación diplomática española
sobre la condición de Estado signatario del Acuerdo sobre Contratación Pública de la
Organización Mundial del Comercio o, en caso contrario, que el Estado en cuestión
admite, a su vez, la participación de empresas españolas en la contratación pública
(cfr. artículo 6.2 del reiterado Real Decreto en relación con el artículo 23.1 de la
LCAP).
El escrito de consulta plantea, finalmente, la cuestión de «si la Ley requiere
únicamente una coincidencia entre el objeto contractual y el objeto social o
fundacional o, además, debe existir una coincidencia entre aquel objeto y la
finalidad o actividad dispuesta, no sólo en los estatutos o reglas fundacionales, sino
en las normas reguladoras de la capacidad de las personas jurídicas (i.e.
asociaciones)». En principio, parece que el artículo 198 de la LCAP se refiere sólo a
los estatutos o reglas fundacionales, a efectos de determinar si la finalidad o
actividad de la persona jurídica que pretende contratar tiene relación con el objeto
del contrato. Ahora bien, como quiera que la capacidad de obrar de las personas
jurídicas puede no ser plena en relación a determinados actos, habrá que estar, por
supuesto, a lo que a tal efecto dispongan las normas legales reguladoras de la
persona jurídica en cuestión, teniendo en cuenta, evidentemente, que en ningún
caso los estatutos o reglas fundacionales podrán prevalecer sobre los preceptos
imperativos de las leyes reguladoras de asociaciones o fundaciones.
Si como se ha expuesto a lo largo de este informe la LCAP, no se opone, en
principio, a que las denominadas Organizaciones no gubernamentales puedan
contratar con la Administración, ello no significa que estén exceptuadas de cumplir
40
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
los demás requisitos de idoneidad exigidos por la Ley y no examinados
anteriormente.
Así, deberán acreditar la clasificación de la entidad, en su caso, o justificar los
requisitos de su solvencia económica, financiera y técnica o profesional y formular
una declaración responsable de no estar incursa en prohibición de contratar,
conforme a los artículos 15 a 20 (cfr. artículo 80.2.b de la LCAP). Asimismo deberán
cumplimentar, en su caso, las reglas especiales sobre prueba de no estar incursas
en prohibiciones de contratar (artículo 21.5 de la LCAP).
AE [15] Dictamen 2/97 (Ref. A.G. Justicia)
Supuestos en los que el adjudicatario de un contrato de servicios queda subrogado
en los contratos laborales concertados por el anterior contratista del mismo
servicio.
El artículo 44.1 del Estatuto de los Trabajadores (ET), cuyo texto refundido fue
aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, dispone bajo la
rúbrica «sucesión de empresa», que «el cambio de titularidad de la empresa, centro
de trabajo o de una unidad productiva autónoma de la misma no extinguirá por sí
mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los
derechos y obligaciones laborales del anterior».
La primera cuestión que se plantea es, evidentemente, la de si el precepto
transcrito resulta o no aplicable a la nueva empresa adjudicataria de los contratos
de servicios de limpieza en relación con los trabajadores de la empresa saliente que
prestaban los mismos servicios.
El citado artículo 44 del ET contempla, como se ha indicado, el cambio de
titularidad de la misma empresa, del centro de trabajo o de una unidad productiva
de la misma, por lo que, en principio, parece que no debe ser de aplicación a
aquellos supuestos en los que hay un cambio de empresa adjudicataria en un
contrato de servicios, salvo que el contrato en sí se configure como unidad
productiva autónoma.
Examinada la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al
respecto puede decirse que con anterioridad al año 1990 no había un criterio
suficientemente perfilado. Desde la sentencia de la citada Sala de 13 de marzo de
1990 el criterio ha sido uniforme: ni la contrata ni la concesión administrativa son
unidades productivas autónomas, a los efectos del reiterado artículo 44 del ET, si
no van acompañadas de la entrega al concesionario o al contratista de «la
infraestructura u organización empresarial básica para la explotación del servicio».
Así las cosas, no existirá sucesión de empresa y, por tanto, no será aplicable el
artículo 44 del ET por la mera continuación en la prestación de un servicio de
limpieza si la empresa saliente no pone a disposición de la entrante la
infraestructura u organización empresarial necesaria para la explotación.
La primera conclusión, por tanto, de acuerdo con el criterio uniforme de la
jurisprudencia (además de la ya mencionada, pueden citarse las sentencias de 13
de marzo de 1990, 5 de abril de 1993, 14 de diciembre de 1994 y 9 de febrero de
1995, entre otras), es que no será de aplicación el artículo 44 del ET en los
supuestos en los que simplemente se producen adjudicaciones sucesivas, mediante
distintos contratos, a diferentes empresas para la prestación de idénticos servicios
41
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
por cuenta de un tercero, si ello no va acompañado de la transmisión de elementos
materiales de una empresa a otra.
En los casos a que se refiere la consulta, se supone que cuando se produce el
cambio de empresa adjudicataria del servicio de limpieza normalmente no hay
transmisión de la infraestructura o elementos materiales de una empresa a otra,
por lo que al nuevo adjudicatario no le sería de aplicación, en principio, el tantas
veces citado artículo 44 del ET.
Sin embargo, tratándose de contratos de servicios de limpieza comprendidos en el
ámbito de aplicación del Convenio Colectivo de «Limpieza de Edificios y Locales» de
la Comunidad de Madrid (registrado y depositado por resolución de la Dirección
General de Trabajo y Empleo de la Consejería de Economía y Empleo de dicha
Comunidad de 5 de julio de 1996 y publicado en el Boletín Oficial de la misma de
17 de agosto), habrá de tenerse en cuenta que el artículo 24.1 del referido
Convenio establece lo siguiente:
«Al término de la concesión de una contrata de limpieza, los trabajadores de la
empresa contratista saliente pasarán a estar adscritos a la nueva titular de la
contrata, quien se subrogará en todos los derechos y obligaciones siempre que se
de alguno de los siguientes supuestos...».
A la vista de este precepto es preciso plantearse, como se solicita en la consulta, la
legalidad de la subrogación en los casos a que aquélla se refiere.
Los derechos y obligaciones concernientes a la relación laboral no se regulan
exclusivamente por disposición legales y reglamentarias, sino también por
convenios colectivos, por la voluntad de las partes manifestada en el contrato de
trabajo y por los usos y costumbres locales y profesionales, tal como dispone el
artículo 3º del ET. El convenio colectivo es, por tanto, fuente de la relación laboral,
por lo que procede examinar si es posible jurídicamente que por medio de un
convenio colectivo se establezca la subrogación de la nueva empresa adjudicataria
de un contrato de prestación de servicios de limpieza en los derechos y obligaciones
laborales respecto a los trabajadores de la empresa que con anterioridad prestaban
idénticos servicios.
Antes de responder a esta cuestión debe señalarse que la subrogación de que se
trata viene siendo tradicional no sólo en el ámbito de las empresas de limpieza,
sino también en otros sectores como los de empresas de seguridad y vigilancia.
Concretamente, en el sector de las empresas de limpieza, la Ordenanza Laboral de
Limpieza de Edificios y Locales de 15 de febrero de 1975, hoy derogada, como
todas las Ordenanzas Laborales (cfr. disposición transitoria 6ª del texto refundido
del ET) disponía en su artículo 13 que cuando una contrata de limpieza cambiase de
titular los trabajadores pasarían a estar adscritos a la nueva empresa.
El artículo 85 del ET dispone, al fijar el contenido de los convenios colectivos, que
éstos, «dentro del respeto a las Leyes, podrán regular materias de índole
económica, laboral, sindical y, en general, cuantas otras afecten a las condiciones
de empleo y al ámbito de relaciones de los trabajadores y sus organizaciones
representativas con el empresario y las asociaciones empresariales (...)», por lo
que parece claro que la subrogación establecida en el artículo 24 del Convenio
Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales de la Comunidad de Madrid, en la
medida que se trata de una materia laboral que afecta a las condiciones de empleo
y a las relaciones entre trabajadores y empresarios, puede ser objeto de
42
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
negociación y, en su caso, acuerdo entre las partes, convirtiéndose en norma
paccionada, cuya obligatoriedad y alcance vendrá determinada por el ámbito
territorial y funcional del convenio de que se trate.
La jurisprudencia admite sin ningún género de dudas que por convenio colectivo,
que, como ya se indicó es fuente de la relación laboral, pueda establecerse, en las
condiciones que se fijen, la obligación de la nueva empresa adjudicataria de
subrogarse en los contratos laborales con los trabajadores de la empresa saliente,
en la medida en que tales trabajadores estuviesen prestando el mismo servicio y en
el mismo centro de trabajo (sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, de 5 de
abril de 1993, 14 de diciembre de 1994, 23 de enero y 9 de febrero de 1995). La
sentencia de 23 de enero de 1995, dictada en un supuesto de subrogación
empresarial en el servicio de vigilancia y seguridad, por aplicación del artículo 14
del Convenio Colectivo Nacional para empresas de seguridad, confirma que «la
norma paccionada (contenida en convenio colectivo) no exige, como elemento
constitutivo de tal supuesto de hecho (la subrogación o sucesión de empresa) la
entrega al adjudicatario ... de la infraestructura o de los elementos patrimoniales
fundamentales para la prestación o de la organización empresarial básica para su
explotación», sino que basta, a efectos subrogatorios, «con la sustitución en la
prestación de los servicios, y sin necesidad de una transmisión que opere
directamente entre las dos empresas (las que consecutiva y sucesivamente han
sido adjudicatarias)».
La doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que refleja un criterio
uniforme sobre subrogación o sucesión de empresa en los supuestos de contratos
de servicios que, ininterrumpidamente o no, celebren las Administraciones Públicas,
puede resumirse, en definitiva, como sigue:
a) No se admite la sucesión de empresa a la que se refiere el artículo 44 del ET
cuando, como ocurre generalmente en las contratas de limpieza o de vigilancia y
seguridad, no se transmiten al nuevo adjudicatario los elementos patrimoniales
fundamentales para la prestación de los servicios.
b) Por el contrario, se produce la subrogación empresarial del nuevo adjudicatario
en los derechos y obligaciones laborales de la empresa saliente en los siguientes
casos: 1) Cuando se transmite la unidad productiva o los elementos patrimoniales
necesarios para la explotación del servicio; 2) Cuando lo exija la normativa sectorial
aplicable (en particular, los convenios colectivos), aunque no exista transmisión
alguna de elementos patrimoniales de una empresa a otra; y 3) Cuando
expresamente se establezca tal obligación en el pliego de condiciones del contrato
de servicios en cuestión.
Es importante destacar que la subrogación por el nuevo empresario en los derechos
y obligaciones laborales del empresario saliente sólo se producirá respecto de los
trabajadores que presten servicios sustancialmente idénticos a los que sean objeto
del nuevo contrato y que, además, los realicen en el mismo centro de trabajo.
En este sentido, cabe señalar que una sentencia del Tribunal Superior de Justicia
del País Vasco de 28 de febrero de 1994 no consideró que el nuevo adjudicatario
del servicio de vigilancia y seguridad de un hospital tuviera obligación de
subrogarse en los derechos y obligaciones laborales de los trabajadores que
prestaban los servicios de vigilancia en el «parking» del mismo hospital, porque tal
servicio no se hallaba comprendido en el objeto del nuevo contrato, aunque sí lo
estaba en el antiguo.
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HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
Siendo admisible en derecho, como se ha expuesto en el apartado anterior de este
informe, que por convenio colectivo pueda imponerse a la empresa adjudicataria de
un contrato de servicios la obligación de subrogarse en los derechos y obligaciones
laborales que tuviese frente a sus trabajadores la empresa saliente, para
determinar el alcance de esta obligación habrá que estar a lo que al efecto
establezca el convenio, así como a su ámbito de aplicación funcional y territorial
(además de los ámbitos personal y temporal, que presentan, por lo general, menos
dificultad).
En el caso del Convenio Colectivo de «Limpieza de Edificios y Locales de la
Comunidad Autónoma de Madrid» es el más arriba citado artículo 24 el que define
los supuestos en los que la nueva adjudicataria de la contrata de limpieza debe
hacerse cargo de los trabajadores de la empresa saliente. La obligación de
subrogación empresarial, de conformidad con el mencionado precepto, no alcanza a
todos los trabajadores de la empresa saliente que prestasen sus servicios en el
correspondiente centro de trabajo, sino sólo a los que, además de prestar sus
servicios en el centro en cuestión, tuvieran una antigüedad mínima en dicho centro
de los cuatro últimos meses anteriores al cambio de la contrata (apartado 1, a) del
reiterado artículo 24), así como a aquéllos en quienes concurriesen las
circunstancias especiales previstas en el precepto (cfr. letras b), c) y d) del mismo
apartado y artículo).
En cuanto al ámbito de aplicación territorial, el convenio a que se refiere la consulta
se extiende exclusivamente a la Comunidad de Madrid, por lo que para determinar
si en otras Comunidades Autónomas existe o no de subrogación en los casos de
cambios en las contratas de limpieza habrá que estar a lo que al efecto dispongan
los respectivos convenios, y si nada dicen (lo que no es probable), el nuevo
adjudicatario no tendrá obligación de subrogarse en los derechos y obligaciones
laborales de los trabajadores de la empresa saliente, por no ser aplicable el artículo
44 del ET, salvo que en el cambio de contrata se hubiera transmitido de una
empresa a otra la organización e infraestructura necesarias para la explotación.
En lo que al ámbito funcional se refiere, el convenio obliga (artículo 2º) a «todas las
empresas, cualquiera que sea la forma jurídica que adopten, cuya actividad sea la
de limpieza de edificios y locales, aún no siendo ésta su actividad principal».
En virtud de todo lo expuesto, se formulan las siguientes conclusiones:
Primera.— El artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores no es aplicable, según
criterio reiterado del Tribunal Supremo, en los supuestos de cambios sucesivos en
las empresas adjudicatarias de contratos de servicios, salvo que la empresa
saliente transmita a la entrante la infraestructura, organización básica o elementos
materiales necesarios para la explotación.
Segunda.— Aun no siendo aplicable el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores,
la obligación de subrogación del nuevo adjudicatario de un contrato de prestación
de servicios en los derechos y obligaciones laborales asumidos frente a los
trabajadores por el empresario saliente puede establecerse por convenio colectivo
[…]
Tercera.— Para determinar el alcance de la subrogación habrá que estar, en cada
caso, al contenido del propio convenio colectivo, teniendo en cuenta su ámbito de
aplicación funcional, territorial, personal y temporal.
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HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
Cuarta.— En los casos comprendidos en el ámbito funcional, territorial, personal y
temporal del vigente Convenio Colectivo de «Limpieza de Edificios y Locales» de la
Comunidad de Madrid, procederá la subrogación en los términos que especifica el
artículo 24 de dicho Convenio y, por tanto, afectará a los trabajadores incluidos en
los diversos supuestos del apartado 1 de dicho artículo, debiendo estarse, respecto
a los demás requisitos y a los efectos de la subrogación, a lo establecido en los
restantes apartados del precepto.
AE [16] Dictamen 2/97 (Ref. A.G. Servicios jurídicos periféricos)
Es suficiente con que los licitadores estén dados de alta en el IAE, auque no lo
estén concretamente en el municipio o provincia en que se va a ejecutar la obra o
realizar la actividad objeto del contrato.
Se formula consulta «sobre el alcance que debe darse a la circunstancia de estar
dada de alta en el IAE para considerar que una empresa esté al corriente de sus
obligaciones tributarias, supuesto que se acredita mediante la presentación del alta,
y, en su caso, el último recibo del Impuesto».
Como señala el propio Servicio Jurídico consultante, la cuestión no se plantea
cuando se presenta la declaración de alta en la cuota nacional o en la provincial, si
la ejecución del contrato tiene lugar en un municipio de la respectiva provincia. «El
problema surge cuando la ejecución del contrato tiene lugar en un municipio y la
empresa presenta una declaración de alta en la cuota municipal correspondiente a
otro municipio de la misma o distinta provincia, o cuando se presenta una
declaración de alta en la cuota provincial y la obra se ejecuta en un municipio de
distinta provincia».
A la vista de la referida consulta, este Centro directivo emite el siguiente informe
[…]
La conclusión que puede extraerse de todo lo anterior es que en ningún caso los
órganos de contratación pueden excluir de participar en los procedimientos de
licitación (o, en general, de adjudicación de contratos) a aquellos oferentes que
estén dados de alta en el IAE por ejercer actividades sujetas al mismo, aunque no
estén dados de alta en el municipio o provincia en que se va a ejecutar la obra o
realizar la actividad objeto del contrato (porque al tiempo de participar en el
procedimiento de adjudicación no están ejecutando o realizando en dicho territorio
obra o actividad alguna), si lo están en otros municipios o provincias.
AE [17] Dictamen 4/97 (Ref. A.G.-Educación y Cultura)
Las competencias para contratar y para celebrar convenios de colaboración son
diferentes y, consecuentemente, la delegación de aquélla no lleva implícita la de
ésta. Similitudes y diferencias entre contratos y convenios de colaboración.
Partiendo de las anteriores premisas, procede analizar seguidamente la cuestión de
si un órgano que no tiene atribuida como propia la competencia para la suscripción
de convenios de colaboración (en el caso planteado, el Secretario General Técnico
del Ministerio X) puede haber asumido dicha competencia en virtud de la delegación
en su favor de la competencia para la celebración de contratos; en otras palabras,
se trata de examinar si la competencia para celebrar contratos lleva asociada la
45
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
competencia para suscribir convenios de colaboración, y por consiguiente, si la
delegación de la primera conlleva implícitamente la delegación de la segunda.
Debe anticiparse que esta Dirección General entiende que esta consulta ha de ser
resuelta en el sentido de que las competencias para contratar y para celebrar
convenios de colaboración son diferentes y, consecuentemente, que la delegación
de una no lleva implícita, en modo alguno, la delegación de la segunda. Por tanto,
únicamente podrán celebrar convenios de colaboración en representación de la
Administración General del Estado los órganos que ostentan esta competencia
como propia y los que la tengan delegada de forma expresa, pero en ningún caso
quienes no se encuentren en ninguno de dichos supuestos, aun cuando puedan
tener delegada la competencia de contratación.
Las consideraciones jurídicas en las que se funda este criterio son las siguientes:
1º) Entre los convenios de colaboración y los contratos (administrativos o privados)
de la Administración existe una evidente afinidad de naturaleza jurídica. En última
instancia, tanto los unos como los otros son manifestaciones de una institución
jurídica más amplia, la del negocio jurídico, en la cual quedan también
comprendidas otras figuras diversas, como pueden ser los Tratados Internacionales,
los convenios colectivos, o los acuerdos de terminación convencional de los
procedimientos administrativos, por poner sólo algunos ejemplos.
Sin embargo, esta naturaleza jurídica afín no implica que todas las aludidas
especies de negocios jurídicos queden sometidas a una misma regulación. Antes al
contrario, cada una de ellas se encuentra sujeta a un régimen jurídico peculiar, por
más que ciertos principios generales o determinadas normas concretas puedan
resultar de aplicación a varias de ellas.
Así, en lo que interesa a los efectos del presente dictamen, existe una diversidad de
regímenes jurídicos aplicables a los convenios de colaboración y a los contratos
administrativos:
— Como se expuso en el fundamento jurídico I de este informe, los convenios de
colaboración se rigen en primer lugar por sus normas especiales, y sólo en defecto
de las mismas se les aplicarán los principios (y no la integridad de los preceptos) de
la legislación de contratos de las Administraciones Públicas (artículos 3.2 de la LCAP
y 3 del RCE).
— En cambio, a los contratos administrativos o privados de la Administración les
serán de aplicación directa las normas sobre contratación contenidas en la LCAP y
en el RCE (artículos 7 y siguientes de la LCAP y 6 y siguientes del RCE), sin
perjuicio de otras normas a que aquéllas se remiten en determinados extremos
(cfr., en especial, el artículo 9.1 de la LCAP).
2º) Una de las consecuencias de la aplicación de diversos regímenes jurídicos a los
convenios de colaboración y a los contratos de la Administración, respectivamente,
es la de que unos y otros quedan sujetos a distintas reglas sobre la competencia
para su celebración en representación de la Administración General del Estado:
— Como ya se señaló en el fundamento jurídico anterior, en el caso de los
convenios de colaboración las competencias se encuentran atribuidas por los
artículos 13.3 y 14.6 de la LOFAGE a los Ministros y a los Secretarios de Estado,
46
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
con la salvedad de aquellos supuestos específicos en que la facultad esté
encomendada al Consejo de Ministros (por ejemplo, los convenios de colaboración
con las Comunidades Autónomas, ex artículo 6.1 de la LRJPAC).
— Sin embargo, respecto de los contratos de la Administración General del Estado,
el precepto aplicable será el artículo 12 de la LCAP, que configura como órganos de
contratación a los Ministros y a los Secretarios de Estado, con la necesaria
autorización del Consejo de Ministros en determinados casos.
Las reglas de competencia para contratar contenidas en el artículo 12 de la LCAP se
reproducen en los artículos 13.3 y 14.6 de la LOFAGE, que de forma significativa las
recogen junto con las relativas a la celebración de convenios de colaboración,
atribuyéndolas a los mismos órganos (lo que se explica dada la afinidad de la
naturaleza jurídica de ambas figuras), pero haciéndolas objeto de mención
separada (lo que ratifica los criterios de que se trata de dos competencias distintas
y de que la titularidad de cada una de ellas no implica necesariamente la de la otra,
sin perjuicio de que el legislador considere oportuno encomendarlas a los mismos
órganos).
3º) Expuesto lo anterior, procede recordar que, de acuerdo con el artículo 12.1 de
la LRJPAC, «la competencia es irrenunciable y se ejercerá precisamente por los
órganos administrativos que la tengan atribuida como propia, salvo los casos de
delegación o avocación, cuando se efectúen en los términos previstos en esta u
otras leyes».
De lo establecido en este precepto se deduce que la regla general es el ejercicio de
las competencias por los órganos que las tienen atribuidas como propias, y que su
delegación tiene carácter excepcional, ya que supone la inaplicación, en
determinadas circunstancias previstas legalmente, de las disposiciones normativas
de atribución de competencias. Precisamente por ello, el ejercicio de competencias
administrativas por delegación solamente será posible cuando dicha delegación
haya sido acordada por el órgano titular de la competencia de forma expresa e
inequívoca.
4º) Por tanto, y una vez expuesto el criterio de que las competencias para la
suscripción de convenios de colaboración y para la celebración de contratos de la
Administración son diferentes, se regulan en normas distintas y dan lugar a la
aplicación de regímenes jurídicos diversos, se llega a la conclusión de que la
delegación de la facultad de suscribir convenios de colaboración en representación
de la Administración General del Estado no puede inferirse de la existencia de
delegación de la competencia para contratar, sino que existirá solamente si ha sido
acordada de forma expresa e inequívoca por el órgano que la tiene atribuida como
propia.
AE [18] Dictamen 4/97 (Ref. A.G. Servicios jurídicos periféricos)
Carácter excepcional de la ejecución de obras por la propia Administración.
Requisitos y características del contrato de colaboración. Posibilidad de celebrarlo
empleando el procedimiento negociado o el contrato menor.
La ejecución de obras por la propia Administración tiene un carácter excepcional en
el sistema de contratación pública que sigue la legislación española, toda vez que
en él se parte del principio del «contratista interpuesto», como el medio más idóneo
para la ejecución de las obras del Estado y demás Administraciones Públicas. Dicho
47
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
principio se asienta sobre los postulados de la concepción liberal del Estado
(ineficacia de aquellas Administraciones como constructoras de obras públicas o
como gestoras de ciertos servicios públicos, consideración de la actividad pública
como supletoria o subsidiaria de la iniciativa privada, libre competencia entre las
empresas, etc.), lo que determina que la ejecución de las obras públicas por la
propia Administración constituya una excepción o una especie de solución límite a
la que sólo en contados casos ha de acudirse; tal es el criterio general mantenido
en nuestro ordenamiento desde la Ley de Administración y Contabilidad de 7 de
julio de 1911 hasta la vigente LCAP.
Configurado con el carácter excepcional que acaba de señalarse el sistema de
ejecución de obras por la propia Administración, dicho sistema admite en la
legalidad vigente dos modalidades, conforme indica el artículo 153.1, inciso inicial,
de la LCAP, según que las obras se ejecuten exclusivamente por los servicios de la
Administración a través de sus medios personales o reales o las obras se ejecuten
con la colaboración de un empresario particular.
Si la primera de las dos modalidades indicadas no merece, a los efectos que aquí
interesan, una especial consideración, puesto que la exclusiva intervención del
servicio correspondiente de la Administración en la ejecución de la obra no daría
lugar, obviamente, a ninguna relación contractual que tenga por objeto dicha
ejecución (sin perjuicio de los contratos que se concierten para la adquisición de
materiales precisos para la ejecución de la obra, contratos que, sin duda alguna,
han de calificarse como contratos de suministro), no ocurre lo propio en la segunda
de las dos modalidades enunciadas, es decir, cuando la ejecución de las obras la
efectúan por los servicios de la Administración pero con la colaboración de
empresarios particulares, pues esta segunda modalidad da lugar a una relación
contractual entre la Administración y el empresario colaborador. Esta segunda
modalidad se desdobla, a su vez, en otras dos, según resulta del artículo 191,
párrafo segundo, del RCE al disponer que:
«En este segundo supuesto, la autoridad competente podrá contratar con el
colaborador el objeto de su gestión o trabajo con arreglo a las siguientes
modalidades:
A) Mediante el sistema de coste y costas fijado con arreglo al artículo 67, y con
derecho del colaborador a una percepción económica determinada que en ningún
caso será superior al 5 por 100 del total de aquéllos.
B) Contratando con la empresa colaboradora la ejecución de unidades completas
del proyecto, instalaciones o servicios en base a un precio a tanto alzado, no
superior al previsto en el proyecto».
Por consiguiente, la ejecución de las obras por los servicios de la Administración
con colaboración de empresarios particulares da lugar a las oportunas relaciones
contractuales entre aquélla y éstos, y de aquí que se suscite la cuestión de la
naturaleza jurídica de dichos contratos. Esta cuestión queda resuelta por el artículo
153.3 de la LCAP al disponer, como se indicó más arriba, que «cuando la ejecución
de la obra se efectúe mediante los contratos de colaboración con empresarios
particulares, estos contratos tendrán carácter administrativo, pero no constituirán
contratos de obras, ya que la ejecución de las mismas estará a cargo del órgano
gestor de la Administración».
48
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
La razón de ser del precepto transcrito estriba en que la presencia o intervención de
un empresario colaborador tiene, en relación con la ejecución de la obra, un
carácter secundario y accidental, sin que, por tanto, altere el presupuesto que
constituye la base del sistema de ejecución de obras por la Administración, cual es
el de que dicha ejecución es del exclusivo cargo del órgano gestor sobre quien
recae íntegramente la responsabilidad de la obra, asumiendo los riesgos inherentes
a ella. Así lo refleja con precisión el artículo 191, párrafo tercero, del RCE, según el
cual «los contratos de colaboración tendrán naturaleza administrativa, pero no la de
contratos de obras tal como se configuran en este Reglamento, ya que la
responsabilidad de la ejecución de la obra seguirá recayendo íntegramente en el
órgano gestor de la Administración, sin que al colaborador le alcancen otras que las
derivadas del incumplimiento de las cláusulas estipuladas en el contrato o de las
instrucciones que como complemento o aclaración de ellas reciba del Director de las
obras...». En suma, si el contrato de obra pública, como modulación administración
del contrato de arrendamiento de obras regulado en los artículos 1588 y siguientes
del Código Civil, se caracteriza por la obligación que contrae el «conductor» o
contratista de ejecutar una obra, asumiendo la correspondiente responsabilidad,
difícilmente la relación contractual que media entre la Administración y el
empresario colaborador en el sistema de ejecución de obras por la Administración
puede calificarse de contrato de obra, cuando la realización de la misma está a
cargo del órgano gestor de la Administración, sobre quien recae, por tanto, la
responsabilidad por la ejecución de aquélla.
Si, por las consideraciones
Administración y el empresario
el referido contrato pierde
expresamente lo califican los
tercero, del RCE.
precedentes, el contrato que media entre la
colaborador no es un contrato de obras, no por ello
su carácter de contrato administrativo, como
citados artículo 153.3 de la LCAP y 191, párrafo
Partiendo de la caracterización de los referidos contratos como contratos
administrativos procede ya examinar cuál sea el procedimiento o sistema de
adjudicación de los mismos. Como se ha dicho más arriba, la IGAE entiende que el
procedimiento de adjudicación debe ser el procedimiento negociado, y ello con
fundamento en que el artículo 191 del RCE dispone que «la elección de los
colaboradores se efectuará en cuanto sea posible previa consulta a más de un
empresario entre aquéllos que el órgano gestor de las obras estime debidamente
capacitado para estos fines», sistema que se considera equivalente al
procedimiento negociado que establece la LCAP (cfr., con carácter general, los
artículos 76 y 93 de dicha Ley).
Ahora bien, debe tenerse en cuenta que el artículo 76.1 de la LCAP dispone que
«los órganos de contratación utilizarán normalmente la subasta y el concurso como
formas de adjudicación. El procedimiento negociado sólo procederá en los casos
determinados en el Libro II de la presente Ley para cada clase de contrato».
Así pues, y con arreglo al precepto transcrito, la subasta y el concurso constituyen
los procedimientos normales de adjudicación de los contratos, siendo aplicable el
procedimiento negociado únicamente en los casos taxativamente determinados en
la Ley. Ocurre, sin embargo, que la LCAP guarda silencio sobre el procedimiento de
adjudicación de los contratos de colaboración a que se refiere su artículo 153.3.
Surge así la cuestión de si la falta de previsión legal puede ser colmada mediante la
aplicación de la regla que sobre adjudicación de los referidos contratos de
colaboración establece el artículo 191, párrafo cuarto, del RCE a que antes de ha
hecho referencia y que daría lugar, partiendo de la equivalencia que se aprecia
49
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
entre el sistema de dicho precepto reglamentario y el procedimiento negociado, a
que, cualquiera que sea el supuesto de que se trate de entre los enumerados en el
artículo 153.1 de la LCAP, los contratos de colaboración se adjudicasen por el
procedimiento negociado.
La resolución de la anterior cuestión ha de tener presente, como punto de partida,
la premisa de que las normas del RCE sólo subsisten en cuanto no se opongan a lo
establecido en la LCAP (disposición derogatoria única 1.b) de la LCAP); es, por ello,
necesario examinar si la aplicación del sistema de adjudicación que establece el
artículo 191, párrafo cuarto, del RCE a los contratos de colaboración, cualesquiera
que sean los supuestos en que se celebren y las circunstancias que en ellos
concurran, es contraria o no al texto legal vigente.
Entre los principios fundamentales de los que parte la LCAP en materia de
adjudicación de contratos se encuentran los de publicidad y concurrencia. En el
apartado 1.5 de su exposición de motivos se dice que «una de las más importantes
enseñanzas de esa experiencia es la de la necesidad de garantizar plenamente la
transparencia de la contratación administrativa como medio para lograr la objetividad
de la actividad administrativa y el respeto a los principios de igualdad, no
discriminación y libre concurrencia ...»; por su parte, y en consonancia con esta
declaración de la exposición de motivos, el artículo 11.1 de dicho texto legal
preceptúa que «los contratos de las Administraciones Públicas se ajustarán a los
principios de publicidad y concurrencia, salvo las excepciones establecidas por la
presente Ley y, en todo caso, a los de igualdad y no discriminación».
Pues bien, dada la heterogeneidad de los supuestos contemplados en el artículo
153.1 de la LCAP, que posibilitan la ejecución de las obras por la propia
Administración y, por tanto, la celebración de contratos de colaboración con
empresarios particulares, este Centro estima que la aplicación del procedimiento
negociado como sistema o procedimiento de adjudicación de todos los contratos de
colaboración que se concierten en los distintos supuestos que recoge el citado
artículo 153.1 sería contraria a los principios de publicidad y libre concurrencia a que
aluden el apartado 1.5 de la exposición de motivos de la LCAP y su artículo 11.1. Si,
por la restricción que comporta a los referidos principios de publicidad y libre
concurrencia, el procedimiento negociado sólo puede aplicarse en casos
excepcionales que, por dicha razón, aparecen tasados por la ley para cada clase de
contrato (cfr. artículo 76.1 de la LCAP), contravendría esta regla la aplicación del
procedimiento negociado a todos los contratos de una determinada clase, como es la
de los contratos de colaboración a que se refiere el artículo 153.3 de la LCAP. Dicho
en otros términos, si el procedimiento negociado no es un procedimiento de
adjudicación propio y exclusivo de una determinada clase de contratos, sino un
procedimiento aplicable a los casos especificados por la LCAP para cada clase de
contratos (obra pública, gestión de servicio público, suministro, etc.), no se
considera admisible referir dicho procedimiento a una clase de contratos, de manera
que todos los contratos de esa clase puedan, por razón de su sola pertenencia a ella
y abstracción hecha de los supuestos y circunstancias que en ellos concurran, ser
adjudicados por el referido procedimiento, y tal es lo que ocurriría si el
procedimiento negociado fuese aplicable, como sistema de adjudicación, a todos los
contratos de colaboración. Para que lo anterior fuese admisible sería necesaria, dado
lo dispuesto en el artículo 11.1 en relación con el artículo 76.1 de la LCAP, una
previsión legal al respecto, y tal previsión no se contiene en el capítulo que la LCAP
dedica a la ejecución de las obras por la propia Administración ni se deduce de la
interpretación de las normas del referido capítulo; de la circunstancia de que el
artículo 153.1, inciso inicial, de la LCAP supedite la posibilidad de que se concierten
50
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
contratos de colaboración a que no se rebase el límite cuantitativo que dicho
precepto establece no se deduce que el procedimiento negociado pueda aplicarse a
todos los contratos de colaboración, cualesquiera que sean los supuestos y
circunstancias en que aquéllos se celebren, máxime si se tiene en cuenta que el
límite que establece el artículo 153.1, inciso inicial, de la LCAP es el mismo que se
fija en el artículo 135.1 de dicho texto legal y en este último precepto el citado límite
se dispone para una finalidad que no guarda relación con la cuestión que aquí se
examina, cual es la de publicidad, dentro del ámbito de la Comunidad Europea, de
los procedimientos de adjudicación del contrato de obras […]
Las consideraciones precedentes permiten concluir, a juicio de este Centro, que la
aplicación, con fundamento en la regla consignada en el artículo 191, párrafo
cuarto, del RCE, del procedimiento negociado como procedimiento de adjudicación
propio de todos los contratos de colaboración con empresarios particulares
resultaría contraria a la LCAP, por oponerse a los principios de publicidad y libre
concurrencia que dicho texto legal sanciona en materia de adjudicación de
contratos y sobre los que ésta se basa.
Ahora bien, aunque el procedimiento negociado no se considere aplicable a todos
los contratos de colaboración, no por ello debe excluirse la aplicación del
mencionado procedimiento en aquellos supuestos que guarden similitud con los
casos para los que la LCAP prevé la utilización del procedimiento negociado. Se
hace así necesario determinar en qué supuestos sería jurídicamente posible la
aplicación del aludido procedimiento como sistema de adjudicación de los reiterados
contratos de colaboración a que se refiere el artículo 153.3 de la LCAP.
Dado que, como se ha dicho más arriba, la LCAP guarda silencio sobre el
procedimiento de adjudicación de los contratos de constante referencia y que el
procedimiento negociado sólo es aplicable en los casos taxativamente establecidos
para cada clase de contrato (obra pública, gestión de servicio público, suministros y
contratos regulados en el Título IV del libro II de la LCAP), la resolución de la
anterior cuestión pasa, a juicio de este Centro Directivo, por determinar a qué clase
de contratos de los indicados es asimilable la categoría de los contratos de
colaboración a que se refiere el presente informe.
Puesto que, según el artículo 153.3 de la LCAP, los contratos de colaboración no
constituyen contratos de obras, y, por otra parte, no cabe apreciar en aquéllos las
notas definidoras de los contratos de gestión de servicios públicos o de los de
suministro, es razonable entender que los aludidos contratos se asimilan a los
contratos de consultoría y asistencia, de servicios […] partiendo de la asimilación de
los contratos de colaboración a que se refiere el artículo 153.3 de la LCAP a los
contratos regulados en el Título IV del Libro II de dicho texto legal y,
preferentemente, de entre dichos contratos, a los de consultoría y asistencia y de
servicios, se estima fundado concluir que el procedimiento negociado sólo podrá
utilizarse para la adjudicación de los contratos de colaboración en aquellos
supuestos para los que, en relación con los contratos de consultoría y asistencia y
de servicios, la LCAP prevé la utilización del referido procedimiento, es decir, en los
casos contemplados en los artículos 210 y 211 del referido texto legal, sin que,
dada la diversidad de dichos casos y la heterogeneidad de los supuestos en que,
con arreglo al artículo 153.1 de la LCAP, es admisible la celebración de contratos de
colaboración, pueda excluirse «a priori» la aplicación de alguno o algunos de los
casos previstos en los citados artículos 210 y 211 a los supuestos en que cabe la
celebración de contratos de colaboración. En definitiva, la aplicación de alguno de
los dos preceptos que se acaban de mencionar sólo podrá tener lugar en función de
51
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
lo que resulte del análisis del concreto supuesto que se considere; en los demás
casos, el procedimiento de adjudicación habrá de ser la subasta o el concurso.
Sentada la anterior conclusión, debe señalarse que en los casos en que, según lo
dicho, pueda utilizarse el procedimiento negociado, y salvo lo que más adelante se
indicará en relación con los contratos de colaboración que, por razón de su cuantía,
puedan conceptuarse como «contratos menores» o que se concierten en el
supuesto a que se refiere el artículo 153.1.d) de la LCAP (ejecución de obras que se
consideren de emergencia), la utilización del mencionado procedimiento exige el
cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 93 del citado texto legal, lo que supone
la solicitud de ofertas de empresas capacitadas para realizar el objeto del contrato
sin que su número sea inferior a tres, siempre que ello sea posible, la fijación con la
seleccionada del precio del contrato, dejando constancia de todo ello en el
expediente […]
Se plantea, en segundo lugar la cuestión relativa al cumplimiento de los requisitos
especificados en el artículo 11.2 de la LCAP en los contratos de colaboración.
Como tiene declarado la Junta Consultiva de Contratación Administrativa (JCCA) en
informe de 7 de marzo de 1996 (referencia 40/96), el apartado 2 del artículo 11 de
la LCAP fija los requisitos generales para la celebración de los contratos
administrativos, salvo que expresamente se disponga otra cosa en dicho texto
legal. Los requisitos correspondientes a los apartados a) competencia del órgano de
contratación, b) capacidad del contratista, c) determinación del objeto del contrato
y d) fijación del precio, necesariamente han de cumplirse por ser requisitos sin los
cuales no puede celebrarse ningún contrato, ni podría, en lo referente a la
determinación del objeto, conocerse la clase de contrato de que se trata. Los
requisitos señalados en los apartados e) existencia de crédito adecuado y
suficiente, g) fiscalización previa de los actos de contenido económico
y h) aprobación del gasto por el órgano competente para ello, no son consecuencia
de la naturaleza propia del contrato, sino de lo establecido en las correspondientes
normas aplicables a las distintas Administraciones Públicas en el proceso de
ejecución de sus respectivos presupuestos; finalmente, los requisitos de los
apartados f) tramitación del expediente con incorporación de los pliegos de
cláusulas que regirán el contrato e i) formalización del contrato, son requisitos
propios del sistema procedimental de los contratos.
Como ya queda apuntado, no cabe duda de que los requisitos consignados en los
apartados a), b), c) y d) del artículo 11.2 de la LCAP necesariamente han de
cumplirse en relación con los contratos de colaboración a que se refiere el artículo
153.3 del texto legal de continua referencia, por cuanto que se trata de requisitos
imprescindibles para que pueda considerarse la existencia de un contrato;
igualmente, han de cumplirse también, en relación con los referidos contratos de
colaboración, los requisitos consignados en los apartados e), g) y h) del citado
artículo 11.2 en cuanto exigencias impuestas por las normas que disciplinan el
proceso de ejecución de los presupuestos de las diferentes Administraciones
Públicas.
Así las cosas, resta por examinar lo relativo al cumplimiento de los requisitos
consignados en los apartados f) «tramitación del expediente, al que se incorporarán
los pliegos en los que la Administración establezca las cláusulas que han de regir el
contrato a celebrar y el importe del presupuesto del gasto» e i) «formalización del
contrato».
52
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
Como se ha indicado en el fundamento jurídico precedente, los contratos de
colaboración a que se refiere el artículo 153.3 de la LCAP, aun no constituyendo
contratos de obras, no dejan de ser contratos administrativos. Pues bien, en cuanto
contratos administrativos, y sin perjuicio de lo que más adelante se indicará, los
contratos de colaboración quedan sometidos a las prescripciones del artículo 68 de
la LCAP, que dispone:
«1. A todo contrato administrativo precederá la tramitación del expediente de
contratación y la aprobación del mismo, que comprenderá la del gasto
correspondiente y, en su caso, la del pliego de cláusulas administrativas
particulares que haya de regir el contrato.
2. En el expediente se recogerán, también, las prescripciones técnicas a las que
haya de ajustarse la ejecución del contrato, el certificado de existencia de crédito
siempre que el contrato origine gastos para la Administración y la fiscalización de la
Intervención, en los términos previstos en la Ley General Presupuestaria o en las
correspondientes normas presupuestarias de las distintas Administraciones Públicas
sujetas a esta Ley».
En efecto, dado que el requisito de tramitación del expediente a que alude el
apartado f) del artículo 11.2 de la LCAP, y cuyo contenido precisa el artículo 68 del
aludido texto legal, es un requisito necesario para la celebración de los contratos
administrativos y que su inaplicación ha de estar expresamente establecida por la
propia LCAP, conforme se indica en el artículo 11.2, inciso inicial, de ella («...salvo
que expresamente se disponga otra cosa en la presente Ley...»), se cumplen las
dos condiciones que dan lugar a la aplicación del requisito establecido en el
apartado f) del artículo 11.2 de la LCAP y desarrollado en su artículo 68, pues, por
una parte, los contratos de colaboración son contratos administrativos y, por otra,
no se contiene en el capítulo que la LCAP dedica a la ejecución de obras por la
Administración ninguna norma que expresamente excepcione el cumplimiento del
requisito que se examina.
Las consideraciones que anteceden (carácter administrativo de los contratos de
colaboración e inexistencia en la LCAP de una norma que dispense o excepcione su
cumplimiento) son igualmente aplicables en relación con el requisito establecido en
el apartado i) del artículo 11.2 de la LCAP (formalización del contrato), por lo que
dicho requisito ha de ser también cumplido en los contratos de colaboración a que
se refiere el artículo 153.3 de la LCAP.
La aplicación a los reiterados contratos de colaboración de la exigencia establecida
en el artículo 11.2.f) de la LCAP, con el contenido que precisa su artículo 68, así
como de la exigencia consignada en el apartado i) del precepto primeramente
citado, tiene, sin embargo, dos excepciones, cuales son la de los contratos de
colaboración que deban considerarse como «contratos menores» y la de los
contratos de colaboración que se celebren en el supuesto a que se refiere el artículo
153.1.d) de la LCAP (ejecución de obras que se consideren de emergencia).
Por lo que se refiere, en primer lugar, a los contratos de colaboración que deban
considerarse como «contratos menores», el artículo 57 de la LCAP dispone que «en
los contratos menores, que se definirán exclusivamente por su cuantía, de
conformidad con los artículos 121, 177 y 202, la tramitación del expediente sólo
exigirá la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura
correspondiente que reúna los requisitos reglamentariamente establecidos...». Así
pues, y con arreglo a este precepto, frente al conjunto de actuaciones que, según
53
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
establece el artículo 68 de la LCAP, integran la tramitación del expediente
administrativo de contratación, en los denominados «contratos menores» la
tramitación del referido expediente queda simplificada, reduciéndose a la
aprobación del gasto y a la incorporación a aquél de la factura que reúna los
requisitos reglamentariamente establecidos, sin que, como se indicó en la primera
de las conclusiones del informe de este Centro Directivo de 10 de junio de 1996
(ref.: A.G. Servicios Jurídicos Periféricos 6/96) sea obligada la formalización escrita
del contrato. Dicho lo anterior, y puesto que los contratos menores se definen
exclusivamente por su cuantía, se suscita la cuestión de delimitar el concepto de
«contrato menor» en relación con los contratos de colaboración, dado que la LCAP
no contiene, a propósito de los contratos últimamente citados, ninguna previsión al
respecto. Esta cuestión también ha sido ya examinada por este Centro en su
informe de 9 de abril de 1996 (ref.: A.G. Servicios Jurídicos Periféricos 1/96) a que
antes se ha hecho referencia y en el que se concluye, partiendo de la asimilación
que puede realizarse entre los contratos de colaboración y los contratos de
consultoría y asistencia o los de servicios, que los contratos de colaboración que
celebre la Administración al amparo del artículo 153.3 de la LCAP tendrán la
consideración de «contratos menores» cuando su presupuesto sea inferior a
2.000.000 de pesetas (cfr. artículo 202 de la LCAP).
En suma, y por las consideraciones que anteceden, en aquellos contratos de
colaboración cuyo presupuesto sea inferior a 2.000.000 de pesetas el órgano de
contratación puede tramitar el expediente con arreglo a lo dispuesto en el artículo
57 de la LCAP. Sentada esta conclusión, interesa hacer una precisión en relación
con la adjudicación de los contratos de colaboración que, según lo dicho, puedan
conceptuarse como contratos menores. Como se indicó en la primera de las
conclusiones del informe de este Centro Directivo de 19 de julio de 1995 (ref.: A.G.
Servicios Jurídicos Periféricos 11/95), el término «expediente» que emplea el
artículo 57 de la LCAP ha de interpretarse en el contexto de dicho precepto en el
sentido amplio equivalente al conjunto de actuaciones que pueden llegar, incluso,
hasta la adjudicación del contrato; así las cosas, y de acuerdo con la segunda de las
conclusiones del referido informe, en los contratos que la LCAP califica como
menores, y tal calificación será aplicable a los contratos de colaboración cuyo
presupuesto sea inferior a 2.000.000 de pesetas, no es obligado proceder a la
constitución de la Mesa de contratación y a la tramitación de un ulterior
procedimiento de adjudicación, bastando, como se ha indicado, con la aprobación
del gasto y la incorporación de la factura expedida por el contratista.
Por lo que se refiere al segundo de los supuestos antes indicados, el artículo
153.1.d) admite la ejecución de las obras por la propia Administración «cuando se
trate de la ejecución de obras que se consideren de emergencia con arreglo a lo
previsto en esta Ley». Pues bien, si la consideración de las obras como de
emergencia posibilita que su ejecución se efectúe por la propia Administración y,
por ende, mediante contrato de colaboración con empresario particular (siempre
que no se rebase el límite cuantitativo establecido en el inciso inicial del artículo
153.1 de la LCAP) no cabe duda de que la circunstancia que define el supuesto del
citado artículo 153.1.d) —emergencia— ha de afectar también el contrato de
colaboración, aunque éste, según lo dicho, no sea un contrato de obra, pues el
referido contrato de colaboración es medio para la ejecución de la obra considerada
de emergencia. Así las cosas, a los contratos de colaboración que se concierten en
la hipótesis del artículo 153.1.d) de la LCAP les será aplicable el régimen dispuesto
en su artículo 73, sin que, como indica el apartado 1.a) de este último precepto, el
órgano de contratación tenga obligación de tramitar el oportuno expediente
administrativo de contratación, pudiendo «ordenar la ejecución de lo necesario para
54
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
remediar el evento producido, satisfacer la necesidad sobrevenida o contratar
libremente su objeto, en todo o en parte, sin sujetarse a los requisitos formales
establecidos en la presente Ley, incluso el de la existencia de crédito suficiente ...».
AE [19] Dictamen 9/97 (Ref. A.G.-Entes públicos)
Transmisión de concesiones. Régimen aplicable a la autorización administrativa de
cesión y a la relación jurídica entre cedente y cesionario.
En la transmisión de las concesiones administrativas de servicios públicos, como es
el caso de la que se examina, ha de diferenciarse un aspecto jurídico-público y un
aspecto jurídico-privado. El primero se traduce en la exigencia de autorización
previa a otorgar por la Administración titular del servicio, a cuyo otorgamiento se
supedita la validez y eficacia del negocio transmisivo y que encuentra su razón de
ser en la potestad de control de la prestación del servicio público, que es inherente
a la titularidad del mismo; así lo establecía el artículo 81 de la derogada LCE y,
actualmente se dispone en el artículo 115.2 a) de la LCAP). El segundo aspecto (el
jurídico-privado) se concreta en la relación jurídica entre cedente y cesionario, que
se rige por las normas del Derecho Común sobre obligaciones y contratos.
AE [20] Dictamen 12/97 (Ref. A.G. Entes públicos)
No es ajustada a Derecho la disposición organizativa de una entidad pública en la
que se establece un informe vinculante como requisito previo a la adjudicación de
contratos por el órgano que, por Ley, tiene atribuida en dicha entidad la condición
de órgano de contratación.
La Dirección General del Servicio Jurídico del Estado ha examinado su consulta
sobre la posibilidad de que en las normas de régimen interior de X se atribuya
carácter vinculante al informe que corresponde emitir al Consejo de Administración
de X para la adjudicación de los contratos […]
En el informe emitido por este Centro Directivo el 20 de diciembre de 1995 (ref.:
A.G. Entes Públicos 17/95), se concluyó que X es una entidad de derecho público
comprendida en el artículo 1.3 de la LCAP, por lo que debe ajustar íntegramente su
actividad contractual a las prescripciones del aludido texto legal […]
Si, con arreglo al artículo 12.1, párrafo segundo, de la LCAP, la condición de órgano
de contratación corresponde, tratándose de entidades públicas estatales, a los
representantes legales de las mismas, en el caso de la X […] la aludida condición
corresponde al Presidente del Consejo de Administración de dicha Entidad, según
dispone su Ley reguladora.
Al ser el Presidente del Consejo de Administración de X el órgano de contratación
de dicha Entidad, la atribución de carácter vinculante al informe del referido
Consejo contravendría lo dispuesto en el artículo 12.1, párrafo segundo, de la LCAP
[…] Al constituir los informes vinculantes, conforme a lo dicho, un supuesto de
competencia compartida entre el órgano decisor y el órgano informante, es
indudable, a juicio de este Centro, que la atribución, en los procedimientos de
contratación de X, de carácter vinculante a los informes del Consejo de
Administración de dicha Entidad contravendría la regla de competencia que
establece el artículo 12.1, párrafo segundo, de la LCAP pues el órgano de
contratación ya no sería única y exclusivamente el Presidente del Consejo de
55
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
Administración de la Entidad de continua referencia, en su condición de
representante legal de la misma, sino que también lo sería el Consejo de
Administración, como consecuencia de la coparticipación en la competencia
resolutoria que entrañaría el informe vinculante del citado Consejo.
AE [21] Dictamen 35/97 (Ref. A.G. Fomento)
Aportación de rama de actividad y efectos sobre los contratos adjudicados antes de
la entrada en vigor de la LCAP. Aplicable el régimen de la cesión de contratos.
Se ha recibido en esta Dirección General la consulta formulada por V.I. en relación
con el régimen jurídico aplicable a la subrogación de la empresa X, S.A. en los
derechos y obligaciones derivados de determinados contratos administrativos de
obras que fueron adjudicados a la compañía Y, S.A. con anterioridad a la entrada
en vigor de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones
Públicas.
Como ya se indicó anteriormente, la subrogación de X, S.A. en dichos derechos y
obligaciones es una consecuencia de la aportación no dineraria a la citada empresa,
por parte de Y, S.A., de sus ramas de actividad de construcción e inmobiliaria, en
pago de las acciones que suscribió en la ampliación de capital de la empresa citada
en primer lugar. […] Consecuentemente, esta Dirección General comparte el criterio
expresado en los informes del Servicio Jurídico del Ministerio de Fomento de 18 de
julio de 1997, en el sentido de que no resulta aplicable en este caso lo dispuesto en
el artículo 164 del RCE, conforme al cual «la disolución o extinción, por cualquier
causa, de las sociedades mercantiles contratistas originará igualmente la resolución
del contrato. Exceptúase el caso de que el patrimonio y organización de la sociedad
extinguida sea incorporado a otra entidad, asumiendo esta última las obligaciones
de aquélla y siempre que la nueva entidad, en el plazo de un mes y sin necesidad
de requerimiento por parte de la Administración, ofrezca llevar a cabo las obras con
arreglo a las condiciones estipuladas en el contrato. La Administración puede
admitir o desechar el ofrecimiento, sin que en este último caso haya derecho a
indemnización alguna».
En el supuesto que motiva la emisión del presente dictamen, la subrogación de la
empresa X, S.A. en la posición de Y, S.A. no deriva de la extinción de la
personalidad jurídica de ésta, pues tal extinción se produjo en un momento
posterior a la aportación de las ramas de actividad de construcción e inmobiliaria de
ésta a aquélla. Por ello, no procede la aplicación del artículo 164 del RCE.
Como indica el Servicio Jurídico del Ministerio de Fomento, este supuesto debe
entenderse incurso en la figura de la «cesión del contrato de obras», regulada en
los artículos 58 de la LCE y 182 y 183 del RCE, que sólo se admite si «las
cualidades personales o técnicas del cedente no hayan sido razón determinante de
la adjudicación del contrato», y siempre que se cumplan los siguientes requisitos:
1º) Que la Administración autorice expresamente y con carácter previo la cesión.
2º) Que el cedente tenga ejecutado al menos un 20% del presupuesto total del
contrato.
3º) Que se formalice la cesión en escritura pública.
56
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
Por consiguiente, esta Dirección General entiende que la pretendida subrogación de
la empresa X, S.A. en los derechos y obligaciones que correspondían a Y, S.A. en
determinados contratos administrativos de obras adjudicados antes de la entrada
en vigor de la LCAP deberá considerarse sometida a las previsiones de los artículos
58 de la LCE y 182 y 183 del RCE, al constituir un supuesto de cesión de contratos,
ratificando así el criterio expuesto en los informes emitidos con fecha 18 de julio de
1997 por el Servicio Jurídico del Ministerio de Fomento.
AE [22] Dictamen 1/98 (Ref. A.G. Servicios jurídicos periféricos)
Competencia de las distintas Abogacías del Estados para el bastanteo de poderes
en la constitución de garantías.
El artículo 377 del RCE responde al criterio de atribuir el bastanteo de los poderes
de los representantes de las entidades avalistas al órgano encargado del
asesoramiento jurídico de la Caja en que se constituye la garantía. Aunque el
citado precepto pudo haber encomendado el bastanteo de los poderes al órgano al
que correspondiese, con carácter general, el asesoramiento jurídico al órgano de
contratación, lo cierto es que optó, siguiendo un criterio de mayor simplificación y
comodidad para el contratista, y dado que las garantías se constituían en la Caja
General de Depósitos o en sus sucursales, por encomendar la referida función a la
«Asesoría Jurídica de la Caja General de Depósitos o a la Abogacía del Estado de
la provincia cuando se trate de sucursales».
Habida cuenta de que la regla del párrafo segundo del RCE responde al criterio
indicado, no cabe duda de que dicha regla ha de reputarse vigente y, por tanto, ha
de seguir aplicándose, tras la promulgación de la LCAP y del Real Decreto
390/1996, en relación con las garantías definitivas prestadas mediante aval o por
contrato de seguro de caución, ya que respecto de estas garantías sigue
manteniéndose el presupuesto en que se basa la referida regla, cual es el de su
constitución ante la Caja General de Depósitos o sus sucursales, conforme
establecen el artículo 37, apartados 1.b) y 1.c), de la LCAP en relación con su
artículo 36.1.a) y el artículo 18.3 del Real Decreto 390/1996, de 1 de marzo.
Sin embargo, en el caso de que las garantías prestadas mediante aval o por
contrato de seguro de caución sean provisionales, falta el presupuesto en que se
fundamenta la regla del párrafo segundo del artículo 377 del RCE, ya que, como se
ha indicado más arriba, tales garantías se constituyen, sin excepción alguna, ante
el órgano de contratación (artículo 18.1.b) del Real Decreto 390/1966). Así las
cosas, no es posible aplicar a las garantías provisionales prestadas mediante aval o
por contrato de seguro de caución lo dispuesto en el artículo 377, párrafo segundo,
del RCE; en efecto, carecería de sentido que, no constituyéndose las mencionadas
garantías en la Caja General de Depósitos o en sus sucursales, fuese la Abogacía
del Estado de aquella Caja o la Abogacía del Estado de la provincia respectiva la
que deberá efectuar el bastanteo de los poderes de los representantes de las
entidades avalistas y aseguradoras.
Descartada, por las consideraciones que anteceden, la aplicación del artículo 377,
párrafo segundo, del RCE a las garantías provisionales constituidas mediante aval o
por contrato de seguro de caución, no cabe otro criterio, para determinar la
Abogacía del Estado a la que corresponde bastantear los mencionados poderes, que
el de atribuir esta función a la Abogacía del Estado que tenga encomendado el
asesoramiento jurídico del órgano de contratación.
57
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
En efecto, dado que las garantías provisionales prestadas mediante aval o por
contrato de seguro de caución han de constituirse en todo caso ante el órgano de
contratación y que el bastanteo constituye, por la finalidad a la que se ordena, un
acto de trámite del procedimiento de contratación cuya resolución compete al
aludido órgano, ha de concluirse, como se ha indicado, que el bastanteo de los
poderes de los representantes de las entidades avalistas y aseguradoras ha de
efectuarse por la Abogacía del Estado que tenga encomendado el asesoramiento
del órgano de contratación. Así, en el caso de que el órgano de contratación sea
un órgano central de la Administración General del Estado, el bastanteo de los
poderes de los representantes de las entidades avalistas y aseguradoras a que se
refieren, respectivamente, los apartados 1.b) y 1.c) del artículo 36 de la LCAP
corresponderá a la Abogacía del Estado del respectivo Departamento ministerial;
en el supuesto de que el órgano de contratación sea un órgano central de un
Organismo autónomo dependiente de la Administración General del Estado, el
bastanteo de los mencionados poderes corresponderá a la Abogacía del Estado del
Departamento ministerial a que esté adscrito el Organismo de que se trate;
finalmente, en el caso de que el órgano de contratación sea un órgano periférico
de la Administración General del Estado o de un Organismo autónomo
dependiente de ella, el bastanteo corresponderá a la Abogacía del Estado de la
provincia respectiva.
NOTA: La doctrina de la Abogacía General del Estado en materia de bastanteos se
encuentra recopilada en la Instrucción 4/2006, de 21 de junio, sobre
bastanteos, que se anota a continuación:
Instrucción 4/2006, de 21 de junio, sobre bastanteos.
1.— Concepto de bastanteo.
El bastanteo de poderes puede definirse como la comprobación de que el
documento justificativo de la personalidad del administrado y el poder conferido al
representante o representantes de una persona física o jurídica para la realización
de determinados actos es suficiente para acreditar dicha personalidad o para
realizar el acto de que se trate.
Los artículos 7.2 y 8.2 del Reglamento del Servicio Jurídico del Estado aprobado por
Real Decreto 99712003, de 25 de julio (RSJE) atribuyen, tanto a las Abogacías del
Estado de los Departamentos Ministeriales como a las Abogacías del Estado en la
Administración periférica del Estado, entre otras funciones, las de informar sobre la
suficiencia de los poderes y demás documentos justificativos de la personalidad o
de la representación que hayan de surtir efecto, respectivamente, ante los órganos
centrales o territoriales de la Administración del Estado o de sus Organismos
autónomos (y demás organismos y entidades públicos en que así se disponga en
virtud de convenio).
II.— Naturaleza jurídica del bastanteo.
La naturaleza jurídica del bastanteo de poderes depende de que lo solicite un
particular o un órgano de la Administración.
En el primer caso, se está ante un procedimiento administrativo iniciado a instancia
de parte que culmina con una resolución con el valor de acto administrativo. En
este sentido, el artículo 29.1 del RSJE atribuye ese carácter de acto administrativo
al bastanteo de los documentos justificativos de la personalidad de los
58
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
administrados y, en general, de todos los poderes realizado por los Abogados del
Estado integrados en el Servicio Jurídico del Estado.
En el segundo caso, el bastanteo es, en realidad, un informe emitido al órgano
administrativo actuante, integrado en el procedimiento administrativo iniciado, al
que le son de aplicación los artículos 82 y 83 de la Ley 3011992, de 26 de
noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del
Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC), los específicos de la función
consultiva de la Ley 52/1997, de 27 de noviembre, de Asistencia Jurídica al Estado
e Instituciones Públicas (LAJE) y del RSJE. No obstante, si el sentido del informe es
negativo, se trataría de un acto de trámite que determinaría la imposibilidad de
continuar el procedimiento, pudiendo ser recurrido ante el Abogado General del
Estado Director del Servicio Jurídico del Estado (artículo 29.2 del RSJE), debiendo
así indicárselo al interesado oportunamente.
III.— Recursos contra la resolución que aprecie invalidez o insuficiencia del poder.
Con carácter general, el artículo 29.2 del RSJE dispone que «los actos de los
Abogados del Estado que declaren la invalidez o la insuficiencia de los documentos
presentados para acreditar la personalidad o la representación de una persona por
otra,
impidiendo dicha declaración la
continuación
del
procedimiento
correspondiente, podrán ser recurridos por los interesados en alzada ante el
Abogado General del Estado Director del Servicio Jurídico del Estado, cuya
resolución pondrá fin a la vía administrativa».
Ningún problema ha de surgir en la formulación de ese recurso cuando el bastanteo
se solicite por un particular y culmine en la oportuna resolución con el carácter de
acto administrativo. Dicha resolución será recurrible en alzada ante el Abogado
General del Estado, superior jerárquico de las distintas Abogacías del Estado, tal y
como previene el artículo 3.5 de. la LAJE. El plazo para formular ese recurso será el
de un mes previsto en el artículo 115.1 de la LRJPAC, rigiéndose, en lo demás, por
lo dispuesto en los artículos 107 a 115 de la citada Ley. En la notificación que haga
la Abogacía del Estado competente deberá hacerse la indicación oportuna del
recurso en cuestión y del plazo para interponerlo. Contra la resolución
desestimatoria, expresa o por silencio, de dicho recurso, podrá interponerse recurso
contencioso administrativo bien ante el Juzgado Provincial de lo Contencioso
Administrativo en cuya circunscripción tenga su sede la Abogacía del Estado
periférica que hubiere declarado la invalidez o insuficiencia de los documentos, bien
ante el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Madrid, si la
resolución la hubiere dictado una Abogacía del Estado de un Departamento
ministerial (artículos 8.3, 10.1.j), y 14.1, regla primera, de la Ley 29/1998, de 13
de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa).
Tampoco han de surgir problemas si el bastanteo se realiza a instancia de un
órgano administrativo en el seno de un procedimiento de este carácter ya iniciado.
Como antes se indicó, si dicho informe es negativo se trataría de un acto de trámite
que determinaría la imposibilidad de continuar el procedimiento, pudiendo ser
recurrido ante el Abogado General del Estado Director del Servicio Jurídico del
Estado, de conformidad, de nuevo, con el artículo 29.2 del RSJ E.
Mayor dificultad suscita la determinación del recurso procedente cuando se trate de
un bastanteo realizado en el seno de un procedimiento de contratación, más
concretamente, cuando el Abogado del Estado, integrante de la Mesa de
Contratación (artículo 81.1 del Texto Refundido de la Ley Contratos de las
59
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
Administraciones Públicas aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de
junio —LCAP-), tras examinar los documentos justificativos de la personalidad del
empresario, que deben acompañarse, junto a otros y en sobre aparte, a la
proposición económica (artículo 79 de la LCAP), y tras conceder al proponente un
plazo de subsanación de las posibles deficiencias del poder, considere inválidos o
insuficientes los documentos presentados al efecto. En estos casos, el juicio del
Abogado del Estado es jurídicamente imputable a la Mesa de Contratación, cuya
decisión es comunicada a los licitadores por el Presidente de aquélla antes de la
apertura de las proposiciones económicas, determinando la exclusión del licitador
correspondiente (artículo 83 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las
Administraciones Públicas aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre
RGC). Como en el caso anterior, la decisión de la Mesa constituye, para el licitador
excluido por esta causa, un acto de trámite que determina la imposibilidad de
continuar el procedimiento y susceptible, por tanto, de recurso.
Llegados a este punto, ha de determinarse el recurso procedente contra la decisión
de la Mesa de excluir esa proposición. Pues bien, teniendo en cuenta, por un lado,
que el juicio del Abogado del Estado contrario a la admisión de la proposición
presentada por la invalidez o insuficiencia de esos documentos acreditativos de la
personalidad o de la representación sirve para fundar el criterio de la Mesa de
Contratación (en la que se integra el propio Abogado del Estado) y, por otro lado,
que la citada Mesa órgano que ha adoptado esa decisión carece realmente de
facultades resolutivas, al ser un mero órgano de asistencia y propuesta al órgano
de contratación (artículo 81.1 de la LCAP), el recurso procedente no puede ser el
previsto, con carácter general, para el acto de bastanteo del Abogado del Estado en
el artículo 29.2 del RSJE, sino el recurso ante el propio órgano de contratación,
para que éste ratifique o no la propuesta decisión de la Mesa, agotándose con ello
la vía administrativa en relación con este acto de trámite cualificado susceptible de
impugnación autónoma, abriéndose así la vía contencioso administrativa. Este
cauce fue el seguido en los supuestos enjuiciados en las sentencias del Tribunal
Supremo de 26 de enero y 13 de julio de 2005, debiendo, por tanto, tenerse en
cuenta por las Abogacías del Estado.
IV.— Cuestiones generales relacionadas con el bastanteo.
1. Determinación de la suficiencia del poder.
A) Criterios interpretativos para la determinación de la suficiencia del poder.
La cuestión de la suficiencia del poder o, lo que es igual, de la extensión del mismo
es, en realidad, una cuestión de interpretación del negocio jurídico de
apoderamiento y, en definitiva, de la voluntad. Partiendo de esta premisa, y
considerando, de una parte, que el Código Civil (CC) no establece reglas generales
sobre interpretación de los negocios jurídicos, pero sí de determinadas categorías
de ellos contratos (se prescinde, por obvias razones, de las reglas de interpretación
de los testamentos) y, de otra parte, la confusión que en dicho texto legal existe
entre los conceptos de mandato y de poder, deberán tenerse en cuenta para la
determinación de la suficiencia del poder en relación con el acto que se pretenda
realizar:
1. Las reglas establecidas en el artículo 1713 del CC.
2. Los criterios o reglas de interpretación de los contratos establecidos en los
artículos 1282 a 1289 del CC. Particularmente, y a la vista de lo dispuesto en los
60
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
artículos 1288 y 1289, los poderes que adolezcan de alguna oscuridad no pueden
favorecer a sus otorgantes en perjuicio de la Administración, y si las dudas
recayesen sobre el objeto principal del apoderamiento, de suerte que no pueda
venirse en conocimiento de cuál fue la voluntad del poderdante, el poder habrá de
reputarse nulo. En relación con la aplicación de los criterios interpretativos de
dichos preceptos, es posible encontrar en el documento que contiene el
apoderamiento antinomias irreductibles respecto de un elemento esencial su
carácter solidario o mancomunado que permitiría considerarlo ineficaz. Ahora bien,
cabría salvar su eficacia aplicando la interpretación más rigurosa la mancomunidad
en caso de duda (cfr. artículos 897 y 1137 del CC).
3. Finalmente, debe recordarse que, según doctrina reiterada del Tribunal
Supremo (vid., por todas, sentencia de 6 de noviembre de 1962) y de la Dirección
General de los Registros y del Notariado (resoluciones de 2 de enero de 1943, 11
de octubre de 1983, 20 de septiembre de 1989 y 14 de marzo de 1996) los poderes
han de ser objeto de interpretación estricta y no extensiva.
B) Límites subjetivos y objetivos para la determinación de la suficiencia del poder.
Teniendo en cuenta los criterios anteriores, la determinación de si el apoderado
tiene facultades suficientes para el acto o actos que, en nombre de su representado
o poderdante, pretenda realizar, exige comprobar los límites o requisitos de índole
subjetiva que, en atención a la naturaleza o al importe de las actuaciones a
realizar, se hubiesen establecido (apoderamiento con carácter solidario o
apoderamiento con carácter mancomunado), así como los límites cuantitativos
(fijación de cuantías máximas de operaciones más allá de las cuales el apoderado
carece de facultades) y, en su caso, límites de carácter espacial (limitación de las
facultades del apoderado a determinado ámbito territorial, fuera del cual carezca de
facultades), así como las distintas combinaciones de esos límites o requisitos que,
en su caso, se hubiesen establecido.
Cuando sean los particulares quienes soliciten el bastanteo de sus poderes, éstos
pueden circunscribir su solicitud a una o varias facultades concretas o no especificar
nada. En este último caso, esto es, cuando los particulares soliciten un bastanteo
sin concretar las facultades a las que éste ha de referirse, parece oportuno requerir
al interesado que especifique el concreto acto o actos para los que solicita el
bastanteo.
Por lo demás, lo habitual será que se presente una solicitud de bastanteo para cada
uno de los apoderados que figuren en la escritura de apoderamiento, si bien no se
aprecia inconveniente alguno en acceder a practicar tantos bastanteos como
apoderados figuren en dicha escritura.
2. Requisitos formales.
Tal y como se indicó en el informe de este Centro Directivo de 28 de marzo de 2001
(ref. A.G. Servicios Jurídicos Periféricos 2/01), el bastanteo ha de efectuarse, como
no podía ser de otra forma, mediante el examen del instrumento público en que se
hubiera formalizado el poder. En consecuencia, para efectuar el bastanteo la
Abogacía del Estado competente en cada caso deberá exigir copia autorizada del
instrumento público en que se hubiera formalizado el poder o copia debidamente
compulsada.
61
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
Con independencia de lo anterior, debe tenerse en cuenta que el artículo 22 del
Código de Comercio y los artículos 87.2° y 94.1.5° del Reglamento del Registro
Mercantil, aprobado por Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio (RRM), establecen
la inscripción obligatoria en el Registro Mercantil de los poderes generales del
empresario individual, así como de los poderes generales y de las delegaciones de
facultades de las sociedades mercantiles, obligatoriedad de inscripción que se
extiende a la revocación, modificación y sustitución de dichos poderes, quedando,
por el contrario, exceptuados de la inscripción los poderes generales para pleitos y
los poderes conferidos para la realización de actos concretos.
En consecuencia, tratándose de poderes generales de empresarios individuales y
sociedades mercantiles, el examen del instrumento público de apoderamiento que
efectúe la Abogacía del Estado en el acto del bastanteo deberá extenderse a la
constatación de que los referidos poderes han sido inscritos en el Registro
Mercantil.
Mención especial requieren los bastanteos de escrituras de poder otorgadas por
sociedades mercantiles a favor de representantes nombrados para sucursales
concretas. El artículo 94 del RRM establece, en su apartado 6°, que en la hoja
abierta a cada sociedad se inscribirán obligatoriamente «la apertura, cierre y demás
circunstancias relativos a las sucursales» de las sociedades. Por su parte, el artículo
296 impone una doble inscripción: primeramente en la hoja abierta a la sociedad y
después en el Registro Mercantil correspondiente al domicilio de la sucursal; a
continuación, el artículo 297 enuncia las circunstancias de la inscripción de las
sucursales, diciendo que «en la inscripción que se practique en la hoja abierta a la
sociedad se hará constar el establecimiento de la sucursal con indicación de (...) la
identidad de los representantes nombrados con carácter permanente para la
sucursal, con expresión de sus facultades» (número 1, apartado 4).
Pues bien, en el informe de 10 de junio de 1994 (Ref. A. G. Servicios Jurídicos
Periféricos 8194) este Centro Directivo entendió que sólo cuando una sucursal esté
inscrita separadamente, con hoja propia, en el Registro Mercantil y cuando,
además, quien actúe en nombre de una sociedad lo haga precisamente en su
condición de representante permanente de dicha sucursal, será posible y deberá
exigirse la acreditación de figurar anotada en la hoja registra) de la sucursal la
identidad del representante y la expresión de sus facultades.
En el resto de los casos, bastará con que el poder esté inscrito en la hoja principal
abierta a la sociedad, siempre que se trate de un poder general.
3. Subsistencia-revocación de poderes.
Dada la confusión que en el CC existe entre los conceptos de mandato y poder,
pudiendo aplicarse, en consecuencia, al segundo gran parte del régimen jurídico
dispuesto en dicho texto legal para el primero, cabe considerar como causas de
extinción del poder las señaladas para el mandato y, por tanto, la revocación
(artículo 1732.1 del CC).
Así las cosas, no cabe desconocer las distintas hipótesis que pueden producirse: 1)
Poder que se presenta para su bastanteo por el apoderado cuando aquél ha sido ya
previamente revocado, sin que de este dato tenga conocimiento la Administración;
2) Poder que al tiempo de su bastanteo esté subsistente, pero que posteriormente
se revoca por el poderdante sin que ello se ponga en conocimiento de la
Administración; y 3) Nombramiento de un nuevo apoderado para la misma
62
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
actuación, produciéndose la revocación del anterior (ya bastanteado) desde el día
en que se hizo saber al que lo había recibido.
En relación con todos estos supuestos u otros análogos que pudieran plantearse, se
estima oportuno establecer los siguientes criterios:
A) Poderes de personas físicas o jurídicas no comerciantes.
Teniendo en cuenta que desde las antiguas resoluciones de 29 de noviembre de
1900 y 26 de julio de 1912 la Dirección General de los Registros y del Notariado ha
mantenido reiteradamente el criterio de que las autorizaciones o facultades
conferidas a un apoderado deben considerarse subsistentes mientras no se pruebe
lo contrario, sin que exista ningún precepto legal que obligue al apoderado a
justificar la vigencia del poder que le haya sido conferido, así como el artículo 1734
del CC («cuando el mandato se haya dado para contratar con determinadas
personas, su revocación no puede perjudicar a éstas si no se les ha hecho saber),
ha de concluirse que no resulta exigible al apoderado la prueba de la subsistencia
del poder, pudiendo presumirse ésta del hecho de presentarse el poder a su
bastanteo para la realización de la actuación que se pretenda.
B) Poderes generales otorgados por empresarios individuales y sociales.
El artículo 22 del Código de Comercio y los artículos 87.2° y 94.1.5° del RRM
establecen la inscripción obligatoria en el Registro Mercantil de los poderes
generales del empresario individual, así como de los poderes generales y de las
delegaciones de facultades de las sociedades mercantiles, obligatoriedad de
inscripción que se extiende a la revocación, modificación y sustitución de dichos
poderes, quedando, por el contrario, exceptuados de la inscripción los poderes
generales para pleitos y los poderes conferidos para la realización de actos
concretos.
En principio, y ante las previsiones de la legislación mercantil sobre la
obligatoriedad de la inscripción de los poderes generales en el Registro Mercantil (y
de su revocación y sustitución), parecería obligado exigir la oportuna certificación
registral acreditativa de la subsistencia del poder. Sin embargo, debe estarse a la
solución contraria, teniendo en cuenta, de una parte, el criterio, antes apuntado, de
que el poder ha de considerarse vigente mientras no se revoque, siendo prueba dé
la existencia del mismo el hecho de que el apoderado presente la copia del poder,
ya que, si éste hubiese sido revocado, la copia del propio poder le habría sido
retirada al apoderado por el poderdante (artículo 1733 del CC) y, de otra parte, la
consideración de que no puede desconocerse que, en el procedimiento de
contratación (procedimiento en el que tiene lugar el mayor número de bastanteos),
la exigencia de certificación registral supondría un entorpecimiento dado que, de
tener que concederse plazo de subsanación por no acompañarse dicha certificación,
la brevedad de aquél (tres días) hará normalmente imposible la expedición de la
repetida certificación en ese plazo. Por todo ello, parece razonable que no se exija
certificación del Registro Mercantil para acreditar la subsistencia del poder.
Finalmente, se estima oportuno indicar que, en los supuestos antes referidos, el
desconocimiento por la Administración de la revocación del poder presentado para
el bastanteo (o la revocación del poder posterior a su bastanteo) no daría lugar a
responsabilidad de la Administración, teniendo en cuenta la regla que se sanciona
en el antes citado artículo 1734 del CC y la ruptura de la relación de causalidad por
63
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
la actuación imputable, bien al apoderado, bien al poderdante, de no poner en
conocimiento de la Administración la revocación del poder.
4. Administradores de sociedades mercantiles.
El supuesto de administradores de sociedades mercantiles se integra en la
denominada «representación orgánica» a la que se refieren las resoluciones de la
Dirección General de los Registros y del Notariado de 12 de septiembre de 1994, 30
de diciembre de 1996 y 24 de noviembre de 1998. Constituye la representación
orgánica el instrumento a través del cual el ente societario manifiesta externamente
la voluntad social y ejecuta los actos necesarios para el desenvolvimiento de sus
actividades, siendo sus características: 1) La actuación vinculada; 2) La
competencia exclusiva del órgano; 3) La determinación legal del ámbito del poder
representativo mínimo eficaz frente a terceros; y 4) La supeditación, en todo lo
relativo a su existencia y composición, a las decisiones del órgano soberano de la
sociedad.
Además del requisito de la inscripción del nombramiento de los administradores en
el Registro Mercantil (artículo 94.1.4° del RRM), habrá que estar al plazo de
designación de los mismos. En este sentido, y en relación con los administradores
de sociedades anónimas, ha de tenerse en cuenta, que el plazo de duración de su
cargo será el que señalen los estatutos sociales, que no podrá exceder de seis
anos, pudiendo ser reelegidos una o más veces por períodos de igual duración
máxima (artículo 126 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas
(TRLSA) aprobado por Real Decreto Legislativo 156411989, de 22 de diciembre,
según redacción dada por la disposición final primera.4 de la Ley 1912005, de 14
de noviembre, de Sociedad Anónima Europea)..En el caso de sociedades de
responsabilidad limitada, los administradores ejercerán su cargo por tiempo
indefinido, salvo que los estatutos establezcan un plazo determinado, en cuyo caso
podrán ser reelegidos una o más veces por periodos de igual duración (artículo 60.1
de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada).
En consecuencia, en los supuestos de administradores de sociedades anónimas y de
sociedades de responsabilidad limitada habrá de comprobarse la vigencia de sus
nombramientos a tenor de los preceptos legales indicados.
Sin perjuicio de lo anterior, el artículo 145.1 del RRM (y, en el mismo sentido, el
artículo 126.4 del TRLSA, en la redacción dada por la Ley 19/2005, ya citada),
dispone, que el nombramiento de los administradores caducará cuando, vencido el
plazo, se haya celebrado la Junta General siguiente o hubiese transcurrido el
término legal para la celebración de la Junta que deba resolver sobre la aprobación
de las cuentas del ejercicio anterior, pudiendo, por tanto, entenderse subsistente el
mandato de los administradores hasta ese momento, no obstante la expiración del
plazo de vigencia conferido, circunstancia que habrán de tener presente las
Abogacías del Estado cuando comprueben la vigencia del nombramiento de dichos
administradores.
V.— Subsanabilidad de la falta de bastanteo o de la insuficiencia del poder.
En general, la falta de bastanteo o la insuficiencia del poder se considera un defecto
subsanable, habiendo recaído sobre el particular una abundante doctrina
administrativa y jurisprudencia) sobre el carácter subsanable de ese defecto,
advertido, fundamentalmente, en el seno de los procedimientos de contratación.
64
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
En este sentido, es necesario hacerse eco de la doctrina mantenida por la Junta
Consultiva de Contratación Administrativa, en sus Informes 56196, de 18 de
octubre de 1996, y 6/00, de 11 de abril de 2000, en los que se concluye que dicha
falta constituye un defecto subsanable.
Así, en el segundo de dichos informes se dice:
«Es a través de este trámite de subsanación de defectos donde la jurisprudencia del
Tribunal Supremo ha puesto de manifiesto su doctrina en orden a los defectos de
apoderamiento en la constitución de garantías provisionales en la contratación
administrativa (fianzas en la terminología de la legislación anterior) basándose en el
criterio de que los defectos de apoderamiento son, en términos generales,
subsanables y ligando esta posibilidad a la necesidad de no infringir el principio
básico de la contratación administrativa de libre concurrencia a través del rechazo
de proposiciones por defectos formales de apoderamiento lo que puede ser evitado
con aplicación de los trámites de subsanación.
De las diversas sentencias del Tribunal Supremo que han abordado la cuestión de la
suficiencia o insuficiencia de poderes, en el primer aspecto reseñado, la posibilidad
de subsanación deben citarse la sentencia de 22 de noviembre de 1973, que con
cita de otra anterior de 3 de enero de 1949 declara que si bien las formas de
contratación administrativa constituyen obligaciones indeclinables y los vicios de
procedimiento originan la nulidad del mismo, de tales doctrinas no puede hacerse
un dogma jurídico de tal rigidez que la contratación administrativa se transforme en
una actuación de estilo obligado, hasta el extremo de que la más mínima infracción
u omisión represente la inexistencia o la nulidad absoluta y radical del contrato y la
sentencia de 17 de febrero de 1984 expresiva de que, en principio, la
representación se presume y, de existir dudas ... la solución no debió ser la de
eliminar como licitadora a tal empresa, en perjuicio de los intereses públicos, sino
la de procurar la clarificación del problema, ya que, como regla, los defectos de
representación son subsanables, añadiendo el razonamiento de que la preclusión de
aportaciones documentales tiende a evitar sorpresas para los demás concursantes,
o estratagemas poco limpias, más no la de aclarar dudas que los Agentes de la
Administración tengan en ese momento, pero en las que pudo honestamente no
pensar el concursante afectado por ellas. En cuanto al segundo aspecto aludido el
quebranto del principio de concurrencia por eliminación de contratistas con defectos
subsanables de apoderamiento, aparte de las alusiones al perjuicio a los intereses
públicos de la citada sentencia de 17 de febrero de 1984 y la que la sentencia de 19
de enero de 1995 hace a que la interpretación restrictiva y aislada del artículo 101
del Reglamento General de Contratación del Estado puede afectar al principio de
libertad de concurrencia, su expresión más concreta se incorpora a la sentencia de
22 de junio de 1972, expresiva de que el principio de concurrencia prohíbe limitar
la concurrencia de licitadores a pretexto de una interpretación literalista que
conduzca a una conclusión absurda por ser contraria al sistema legal que rige la
contratación administrativa y a la sentencia de 29 de abril de 1981 que declara que
el rechazo de proposiciones por defectos en el modo de acreditar la constitución de
la fianza provisional ha supuesto lesión para los intereses económicos de la
Administración, intereses a cuya satisfacción tiende el principio de libertad de
concurrencia en la contratación administrativa, enderezado a conseguir la máxima
competencia posible y a garantizar la igualdad de acceso a la contratación pública».
El anterior criterio, recogido en el informe de este Centro Directivo de 27 de
noviembre de 2000 (ref. A.G. Entes Públicos 22/00), ha sido ratificado por las más
recientes sentencias del Tribunal Supremo de 26 de enero y 13 de julio de 2005.
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HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
En consecuencia, y por lo que se refiere particularmente a los procedimientos de
contratación, de apreciarse por el Abogado del Estado integrante de la Mesa de
Contratación, en el bastanteo correspondiente, insuficiencia del poder presentado
por el representante de una empresa licitadora, deberá concederse el plazo a que
se refiere el artículo 81.2 del RGC.
Con independencia de lo anterior, no está de más recordar que, con carácter
general, ha de tenerse en cuenta que, de acuerdo con el artículo 32.4 de la LRJPAC,
la falta o insuficiente acreditación de la representación no impedirá que se tenga
realizado el acto de que se trate, siempre que se aporte aquélla o se subsane el
defecto dentro del plazo de diez días que deberá conceder al efecto el órgano
administrativo o de un plazo superior cuando las circunstancias del caso así lo
requieran.
VI.— Ámbito territorial de competencia de las Abogacías del Estado.
La cuestión relativa al ámbito territorial de competencia para el bastanteo de las
Abogacías del Estado que, en algún momento, suscitó algún problema, encuentra
actualmente respuesta en los artículos 7.2 y 8.2 del RSJE. El artículo 7.2
encomienda a las Abogacías del Estado de los Departamentos ministeriales, entre
otras funciones, la de «informar sobre la suficiencia de los poderes y demás
documentos justificativos de la personalidad o de la representación que hayan de
surtir efecto ante los órganos centrales del respectivo Ministerio o de sus
Organismos autónomos y también de los restantes organismos y entidades públicas
cuya competencia se extienda a todo el territorio nacional en que así se disponga
en virtud de convenio, llevando un registro al efecto». Por su parte, el artículo 8.2
encomienda idéntica función a las Abogacías del Estado en la Administración
periférica del Estado con los documentos que hayan de surtir efecto ante los
respectivos órganos territoriales de la Administración General del Estado y de sus
organismos autónomos y también ante todos los órganos de las restantes entidades
y organismos públicos cuya competencia no se extienda a todo el territorio
nacional, o ante sus órganos territoriales en caso contrario, cuando así se disponga
en virtud de convenio, llevando también un registro al efecto.
De lo expuesto se deduce que, en principio, el bastanteo por parte de la Abogacía
del Estado debe realizarse teniendo en cuenta el ámbito de actuación del órgano
respectivo, de tal forma que a las Abogacías del Estado de los Departamentos
ministeriales les corresponde únicamente bastantear aquellos documentos que
hayan de surtir efectos ante los órganos centrales del respectivo Ministerio o sus
Organismos autónomos, así como aquéllos que hayan de surtir efectos ante los
restantes organismos públicos cuya competencia se extienda a todo el territorio
nacional, mientras que a las Abogacías del Estado en la Administración periférica
les corresponde bastantear los documentos que hayan de surtir efectos ante los
respectivos órganos territoriales de la Administración General del Estado y de sus
Organismos autónomos y también ante todos los órganos de. los restantes
organismos y entidades públicas cuya competencia no se extienda a todo el
territorio nacional o, ante sus órganos territoriales en caso contrario.
La alusión que se hace en el artículo 8 del RSJE a las Abogacías del Estado en la
Administración periférica del Estado debe entenderse referida, según el apartado 1
de ese mismo articulo, a la Abogacía del Estado de cada provincia, que, en ese
ámbito periférico, ejercerá la función de bastanteo de los documentos que hayan de
surtir efectos ante los órganos territoriales de la Administración General del Estado
y de sus Organismos autónomos de la respectiva provincia.
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HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
Mayor dificultad puede suscitarse cuando se trate de Organismos públicos cuya
competencia, de ámbito supraprovincial, no se extienda a todo el territorio nacional,
como es el caso de las Confederaciones Hidrográficas o de las Demarcaciones de
Carreteras del Estado. En estos supuestos, aunque el bastanteo se refiera a un
documento que haya de surtir efectos fuera de la provincia en que tenga su sede el
Organismo, siempre que tenga que ver con actuaciones propias del mismo, puede
realizarse por la Abogacía del Estado de la provincia donde tenga su sede el
Organismo en cuestión.
Sin embargo, es necesario hacer una precisión para aquellos casos en los que el
bastanteo no se solicita por el órgano administrativo correspondiente supuesto en
el que las anteriores conclusiones en relación con el ámbito territorial de
competencia para el bastanteo de la Abogacía del Estado actuante tienen plena
virtualidad, sino que se solicita por un particular con carácter previo al inicio de un
procedimiento administrativo, particularmente a un procedimiento de contratación,
y en el que se pretende, con alcance general, que se consideren bastantes las
facultades del apoderado para actuar en procedimientos administrativos (en los
procedimientos de contratación, para formular proposiciones y suscribir
documentos contractuales en nombre de una empresa) en todas las provincias
integrantes del territorio nacional.
En estos casos, la aplicación rigorista de las normas sobre competencia territorial
ha de ser matizada o modulada en atención al principio de eficacia de la actuación
administrativa (artículo 103 de la Constitución y artículo 3 de la LRJPAC) y de la
regla del artículo 18.2 de este último texto legal, así como en la consideración de
evitar a los administrados trámites repetitivos. Es por ello por lo que, en los casos
de que se trata, el bastanteo realizado por el Abogado del Estado de una provincia
determinada ha de tener alcance general, no siendo, por tanto, necesario que el
interesado cada vez que, en nombre de su poderdante, pretenda realizar la
actuación para la que solicitó el bastanteo (vgr. presentarse en un procedimiento
de contratación) en otra u otras provincias deba solicitar un nuevo bastanteo ante
las Abogacías del Estado de éstas.
VII.— Ámbito funcional de competencia de las Abogacías del Estado.
Independientemente de lo que se indica en el apartado VIII de esta Instrucción
sobre bastanteo de poderes conferidos por entidades de crédito y entidades de
seguros para la constitución de garantías en la contratación administrativa, deben
tenerse en cuenta los siguientes supuestos:
A) Competencia de las Abogacías del Estado para bastantear poderes en relación
con actuaciones ante las Comunidades Autónomas, Corporaciones Locales y
entidades públicas dependientes o vinculadas a dichas Administraciones Públicas
territoriales.
El artículo 1.3 de la LAJE dispone lo siguiente:
«Los Abogados del Estado podrán representar, defender y
Comunidades Autónomas en los términos que, en su caso,
reglamentariamente y a través de los oportunos convenios
celebrados entre el Gobierno de la Nación y los órganos de
Comunidades Autónomas.
asesorar a las
se establezcan
de colaboración
gobierno de las
67
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
Asimismo, los Abogados del Estado podrán representar, defender y asesorar a las
Corporaciones locales en los términos que se establezcan reglamentariamente y a
través de los oportunos convenios de colaboración celebrados entre la
Administración General del Estado y las respectivas Corporaciones o las
Federaciones de las mismas».
A la vista de dicho precepto, no corresponde a las Abogacías del Estado el
bastanteo de poderes para actos que deban realizarse ante dichas Administraciones
Públicas o que deban surtir efectos ante las mismas; por excepción, las Abogacías
del Estado podrán bastantear dichos poderes en los casos en que se hayan
concertado los oportunos convenios de colaboración con las Comunidades
Autónomas o Corporaciones Locales.
B) Competencia de las Abogacías del Estado para bastantear poderes en relación
con actuaciones ante las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad
Social.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.2 de la Ley 5211997, de 27 de
noviembre, de Asistencia Jurídica al Estado e Instituciones Públicas, y en el articulo
9.3.c) del Real Decreto 947/2001, de 3 de agosto, por el que se aprueba el
Reglamento del Servicio Jurídico de la Administración de la Seguridad Social, la
función de bastanteo de los referidos poderes corresponden a los miembros del
Cuerpo de Letrados de la Administración de la Seguridad Social.
C) Competencia de las Abogacías del Estado para bastantear poderes en relación
con actuaciones ante la Agencia Estatal de la Administración Tributaria (AEAT).
De acuerdo con lo dispuesto la Orden de 2 de junio de 1994, por la que se
desarrolla la estructura de la AEAT, corresponde a los Abogados del Estado
integrados en el Servicio Jurídico de la AEAT «el bastanteo, a petición de los
interesados y con carácter de acto administrativo, de los documentos presentados
por aquéllos para acreditar la representación que invoquen», competencia que
desarrolló la Resolución de la Presidencia de la AEAT de 11 de mayo de 1999, de
reestructuración del Servicio Jurídico de la AEAT, atribuyendo a la Subdirección
General de Asuntos Consultivos y Contenciosos de la AEAT «el bastanteo, salvo en
materia de contratación, a petición de los departamentos y servicios centrales de la
Agencia, de los poderes de cualquier clase y demás documentos de personalidad
que deban surtir efectos ante aquéllos», y a los Servicios Jurídicos Regionales de la
Agencia la función de «bastantear los poderes de cualquier clase y demás
documentos de personalidad que debieran surtir efecto ante aquellos, declarando la
suficiencia jurídica en relación al fin para el que hayan sido presentados».
En consecuencia, no corresponde a las Abogacías del Estado en la Administración
periférica el bastanteo de los poderes que deban surtir efecto ante la AEAT, sino al
correspondiente Servicio Jurídico Regional de la Agencia. Por excepción, en el caso
de bastanteo de poderes que, habiendo de surtir efectos ante al AEAT, se soliciten
en provincias en que no tenga su sede ningún Servicio Jurídico Regional de la AEAT,
las funciones de bastanteo se efectuarán por las Abogacías del Estado en dichas
provincias, y ello con la finalidad de garantizar un eficaz servicio a los
administrados.
Fijados, en los términos indicados, las reglas de competencia para el bastanteo de
poderes en relación con actuaciones ante la AEAT, debe determinarse el régimen de
recursos. Siendo indudable la procedencia del recurso de alzada, la única cuestión
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HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
que se suscita es la relativa a la competencia para conocer del mismo.,.debiendo
entenderse que ello compete al Abogado General del Estado Director del Servicio
Jurídico del Estado, sin perjuicio de que pueda delegar ar1 el Director del Servicio
Jurídico de la AEAT, dado que, aunque el artículo 29 del RSJE aluda a los artículos
7.2 y 8.2 del mismo (lo que podría dar pie para entender que la regla de
competencia para resolver el recurso de alzada que establece el artículo 29 se
refiere sólo a las Abogacías del Estado de los Departamentos ministeriales y de las
provincias), en la interpretación del precepto primeramente citado debe prevalecer
el criterio de haberse querido establecer una regia de competencia única para la
resolución del recurso de alzada, como lo viene a poner de manifiesto la alusión a
los Abogados del Estado integrados en el Servicio Jurídico del Estado y, a la vista
del artículo 1.1 de la LAJE, el Servicio Jurídico de la AEAT no puede conceptuarse
como un servicio no integrado en el Servicio Jurídico del Estado, sin que este aserto
quede desvirtuado por lo dispuesto en el artículo 9 del propio RSJE, ya que este
precepto, tanto por su rúbrica como por el contenido de la norma a que remite
(actualmente, disposición adicional tercera del Real Decreto 147512004, de 18 de
junio), se refiere a extremos que no permiten fundar la separación del Servicio
Jurídico de la AEAT del Servicio Jurídico del Estado.
D) Competencia de las Abogacías del Estado para bastantear poderes en relación
con actuaciones ante sociedades mercantiles estatales y fundaciones del sector
público estatal que tengan suscritos convenios de asistencia jurídica con la
Abogacía General del Estado.
La asistencia jurídica que la Abogacía del Estado presta a las aludidas entidades en
virtud de los referidos convenios comprende tanto la representación y defensa en
juicio como el asesoramiento en derecho que puedan requerir las entidades
convenidas, razón por la cual cabe entender incluida la función de bastanteo en el
ámbito objetivo de tales convenios.
Como se ha indicado, en el ámbito de la Administración, el bastanteo constituye un
acto administrativo cuando quien lo solicita es un particular, teniendo el carácter de
informe, emitido en el seno de un procedimiento administrativo, cuando quien lo
solicita es un órgano de la Administración.
Ahora bien, la naturaleza jurídico privada de dichas sociedades mercantiles
estatales y fundaciones del sector público estatal impide entender que el bastante
realizado para esas entidades, en virtud del correspondiente convenio dé ,asistencia
jurídica, constituya un acto administrativo o un informe de este carácter emitido en
el seno de un procedimiento administrativo, lo que, por otra arte, queda
corroborado por la circunstancia de que la función de asesoramiento jurídico, por
parte de la Abogacía del Estado, a las referidas entidades no se efectúa como
cometido de una función pública que legal e inexcusablemente esté encomendada a
aquélla, sino, distintamente, en virtud de un acto de naturaleza contractual como
es el correspondiente convenio de asistencia jurídica. La imposibilidad de
conceptuar en estos casos el bastanteo como un acto administrativo tiene por
obligada consecuencia que no proceda el recurso de alzada ante el Abogado
General del Estado a que se refiere el, artículo 29.2 del RSJE, por lo que, sin
perjuicio de lo que más adelante se indica, cualquier cuestión que se suscite por el
interesado respecto de la apreciación, por parte del Abogado del Estado, de la
insuficiencia o invalidez del poder habrá de sustanciarse ante el órgano competente
del orden jurisdiccional civil.
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HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
Especial consideración merece, a efectos del sistema o régimen de impugnación, el
bastanteo de poderes presentados por razón de la actividad contractual de las
sociedades y fundaciones de que se trata. En este supuesto, la cuestión que se
suscita consiste en determinar si contra la apreciación de invalidez o insuficiencia
del poder procede la reclamación o recurso a que se refiere la disposición adicional
decimosexta de la LCAP. A estos efectos, deben diferenciarse dos supuestos:
1. Actividad contractual de las sociedades mercantiles estatales y fundaciones del
sector público estatal que esté comprendida en el ámbito de aplicación del artículo
2.1 de la LCAP
A este supuesto queda referido el régimen de impugnación establecido en la
disposición adicional decimosexta de la LCAP y que fue objeto de detenido examen
en la Instrucción 312005, de 21 dé julio, de la Abogacía General del Estado,
impugnación que se residencia en el Ministerio de tutela o adscripción de la
sociedad mercantil o fundación del sector público estatal.
En principio, podría considerarse que el apoderamiento no constituye una exigencia
específica de las reglas procedimentales de la LCAP a que debe ajustarse la
actividad contractual de que se trata, dado que la cuestión de la suficiencia o
insuficiencia de un poder ha de dilucidarse por normas ajenas a la LCAP, como son
las normas del Derecho privado; podría entenderse así que no procede el sistema
de impugnación que establece la disposición adicional decimosexta de la LCAP.
El anterior criterio debe, sin embargo, descartarse puesto que la impugnación de
que se trata no es sino un medio de control y garantía de la correcta aplicación,
entre otros principios, del principio de libre concurrencia, ínsito en las reglas
procedimentales de la LCAP que han de observarse en la actividad contractual de
las sociedades mercantiles estatales y fundaciones del sector público estatal
comprendida en el artículo 2.1 de dicho texto legal, y la cuestión de la suficiencia o
insuficiencia del poder aparece estrechamente ligada a ese principio, dado que la
apreciación de insuficiencia del poder determina la exclusión de la empresa del
procedimiento de adjudicación del contrato. En definitiva, si en un procedimiento de
contratación de una Administración Pública cabe recurso administrativo ante el
órgano de contratación contra la apreciación de la insuficiencia o invalidez de un
poder presentado por el representante de una empresa licitadora (al ser acto de
trámite que determina la imposibilidad de continuar el procedimiento), lo razonable
es entender que, en la actividad contractual de las entidades de que se trata que
esté comprendida en el artículo 2.1 de la LCAP, debe proceder también contra la
apreciación de insuficiencia de un poder presentado por el representante de una
empresa licitadora la impugnación. a que se refiere la disposición adicional
decimosexta de la LCAP si se tiene en cuenta: a) la aproximación al procedimiento
de contratación de una Administración Pública del procedimiento al que debe
ajustarse la actividad contractual de sociedades mercantiles estatales y fundaciones
del sector público estatal comprendida en el artículo 2.1 de la LCAP, dada la intensa
aplicación del Derecho administrativo a este último; b) la similitud funcional entre
el recurso administrativo ordinario ante el órgano de contratación en el
procedimiento de contratación de una Administración Pública y el régimen de
impugnación que establece la disposición adicional decimosexta de la LCAP respecto
de la actividad contractual de sociedades y fundaciones estatales comprendida en el
artículo 2.1 de la LCAP; yc) la identidad de consecuencia o efecto jurídico a que
conduce en el procedimiento de contratación de una Administración Pública y en el
procedimiento a que debe ajustarse la actividad contractual de sociedades y
fundaciones estatales comprendida en el artículo 2.1 de la LCAP la apreciación de
70
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
insuficiencia o invalidez del poder del representante de una empresa licitadora
(exclusión de la misma).
En consecuencia, contra los actos de bastanteo que aprecian invalidez o
insuficiencia de poder, procederá el sistema de impugnación previsto en la
disposición adicional decimosexta de la LCAP y que se residencia ante el Ministerio
de tutela o adscripción de la sociedad mercantil o fundación del sector público
estatal.
2. Actividad contractual de las sociedades mercantiles estatales y fundaciones del
sector público estatal que no esté comprendida en el artículo 2.1 de la LCAP e
incluida, por tanto, en la disposición adicional sexta de este texto legal
Como se indicó en la Instrucción 312005, de 21 de julio, de la Abogacía General del
Estado, la falta de regulación, en este segundo supuesto, del sistema de
impugnación o reclamación está ocasionando de hecho una gran distorsión de
criterios sobre este extremo, sin que exista, a falta de pronunciamiento del Tribunal
Supremo, un criterio uniforme en los Tribunales Superiores de Justicia. Ante esta
situación, y aplicando la solución adoptada en la referida Instrucción, este Centro
Directivo considera que la impugnación de la apreciación de invalidez o insuficiencia
del poder debe articularse ante el orden jurisdiccional civil.
E) Competencia de las Abogacías del Estado para bastantear poderes en relación
con actuaciones ante entidades públicas empresariales que tengan suscritos
convenios de asistencia jurídica con la Abogacía General del Estado
La asistencia jurídica que la Abogacía del Estado presta a las aludidas entidades en
virtud de los referidos convenios comprende tanto la representación y defensa en
juicio como el asesoramiento en derecho que puedan requerir las entidades
convenidas, razón por la cual cabe entender incluida la función de bastanteo en el
ámbito objetivo de tales convenios. Así las cosas, debe considerarse, por ser el
supuesto más frecuente, el bastanteo de poderes por razón de la actividad
contractual de las entidades públicas empresariales.
La cuestión que propiamente se suscita consiste nuevamente en determinar el
sistema o régimen de impugnación de los actos de bastanteo que aprecien invalidez
o insuficiencia de poder. A estos efectos, cabe distinguir los siguientes supuestos:
1. Actividad contractual comprendida en el ámbito de aplicación de la Ley
4811998, de 30 de diciembre, por la que se incorpora al ordenamiento jurídico
español la Directiva 93138/CEE, del Consejo, de 14 de junio, sobre coordinación de
los procedimientos de adjudicación de contratos en los sectores del agua, la
energía, los transportes y las telecomunicaciones.
En este primer supuesto resulta aplicable el régimen de impugnación previsto en
los artículos 51 y siguientes del citado texto legal.
2. Actividad contractual excluida del ámbito de aplicación de la Ley 48/1998, de 30
de diciembre.
En este segundo supuesto, entiende este Centro Directivo inaplicable el régimen de
impugnación establecido en la disposición adicional decimosexta de la LCAP, ya
que, aunque esta norma literalmente aluda los contratos comprendidos en el
71
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
artículo 2.1 de dicho texto legal y en este último precepto quedan comprendidos los
entes públicos que satisfagan fines de interés general de carácter mercantil o
industrial, la rúbrica de la disposición adicional decimosexta de la LCAP alude
solamente a sociedades (supuesto al que se equiparan las fundaciones del sector
público estatal); a lo anterior cabe añadir que el sistema de impugnación de la
disposición adicional decimosexta de la LCAP tiene por finalidad referir o imputar
una actuación (la actividad contractual) de una entidad privada a una sede
administrativa, finalidad que resulta innecesaria en el caso de una entidad pública
empresarial, al tener ésta la condición de Administración Pública.
Descartada la aplicación del sistema de impugnación de la disposición adicional
decimosexta de la LCAP, resulta innecesario dilucidar, para resolver la cuestión de
que se trata, si la actividad contractual de las entidades públicas empresariales se
rige en cuanto al fondo por el Derecho administrativo o por el Derecho privado. En
efecto, de ser lo primero, se trataría de contratos administrativos, por lo que la
apreciación de insuficiencia o invalidez del poder sería un acto de trámite que
determinaría la imposibilidad de continuar el procedimiento y, en tal concepto, sería
susceptible de recurso ante el órgano de contratación de la propia entidad pública
empresarial. De ser lo segundo, se tratarla de contratos privados de una
Administración (la propia entidad pública empresarial), siendo el acto de bastanteo,
en cuanto inserto en el procedimiento de adjudicación, un acto separable en el
sentido del artículo 9.3 de la LCAP (la calificación como actos separables de los
actos integrantes de los procedimientos de adjudicación de contratos de entidades
públicas cuya actividad contractual se somete al Derecho privado fue admitida por
este Centro Directivo en un informe de 11 de octubre de 2002, ref. A.G. Entes
Públicos 24/02); partiendo de esta calificación, y puesto que el acto separable es
impugnable ante la jurisdicción contencioso administrativa, procede, como requisito
previo a la impugnación en sede judicial, el recurso ante el órgano de contratación
de la propia entidad pública empresarial.
En consecuencia, en este segundo supuesto de actividad contractual de las
entidades públicas empresariales que esté excluida del ámbito de aplicación de la
Ley 48/1998, de 30 de diciembre, contra el acto de bastanteo que aprecia invalidez
o insuficiencia de poder procederá recurso ante el órgano de contratación de la
entidad pública empresarial.
VIII.— Competencia para el bastanteo de poderes conferidos por entidades de
crédito y entidades de seguros para la constitución de garantías en la contratación
administrativa.
Con la denominación, coloquial pero impropia, de «bastanteo de garantías» (avales
y seguros de caución) ha de entenderse la función de comprobación de que el
poder conferido al representante de la entidad de crédito o de seguros que,
actuando en nombre y por cuenta de ésta, constituye, respectivamente, aval o
seguro de caución es suficiente para ello, pudiendo aquél, en consecuencia, obligar
a la entidad bancaria o de seguros en concepto de avalista o de aseguradora.
Hecha esta indicación, la determinación de las reglas de competencia para efectuar
el bastanteo de los poderes de dichas entidades por razón de la constitución de
avales y seguros de caución como garantías de la contratación administrativa, exige
atender a las siguientes consideraciones:
De conformidad con el artículo 61.2 del RGC, las garantías definitivas, especiales y
complementarias han de constituirse en todo caso en la Caja General de Depósitos
72
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
o en sus sucursales, mientras que las garantías provisionales consistentes en avales
o seguros de caución han de constituirse, según dispone el artículo 61.11 del RGC,
ante el órgano de contratación.
Ello no obstante, el artículo 58.2 del RGC dispone que los poderes de las entidades
avalistas o aseguradoras deberán ser bastanteados previamente y por una sola vez,
tanto en el caso de garantías provisionales como definitivas, por la Asesoría Jurídica
de la Caja General de Depósitos o por la Abogacía del Estado de la provincia,
cuando se trate de sucursales. Hay que entender, en consecuencia, que los poderes
relativos a las garantías provisionales o definitivas bastanteados por la Asesoría
Jurídica de la Caja General de Depósitos o por una Abogacía del Estado en la
Administración periférica surten efectos generales. Dicho de otro modo, en el caso
de las garantías provisionales o definitivas constituidas en el seno de un
procedimiento de contratación bastará comprobar que las facultades de los
apoderados de las entidades avalistas o aseguradoras han sido previamente
bastanteados por la Asesoría Jurídica de la Caja General de Depósitos o por la
Abogacía del Estado de la provincia cuando se trate de sucursales de aquélla, de
forma que el bastanteo así realizado por dicha Asesoría Jurídica o Abogacía del
Estado surte efectos generales, sin que sea necesario que se efectúe un nuevo
bastanteo cada vez que por el apoderado de la entidad avalista o aseguradora se
constituya una nueva garantía.
Respecto a la forma en que el bastanteo ha de tener constancia en el texto del aval
o del certificado de seguro de caución, cabría plantear dos posibilidades: bien exigir
que sea la Abogacía del Estado que efectuó el bastanteo quien haya de extender la
correspondiente diligencia acreditativa de la existencia del bastanteo en el
documento de garantía, bien admitir que la propia entidad avalista o aseguradora
pueda hacer constar en el texto del aval o del certificado de seguro de caución la
existencia del previo bastanteo de poderes por la Abogacía del Estado, con
indicación de su fecha y número. Si bien la primera de las soluciones apuntadas
implica mayores garantías, en la medida en que supone la ratificación expresa del
bastanteo por la Abogacía del Estado que lo efectuó, lo cierto es que del artículo
58.2 del RGC y, especialmente, de los Modelos de aval y de certificado de seguro
de caución que se incorporan a dicho texto reglamentario como Anexos v y VI, se
desprende que corresponde a la entidad avalista o aseguradora hacer constar, al
extender el documento de garantía, la existencia del previo bastanteo, con
indicación de la Abogacía del Estado que lo efectuó, de la fecha y del número o
código del bastanteo, sin que, por tanto, sea necesario que la Abogacía del Estado
que efectuó el bastanteo extienda en el documento de garantía la correspondiente
diligencia de haberse efectuado por ella el bastanteo.
Finalmente, debe tenerse en cuenta el supuesto excepcional a que se refiere el
último inciso del artículo 58.2 del RGC, de acuerdo con el cual si el poder se hubiera
otorgado para garantizar al interesado en un concreto y singular procedimiento y
forma de adjudicación o contrato, el bastanteo se realizará con carácter previo por
el órgano que tenga atribuido el asesoramiento jurídico del órgano de contratación.
3. Garantías provisionales, definitivas, especiales y complementarias constituidas
mediante aval o seguro de caución en contratos concertados por las Comunidades
Autónomas, Corporaciones Locales y entidades públicas dependientes de estas
Administraciones territoriales.
De acuerdo con lo indicado en el apartado VII A) de esta Instrucción, el bastanteo
de los poderes otorgados por las entidades de crédito y de seguros no corresponde
73
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
a la Abogacía del Estado, sino a los Servicios Jurídicos de las Comunidades
Autónomas o Entidades Locales contratantes; por excepción, el bastanteo de los
referidos poderes sólo corresponderá a las Abogacías del Estado en los casos en
que se hubieran suscrito los oportunos convenios de colaboración a que se refiere el
artículo 1.3 de la LAJE.
IX.— Observaciones finales.
Primera. En lo referente a la subsistencia o revocación de poderes a la que se alude
en el apartado IV. 3 de la presente Instrucción se ha de indicar que la Abogacía
General del Estado ha iniciado las gestiones necesarias para permitir el acceso de
los Abogados del Estado a la Base de Datos del Consejo General del Notariado, en
la que se hacen constar, de forma actualizada, los poderes otorgados y sus
revocaciones, lo que facilitaría considerablemente la apreciación por los Abogados
del Estado de la subsistencia de los poderes cuyo bastanteo se solicite,
Las novedades que, a este respecto, se produzcan, serán oportunamente
comunicadas a todas las Abogacías del Estado.
Segunda. Se ha de indicar igualmente que la promulgación de la nueva Ley de
Contratos del Sector Público, actualmente en tramitación, afectará previsiblemente
al régimen de impugnación de los bastanteos efectuados en relación a entidades
públicas estatales, sociedades mercantiles estatales y fundaciones del sector
público estatal que tengan suscritos convenios de asistencia jurídica con la
Abogacía General del Estado, lo que determinaría la necesidad de dictar la oportuna
adenda a la presente Instrucción o, en su caso, de disponer su sustitución por otra
nueva íntegramente adaptada al contenido del nuevo texto legal.
AE [23] Dictamen 1/98 (Ref. AEH-Tesoro)
La toma de razón de la cesión de créditos es un acto interno y reglado que ha de
limitarse a constatar la realidad de la de cesión y la representación de quienes la
comunican. La comunicación de la cesión puede efectuarla tanto el cedente como el
cesionario y no es necesario formalizarla en escritura pública. Al ser el cedente un
empresario que actúa en el ejercicio de su actividad empresarial, la cesión no
queda sujeta al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos
Documentados.
Plantea, en primer lugar, el escrito de consulta si «la toma de razón de una cesión
de crédito supone la realización de actuaciones sustantivas por parte de la
Administración distintas del mero acuse de recibo por parte de ésta» y si «la
Administración tiene el derecho de aceptar o rechazar una cesión» […]
En el sistema del Código civil el consentimiento del deudor cedido no constituye un
requisito de validez del negocio de cesión del crédito, ni tampoco un requisito de
eficacia de dicho negocio, y lo mismo ocurre en el sistema de la LCAP. La eficacia
de la transmisión del derecho de crédito que el contratista ostenta frente a la
Administración no requiere en absoluto que ésta efectúe un acto de aceptación de
la cesión convenida entre el contratista y el cesionario. Así, el artículo 101.2 de la
LCAP exige, únicamente, como requisito imprescindible para que la cesión del
derecho de cobro tenga plena efectividad frente a la Administración, la notificación
fehaciente a la misma del acuerdo de cesión y, por su parte, tanto el apartado 2 del
citado precepto como el artículo 145, párrafo segundo, del RCE se refieren al
«conocimiento de la transmisión», locución que, obviamente, no supone
74
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
consentimiento por parte de la Administración. Este es el criterio que, por lo demás,
ha seguido la jurisprudencia del Tribunal Supremo; así, la sentencia de 6 de
septiembre de 1988 declara que «la cesión de un crédito como negocio jurídico
causal concertado entre las dos partes interesadas —acreedora y cesionaria— se
perfecciona por el mero consentimiento, sin que se requiera la adhesión del deudor
cedido, respondiendo a esta concepción el artículo 145, párrafo 2, del RCE» y en la
sentencia de 31 de octubre de 1992 se dice que «de lo consignado en el artículo
145 del RCE... pueden sentarse las siguientes afirmaciones decisivas a efectos de la
resolución de las cuestiones planteadas en la presente litis: Primera.— En la cesión
del derecho del acreedor no juega un papel decisivo el consentimiento —pero sí el
conocimiento— del deudor; en todo caso, la persona obligada ha de realizar la
misma prestación aunque el acreedor haya variado...».
Pues bien, si la validez y eficacia de la transmisión de los derechos de cobro frente
a la Administración no requieren la aceptación por ella de la cesión convenida entre
el contratista y el adquirente del derecho de crédito o cesionario, ha de entenderse
que la Administración no tiene el derecho o facultad de optar alternativamente por
la aceptación o el rechazo de la cesión, pues, en otro caso, es decir, en el caso de
ostentar el referido derecho dependería de ella la validez o la eficacia del negocio
jurídico de cesión, lo que no se aviene con las prescripciones de la LCAP. En
realidad, la posición de la Administración ante la cesión del derecho de crédito que
el contratista ostenta frente a ella es una posición pasiva en el sentido de que, una
vez notificado el acuerdo de cesión a la Administración, ésta no tiene otra
alternativa que la de efectuar el pago al cesionario («Una vez que la Administración
tenga conocimiento del acuerdo de cesión, el mandamiento de pago habrá de ser
expedido al cesionario»: artículo 101.3 de la LCAP; «Una vez que la Administración
tenga conocimiento de la transmisión de aquéllas —se refiere a las certificaciones—,
el mandamiento de pago habrá de ser expedido a favor del cesionario...»: artículo
145, párrafo segundo, del RCE).
En suma, una vez convenida por el contratista y el cesionario la transmisión del
derecho de crédito que el primero ostenta frente a la Administración, notificada a
ésta el acuerdo de cesión y constatada la existencia o realidad de la cesión, así
como las facultades representativas de quien efectúa la notificación (si no fuera el
mismo interesado o si se tratase de una persona jurídica), queda constituida la
Administración en la obligación de efectuar el pago al cesionario, sin posibilidad de
sustraerse al cumplimiento de esta obligación mediante el ejercicio de la facultad de
decidir si acepta o no la cesión, facultad que, ha de reiterarse, no le asiste. Ello
tiene por consecuencia que la toma de razón de la transmisión de la certificación
sea un acto interno y de carácter reglado que, por efectuarse una vez producida la
transmisión o cesión del derecho al cobro, como se deduce de la interpretación del
artículo 145 del RCE, ha de limitarse a constatar la existencia de la transmisión ya
convenida y con eficacia frente a la Administración. En este sentido, la sentencia
del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 1981 declara que «evidentemente, la
Administración no puede utilizar sus facultades para tomar razón de la transmisión
de un crédito contra ella —transmisión que, por definición, conoce— para, no
realizándola, impedir su efectividad» y la sentencia de 10 de febrero de 1989 (Ar.
1103) señala que «el efecto liberatorio del pago lo hace depender el artículo 145
del RCE del conocimiento de la cesión por los órganos competentes y no de la toma
de razón de la misma en el libro-registro específico».
El criterio de que la Administración no está facultada para aceptar o rechazar
alternativamente la cesión del crédito no queda desvirtuado por la circunstancia de
que la cesión pueda realizarse con una finalidad fraudulenta, a la que se alude en el
75
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
escrito de consulta cuando se hace referencia a posibles cesiones efectuadas «con
el exclusivo objeto de evitar embargos judiciales y administrativos contra el
cedente (lo que supone que, al aceptar la cesión el Estado estaría pagando al
testaferro de un acreedor que, a su vez, sería deudor principal del Estado)» […] Así
las cosas, en el caso de que la cesión del crédito que el contratista ostente frente a
la Administración se haga en fraude del derecho de ésta, no podría aquélla rechazar
la cesión, sin perjuicio, obviamente, de su derecho a impugnar en vía judicial civil el
contrato de cesión, al amparo de los artículos 1111, inciso final, y 1291.3º del
Código civil y de solicitar de la autoridad judicial competente, como medida
cautelar, la retención del crédito, evitando así que éste sea pagado al cesionario.
Se consulta, en segundo lugar, para el caso de tenerse que verificar determinados
extremos de una cesión, cuáles sean «los documentos o formalidades que debe
exigir la Administración», y, más particularmente, si puede exigirse «un documento
público acreditativo de la cesión , dado que el contrato administrativo del que trae
origen es un documento público y el Código civil, en su artículo 1280, exige que
consten en documento público la cesión de derechos consignados en escrituras
públicas» y si tiene que exigirse «el modelo de la declaración del Impuesto sobre
Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados».
Con carácter previo al examen de estas cuestiones, conviene precisar que, no
conteniéndose en la LCAP ni en el RCE previsión alguna sobre quién debe
comunicar a la Administración la cesión (puesto que el artículo 101.2 del citado
texto legal únicamente exige, como requisito para la plena efectividad de la cesión,
la notificación a la Administración del acuerdo de cesión, sin indicar quién haya de
efectuarla y el artículo 145.2 del RCE se refiere únicamente a que la Administración
tenga conocimiento de la transmisión sin contener ninguna otra especificación), el
acto de comunicación a la Administración de la cesión del crédito puede efectuarlo
tanto el contratista (cedente) como el cesionario.
En relación con este punto debe advertirse que si bien el contratista pierde, por
virtud del acuerdo de cesión, la titularidad del crédito, no por ello deja de estar
obligado, por el referido acuerdo, a observar una conducta que posibilite al
cesionario la efectividad del derecho por él adquirido, obligación que entronca con
la regla del artículo 1258 del Código civil, según el cual «los contratos se
perfeccionan por el mero consentimiento y desde entonces obligan no sólo al
cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias
que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley». Así las
cosas, no sería posible negar, como actuación del contratista-cedente dirigida a
posibilitar la eficacia del contrato de cesión frente a la Administración y enmarcada
en la referida obligación, que sea él mismo el que, válidamente, comunique por
modo fehaciente a la Administración la cesión del crédito. Al ser la comunicación de
la cesión el acto que inicia el procedimiento administrativo correspondiente a fin de
que el mandamiento de pago se expida a favor del cesionario y dado que, según lo
que acaba de decirse, el cedente puede efectuar el oportuno acto de comunicación
a la Administración, no puede negársele la condición de interesado al amparo del
artículo 31.1.a) de la LRJPAC («Se consideran interesados en el procedimiento
administrativo: a) Quienes lo promuevan como titulares de derechos o intereses
legítimos individuales o colectivos»).
Si, por las consideraciones precedentes, el contratista (cedente) puede,
válidamente, en su condición de interesado, efectuar el acto de comunicación a la
Administración de la cesión del crédito, lo propio cabe decir, incluso con mayor
motivo, del cesionario. En efecto, al haber adquirido éste el crédito correspondiente
76
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
y, por tanto, la facultad de hacerlo efectivo, es indudable que también ostenta la
condición de interesado a que se refiere el artículo 31.1.a) de la LRJPAC para iniciar
las actuaciones administrativas conducentes a la efectividad de ese derecho.
Dicho lo anterior, y pasando al examen concreto de la cuestión consultada, debe
señalarse que la posición jurídica pasiva que, en el sentido indicado en el apartado I
del presente informe, corresponde a la Administración en su condición de deudora
ante una cesión de crédito no excluye una función de comprobación o verificación
en punto, por una parte, a las facultades de representación de quien, actuando, en
su caso, en nombre y por cuenta del cedente o del cesionario, efectúe la
notificación de la cesión a la Administración y, por otra, a la realidad o existencia
misma de la cesión.
En relación con lo primero, la facultad de la Administración de comprobar la
suficiencia del poder de representación resulta del artículo 32, apartados 3 y 4, de
la LRJPAC. En efecto, aunque la notificación fehaciente a la Administración a que
alude el artículo 101.2 de la LCAP sea formalmente un acto de comunicación, no
puede desconocerse que dicha notificación entraña, por virtud del contrato de
cesión y una vez reconocida la transmisibilidad del derecho del contratista al cobro,
la solicitud o petición de que el mandamiento de pago se expida a favor del
cesionario y, por tanto, que el pago se efectúe a éste; así las cosas, es plenamente
aplicable el artículo 32.3 del citado texto legal, según el cual «para formular
solicitudes, entablar recursos, desistir de acciones y renunciar a derechos en
nombre de otra persona, deberá acreditarse la representación por cualquier medio
valido en derecho que deje constancia fidedigna ...», debiendo procederse, en caso
de falta o insuficiente acreditación de la representación, en la forma indicada por el
apartado 4 del precepto citado («la falta o insuficiente acreditación de la
representación no impedirá que se tenga por realizado el acto de que se trate,
siempre que se aporte aquélla o se subsane el defecto dentro del plazo de diez días
que deberá conceder al efecto el órgano administrativo, o de un plazo superior
cuando las circunstancias del caso así lo requieran»).
Por lo que se refiere al segundo extremo antes aludido, es decir, a la comprobación
de la realidad o existencia de la cesión del crédito, aunque el artículo 101.2 de la
LCAP aluda sólo, como requisito imprescindible para la plena efectividad de la
cesión del derecho de cobro frente a la Administración, a la notificación, es decir, al
acto de comunicación de la cesión, debe tenerse en cuenta que el acto
administrativo que disponga la expedición del mandamiento de pago al nuevo
acreedor ha de tener por base, como cualquier otra resolución administrativa, la
constatación por la Administración de la existencia o realidad del supuesto de hecho
que la fundamenta (contrato de cesión), lo que no se obtiene mediante la sola
notificación del acuerdo de cesión. Por lo demás, en el caso de que la cesión se
hubiese formalizado en documento privado, lo que, como más adelante se indicará,
es admisible, la Administración podrá exigir, con fundamento en lo dispuesto en el
artículo 1225 del Código civil, que sea reconocido por quienes lo suscribieron o sus
causahabientes […]
Por lo que respecta a la exigibilidad de que la cesión conste en escritura pública
como requisito de su eficacia frente al deudor cedido, la generalidad de la doctrina,
al tratar de la eficacia de la cesión del derecho de crédito frente a terceros,
distingue, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 1526 y 1527 del Código
civil, según se trate de acreedores del cedente o del deudor. Respecto de los
acreedores del cedente, la eficacia de la cesión se produce con arreglo a lo
dispuesto en el artículo 1526 del citado texto legal, conforme al cual «la cesión de
77
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
un crédito, derecho o acción no surtirá efecto contra tercero, sino desde que su
fecha deba tenerse por cierta en conformidad a los artículos 1218 y 1227...»;
respecto del deudor, la eficacia de la cesión, es decir, la vinculación del mismo con
el nuevo acreedor (supuesta la validez del acuerdo de cesión), se produce mediante
la comunicación de la cesión al deudor. Aun sin establecerlo de forma expresa, la
exigencia de notificación, como condición de eficacia de la cesión respecto del
deudor, se deduce del artículo 1527 del Código civil, según el cual «el deudor, que
antes de tener conocimiento de la cesión satisfaga al acreedor, quedará libre de la
obligación»; este mismo criterio es el que preside la LCAP, explicitando la exigencia
que se deduce del artículo 1527 del Código civil, al establecer en su apartado 2 que
«para que la cesión del derecho de cobro tenga plena efectividad frente a la
Administración, será requisito imprescindible la notificación fehaciente a la misma
del acuerdo de cesión». Por otra parte, si se entendiese que la regla del artículo
1526 del Código civil. alcanza también al deudor cedido, puesto que éste tiene la
condición de tercero respecto del contrato o negocio concertado entre el contratista
(cedente) y el cesionario, tampoco sería posible exigir, como condición o requisito
de eficacia de la cesión frente al deudor (Administración), que la cesión se hiciese
constar en escritura pública, desde el momento en que el citado precepto
contempla, a los efectos que regula (eficacia de la cesión frente a terceros), no sólo
el documento público, dada la referencia al artículo 1218, sino también el
documento privado, dada la referencia al artículo 1227; así las cosas, en el caso de
que la cesión se hubiere formalizado en documento privado, su eficacia frente a la
Administración tendría lugar, habida cuenta de lo dispuesto en el artículo 1227 del
Código civil («la fecha de un documento privado no se contará respecto de terceros
sino desde el día en que hubiese sido incorporado o inscrito en un Registro público,
desde la muerte de cualquiera de los que lo firmaron o desde el día en que se
entregase a un funcionario público por razón de su oficio»), desde la fecha de su
presentación en el correspondiente registro público de los previstos en el artículo
38.4 de la LRJPAC.
En suma, y recapitulando lo dicho hasta ahora, no es posible exigir, ni como
condición de validez y eficacia del contrato de cesión entre el contratista o cedente
y el cesionario ni como condición de eficacia del referido contrato respecto de la
Administración, que la cesión del derecho de cobro de que es titular el contratista
se formalice en escritura pública.
Dentro del mismo bloque de cuestiones que ahora se examinan el Centro
consultante plantea si ha de exigirse la presentación del modelo de declaración del
Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados
correspondiente a la cesión del crédito de que se trate en cada caso […]
Como garantía del cumplimiento de las obligaciones tributarias que incumben a los
sujetos pasivos del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos
Documentados, las distintas normas que se han sucedido en la regulación de este
tributo han establecido una previsión consistente en limitar o restringir la eficacia
de los actos y negocios sujetos al mismo por la vía indirecta de declarar o imponer
la inadmisibilidad de los documentos que contengan tales actos o contratos en las
Oficinas y Registros públicos mientras no se acredite el pago o la exención. Así, el
artículo 54, apartado 1º, del Texto Refundido del Impuesto sobre Transmisiones
Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados aprobado por Real Decreto
Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, establece que «ningún documento que
contenga actos o contratos sujetos a este impuesto se admitirá y surtirá efectos en
Oficina y Registro Público sin que se justifique el pago, exención o no sujeción...».
Es, pues, en este sentido en el que debe entenderse la posibilidad de exigir, como
78
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
se dice en el escrito de consulta, la presentación del modelo de declaración tributo
de continua referencia.
Partiendo de este planteamiento procede examinar la posibilidad de exigir la
presentación del mencionado modelo, teniendo en cuenta que, con arreglo al
artículo 101 de la LCAP, la efectividad de la transmisión del derecho al cobro que
ostenta el contratista frente a la Administración, es decir, la expedición del
oportuno mandamiento de pago a favor del cesionario exige la oportuna notificación
a la Administración del acuerdo de cesión y, según lo razonado más arriba, la
presentación del documento en que se haya formalizado la cesión como medio de
que la Administración pueda constatar su realidad o existencia.
Pues bien, si la notificación a la Administración del acuerdo de cesión, es decir, la
presentación en la oficina pública correspondiente del documento por el que se
comunica el acuerdo de cesión a fin de que el mandamiento de pago se expida a
favor del cesionario no está sujeta, por obvias razones, al impuesto de que se trata,
tampoco está sometido a tributación por dicho impuesto el propio acuerdo o
negocio de cesión.
En efecto, prescindiendo, por no ser, obviamente, del caso, del concepto de
«Operaciones Societarias» y, por lo que se refiere al concepto de «Transmisiones
Patrimoniales Onerosas», la transmisión por el contratista de su derecho de crédito
está sujeta, en cuanto acto realizado en el ejercicio de su actividad empresarial, al
IVA, aunque esté luego exenta. Así, el artículo 4 de la Ley 37/1992, de 28 de
diciembre, del IVA dispone que «estarán sujetas al impuesto las entregas de bienes
y prestaciones de servicios realizadas en el ámbito espacial del impuesto por
empresarios o profesionales a título oneroso, con carácter habitual u ocasional, en
el desarrollo de su actividad empresarial o profesional, incluso si se efectúan en
favor de los propios socios, asociados, miembros o partícipes de las entidades que
los realicen», añadiendo el artículo 4.Dos que «se entenderán, en todo caso,
realizados en el desarrollo de una actividad empresarial o profesional: a) Las
entregas de bienes y prestaciones de servicios efectuadas por las sociedades
mercantiles...». La sujeción de las transmisiones o cesiones de créditos al IVA
(aunque, como se ha dicho, esté exenta), queda confirmada por el artículo
20.Uno.18º.e) de la Ley, según el cual, está exenta «la transmisión de préstamos o
créditos». Pues bien, la sujeción de la cesión o transmisión del crédito al IVA
determina su no sujeción al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos
Jurídicos Documentados en su concepto de «Transmisiones Patrimoniales
Onerosas». Así resulta del artículo 4.Cuatro, párrafo primero, de la Ley, según el
cual «las operaciones sujetas a este impuesto no estarán sujetas al concepto
‘transmisiones patrimoniales onerosas’.», sin que, por otra parte, el supuesto que
ahora se examina esté comprendido en ninguna de las excepciones que a la
anterior regla establece el párrafo segundo del referido precepto. En el mismo
sentido, el artículo 7.5 del Texto Refundido del Impuesto sobre Transmisiones
Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados dispone que «no estarán sujetas al
concepto de ‘transmisiones patrimoniales onerosas’, regulado en el presente Título,
las operaciones enumeradas anteriormente cuando sean realizadas por empresarios
o profesionales en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional y, en
cualquier caso, cuando constituyan entregas de bienes o prestaciones de servicios
sujetas al IVA. No obstante, quedarán sujetas a dicho concepto impositivo las
entregas o arrendamientos de bienes inmuebles, así como la constitución y
transmisión de derechos reales de uso y disfrute que recaigan sobre los mismos,
cuando gocen de exención en el IVA...».
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HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
De lo expuesto hasta este punto resulta que por ser el cedente, en su condición de
contratista, empresario y por efectuarse la cesión en el ejercicio de su actividad
empresarial, el negocio o contrato de cesión del crédito no está sujeto al Impuesto
sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados en su concepto
de «Transmisiones Patrimoniales Onerosas». Conviene añadir ahora que tampoco lo
está en su concepto de «Actos Jurídicos Documentados.
AE [24] Dictamen 3/98 (Ref. A.G. Fomento)
Posibilidad de emplear el procedimiento negociado cuando las «proposiciones» u
«ofertas económicas» en los procedimientos abiertos o restringidos sean
«irregulares» o «inaceptables». Interpretación de estos conceptos.
El artículo 140.1.a) de la LCAP, referido al contrato de obras, permite acudir al
procedimiento negociado «cuando las proposiciones u ofertas económicas en los
procedimientos abiertos o restringidos sean irregulares o inaceptables, siempre que
no se modifiquen sustancialmente las condiciones originarias del contrato. En este
caso, el órgano de contratación no publicará el anuncio de licitación al que se
refiere el apartado 2 de este artículo si se incluyen en el procedimiento negociado a
todos los licitadores que, con ocasión del anterior procedimiento abierto o
restringido, hubiesen sido admitidos a la licitación».
En la interpretación del precepto transcrito debe aclararse, ante todo, si las
expresiones «proposiciones» y «ofertas económicas» corresponden a conceptos
distintos o tienen el mismo significado.
En principio, podría pensarse que el término «oferta» es propio de la subasta y la
palabra «proposición» lo es del concurso, tomando como base la literalidad del
artículo 75 de la LCAP […]
Esta Dirección General entiende, en la misma línea que el Servicio Jurídico del
Ministerio de Fomento, que en el citado artículo 140.1.a) de la LCAP se emplea la
palabra «proposiciones» en su sentido estricto, es decir, haciendo referencia al
documento, sujeto a lo dispuesto en el artículo 80.1, que contiene la oferta
económica, y no en el sentido amplio o lato que comprendería aquel documento y,
además, la documentación administrativa y técnica que deba acompañarlo
conforme a los apartados 2 y 3 del mismo artículo. Sólo de este modo puede
explicarse la referencia que hace el inciso segundo del artículo 140.1.a) a los
licitadores «admitidos a la licitación», puesta en relación con el primer inciso,
alusivo a las proposiciones u ofertas económicas «irregulares o inaceptables».
Una vez precisado el sentido de la expresión «proposiciones u ofertas económicas»
en el contexto del reiterado artículo 140.1.a) de la LCAP, corresponde determinar el
significado de los términos «irregulares o inaceptables» en el mismo contexto,
referido, según la interpretación expuesta, a los documentos que contengan el
precio, y, en su caso, las demás condiciones económicas que ofrezca quien
pretenda contratar con la Administración. Pues bien, basándose en criterios
semánticos generales y en otros derivados de la interpretación sistemática de la
LCAP, este Centro directivo considera que serán irregulares las proposiciones u
ofertas económicas que, cualquiera que sea el precio ofrecido, se contradigan con la
documentación previamente admitida (por ejemplo, por faltar en aquéllas la firma
del proponente u ofertante o por no corresponder ésta con la del representante del
interesado debidamente acreditado), o bien que no se ajusten al modelo
establecido en el pliego de cláusulas administrativas particulares o introduzcan
80
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
variaciones o restricciones no contempladas en el mismo (cfr. artículo 80.1).
Inaceptables serán las proposiciones u ofertas económicas que excedan del tipo de
licitación en las subastas (cfr. artículo 75.2) y las que no se ajusten al precio u
otras condiciones preestablecidas en los concursos (cfr. artículo 87.1). En cualquier
caso, no parece tener especial importancia distinguir entre proposiciones u ofertas
«irregulares» e «inaceptables» en el contexto del artículo 140.1.a) de la LCAP,
porque el efecto es, en ambos casos, el mismo: posibilitar la aplicación del
procedimiento negociado (siempre que no se modifiquen sustancialmente las
condiciones originales del contrato).
Resumiendo lo expuesto hasta este punto, se considera que las proposiciones u
ofertas económicas a que se refiere el artículo 140.1.a) de la LCAP son aquéllas
que, una vez admitidas a licitación por haber sido calificada positivamente la
documentación prevista en el apartado 2 (y, en su caso, el apartado 3) del artículo
80 de la citada Ley, resultan ser irregulares o inaceptables por alguno de los
motivos señalados en el párrafo anterior u otros equivalentes, dando lugar a que la
subasta o el concurso correspondiente queden desiertos, lo que permitirá acudir al
procedimiento negociado con publicidad en los términos y con la salvedad que
señala el propio artículo 140.1.a).
El artículo 141.a), que se refiere al «procedimiento negociado sin publicidad»,
contempla supuestos claramente diferenciados de los que acaban de señalarse,
toda vez que alude a la «falta de licitadores» y al caso de que «los presentados no
hayan sido admitidos a licitación». Por consiguiente, quedan comprendidas en el
ámbito de este precepto no sólo la inexistencia de proposiciones u
ofertas económicas, sino también la presentación de éstas con defectos insubsanables
en la documentación administrativa y técnica que haya de acompañarlas conforme al
apartado 1 (y, en su caso, apartado 2) del artículo 80 de la LCAP, así como la
presentación de proposiciones por personas incursas en supuestos de incapacidad o
prohibiciones de contratar, o, en fin, carentes de la pertinente solvencia económica,
financiera o técnica. En todos estos casos las proposiciones u ofertas económicas no
llegan a ser admitidas a licitación, lo que impide conocer el contenido de aquéllas.
AE [25] Dictamen 4/98 (Ref. A.G. Educación y Cultura)
El contrato para la redacción de proyecto y ejecución de obras ya se admitía por la
LCE. En la LCAP se configura como contrato mixto. NOTA: Véase el artículo 6 LCSP.
El contrato de elaboración de proyecto y ejecución de obra encuentra su amparo
legal en el artículo 122 de la LCAP, que establece que «la adjudicación de un
contrato de obras requerirá, salvo en el supuesto de adjudicación conjunta de
proyecto y obra, la previa elaboración, supervisión, en su caso, aprobación y
replanteo del correspondiente proyecto que definirá con precisión el objeto del
contrato». De la literalidad de este precepto es posible deducir que, como regla
general, la adjudicación del contrato de obra debe venir precedida de la
elaboración, supervisión, aprobación y replanteo del proyecto, pero también se
desprende del mismo precepto que es admisible la adjudicación conjunta de
proyecto y obra. Por lo tanto, cabe admitir, «a priori», la existencia de un contrato
en el que se prevea la elaboración del proyecto y la ejecución posterior de la obra,
en los términos que se desprenden del pliego tipo objeto de examen.
Esta posibilidad de adjudicación conjunta de proyecto y obra no surge, en realidad,
de la LCAP, sino que ya era admitida en la práctica de la contratación estatal bajo la
vigilancia del texto articulado de la LCE. Si bien ni la LCE ni el RCE contenían
81
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
ninguna referencia específica a este tipo de contratos, es posible señalar varios
preceptos en los que amparar su existencia. En concreto, el artículo 22 de la LCE
preveía, en su último párrafo, la posibilidad de que el empresario del contrato de
obras hubiera de presentar el proyecto de la obra, en cuyo caso «la Administración
podrá limitarse a redactar las bases técnicas a que la misma haya de sujetarse». El
artículo 35 de la LCE (en la redacción que le dio la Ley 4/1990, de 29 de junio)
disponía que «se celebrarán mediante concurso aquellos contratos en que la
selección del contratista no se efectúe exclusivamente en atención a la oferta
económicamente más ventajosa y, necesariamente, en los siguientes casos: 1. Los
que se refieran a la ejecución de obras cuyo proyectos o presupuestos no hayan
podido ser establecidos previamente, por la Administración y deban ser
presentados por los licitadores...». En el mismo sentido se expresaba el artículo
113 del RCE.
La Sala 5ª del Tribunal Supremo, en sentencia de 6 de febrero de 1985, declaró
expresamente que «el procedimiento para la realización de obras públicas
denominado concurso de proyectos de obras, por el que el adjudicatario del
contrato de obras colabora en la redacción del proyecto, engloba sucesivamente
dos fases bien diferenciadas: en la primera, de elaboración del proyecto, se está
ante un arrendamiento de servicios y en la segunda, ejecución de obras, ante el
arrendamiento de obra o ejecución de la obra pública por contrato».
Por su parte, el Consejo de Estado señaló, en dictamen de 16 de mayo de 1974
(Exp. núm. 39.998), que «se está, por lo tanto, ante un «iter negocial» complejo
de formación sucesiva que se desarrolla a través de dos fases o etapas. Aunque la
relación jurídica «inter partes» posea una clara unidad funcional, no puede
olvidarse que la vinculación existente entre las mismas se produce en una y otra
etapa con diferente alcance y con diferente contenido. En efecto, durante la primera
fase (elaboración de un proyecto) se está ante un supuesto claro de mero
arrendamiento de servicios que sólo en la segunda (ejecución de las obras) se
transformará en un arrendamiento de obra. Dice el artículo 1544 del Código civil,
utilizando una fórmula alternativa, que «en el arrendamiento de obra o servicios
una de las partes se obliga a ejecutar una obra o a prestar a la otra un servicio por
precio cierto». Ahora bien, nada impide que ambos contratos se acumulen y que se
establezca un arrendamiento doble de «servicios y de obras», en el que, estando
íntimamente ligados ambos contratos, se pueda distinguir claramente entre los
mismos, no sólo en lo que a su desarrollo a lo largo del tiempo se refiere, sino
también en cuanto a la elaboración, contenido, desarrollo y efectos de cada uno de
ellos».
Como ya se ha indicado, el texto de la vigente LCAP prevé expresamente en su
artículo 122 la posibilidad de adjudicación conjunta de proyecto y obras. El contrato
de redacción de proyecto y ejecución de obras debe calificarse …como un contrato
mixto de asistencia técnica y obras que, conforme al artículo 6 de la LCAP, debe
regirse por las normas aplicables a la prestación que tenga más importancia desde
el punto de vista económico. Dada la naturaleza de los contratos objeto del pliego
tipo de cláusulas administrativas en cuestión, estas normas son, en principio, las
relativas al contrato de obras, por ser la ejecución de éstas la prestación más
importante desde el punto de vista económico.
82
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
AE [26] Dictamen 2/99 (Ref. A.G. Entes públicos)
La gestión indirecta de un servicio exige que el contratista lo preste a través de una
empresa propia organizada por éste. Diferencias entre la contrata de servicios y la
interposición de empresario con cesión ilegal de trabajadores.
La gestión indirecta de un servicio mediante contrato implica que el contratista
adjudicatario asuma la prestación del mismo por medio de una empresa propia, es
decir, mediante una infraestructura organizativa propia e independiente. Dentro de
ésta, corresponderá al empresario adjudicatario o contratista la organización, el
control y la dirección de la actividad, lo que significa que los trabajadores han de
estar bajo su única dependencia jerárquica y sometidos a sus instrucciones, sin
perjuicio de que el contratante, como titular del servicio, pueda impartir órdenes e
instrucciones técnicas respecto del mismo. El incumplimiento de estas exigencias
básicas convertiría al adjudicatario en mero aportador del personal, lo cual podría
constituir una cesión ilegal de trabajadores por contravenir lo dispuesto en el
artículo 43.1 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (en lo
sucesivo ET), aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo. De
darse tal circunstancia, sería aplicable lo dispuesto en el artículo 43.2 del ET,
conforme al cual tanto el empresario cedente como el cesionario (que lo sería la
Entidad pública contratante o, incluso, la que de forma efectiva tuviera la dirección
jerárquica propia del empleador) «responderán solidariamente de las obligaciones
contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, sin perjuicio de las
responsabilidades que correspondan, incluso penales, que procedan por dichos
actos». Sobre esas otras responsabilidades se considera infracción muy grave «la
cesión de los trabajadores en los términos prohibidos por la legislación vigente»
(artículo 96.2 del ET), que sería imputable al empresario cedente. Pues bien,
teniendo en cuenta lo que se acaba de exponer, puede comprobarse que algunas
de las previsiones del pliego de bases y del de cláusulas particulares, transcritas
más arriba, resultan incompatibles con el modelo de gestión indirecta y otras
pueden servir de base para la asunción de las responsabilidades laborales a que se
ha hecho referencia, respecto del personal de la empresa adjudicataria o contratista
del servicio.
En relación con esta posible asunción de responsabilidades laborales, incluyendo,
en su caso, el deber de asunción de la relación laboral misma, no está de más
recoger la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al respecto.
En efecto, la jurisprudencia se ha enfrentado, en múltiples ocasiones con la
cuestión de precisar cuándo existe, en el tráfico contractual, una verdadera
«contrata» (contrato de ejecución de obra o prestación de un servicio) y cuándo se
trata de una «seudocontrata», en la que el «contratista» no ejecuta ninguna obra ni
presta ningún servicio al otro contratante, sino que se limita a ceder a éste todo o
parte de sus trabajadores. El criterio de distinción aplicado es la verificación de si el
contratista cumple determinadas exigencias que le acreditan como un empresario
propiamente dicho. Para merecer aquella condición debe disponer de una
organización productiva, con existencia autónoma o independiente, esto es, contar
con los diversos medios materiales y personales necesarios para el desarrollo de su
actividad, además de ejercer como empresario en la realización de las obras o
servicios contratados. En este sentido, el Tribunal Supremo niega la existencia de
una verdadera empresa contratista tanto cuando se carece de facultades y poderes
sobre los medios patrimoniales, no se asumen los riesgos propios del negocio o se
tiene decisivamente limitada la capacidad de selección y dirección de personal
(Sentencias de 17 julio 1993 y de 18 marzo 1994) como cuando, aun ostentando
83
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
una organización empresarial propia, no se pone ésta en juego, «limitándose, su
actividad, al suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo necesaria para el
desarrollo del servicio íntegramente concebido y puesto en práctica por la
contratante» (sentencia de 19 enero 1994).
También ha establecido el Tribunal Supremo como «criterios delimitadores» de la
auténtica contrata de servicios, frente a los negocios que encubren interposición,
los siguientes: «a) actividad empresarial propia del contratista; b) patrimonio,
instrumentos y maquinaria adscritos a dicha actividad; c) inmediata recepción por
el contratista del producto del trabajo de su personal laboral, y pago a cambio y a
su cuenta de la correspondiente contraprestación retributiva; d) consistencia
organizativa y directiva y e) asunción directa de los beneficios, responsabilidades y
riesgos inherentes a la condición de empresario» (cfr. sentencias de 17 de enero de
1991, 20 de junio de 1994, 28 de enero de 1995 y 2 de febrero de 1996).
No obstante, y sin perjuicio de la doctrina jurisprudencial expuesta, otras
sentencias, aun sosteniendo que los trabajadores deben estar sujetos a las órdenes
e instrucciones laborales de su empresa, han declarado que esto es compatible con
una subordinación a las órdenes de la empresa principal en el aspecto técnico (en
este sentido se pronunció una sentencia del Tribunal Central de Trabajo de 9 de
julio de 1981). Más recientemente, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en
sentencia de 16 de febrero de 1998, ha diferenciado entre la dependencia laboral y
la dependencia funcional, admitiendo esta última, en el supuesto de una contrata
de servicios, para las relaciones entre la empresa principal o contratante y los
operarios de la empresa contratista, sin que esta circunstancia desnaturalizara la
real existencia de la contrata.
AE [27] Dictamen 2/99 (Ref. A.G. Interior)
Convenio de colaboración con sujetos de derecho privado. Posibilidad de celebrarlo
cuando el convenio no incluye un precio, al ser el precio requisito esencial para la
existencia de contrato administrativo.
Efectivamente, el artículo 3.1.d) de la LCAP dispone que «quedan fuera de su
ámbito de aplicación los convenios de colaboración que, con arreglo a las normas
específicas que los regulan, celebre la Administración con personas físicas o
jurídicas sujetas al derecho privado, siempre que su objeto no esté comprendido en
los contratos regulados en esta Ley o en normas administrativas especiales». El
problema radica, por tanto, en determinar si el objeto del proyecto de convenio de
que se trata está o no comprendido en los contratos regulados por la LCAP o en
normas administrativas especiales.
El reiterado proyecto de convenio tiene por objeto, según su estipulación primera,
«establecer la infraestructura necesaria y crear las condiciones precisas para la
introducción […] de un sistema electrónico por ordenador, diseñado para contribuir
a localizar, encontrar y recuperar vehículos robados». En la estipulación octava,
letra e), se establece que «el presente convenio, que no generará gasto alguno
para la Administración General del Estado, tiene naturaleza administrativa y las
controversias que se originen por la aplicación y ejecución del mismo serán
sometidas al Orden Jurisdiccional Contencioso-administrativo».
Atendiendo a sus características, definidas en el propio proyecto de convenio, no es
posible considerar que su objeto se encuentre comprendido en alguno de los
contratos regulados en la LCAP ni en las normas administrativas especiales. El
84
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
único tipo contractual cuyo objeto presenta, en principio, alguna similitud con el
objeto del convenio proyectado es el contrato de suministro regulado en los
artículos 172 y siguientes de la LCAP. El artículo 172 de la LCAP dispone que «a los
efectos de esta Ley se entenderá por contrato de suministro el que tenga por objeto
la compra, el arrendamiento o la adquisición de productos o bienes muebles, salvo
los relativos a propiedades incorporales y valores negociables que se regirán por la
legislación patrimonial de las Administraciones públicas aplicable a cada caso».
Ahora bien, de la lectura del precepto transcrito se deduce claramente, como una
de las características del contrato de suministro, la existencia de un precio, ya que
dicho contrato tiene por objeto «la compra, el arrendamiento o la adquisición de
productos o bienes muebles», figuras jurídicas definidas en el Código civil, entre
otras características, por la existencia de un precio. Además, la fijación del precio
es, conforme al artículo 11.2 de la LCAP, un requisito necesario para la celebración
de un contrato administrativo, salvo que expresamente se disponga otra cosa en la
propia LCAP. En el mismo sentido, pero con mayor concreción, el artículo 14.1 de la
LCAP dispone que «los contratos tendrán siempre un precio cierto, que se
expresará en moneda nacional y se abonará al contratista en función de la
prestación realmente efectuada y de acuerdo con lo convenido» […]
Como consecuencia de todo lo expuesto hasta este punto, este Centro Directivo
considera que el objeto del Convenio de colaboración proyectado no está
comprendido en ninguno de los contratos regulados en la LCAP o en normas
administrativas especiales, lo que, a su vez, determina que no se aprecie, desde
este punto de vista, ningún obstáculo jurídico para la celebración de aquel
Convenio, por tratarse de un supuesto que se encuadra en el artículo 3.1.d) de la
LCAP y que, por tanto, queda fuera del ámbito de aplicación de dicho texto legal.
AE [28] Dictamen 5/99 (Ref. A.G. Fomento)
El que no ha impugnado el pliego de un concurso carece de legitimación para, una
vez efectuada la adjudicación, recurrir ésta con fundamento en supuestas
irregularidades de dicho pliego.
La Dirección del Servicio Jurídico del Estado ha examinado la consulta de V.I. sobre
la viabilidad jurídica de la impugnación del Real Decreto por el que el Consejo de
Ministros acuerde, en su caso, la adjudicación del concurso convocado para la
construcción, conservación y explotación de la Autopista X por quien no hubiese
participado en dicho concurso […] y si, en cualquier caso, una eventual
impugnación de dicha adjudicación podría basarse en alguna irregularidad en que
hubiera incurrido el Pliego.
Delimitado en la forma indicada el concepto de interés como condición de
legitimación, se estima justificado afirmar que quien no intervino, mediante la
presentación de la oportuna oferta, en el concurso convocado para la construcción,
conservación y explotación de la autopista X, carece de legitimación para impugnar
el acto de adjudicación del aludido concurso.
No pudiendo apreciarse el interés determinante de la legitimación en la mera
defensa de la legalidad, tampoco cabe apreciar en quien no participó en el aludido
concurso una situación jurídica tal que le coloque en condiciones de conseguir,
directa o indirectamente, el beneficio de índole jurídica o económica ─derecho a la
construcción, conservación y explotación de la autopista─ en que se traduce el
interés, y ello en razón de la propia funcionalidad y contenido del acto de
85
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
adjudicación. En efecto, al ser la adjudicación el acto que culmina el procedimiento
de selección para el otorgamiento de la concesión, la atribución de derechos (y de
correlativas obligaciones) que dicho acto de adjudicación comporta solamente
puede quedar referida, como límite subjetivo de posibles destinatarios, a quienes
hubiesen participado, presentando las oportunas ofertas, en el procedimiento de
selección (concurso) y no a quienes no hubieran intervenido en el mismo. Esta
limitación subjetiva de los posibles destinatarios del acto de adjudicación restringe
la legitimación para impugnar dicho acto a quienes hubieran participado en el
procedimiento de selección, pues únicamente ellos se encuentran, en relación con
dicho procedimiento y precisamente por haber intervenido en él, en la situación
jurídica específica que les permite conseguir el beneficio (derecho a la construcción,
conservación y explotación de la autopista) cuya obtención determina el concepto
de interés como condición o requisito de legitimación. Así lo confirma el contenido
de la pretensión que se formularía en la impugnación del acto de adjudicación: si la
adjudicación, con la consiguiente atribución de derechos que la misma comporta,
sólo puede realizarse en favor de uno de los participantes en el procedimiento de
selección, una vez efectuada tal adjudicación, la impugnación de la misma sólo
puede concebirse como una pretensión de anulación de dicho acto para su
sustitución por otro que acuerde la atribución de los correspondientes derechos a
otro de los participantes (el impugnante) en el referido procedimiento de selección.
De entenderse, contrariamente a lo indicado, que quien no intervino en el concurso
convocado para la adjudicación de la concesión administrativa de construcción,
conservación y explotación de la autopista X, ostenta legitimación para impugnar el
acto de adjudicación, tampoco podría prosperar una hipotética impugnación de
dicho acto con fundamento en las irregularidades de que pudieran adolecer los
pliegos de bases y de cláusulas administrativas particulares por los que se rige el
referido concurso.
Según se dice en el escrito de consulta, los pliegos de bases y de cláusulas
administrativas particulares para el concurso por procedimiento abierto de
construcción, conservación y explotación del referido tramo de autopista, aprobados
por Orden del Ministerio de Fomento […] no han sido objeto de impugnación en vía
administrativa ni contencioso-administrativa.
Aprobados y publicados los referidos pliegos con anterioridad a la entrada en vigor
de la Ley 4/1999, de 13 de enero, de modificación de la Ley 30/1992, de 26 de
noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del
Procedimiento Administrativo Común, y puesto que el acto de aprobación de dichos
pliegos puso fin a la vía administrativa, al haberse dictado por el Ministro de
Fomento (cfr. artículo 109.1.c) de la citada Ley 30/1992 y disposición adicional
decimoquinta de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento
de la Administración General del Estado), el único recurso procedente contra dicho
acto era el recurso contencioso-administrativo, previa comunicación al órgano que
lo dictó (disposición adicional décima y artículo 110.3 de la Ley 30/1992, en su
redacción originaria). Pues bien, transcurrido el plazo para la interposición del
recurso contencioso-administrativo sin que éste se hubiese deducido, los referidos
pliegos quedaron consentidos sin que, por tanto, quepa alegar, en una hipotética
impugnación del acto de adjudicación y como motivo o fundamento de ella, las
irregularidades de que puedan adolecer los pliegos de continua referencia. Admitir
los contrario equivaldría a desconocer la excepción del acto consentido que, en el
ámbito del recurso contencioso-administrativo, formula el artículo 28 de la Ley
29/1988, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa,
excepción que es trasladable al ámbito de los recursos administrativos.
86
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
El anterior criterio aparece recogido, entre otras, en las sentencias del Tribunal
Supremo de 21 de octubre de 1981 (Ar. 4614), 12 de mayo de 1992 (Ar. 4171) y
27 de enero de 1998 (Ar. 325). Esta última sentencia, enjuiciando un caso en el
que una sociedad mercantil impugnó el acto de adjudicación de un concurso, sin
haber impugnado las bases del mismo, por entender que no procedía su
convocatoria, declara en su fundamento de derecho cuarto que «... Estas relaciones
particulares previas pudieron dar lugar a la impugnación de la convocatoria, pero
no a la impugnación del resultado del concurso, como aquí. Esto lo sabe bien la
parte apelante, pues dice en sus alegaciones que ‘teniendo la Administración
Autonómica conocimiento del expediente ha debido abstenerse de convocar
concurso alguno que afectara a la localidad para la que se había solicitado la
autorización’, pero, siendo así las cosas, es el concurso mismo el que hay que
discutir y el que se debe impugnar, y no su resultado. (Así lo ha entendido
repetidamente la jurisprudencia de este Tribunal Supremo expresada, entre otras,
en sentencias de 26 diciembre 1984, 28 febrero 1996, 17 marzo 1996, etcétera)»,
añadiendo en su fundamento de derecho quinto que «razones de seguridad jurídica
(que es un principio sustancial en nuestro ordenamiento jurídico, tal como dispone
el artículo 9.3 de la Constitución Española) impiden que una persona que no ha
impugnado la convocatoria de un concurso ni sus bases, sino que las ha respetado
participando en él, impugne después el resultado del mismo por motivos atinentes
a la existencia del concurso y no a la valoración de las ofertas ...».
Pues bien, si, según la referida sentencia, no cabe que una persona que no ha
impugnado la convocatoria de un concurso ni sus bases impugne después el
resultado de dicho concurso por razones distintas de la valoración de las ofertas,
con igual motivo cabe presumir, con gran probabilidad de acierto, que no
prosperaría una impugnación del acto de adjudicación del concurso convocado para
la construcción, conservación y explotación del tramo de autopista de continua
referencia en el caso de que, no habiéndose impugnado dicho concurso ni los
pliegos por los que se rige, la aludida impugnación del acto de adjudicación tuviera
por fundamento las irregularidades de que pudieran adolecer dichos pliegos.
AE [29] Dictamen 10/99 (Ref. A.G. Entes públicos)
Un ente público que tiene encomendada, por Ley, la gestión de un servicio público
cuya titularidad corresponde a la Administración de tutela, no puede a su vez
contratar la gestión indirecta de dicho servicio público.
Debe examinarse, en primer lugar, la posibilidad de que X encomiende a otra
persona, natural o jurídica, la gestión del servicio público que le confiere la Ley,
mediante el contrato definido en el artículo 155.1 de la LCAP. A este respecto es
preciso tener en cuenta que mediante el contrato de gestión de servicios públicos la
Administración titular del servicio encomienda su gestión a otra persona (gestión
indirecta), en lugar de gestionarlo directamente. Por otra parte, la Administración
titular del servicio público puede gestionarlo mediante Entidades de Derecho Público
destinadas a tal fin, supuesto este último en el que no son de aplicación las normas
del contrato de gestión de los servicios públicos (cfr. artículo 155.2 de la LCAP).
Pues bien, según se ha expuesto anteriormente, la titularidad del servicio público
(…) corresponde a la Administración del Estado y X es una Entidad de Derecho
Público que se configura como entidad instrumental de la Administración del Estado
a la que el legislador, directamente, ha encomendado la prestación del citado
servicio público (…). De todo ello se desprende que, […] no puede la referida
Entidad trasladar a un tercero la gestión del servicio que tiene encomendado […] La
entidad instrumental que actualmente lo tiene encomendado no puede ceder su
87
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
gestión a terceros, ni tan siquiera parcialmente o con referencia a determinados
ámbitos territoriales concretos, porque carece de la titularidad jurídica del servicio
que le permitiría realizar esta nueva encomienda de gestión. Todo ello debe
entenderse sin perjuicio de la posibilidad de contratar con terceros la ejecución de
las operaciones materiales necesarias para la gestión propiamente dicha del
servicio público, como se verá en los apartados que siguen.
AE [30] Dictamen 77/99 (Ref. AEH-Patrimonio)
(1) Procedimiento negociado para la celebración de contratos declarados secretos,
reservados, cuya ejecución deba ir acompañada de medidas de seguridad
especiales o cuando lo exija la protección de los intereses esenciales de la
seguridad del Estado. Competencia para declarar que concurre este último
supuesto.
El artículo 141.f) de la LCAP establece, en relación con el contrato de obras y como
supuesto en el que puede utilizarse el procedimiento negociado sin publicidad
previa, el de los contratos «declarados secretos o reservados o cuando su ejecución
deba ir acompañada de medidas de seguridad especiales conforme a la legislación
vigente o cuando lo exija la protección de los intereses esenciales de la Seguridad
del Estado. En este último supuesto ─añade el precepto que se cita─, en la
Administración General del Estado, sus Organismos Autónomos, Entidades gestoras
y Servicios Comunes de la Seguridad Social y demás entidades públicas estatales
se requerirá declaración expresa de que concurre tal requisito, correspondiendo
realizarla al titular del Departamento ministerial respectivo, sin que a estos efectos
dicha competencia pueda ser delegada».
A juicio de esta Dirección, y por las razones que seguidamente se expondrán, la
expresión «titular del Departamento ministerial respectivo» que utiliza el inciso final
del precepto que acaba de transcribirse no puede entenderse referida siempre y en
todo caso al Ministerio del que dependa el órgano de contratación en términos tales
que, en el supuesto de disociación entre el órgano destinatario de la prestación
objeto del contrato y el órgano de contratación ─por pertenecer uno y otro órgano a
distintos Departamentos ministeriales─, la declaración a que se refiere el artículo
141.f) de la LCAP corresponda efectuarla al titular del Departamento ministerial del
que depende el órgano de contratación y no al titular del Departamento ministerial
destinatario (o del que depende el órgano destinatario) de la prestación objeto del
contrato.
Dado el carácter instrumental que tiene la facultad de contratación respecto de las
competencias sustantivas o por razón de la materia, la LCAP parte, a los efectos del
ejercicio de dicha facultad, de la estructuración de la Administración General del
Estado en Ministerios, impuesta por el principio de racionalización del trabajo y a la
que se refiere actualmente el artículo 8.1, párrafo primero, de la LOFAGE («La
Administración General del Estado se organiza en Ministerios, comprendiendo cada
uno de ellos uno o varios sectores funcionalmente homogéneos de la actividad
administrativa»). Esta división de la actividad administrativa en sectores
funcionalmente homogéneos y, derivada de ella, la propia organización de la
Administración del Estado en Departamentos ministeriales determinan que el
artículo 12.1 de la LCAP atribuya la condición de órganos de contratación de la
Administración del Estado a ciertos órganos de cada Departamento ministerial
(Ministro y Secretario o Secretarios de Estado), facultándolos «para celebrar en su
nombre (se refiere a la Administración General del Estado) los contratos, en el
ámbito de su competencia», según dispone dicho precepto. La LCAP vincula, pues,
88
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
la facultad de contratación a la competencia «ratione materiae», respecto de la cual
esa facultad es, como se ha dicho, instrumental: residenciadas las distintas
competencias «ratione materiae» que ostenta la Administración del Estado en los
respectivos Departamentos ministeriales, la facultad de contratación se atribuye, en
relación con cada una de esas competencias, al titular del Departamento ministerial
(y Secretario o Secretarios de Estado) en el que está residenciada la competencia
sustantiva o material por razón de la cual se ejercita la facultad de contratación.
Dicho en otras palabras, la LCAP parte de la coincidencia, por referencia a su
dependencia o pertenencia a un mismo Departamento ministerial, entre el órgano
destinatario de la prestación objeto del contrato y el órgano de contratación: Al
necesitar el primero dicha prestación para el ejercicio de la competencia material
que ostente, la facultad de contratar se ejerce por el órgano de contratación del
mismo Departamento ministerial en el que está residenciada aquella competencia y
al que pertenece el órgano que ha de utilizar la prestación objeto del contrato. Así
las cosas, la disociación entre el órgano de contratación y el órgano destinatario de
la prestación objeto del contrato, por estar encuadrados ambos en distintos
Departamentos ministeriales, constituye realmente un supuesto excepcional que no
está expresamente contemplado por la LCAP.
La propia excepcionalidad, en el sistema de la LCAP, del supuesto de disociación
entre uno y otro órgano y su falta de previsión en el citado texto legal impiden
equipararlo, sin más, al supuesto, común u ordinario, de pertenencia de los
referidos órganos al mismo Departamento ministerial, así como aplicar el criterio,
propio de este último supuesto, de que, en relación con la declaración a que se
refiere el artículo 141.f) de la LCAP, la expresión «titular del Departamento
ministerial respectivo» que emplea dicho precepto deba entenderse en el sentido de
titular del Departamento ministerial del que depende el órgano de contratación. Las
referidas circunstancias ─excepcionalidad del supuesto que se examina y falta de
previsión del mismo en la LCAP─ exigen analizar, para la adecuada resolución de la
cuestión de que se trata, dicho supuesto, tomando en consideración el carácter con
que interviene en la tramitación del expediente de contratación el órgano
encargado de la misma (órgano de contratación) respecto del órgano usuario o
destinatario de la prestación.
Parece razonable entender que el órgano de contratación interviene, en los casos
de que ahora se trata, como gestor o comisionado del órgano destinatario de la
prestación contractual, y ello en razón de que, si, reiterando la idea antes indicada,
la facultad de contratar es instrumental respecto de la competencia «ratione
materiae» por razón de la cual se ejercita aquella facultad, la titularidad de dicha
competencia corresponde al órgano destinatario de la prestación objeto del
contrato, no teniendo éste otra finalidad que la de proveer a dicho órgano de los
medios materiales precisos para que pueda ejercer dicha competencia. La
caracterización del órgano de contratación como gestor o comisionado tiene por
consecuencia que, aun siendo de su incumbencia la realización de las actuaciones
que integren el expediente de contratación, no le correspondan, sin embargo,
aquellas decisiones o actuaciones cuya razón justificada deba ser apreciada por el
órgano destinatario de la prestación, precisamente por su condición de tal. Así
ocurre con la apreciación de las necesidades cuya satisfacción exige la iniciación del
procedimiento de contratación, es decir, con la decisión misma de celebrar el
contrato, pues carecería de sentido que fuese el órgano gestor (órgano de
contratación), al que no le corresponde el ejercicio de la competencia material y
que desconoce, por tanto, las necesidades de medios que entraña su ejercicio, el
que apreciase dichas necesidades a cuya satisfacción se dirige el contrato. Lo
propio cabe decir respecto de la apreciación de la concurrencia de las circunstancias
89
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
que, según el artículo 141.f) de la LCAP, posibilita la aplicación del procedimiento
negociado sin publicidad, y ello por cuanto que la razón de conocimiento sobre la
que se basa esa apreciación está vinculada, como fácilmente se comprende, al
ejercicio de la competencia «ratione materiae» de que se trate, por lo que es el
órgano titular de la misma (órgano destinatario de la prestación objeto del
contrato) el cualificado para ponderar ese extremo.
La consideración del órgano de contratación como gestor y las consecuencias que,
en los términos indicados, se derivan de ello permiten afirmar, en opinión de este
Centro, que la interpretación lógica del artículo 141.f) de la LCAP consiste en
entender que, en los supuestos de disociación entre el órgano de contratación y el
órgano usuario o destinatario de la prestación objeto del contrato, el «titular del
Departamento ministerial respectivo» a que alude el citado precepto es el titular del
Departamento ministerial del que depende el órgano destinatario de la prestación
objeto del contrato […]
(2) Si el destinatario de la prestación es el Congreso de los Diputados, corresponde
a la Mesa de la Cámara la competencia declarar que la protección de los intereses
esenciales de la seguridad del Estado exige el empleo del procedimiento negociado.
Examinado el supuesto de disociación entre el órgano de contratación y el órgano
usuario o destinatario de la prestación objeto del contrato por pertenecer uno y otro
órgano a Departamentos ministeriales distintos, debe analizarse seguidamente,
según lo anunciado al comienzo del fundamento jurídico I de este informe, el
supuesto al que se refiere el primer párrafo del escrito de consulta y que, al
parecer, ha motivado ésta, es decir, el relativo a la realización de determinadas
obras en el Palacio del Congreso de los Diputados.
Ante todo, debe advertirse que la actividad contractual del Congreso de los
Diputados se ajusta, salvo las lógicas peculiaridades orgánicas, al régimen jurídico
al que se somete la actividad contractual de las Administraciones Públicas, según se
deduce de la normativa por la que se rige la contratación de la citada Cámara,
constituida por las Normas de contratación de obligaciones, ordenación y
fiscalización del gasto y ordenación de pagos aprobadas por las Mesas del Congreso
de los Diputados y el Senado en reunión conjunta de 26 de enero de 1982, la
Instrucción, también común a ambas Cámaras, dictada por el Letrado Mayor de las
Cortes Generales el 27 de septiembre de 1982 sobre el procedimiento de
contratación de obligaciones, fiscalización y ordenación de gastos y pagos y las
Instrucciones complementarias sobre el procedimiento de contratación en el
Congreso de los Diputados, dictadas por el Secretario General de esta Cámara el 12
de septiembre de 1985. A dichas normas, vigentes según lo comunicado a este
Centro Directivo por el Archivo del Congreso de los Diputados, ha de añadirse, en
relación con las obras de primer establecimiento, reforma o gran reparación en los
edificios del Congreso de los Diputados o con destino a esta Cámara, el acuerdo de
la Mesa del Congreso de 23 de octubre de 1984 por el que se establece el
denominado «sistema de coordinación» con la Dirección General del Patrimonio del
Estado, respecto de las aludidas obras.
Hecha la anterior indicación, la circunstancia de que el órgano destinatario de la
prestación objeto del contrato sea un órgano constitucional no encuadrado en la
Administración General del Estado no altera, como fácilmente se comprende, la
posición del órgano de contratación respecto del órgano destinatario de la
prestación contractual, manteniendo el primero el carácter de gestor o comisionado
del segundo a los efectos de que se trata, con la consecuencia que de ello se
90
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
deriva: no corresponder al órgano de contratación aquellas decisiones o actuaciones
cuya razón justificativa ha de ser apreciada por el órgano destinatario de la
prestación, por ser este último el titular de la competencia «ratione materiae» en
función de la cual se ejercita la facultad de contratar. Si, como se ha dicho, la razón
de conocimiento sobre la que se basa la apreciación de las circunstancias que
posibilitan, según el artículo 141.f) de la LCAP, la aplicación del procedimiento
negociado sin publicidad está vinculada al ejercicio de la competencia «ratione
materiae», por lo que el órgano titular de la misma (órgano usuario o destinatario
de la prestación) es el cualificado para ponderar este extremo, no cabe duda de que
la apreciación de esas circunstancias y la decisión que al respecto se dicte ha de
corresponder, en el supuesto que ahora se examina, y sin determinar por el
momento el órgano concreto, al Congreso de los Diputados y no al Departamento
ministerial (Ministerio de Economía y Hacienda) en el que está encuadrado el
órgano de contratación. Esta conclusión queda reforzada por el sentido en que se
orienta el denominado «sistema de coordinación» que establece el acuerdo de la
Mesa del Congreso de los Diputados de 23 de octubre de 1984 al que antes se ha
hecho referencia, cual es el de otorgar una considerable intervención a ciertos
órganos de la Cámara en las sucesivas fases del procedimiento de contratación; así,
el referido sistema, además de disponer la intervención de determinados
funcionarios del Congreso en la elaboración de los anteproyectos y proyectos,
dirección de obra y recepción, establece el sometimiento de los anteproyectos y
proyectos a la Mesa del Congreso, previo informe de la Junta de Contratación de la
Cámara, así como la conformidad de la referida Junta para la aprobación por el
órgano de contratación de los pliegos de condiciones y para la resolución de las
cuestiones que surjan en relación con la interpretación, modificación y resolución de
los contratos. Pues bien, si, como medida de tutela de los intereses propios del
Congreso de los Diputados, se establece una importante intervención de ciertos
órganos de dicha Cámara en el procedimiento de contratación, con igual o mayor
motivo ha de corresponder al órgano constitucional de que aquí se trata la
adopción, en su caso, de una declaración como es la prevista por el artículo
141.f) de la LCAP, respecto de la cual es el repetido órgano el cualificado para
apreciar la razón justificativa de la misma.
Debiendo corresponder, por las razones indicadas, al Congreso de los Diputados y
no al Departamento ministerial al que pertenece el órgano de contratación, la
apreciación del concepto jurídico indeterminado a que se refiere el artículo
141.f) de la LCAP y que posibilita la aplicación del procedimiento negociado sin
publicidad, la única cuestión que se suscita, dado que se trata de un órgano no
encuadrado en la Administración General del Estado, es la de determinar cuál sea el
concreto órgano del Congreso de los Diputados al que corresponde adoptar la
declaración a que se refiere el citado precepto. En opinión de este Centro Directivo,
la anterior cuestión ha de resolverse atendiendo a la finalidad que persigue la regla
del inciso final del artículo 141.f) de la LCAP. Si dicha regla tiene por finalidad,
según se ha expuesto en el fundamento jurídico II del presente informe, conseguir
la necesaria uniformidad de criterio en la concreción del aludido concepto jurídico
indeterminado, atribuyéndolo a un único órgano, es razonable entender que, en el
caso del Congreso de los Diputados, el órgano competente a los efectos de que se
trata debe ser la Mesa de la propia Cámara, ya que el artículo 30.1 del Reglamento
del citado Congreso aprobado por el Pleno el 10 de febrero de 1982 conceptúa a la
Mesa como el «órgano rector de la Cámara», y el artículo 31.7 del mismo
Reglamento atribuye a la Mesa «cualesquiera otras (funciones) que le encomiende
el presente Reglamento y las que no estén atribuidas a un órgano específico»; ha
de tenerse en cuenta, por otra parte, que, enmarcándose la cuestión de que se
trata a la actividad contractual de la Cámara, en la práctica se ha venido
entendiendo, a la vista de lo establecido en los números 1º, 3º y 7º del precepto
91
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
últimamente citado y pese a que el artículo 72.3 de la Constitución atribuye al
Presidente de la Cámara el ejercicio de «todos los poderes administrativos», que la
condición de órgano de contratación corresponde a la Mesa de la Cámara.
Finalmente, debe añadirse que el criterio sostenido en este informe respecto a la
aplicación del artículo 141.f) de la LCAP en los casos examinados se considera
plenamente trasladable a la aplicación del artículo 211.g) de la misma Ley (relativo
a los contratos de consultoría, asistencia técnica y demás regulados en el Título IV
del Libro I de la LCAP), dada la redacción prácticamente idéntica que presentan los
dos artículos citados en el punto de que se viene tratando.
AE [31] Dictamen 2/00 (Ref. A.G. Entes públicos)
Efectos de la resolución por falta de formalización imputable al contratista:
Incautación de la garantía y posibilidad de exigir la indemnización de daños y
perjuicios.
Así pues, partiendo de la interpretación sistemática de los artículos 55.3 y 114 de la
LCAP, así como de la doctrina del Consejo de Estado mencionada, sería razonable,
en principio, sostener el criterio favorable a la acumulación parcial en el supuesto
de que se trata, de modo que la garantía incautada debe aplicarse a la
indemnización de los daños y perjuicios ocasionados, pero sin perjuicio de que
proceda la reclamación de los mismos en cuanto excedan de la cuantía de aquella y
puedan efectivamente acreditarse en su realidad y cuantía como superiores al
importe de la garantía provisional.
Resta, finalmente, por analizar si, además de incautar la garantía provisional
prestada, procede (…) la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados, que
(…) la entidad consultante funda en el artículo 55.3 de la LCAP, más arriba
transcrito.
Estos dos efectos jurídicos de la falta de formalización del contrato por causas
imputables al contratista se contemplan en el precepto citado, pero, como sucedía
con el artículo 53 de la anterior LCE, su correcta interpretación plantea la cuestión
de si la incautación de la garantía constituye en sí misma una forma de indemnizar
a la Administración a tanto alzado y mediante una cuantificación objetiva o si, por
el contrario, dicha incautación no excluye el derecho de la Administración a
reclamar del adjudicatario la indemnización de los daños y perjuicios que éste haya
ocasionado efectivamente a aquélla. Y, a su vez, en éste segundo caso, cabe aún
discutir si la incautación de la garantía provisional y la indemnización de daños y
perjuicios son acumulables o si, por el contrario, tales daños y perjuicios se
indemnizan ya a través de la incautación misma de la garantía provisional hasta el
importe de la misma.
Estas cuestiones han sido muy debatidas, tanto por la doctrina científica como por
la jurisprudencia del Tribunal Supremo, predominando la tesis doctrinal y
jurisprudencial que condiciona la compatibilidad de los dos aludidos efectos del
incumplimiento contractual a que se hubiera pactado así expresamente, sobre la
base de atribuir a la incautación de la fianza la naturaleza de una verdadera sanción
(como afirma desde antiguo el Tribunal Supremo, vgr. en sentencia de 3 de marzo
de 1942), pero que, al modo de «pena convencional», impediría la simultánea
reclamación de daños y perjuicios, salvo pacto expreso en contrario, por aplicación
del artículo 1152 del Código Civil (sentencias de 19 de junio, 13 y 27 de diciembre
de 1980 y de 25 de febrero de 1981).
92
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
Por otra parte, es doctrina del Consejo de Estado desde el año 1972, como indica
en un dictamen de 29 de septiembre de 1994 (nº 1.268/94, sección 4ª), que «los
principios de aquel precepto legal (artículo 53 LCE) resultan aplicables a los
supuestos de resolución por falta de formalización del contrato imputable al
contratista, de manera que la indemnización es una consecuencia añadida a la
pérdida de la fianza provisional (tres dictámenes de fecha 20 de abril de 1972,
números 38.099, 38.100 y 38.101, dictamen de 15 de junio de 1972, nº
38.144).(...) Por lo que se refiere a la cuantía del resarcimiento, también ha
señalado este Consejo en otras ocasiones que el porcentaje previsto para la fianza
provisional no puede operar como tope o máximo (dictamen de 10 de abril de
1986, nº 48.824). Esto se infiere de la compatibilidad entre incautación de la fianza
e indemnización de perjuicios».
La cuestión suscitada debe examinarse actualmente a la luz del artículo 114.4 de la
LCAP, que al regular los efectos de la resolución por incumplimiento culpable del
contratista (debe entenderse que derivado de una causa distinta de la falta de
formalización, supuesto al que se refiere el artículo 114.1 con remisión al artículo
55.3), dispone que
«Le será incautada la garantía y deberá, además, indemnizar a la Administración
los daños y perjuicios ocasionados en lo que excedan del importe de la garantía
incautada».
Al añadir este último inciso «en lo que excedan del importe de la garantía
incautada», supera la LCAP las dudas que suscitaba la interpretación del artículo 53
de la LCE, optando por la tesis intermedia entre la que negaba y la que afirmaba la
acumulación, pues ésta se admite sólo en cuanto el importe de los daños y
perjuicios exceda de la cuantía de la garantía incautada.
Y conforme a la doctrina del Consejo de Estado citada en el dictamen de 29 de
septiembre de 1994, los mismos principios deben entenderse aplicables a los
supuestos de resolución por falta de formalización imputable al contratista, a los
que propiamente no se refiere el apartado 4 del artículo 114, sino su apartado 1,
que se remite al artículo 55.3, que no contiene la misma previsión respecto a la
relación entre el importe de la garantía incautada y el de la indemnización de daños
y perjuicios.
Así pues, partiendo de la interpretación sistemática de los artículos 55.3 y 114 de la
LCAP, así como de la doctrina del Consejo de Estado mencionada, sería razonable,
en principio, sostener el criterio favorable a la acumulación parcial en el supuesto
de que se trata, de modo que la garantía incautada debe aplicarse a la
indemnización de los daños y perjuicios ocasionados, pero sin perjuicio de que
proceda la reclamación de los mismos en cuanto excedan de la cuantía de aquella y
puedan efectivamente acreditarse en su realidad y cuantía como superiores al
importe de la garantía provisional.
AE [32] Dictamen 5/00 (Ref. A.G. Entes públicos)
(1) Aplicación de la LCAP a las Universidades públicas. Para apreciar el requisito de
que sea mayoritariamente financiada por una Administración pública deben tenerse
en cuenta los ingresos obtenidos en virtud del cobro de tasas.
La cuestión consultada exige determinar, ante todo, si la Universidad X está o no
sometida a la LCAP […]
93
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
En opinión de este Centro, cabe entender que la Universidad X es una entidad de
derecho público vinculada a la Administración del Estado.
En relación con el requisito exigido en la letra a) del artículo 1.3 de la LCAP (que
alude a las entidades «que hayan sido creadas para satisfacer específicamente
necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil»), es
indudable que concurre en la Universidad X, dado que esta entidad no fue creada
para satisfacer necesidades de carácter industrial o mercantil, sino de carácter
educativo y social […].
Por lo que respecta a los requisitos previstos en la letra b) del artículo 1.3 de la
LCAP con carácter alternativo (basta con que se dé uno de ellos para entender
cumplido este apartado, como claramente resulta de la redacción del mismo),
conviene examinarlos sucesivamente:
1. Que la actividad de la entidad de que se trate esté «mayoritariamente
financiada por las Administraciones Públicas u otras entidades de Derecho público».
En el presupuesto de ingresos de la Universidad X para 2000 figuran subvenciones
de la Administración del Estado (se prescinde de las de otras Administraciones
Públicas por su escasa importancia) que ascienden a 6.739.959.000 ptas., cantidad
inferior a la mitad de los ingresos totales de aquella entidad. Sin embargo, debe
advertirse que un sector autorizado de la doctrina considera que en la financiación
pública debe entenderse comprendida también, a efectos del artículo 1.3.b) LCAP,
la «procedente de la gestión de tasas y precios públicos». Aplicando este criterio,
basado en evidentes razones de analogía, a la Universidad X resulta que la suma de
la subvención estatal antes citada y la cantidad presupuestada por el concepto de
precios públicos (10.721.000.000 ptas.) arroja la cifra de 17.460.959.000 ptas.,
muy superior al 50% del presupuesto total de ingresos de la reiterada Universidad
(21.677.290.000 ptas.). En consecuencia, puede afirmarse que la Universidad X
reúne el requisito de financiación mayoritariamente pública exigida por el precepto
y apartado en cuestión […]
c) En relación con el Derecho comunitario, se estima pertinente citar la sentencia
del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 18 de marzo de 1992
(Asunto C-24/91) que declaró que el Reino de España había incumplido las
obligaciones que le incumbían en virtud de la Directiva 71/305/CEE, sobre
coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de
obras (y, en especial, de sus artículos 9 y 12 al 15), al haber decidido el Rectorado
de la Universidad XX adjudicar por contratación directa ciertas obras. Prescindiendo
de la norma comunitaria concretamente aplicada en el caso y de la naturaleza del
contrato a que el mismo se refería, es indudable que la sentencia citada constituye
un argumento significativo en favor del sometimiento de las Universidades Públicas
españolas al Derecho Comunitario europeo sobre contratación pública que, a su vez
ha sido incorporado a nuestro ordenamiento por la LCAP […]
(2) El fraccionamiento el objeto del contrato, mediante su división en lotes, es
admisible si se justifica esta posibilidad en el expediente y siempre que las partes
sean susceptibles de aprovechamiento separado. Dicho fraccionamiento debe estar
previsto desde el inicio del expediente de contratación, sin posibilidad de que el
pliego difiera esta decisión al momento de la adjudicación.
El artículo 69.3 de la LCAP contempla, como se ha visto anteriormente, la
posibilidad de fraccionar el objeto de los contratos mediante su división en lotes,
94
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
pero no determina expresamente el momento en que debe acordarse el
fraccionamiento. Sin embargo, esta omisión no puede justificar, en opinión de este
Centro, que se difiera hasta el momento de la adjudicación la decisión de fraccionar
o no el objeto del contrato. Como se ha visto en el fundamento jurídico precedente,
la decisión de fraccionar un contrato debería figurar al inicio del expediente, puesto
que es una circunstancia que condiciona o puede condicionar diversos aspectos de
la contratación (clasificación, garantías, publicidad, procedimiento de adjudicación)
y porque es una competencia del órgano de contratación que éste habría de ejercer
en la fase preparatoria del contrato […]
Respecto a la posibilidad de fraccionar el objeto del contrato mediante su división
en lotes, tal posibilidad resultará admisible siempre que se cumplan los requisitos
previstos en el artículo 69 de la LCAP y a los que se ha hecho reiterada referencia
anteriormente, esto es, que se justifique debidamente en el expediente la
posibilidad de fraccionamiento y que las partes en que se divida el objeto
contractual sean susceptibles de utilización o aprovechamiento separado. Además,
y como se ha razonado igualmente en el fundamento jurídico anterior, será
necesario que el fraccionamiento del objeto esté previsto desde el inicio del
expediente de contratación y venga determinado en el mismo las partes en que se
divide.
AE [33] Dictamen 7/00 (Ref. A.G. Entes públicos)
La LCAP permite celebrar convenios de colaboración con sujetos de Derecho privado
sólo «con arreglo a las normas específicas que los regulan», es decir, cuando exista
una norma que singular y expresamente prevea la posibilidad de celebrarlos, y
siempre que su objeto no coincida con el de los contratos regulados en la LCAP.
Análisis de este requisito.
El artículo 3.1.d) de la LCAP exige que el objeto de los convenios de colaboración
no se encuentre comprendido en los contratos que regula la propia Ley citada o en
normas administrativas especiales. En este punto conviene traer a colación la
doctrina de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa que, en relación con
el artículo 2.7 de la derogada Ley de Contratos del Estado, «previene contra una
interpretación estricta del apartado 7 del artículo 2 que prive de contenido al
mismo, al considerar todas las prestaciones concebibles como objeto posible de
contratos administrativos ... ya que dicha afirmación llevaría a la conclusión de la
imposible existencia de convenios de colaboración con personas físicas o jurídicas
de derecho privado» (informe 3/93, de 15 de abril de 1993, reiterando el criterio el
informe 15/89, de 18 de julio de 1989). Este criterio no ha impedido a la
mencionada Junta rechazar convenios cuyo objeto se encontraba comprendido en
los contratos regulados en la LCAP, como entendió en el informe 42/99, de 12 de
noviembre de 1999, en el que estima que la realización de proyectos técnicos y la
dirección de los mismos «constituye objeto típico de los contratos de consultoría y
asistencia incluidos en el Título IV, del Libro II, de la Ley de Contratos de las
Administraciones Públicas». Igualmente, en el informe 31/97, de 10 de noviembre
de 1997, relativo a un convenio para la realización de trabajos de planeamiento
urbanístico la Junta Consultiva estima que los referidos trabajos constituyen
«verdaderos contratos de consultoría y asistencia, regulados en el Título IV del
Libro II de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas».
Así pues, y a la vista de la redacción dada al artículo 3.1.d) de la LCAP, conforme al
cual los convenios de colaboración que están excluidos de dicha Ley son los que
celebre la Administración «con arreglo a las normas específicas que los regulan»,
95
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
puede afirmarse que para que tengan cobertura en este precepto los convenios que
se pretenda excluir de la LCAP deberá existir una norma que específica y
expresamente prevea la posibilidad de celebrarlos.
En cuanto al segundo presupuesto de que parte el reiterado artículo 3.1.d), resulta
claro que el objeto del convenio de colaboración nunca podrá coincidir con el objeto
de los contratos administrativos regulados en la LCAP o en otras normas
administrativas especiales. Como es obvio, la LCAP trata de evitar que, mediante la
utilización de la figura de los reiterados convenios, se eludan las disposiciones sobre
contratación que contiene la propia Ley.
AE [34] Dictamen 11/00 (Ref. A.G. Defensa)
La obligación de pagar a los contratistas el importe de la revisión de precios es
accesoria de la obligación principal de pago del precio, por lo que aquélla queda
extinguida si el contratista acepta el pago de ésta sin haber previamente reclamado
el cobro de la revisión, ni hacer reserva de ello al tiempo de la liquidación.
La cuestión que debe abordarse en el presente informe es la relativa a si es
conforme a Derecho la resolución que acordó la revisión de precios cuando el
contrato de obras celebrado ya se encontraba extinguido.
En el informe de 9 de marzo de 2000 de la Asesoría Jurídica […] se justifica la
improcedencia de la revisión de precios acordada básicamente sobre la
consideración de que la obligación de pagar el importe de las revisiones constituye
una obligación accesoria de la principal de pago, apoyando dicha tesis en los
dictámenes del Consejo de Estado de 30 de septiembre de 1971 y en la sentencia
del Tribunal Supremo de 15 de junio de 1992.
Este Centro comparte el criterio contenido en dicho informe sobre el carácter
accesorio de la obligación de revisión de precios y la ausencia de autonomía de
dicha obligación respecto a la principal de pago de la prestación. El carácter
accesorio de la revisión queda reflejado en el artículo 14 de la LCAP, relativo a los
«precios de los contratos», que incluye, en su apartado 3º, la revisión de precios, y
en el artículo 109 de dicho texto legal, que prevé el pago del importe de la revisión
en las certificaciones o pagos parciales o, excepcionalmente, en la liquidación del
contrato. El efecto fundamental que se deriva de este carácter accesorio es
precisamente que la obligación accesoria ha de seguir las vicisitudes de la
obligación principal, lo que implica que si se extingue la obligación principal queda
extinguida la accesoria.
Reiterada doctrina del Consejo de Estado viene manifestando que el pago final de la
liquidación del contrato, recibido por el contratista sin reserva, extingue el eventual
derecho de revisión o modificación de precios. Así, puede citarse el dictamen de 13
de abril de 1967, recaído en el expediente nº 35.328, en el que el Consejo de
Estado declara lo siguiente:
«... El Consejo de Estado debe reiterar, una vez más, la doctrina que en numerosos
expedientes de revisión de precios tiene establecida, en el sentido de que la
obligación administrativa de pagar a los contratistas el importe de las revisiones de
precios establecidas por las Leyes especiales sobre la materia no constituye una
obligación autónoma respecto a los del contrato inicial, sino que, por el contrario,
es una mera obligación accesoria de la obligación principal de pago del precio
señalado en el contrato, y, por tanto, lejos de tener una subsistencia
96
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
independiente, solamente se mantiene en tanto subsista la obligación principal, a la
cual ha venido a inherirse por efecto de la Ley especial que conceda la revisión de
precios. Resultado de esta carácter accesorio de la obligación —y correlativo
derecho del contratante contra la Administración— de abonar el importe de la
revisión de precios, la misma queda extinguida al extinguirse por el pago la
obligación principal —abono del precio contractual—, cuando dicho pago se recibe
por el contratista sin haber previamente reclamado el cobro de la revisión, ni hacer
reserva de ello en el momento mismo de recibir el importe de la obligación
principal, o su último plazo. Por ello, el posible derecho de la Sociedad ‘A’ a obtener
la revisión de precios de su suministro estaba ya extinguido en el momento de
deducir su petición...»
En el mismo sentido, el dictamen del Consejo de Estado de 30 de septiembre de
1971 (expediente nº 37.710):
«La conformidad del contratista con la liquidación definitiva, que despliega toda su
eficacia en el transcurso del plazo de treinta días sin que se formulen las reservas
pertinentes, otorga a aquélla el carácter de consentida y firme y veda al interesado
su impugnación eficaz en vía ordinaria (...).
Es, pues, durante la vida del contrato cuando se debe suscitar la cuestión de si la
cláusula de revisión debe desplegar sus efectos en el caso concreto de que se
trate...».
En términos similares se pronuncia el Consejo de Estado en su dictamen de 25 de
febrero de 1988 (expediente nº 51.612), respecto a una petición indemnizatoria
por incremento del precio de los ligantes en unas obras, al manifestar lo siguiente:
«Así pues, el contrato de obras está concluso y terminado por parte del contratista
en el momento en que termina la realización de las obras y, por parte de la
Administración, en el momento en que la recibe y asume la contraprestación de
satisfacer el precio definitivo que le corresponde. Estos dos momentos coinciden en
la denominada recepción y liquidación provisionales. Cualquier reclamación
formulada pasado este instante debe considerarse extemporánea, por haberse
entonces ya concluido la relación contractual con la Administración».
La Junta Consultiva de Contratación Administrativa comparte el criterio expuesto y,
así, en el informe 15/1984, de 13 de junio, invocando el dictamen del Consejo de
Estado de 13 de abril de 1967 citado anteriormente (expediente nº 35.328), afirma
lo siguiente:
«Para resolver tal cuestión se hace preciso partir de la naturaleza jurídica de la
obligación de pago de las revisiones de precios, que ha de configurarse como una
obligación accesoria en relación con la principal del pago de la obra ejecutada, con
la importante consecuencia, precisamente por este carácter accesorio, de que ha de
seguir las vicisitudes de la obligación principal, especialmente en cuanto a su
extinción, de tal modo que extinguida por cualquier causa la obligación principal,
automáticamente y por su propia naturaleza, queda extinguida la obligación
accesoria, cuya existencia no tiene más razón de ser que la subsistencia de la
obligación a la que se halla ligada en relación de pura accesoriedad».
Debe añadirse que este Centro ya se pronunció sobre esta cuestión en el informe
de 13 de marzo de 1989 (Referencia: A.G. Transportes 1/89), en el que, reiterando
97
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
la doctrina del Consejo de Estado y de la Junta Consultiva de Contratación
Administrativa anteriormente citada, indicaba lo siguiente:
«Es evidente que esta doctrina del Consejo de Estado ha de ser entendida en el
sentido de que no existe derecho a la revisión de precios una vez extinguida la
obligación principal, salvo en los casos en que el contratista haya hecho valer tal
derecho, bien mediante la solicitud de la revisión en cualquier momento anterior a
la extinción, por pago, de aquella obligación principal, bien haciendo la oportuna
reserva en el momento de la liquidación final del contrato».
En dicho informe se aludía, además, a la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de
mayo de 1985, que vuelve a citar la doctrina del Consejo de Estado contenida en su
dictamen de 13 de abril de 1967 para rechazar una revisión de precios solicitada
tras la extinción del contrato. Dicha sentencia señalaba: «La obligación
administrativa de pagar a los contratistas el importe de las revisiones de precios,
establecidas por las Leyes especiales sobre la materia, no constituye una obligación
autónoma respecto a las del contrato inicial, sino que, por el contrario, es una mera
obligación accesoria de la obligación principal; lo que sirvió de fundamento para
dictaminar la improcedencia de acceder a la revisión solicitada, en atención a que la
petición de revisión de precios se había formulado cuando la obligación principal ya
había sido satisfecha».
La sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 1999 viene a confirmar el
criterio expuesto (si bien en el caso que aborda la referida sentencia se estima la
reclamación de revisión de precios), «sensu contrario», al afirmar que «mientras el
vínculo contractual no se extinga por la recepción definitiva de las obras,
corresponde al contratista la responsabilidad de su ejecución y a la Administración
el pago del precio, en el que incide la pretensión indemnizatoria formulada para
restablecer el equilibrio económico del contrato ...». Se desprende de la sentencia
citada que una vez producida la recepción definitiva de las obras se extingue el
vínculo contractual y, en consecuencia, las obligaciones de las partes.
La doctrina que se desprende de los dictámenes y sentencias mencionados, aun
cuando se refieran a supuestos en los que no era aplicable la LCAP de 1995, sino la
LCE, es plenamente aplicable en la actualidad.
El artículo 109 de la LCAP dispone lo siguiente:
«El importe de las revisiones que procedan se hará efectivo mediante el abono o
descuento correspondiente en las certificaciones o pagos parciales o,
excepcionalmente, en la liquidación del contrato, cuando no hayan podido incluirse
en dichas certificaciones o pagos parciales».
El citado artículo de la LCAP reproduce lo dispuesto en el artículo 7 del Decreto-Ley
2/1964, de 2 de febrero, sobre inclusión de cláusulas de revisión en los contratos
del Estado y organismos autónomos, que exigía igualmente que las revisiones se
efectuasen «mediante el abono o descuento correspondiente en las certificaciones
parciales de las obras o, en su caso, en la liquidación final del contrato».
Por otra parte, el apartado 1.e) de la disposición derogatoria de la LCAP establece
expresamente la subsistencia de las disposiciones del indicado Decreto-Ley 2/64,
que no se opongan a lo establecido en la propia Ley, si bien como norma
reglamentaria.
98
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
En definitiva, la entrada en vigor de la LCAP no altera el carácter accesorio de la
obligación de revisión de precios respecto de la obligación principal del pago del
precio, ni la necesidad de que la revisión se solicite durante la vigencia del contrato.
AE [35] Dictamen 16/00 (Ref. A.G.-Entes públicos)
(1) Aunque no rija «ex lege», puede voluntariamente pactarse que, en aquellos
contratos cuyos efectos se rigen por el Derecho privado, se aplique la revisión de
precios propia de los contratos administrativos.
El aludido contrato ha de calificarse como un contrato privado, y ello en razón de
que, siendo el primer requisito para la calificación de un contrato como
administrativo un requisito de índole subjetiva, cual es la presencia de una entidad
de derecho público (Administración pública) en la relación contractual, este primer
requisito falta en el caso que se examina, ya que X, S.A. tiene el carácter de
sociedad mercantil y, más concretamente, de sociedad anónima; es por ello por lo
que el contrato a que se refiere el presente informe no quedó comprendido en el
ámbito de aplicación subjetiva de la LCAP que delimita su artículo 1, teniendo
adecuado encaje, en cambio, en la disposición adicional sexta de dicho texto legal
(«las sociedades mercantiles en cuyo capital sea mayoritaria la participación directa
o indirecta de las Administraciones Públicas o de sus Organismos autónomos, o
entidades de derecho público, se ajustarán en su actividad contractual a los
principios de publicidad y concurrencia, salvo que la naturaleza de la operación a
realizar sea incompatible con estos principios»), precepto del que se deduce que la
relación contractual queda disciplinada, sin perjuicio de lo que seguidamente se
indicará, por el Derecho privado.
Ahora bien, el hecho de que el reiterado contrato haya de calificarse, por la razón
señalada, como un contrato privado, no impide que, al amparo del principio de
autonomía de la voluntad que sanciona el artículo 1255 del Código Civil, las partes
pudieran remitirse, para regular determinados extremos de la relación contractual,
a normas de Derecho público características de la contratación administrativa. Tal
es lo que aconteció, en efecto, con la previsión contractual relativa a la revisión de
precios en el contrato; así, en la cláusula 32.1 se dice que «el contratista tiene
derecho a la revisión de precios una vez que se haya superado el 20% de la obra
ejecutada y hayan transcurrido seis meses desde su adjudicación, volumen de obra
que no será susceptible de revisión. El cálculo del porcentaje de revisión se hará de
conformidad con lo establecido en los artículos 105 y siguientes de la LCAP. Para el
supuesto de que no se hubieran aprobado las fórmulas de revisión tipo que se cita
en dicho artículo, este porcentaje se revisará según la fórmula nº 23 que figura en
el apéndice 3 del Decreto 3650/1970, de 19 de diciembre».
Superado el criterio resultante del tenor literal del artículo 1593 del Código civil («El
arquitecto o contratista que se encarga por un ajuste alzado de la construcción de
un edificio u otra obra en vista de un plano convenido con el propietario del suelo,
no puede pedir aumento de precio, aunque se haya aumentado el de los jornales o
materiales...»), y entendiéndose que dicho precepto no contiene una norma de
Derecho necesario que sancione la regla de invariabilidad del precio, sino una regla
interpretativa de la voluntad tácita de las partes que pueden convenir lícitamente la
revisión del precio del contrato (véanse, por todas, las sentencias del Tribunal
Supremo de 4 de abril de 1981, 28 de marzo de 1996 y 25 de noviembre de 1997),
no cabe duda de la legalidad y validez de la cláusula de revisión de precios antes
transcrita al respetar los otros límites que señala el artículo 1255 del Código civil.
99
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
Dicho lo anterior, y dado que por voluntad de las partes la revisión del precio del
contrato de que se trata ha de efectuarse con arreglo a las previsiones de la LCAP,
ha de examinarse cuál sea el sistema de revisión de precios de los contratos
establecido en dicho texto legal, a fin de pronunciarse sobre la procedencia o no de
la petición formulada por la empresa contratista F. S.A.
(2) Modo de calcular la revisión de precios: Coeficientes de proporcionalidad,
índices de precios y coeficientes de revisión.
La revisión de precios en los contratos que contempla la LCAP aparece regulada en
sus artículos 104 y siguientes, debiendo completarse estos preceptos, en lo que no
se opongan a ellos, con las previsiones del Decreto-Ley 2/1964, de 4 de febrero,
sobre revisión de precios en los contratos del Estado y Organismos autónomos, las
normas del Decreto 3650/1970, de 19 de diciembre, por el que se aprueba el
cuadro de fórmulas-tipo generales de revisión de precios de los contratos de obras
del Estado y Organismos autónomos y las previsiones del Decreto 461/1971, de 11
de marzo, por el que se desarrolla el citado Decreto-Ley 2/1964; así, la disposición
derogatoria única de la LCAP declara derogados en su apartado 1.e) «El DecretoLey 2/1964, de 4 de febrero, sobre revisión de precios y sus disposiciones
complementarias, manteniendo, no obstante, su vigencia con carácter
reglamentario en cuanto no se opongan a lo establecido en esta Ley, para todos los
contratos sujetos a revisión según el artículo 104 de la misma».
El artículo 105.1, inciso inicial, de la LCAP dispuso que «la revisión de precios se
llevará a cabo mediante los índices o fórmulas de carácter oficial que determine el
órgano de contratación». Aunque el tenor literal del precepto transcrito permitiría,
entender, en principio, que la revisión de precios podría realizarse alternativamente
mediante la aplicación de índices (de precios) o mediante la aplicación de fórmulas,
dado que utiliza la conjunción disyuntiva «o», es lo cierto que los índices son
solamente un elemento de las fórmulas de revisión que es el mecanismo mediante
el que se efectúa, en su caso, aquélla. Así resulta claramente del artículo 106.1 de
la LCAP, según el cual «las fórmulas de revisión servirán para calcular, mediante la
aplicación de índices de precios, los coeficientes de revisión». Antes que de
mecanismos alternativos de revisión (índices de precios o fórmulas de revisión), se
trata de un único sistema o mecanismo de revisión (fórmula) del que los índices de
precios son un elemento o parte.
Calculándose la revisión de precios en los contratos sujetos a la LCAP (y,
lógicamente, en los contratos privados que se remitan a ella, como es el caso)
mediante la aplicación de la fórmula polinómica («fórmula-tipo») que proceda de
entre las previstas en el más arriba citado Decreto 3650/1970, de 19 de diciembre,
conviene señalar que tales fórmulas están constituidas por los siguientes
elementos:
1. Coeficientes de proporcionalidad. Son cantidades constantes (cuya suma ha de
ser igual a uno por prescripción del artículo 3 del Decreto-Ley 2/1964) que
representan, dentro de la fórmula polinómica, la proporción en que intervienen en
el precio del contrato los elementos básicos que integran la obra (mano de obra,
energía, cemento, materiales siderúrgicos, ligantes bituminosos, etc.).
2. Índices de precios. A diferencia de los coeficientes de proporcionalidad, que son
cantidades fijas, los índices de precios son cantidades variables que representan la
oscilación de los precios de los elementos básicos que integran la obra y que son
considerados por la fórmula polinómica. Tales índices son un cociente obtenido
100
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
mediante la división del precio del elemento básico de que se trate en el momento
en que se vaya a proceder a la revisión entre el precio de dicho elemento en el
denominado momento inicial, es decir, en la fecha final del plazo de presentación
de ofertas en los contratos adjudicados mediante subasta y concurso y en la fecha
de adjudicación en los contratos adjudicados mediante procedimiento negociado
(cfr. artículo 106.1 LCAP).
3. Coeficientes de revisión. Son las cantidades resultantes de las operaciones
aritméticas de las fórmulas-tipo (suma de las cantidades que resulten de multiplicar
cada coeficiente de proporcionalidad por el índice de precio del elemento básico a
que dicho coeficiente se refiera) y que se aplican al precio del contrato para
incrementarlo o minorarlo.
(3) Con el argumento de que no reflejan realmente las oscilaciones del mercado,
los índices oficiales no pueden sustituirse por otros mientras los actos
administrativos que aprueban aquéllos no sean objeto de revisión administrativa o
judicial.
Descrito, en los términos expuestos, el sistema de revisión de precios de los
contratos que establece la LCAP y que las partes han declarado aplicable al contrato
concertado entre ellas, es claro que la pretensión de F, S.A. no supone la
eliminación de dicho sistema y su sustitución por otro distinto, sino tan sólo la
sustitución de uno de los elementos o factores del reiterado sistema (índices
mensuales de precios «publicados en el BOE.») por otro (índices mensuales de
costes de construcción elaborados por la Confederación Nacional de la
Construcción), de idéntica naturaleza y con la misma funcionalidad. Así las cosas,
deben considerarse las dos prescripciones que la LCAP dedica a los índices de
precios.
En primer lugar, y según el artículo 106.2, párrafo segundo, de la LCAP «los índices
reflejarán las oscilaciones reales del mercado ...». Esta exigencia legal debería
tener por consecuencia, en el caso de que los índices aprobados por la Comisión
Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos (órgano competente al respecto,
conforme al precepto citado) no reflejasen las oscilaciones reales del mercado, que
dichos índices no serían aplicables para calcular la revisión de precio. En efecto, la
aprobación (y aplicación para el cálculo de la revisión de precios) de unos índices
que no reflejasen los cambios realmente producidos en el coste de la mano de obra
y de los materiales resultaría contraria al mandato que formula el precepto legal
mencionado e impediría satisfacer el principio de equivalencia de las prestaciones
propio de los contratos oneroso-conmutativos (equilibrio económico del contrato),
razón de ser de la técnica de revisión de precios.
Ahora bien, para que la anterior consecuencia se produjese sería necesario, ante
todo, que quien alegase que los índices oficiales de precios publicados en el BOE no
reflejan las oscilaciones reales del mercado probase cumplidamente esta
circunstancia. En efecto, partiendo de lo dispuesto en el artículo 1214 del C.C.
(«Incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento, y la de su
extinción al que la opone») y procediendo por vía inductiva, es claro que cada parte
ha de soportar la carga de probar el hecho que constituye el supuesto de la norma
jurídica que invoca a su favor, por lo que no cabe duda de que la carga de probar
que los aludidos índices no reflejan las oscilaciones reales del mercado corresponde
a la parte de la relación contractual que alega esta circunstancia, pues es a dicha
parte a la que, pretendiendo la aplicación de unos índices superiores que, a su
101
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
juicio, reflejan las oscilaciones reales del mercado, beneficiaría la aplicación de
estos últimos índices.
Pues bien, en el caso que se examina no puede entenderse, a juicio de esta
Dirección, que F, S.A. haya probado cumplidamente que los índices oficiales de
precios publicados en el BOE no reflejan las oscilaciones reales del mercado.
Considerando dicha empresa que los referidos índices no se ajustan a dichas
oscilaciones, la justificación de ello habría de pasar necesariamente por exponer, en
la vía que después se indicará, las razones por las que los datos utilizados para la
confección de esos índices no son reales, o bien los errores padecidos en los
cálculos estadísticos efectuados con dichos datos o ambas cosas. En lugar de ello,
la mencionada empresa, tras alegar que «entre 1997 y 2000 los precios en los
capítulos de acero, cerámica, personal y madera aplicables a la fórmula tipo nº 23
se han elevado en su cuantía tal que no quedan reflejados en los índices oficiales
publicados en el BOE...» y que «la subida real de dichos productos es la recogida en
los índices publicados por la CNC», se limita a exponer, a modo de razón
justificativa de su alegación, el procedimiento o método utilizado por la
Confederación Nacional de la Construcción (CNC) para confeccionar los índices de
precios publicados por dicha entidad, lo que no constituye una demostración
suficiente de que los índices de precios aprobados por la Comisión Delegada del
Gobierno para Asuntos Económicos no reflejan las oscilaciones reales del mercado,
máxime cuando el procedimiento seguido para la confección de los índices que
aprueba dicho órgano tiene por base no sólo los datos proporcionados por el
Ministerio de Fomento y los recogidos en el Índice de Precios Industriales base
1990, sino también encuestas y consultas a empresas del sector de la construcción
(esta metodología seguida en la confección de los reiterados índices se expone en
la publicación oficial del Instituto Nacional de Estadística del año 1999 denominada
«Los índices de las revisiones de precios de los contratos de las Administraciones
Públicas. Serie cronológica: 1964-1997»).
Para que, por la razón señalada —no reflejar los índices oficiales de continua
referencia las oscilaciones reales del mercado—, no se aplicasen dichos índices en el
cálculo de la revisión de precios sería necesario, en cualquier caso, el oportuno
pronunciamiento administrativo o judicial a que después se aludirá que, con
fundamento en la prueba cumplida de que los índices de precios aprobados por la
Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos no reflejan las
oscilaciones reales del mercado, así lo declarase y, en consecuencia, anulase esos
índices.
En efecto, aunque se entienda que los índices de precios constituyen lo que cierto
sector doctrinal denomina «elementos desgajados de la norma», expresión recogida
por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias de 21 de febrero de 1979,
24 de septiembre de 1989 y 25 de febrero de 1999, entre otras ) y con la que se
alude a aquellos datos que, formando parte del contenido de la norma jurídica, no
aparecen, sin embargo, precisados por ésta, correspondiendo su fijación a una
determinación general de la Administración, es lo cierto que los repetidos índices
constituyen el contenido de un acto administrativo, como lo es el acto de
aprobación de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos. Así las
cosas, y beneficiándose dicho acto de la presunción de legalidad que establece el
artículo 57.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común —por lo que
dichos índices han de presumirse correctos y, por tanto, válidos— sería necesario
que quien alegase que los índices de precios aprobados por el mencionado órgano y
publicados en el BOE no reflejan las oscilaciones reales del mercado, obtuviese,
102
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
probando suficientemente esa circunstancia, la anulación del citado acto
administrativo, pues sólo así se destruiría la presunción de legalidad del mismo y
cesarían, en consecuencia, sus efectos. Debe, pues, concluirse que, como se ha
dicho, la inaplicación de los reiterados índices para el cálculo de la revisión de
precios, por no cumplir aquéllos el mandato del artículo 106.2, párrafo 2, de la
LCAP, exigiría una previa anulación del acto que dispuso su aprobación (y, a su
través, de los propios índices), declaración que habría de proceder bien de la propia
Administración del Estado, mediante resolución dictada en un procedimiento de
revisión de oficio, o bien del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, en
sentencia firme; en relación con esta última posibilidad, debe señalarse que la
previsión que contenía el artículo 9, párrafo tercero, del Decreto-Ley 2/1964, según
la cual «el acuerdo del Gobierno aprobatorio de los índices no será recurrible en vía
contencioso-administrativa», fue suprimida en la modificación del citado precepto
efectuada por la Ley 31/1991, de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales del
Estado para 1992.
El anterior criterio no queda desvirtuado, a juicio del este Centro Directivo, por la
circunstancia de que, como se ha razonado, la relación contractual a la que se
refiere el presente informe es una relación sometida al Derecho privado y de que,
partiendo de ello, el conocimiento de las cuestiones contenciosas que se susciten
corresponde a la jurisdicción civil (en la cláusula 46 del contrato se dice que «las
partes, con renuncia en su caso a su propio fuero, se someten a la jurisdicción
ordinaria de los Tribunales competentes de Madrid», si bien en la cláusula 47
acuerdan someter toda divergencia sobre interpretación, cumplimiento o
incumplimiento del contrato a arbitraje de equidad).
Debe destacarse en este punto que el supuesto de que se trata es el de una
relación contractual jurídico-privada en la que para la regulación de uno de sus
extremos, cual es la revisión del precio del propio contrato, las partes declaran
aplicable el sistema que a esos efectos establece la legislación de contratos
administrativos y al que se someten plenamente, formando parte de dicho sistema
un factor o elemento —los índices de precios— cuya determinación se efectúa por la
Administración del Estado mediante el oportuno acto administrativo (acto de
aprobación). Partiendo de esta premisa, la cuestión suscitada por F, S.A. no versa
sobre la procedencia del derecho a la revisión de precios en el contrato
(cumplimiento o incumplimiento de los requisitos a cuya concurrencia se supedita el
derecho a la aludida revisión) ni consiste en dilucidar la fórmula polinómica que
debe utilizarse o la correcta o incorrecta aplicación de la misma, cuestiones cuyo
conocimiento y resolución corresponderían, sin duda alguna, a la jurisdicción civil (o
al arbitraje a que se someten las partes), sino que tiene un alcance y significación
muy distintas, ya que lo que se plantea es el ajuste a la legalidad o conformidad a
Derecho de ciertos actos administrativos, cuales son los actos de la Comisión
Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos por los se aprobaron los índices de
precios, pues no implica otra cosa la solicitud de que no se apliquen los índices
aprobados por dicho órgano y publicados en el BOE por considerar que no reflejan
las oscilaciones reales del mercado, como exige el artículo 106.2 de la LCAP. Pues
bien, el conocimiento y resolución de esta cuestión compete exclusivamente a la
jurisdicción contencioso-administrativa, conforme resulta de lo dispuesto en el
artículo 24 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ) y en
el artículo 1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa. No cabe entender, por otra parte, que el órgano de la
jurisdicción civil al que corresponda el conocimiento de las cuestiones que se
susciten en relación con el contrato de que aquí se trata sea competente para
declarar la anulación de los actos administrativos de aprobación de los índices de
103
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
precios, con fundamento en el tratamiento que en la legislación española tienen las
cuestiones prejudiciales que no sean de carácter penal (cfr. artículo 10.1 de la
LOPJ). A estos efectos, debe tenerse en cuenta, en primer lugar, que si la
prejudicialidad supone la existencia de una primera cuestión que en el orden lógicojurídico guarda conexión con la cuestión principal objeto del pleito en términos tales
que la resolución de la primera sea necesaria para la decisión de la segunda, en el
caso que se examina no hay sino una única cuestión — inaplicación de los índices
de precios publicados en el BOE por no cumplir supuestamente el requisito exigido
por el artículo 106.2, párrafo segundo, de la LCAP, es decir, por no reflejar las
oscilaciones reales del mercado— y, en segundo lugar, y principalmente, que la
prejudicialidad no implica una atribución de competencia del órgano judicial al que
corresponde el conocimiento de la cuestión principal que suponga una invasión de
la competencia de otros órdenes jurisdiccionales, como sería el supuesto, en el caso
que se examina, de que un órgano de la jurisdicción civil efectuase el control de
legalidad de actos administrativos y, en su caso, los anulase, en contra del criterio
reiterado de la jurisprudencia, pudiendo citarse en este sentido, y por todas, la
sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1998, según la cual «en el
orden jurisdiccional civil habrá de partirse del principio de que los actos
administrativos ... gozan de la presunción de legalidad, desplegando sus efectos
mientras los mismos no sean anulados por el orden jurisdiccional contenciosoadministrativo al que la LOPJ en su artículo 24 atribuye en exclusiva la competencia
de su control de legalidad»
Siendo, pues, necesario, para que los índices de precios aprobados por la Comisión
Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos no se apliquen en el cálculo de la
revisión de precios en cuestión, la previa anulación de los actos administrativos que
los aprobaron (y, a través de dicha anulación, la de los propios índices) por
resolución de la Administración dictada en procedimiento de revisión de oficio o por
resolución judicial firme del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, y no
constando que se haya acordado en una u otra vía la anulación de aquellos actos,
no es jurídicamente posible, en opinión de este Centro, dejar de aplicar esos índices
para calcular la revisión del precio del contrato a que se refiere el presente informe.
Finalmente, debe añadirse una consideración derivada del contenido y alcance del
párrafo primero del artículo 106.2 de la LCAP, conforme al cual los índices de
precios a que se viene haciendo referencia han de ser aprobados por la Comisión
Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos y publicados en el BOE. Esta
previsión legal tiene por consecuencia que no puedan aplicarse para el cálculo de la
revisión de precios que contempla la propia LCAP índices que no hayan sido
aprobados por aquel órgano y publicados en el BOE, lo que, descarta la posibilidad
de que se apliquen índices de precios confeccionados por entidades u organismos
privados (e incluso por otra Administración Pública, según resulta de la disposición
final primera.1 de la LCAP y se justifica en el apartado 2.3, párrafo tercero, de la
Exposición de Motivos del mismo texto legal). A partir de esta consideración, y en el
caso de contratos sometidos, respecto a la revisión de precios, al sistema
establecido por la LCAP, sea por tratarse de contratos administrativos sea por
tratarse de contratos privados en los que las partes hayan convenido la aplicación
del referido sistema sin reserva o excepción alguna, como acontece en el supuesto
que se examina, ha de entenderse que, aun en la hipótesis de que, por no reflejar
las oscilaciones reales del mercado, se anulasen en la forma antes indicada los
índices de precios, no por ello cabría aplicar en sustitución de los índices anulados
los índices confeccionados por una entidad privada, sino que habría que aplicar los
nuevos índices que la propia Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos
Económicos aprobase en sustitución de los anulados.
104
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
AE [36] Dictamen 22/00 (Ref. A.G. Entes públicos)
Tiene capacidad jurídica para licitar la sociedad mercantil que acompaña con su
proposición una escritura de constitución ya presentada en el Registro Mercantil,
siempre que su inscripción se produzca dentro del plazo de vigencia del asiento de
presentación.
La Abogacía General del Estado-Dirección del Servicio Jurídico del Estado ha
examinado la propuesta de resolución del recurso de reposición interpuesto por la
sociedad X, S.L. contra el acuerdo […] por el que se adjudicó a la sociedad Y, S.L. el
contrato […]
Como segundo motivo del recurso interpuesto por X, S.L., alega esta entidad «la
falta de capacidad de la mercantil «Y, S.L» como consecuencia de su falta de
inscripción en el Registro Mercantil a la fecha señalada para la presentación de
proposiciones».
Según resulta de los antecedentes remitidos, la escritura de constitución de la
sociedad Y, S.L. se presentó para su inscripción en el Registro Mercantil el 15 de
febrero de 2000, extendiéndose el oportuno asiento de presentación. Formulada
por el Registrador nota de calificación en la que se hacían constar determinados
defectos, la referida escritura fue retirada para la subsanación de aquéllos,
otorgándose el 24 de marzo de 2000 escritura pública de subsanación que,
presentada en el Registro Mercantil el 14 de abril siguiente, fue inscrita el día 27 de
dicho mes.
A la vista de los anteriores hechos, y teniendo en cuenta que el plazo de
presentación de las ofertas expiró el 27 de marzo de 2000, no cabe entender que
en esta fecha la repetida sociedad careciese de la personalidad jurídica, que,
tratándose de sociedades de responsabilidad limitada, como es el caso, se adquiere
en virtud de la oportuna inscripción en el Registro Mercantil, conforme dispone el
artículo 11.1, inciso final, de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de
Responsabilidad Limitada, y ello por las razones que seguidamente se exponen.
El artículo 55 del Reglamento del Registro Mercantil, aprobado por Real Decreto
1784/1996, de 19 de julio (RRM), dispone en su apartado 1 que «se considera
como fecha de la inscripción la fecha del asiento de presentación». Este precepto ha
de ponerse en relación con los artículos 43, 64.1 y 65 del propio RRM. El artículo 43
dispone que «la vigencia del asiento de presentación será de dos meses a contar
desde la fecha en que se haya practicado ...»; el artículo 64.1 establece que «el
interesado podrá subsanar, dentro del plazo de vigencia del asiento de presentación
o de la anotación preventiva, los defectos observados» y, por último, el artículo 65
preceptúa que «una vez transcurrido el plazo de vigencia del asiento de
presentación sin haberse devuelto el documento retirado, ni extendido anotación
preventiva, ni subsanado los defectos, ni interpuesto recurso judicial o gubernativo
contra la calificación, procederá su cancelación por medio de nota marginal».
De la interpretación conjunta de los preceptos citados se desprende que, si una vez
presentado un determinado documento para su inscripción y extendido, por tanto,
el correspondiente asiento de presentación, la subsanación de los defectos que se
hubiesen observado en el título tiene lugar durante la vigencia del asiento de
presentación (dos meses), la fecha de la inscripción será la fecha del asiento de
presentación; por el contrario, si transcurriesen el plazo de vigencia del asiento de
presentación sin que se hubiesen subsanado los defectos (ni se hubiese extendido
105
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
anotación preventiva ni interpuesto recurso judicial o gubernativo contra la
calificación), dicho asiento de presentación habría caducado, sin que, por tanto, su
fecha pueda ser considerada como fecha de la inscripción que, en su caso, se
practique ulteriormente.
Así las cosas, y dado que en el caso que se examina la subsanación de los defectos
advertidos en el título presentado a inscripción ─escritura de constitución de la
sociedad «Y, S.L.»─ tuvo lugar durante la vigencia del asiento de presentación,
pues, siendo la fecha de éste la de 15 de febrero de 2000 y el plazo de su vigencia
el de dos meses contados desde esa fecha, se otorgó escritura pública de
subsanación el 24 de marzo y se presentó en el Registro Mercantil dicha escritura el
14 de abril siguiente (es decir dentro de aquellos dos meses), lo que permite
concluir, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 55.1 del RRM, en relación
con los artículos 64.1 y 65 del propio Reglamento, que la fecha de inscripción de la
sociedad en cuestión fue la de 15 de febrero de 2000, por lo que, en la fecha en
que vencía el plazo para la presentación de ofertas (27 de marzo de 2000), la
reiterada sociedad tenía personalidad jurídica y capacidad de obrar, sin que, por
tanto, pueda estimarse este motivo del recurso.
AE [37] Dictamen 1/01 (Ref. A.G. Fomento)
Noción de «empresa asociada» a los efectos de la Ley 48/1998, de 30 de
diciembre. Las Autoridades Portuarias tienen la consideración de «empresas
asociadas» respecto del Ente público Puertos del Estado.
La Ley 48/1998, de 30 de diciembre, sobre procedimientos de contratación en los
sectores del agua, la energía, los transportes y las telecomunicaciones, por la que
se incorporan al ordenamiento jurídico español las Directivas 93/38/CEE, de 14 de
junio, y 92/13/CEE, de 25 de febrero, tiene por objeto, según dice su artículo 1, «la
regulación del procedimiento de adjudicación de los contratos de obras, suministros
y servicios cuando contraten las entidades públicas y privadas del artículo 2.1 que
operen en los sectores de actividad relacionados con el agua, la energía, los
transportes y las telecomunicaciones, tal como se concreta en el artículo 3». Con
mayor detalle se delimita después el ámbito de aplicación objetiva de la citada Ley
positivamente, determinando para ello las actividades y los contratos incluidos en
ella (artículos 3 y 5), y negativamente, relacionando las actividades y los contratos
excluidos (artículos 4 y 7).
Entre los contratos excluidos del ámbito de aplicación de la Ley 48/1998, el artículo
7.2.g).i) de la misma se refiere a los contratos de servicios «que una entidad
contratante celebre con una empresa asociada». Añade el mismo precepto que «a
los efectos de esta Ley, se entenderá como empresa asociada la empresa que, en
virtud del artículo 42 del Código de Comercio, presente cuentas anuales
consolidadas con las de la entidad contratante. Se entenderá, asimismo, como
empresa asociada, en el supuesto de entidades no incluidas en dicho precepto,
aquélla sobre la cual la entidad contratante pueda ejercer, directa o indirectamente,
una influencia dominante, según se define en el apartado 1.c) del artículo 2 de la
presente Ley, o que pueda ejercer una influencia dominante sobre la entidad
contratante, o que, como la entidad contratante, esté sometida a la influencia
dominante de otra empresa por razón de propiedad o participación financiera o en
virtud de las normas que las rigen».
Prescindiendo de los casos previstos en el artículo 42 del Código de Comercio (por
no estar incluidas en el mismo las entidades a que se refiere la consulta), los
106
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
supuestos que determinan la calificación de «empresa asociada» a los efectos de la
Ley 48/1998 son los siguientes:
1. Que la entidad contratante pueda ejercer, directa o indirectamente, una
influencia dominante, según se define ésta en el artículo 2.1.c) de la propia Ley,
sobre la otra empresa (empresa asociada) o que esta última pueda ejercer dicha
influencia sobre aquella entidad […]
Sí es posible, en cambio, entender comprendidos en el primer supuesto de
«empresas asociadas» al Ente Público Puertos del Estado en relación con las
Autoridades Portuarias y viceversa, al ejercer el primero la indicada influencia
dominante sobre las segundas en virtud de las normas que rigen las relaciones
entre Puertos del Estado y las Autoridades Portuarias; así, el artículo 26 de la Ley
27/1992, de 24 de noviembre, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante
(LPMM), según la redacción dada por la Ley 62/1997, de 26 de diciembre,
encomienda a Puertos del Estado, en relación con las Autoridades Portuarias,
funciones que permiten apreciar el ejercicio por aquel Ente de influencia dominante
sobre estas últimas, como son, entre otras, la definición de los objetivos generales
de gestión de las Autoridades Portuarias; la aprobación de la programación
financiera y de inversiones de dichas entidades; la emisión de informe técnico sobre
determinados proyectos que elaboren las Autoridades Portuarias; el ejercicio del
control de eficiencia de la gestión y del cumplimiento de los objetivos fijados para
cada una de las reiteradas entidades y el establecimiento de directrices técnicas,
económicas y financieras del conjunto del sistema portuario.
2. Que tanto la «entidad contratante» como la «empresa asociada» estén
sometidas «a la influencia dominante de otra empresa por razón de propiedad o
participación financiera o en virtud de las normas que las rigen» (artículo 7.2.g).i),
inciso final).
No cabe duda de que todas las entidades públicas a que se refiere la consulta están
sometidas, en cuanto entidades vinculadas o dependientes de la Administración
General del Estado, a la «influencia dominante» de la misma, a través del Ministerio
de Fomento como Departamento ministerial al que aquéllas se encuentran
adscritas. Dicha influencia dominante resulta, en efecto, de las propias normas que
rigen las relaciones entre la Administración General del Estado y las mencionadas
entidades y por virtud de las cuales corresponde a la primera la dirección
estratégica y la evaluación y el control de los resultados de la actividad que realicen
esas entidades, el control económico-financiero de las mismas, el nombramiento de
todos o parte de los miembros de sus órganos de dirección o gobierno y la
aprobación o autorización de determinadas actuaciones de las repetidas entidades;
así resulta tanto de las previsiones de la legislación general sobre Organismos
públicos vinculados o dependientes de la Administración General del Estado (cfr.
artículos 43.3, 44, 58, 59, etc. de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y
Funcionamiento de la Administración General del Estado —LOFAGE-) como de las
previsiones de la normativa específica de cada una de las entidades en cuestión (en
el caso de las Autoridades Portuarias, su dependencia del Ministerio de Fomento se
instrumenta a través de Puertos del Estado, como indican los artículos 25 y 35.3 de
la LPMM y confirma el más arriba citado artículo 26 de la misma Ley).
Ahora bien, si, según acaba de decirse, la Administración General del Estado ejerce
influencia dominante sobre las entidades a que alude la consulta, cabría cuestionar
si la relación entre aquella Administración y esas entidades y la influencia
dominante que la primera ejerce sobre las segundas permite o no apreciar el
107
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
segundo supuesto de empresas asociadas a que ahora se alude, y ello en razón de
que el inciso final del artículo 7.2.g).i) de la Ley 48/1998 se refiere a la influencia
dominante de «otra empresa», pero ni la Administración General del Estado ni el
Ministerio de Fomento (como Departamento ministerial de adscripción de las
reiteradas entidades) son empresas en el sentido de aquella Ley; así, este texto
legal diferencia en su artículo 2, al fijar el ámbito de aplicación subjetiva de la
propia Ley, las empresas (públicas o privadas), a las que se refiere el apartado 1
(letras c) y d) de dicho precepto, y la Administración General del Estado (y demás
Administraciones Públicas territoriales y Organismos autónomos dependientes de
aquélla y éstas), a la que alude el apartado 2, y, en el mismo sentido, la Directiva
93/38/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los
procedimientos de adjudicación de contratos en los sectores del agua, de la
energía, de los transportes y de las telecomunicaciones, diferencia los denominados
por ella «Poderes públicos», en los que queda comprendido el Estado (artículo 1.1),
y las empresas públicas (artículo 1.2).
A juicio de este Centro Directivo, es posible resolver la cuestión enunciada en el
párrafo anterior, no obstante lo dicho en el mismo sobre la distinción que el artículo
2 de la repetida Ley 48/1998 hace entre la Administración General del Estado (y
otras Administraciones Públicas territoriales) y las «empresas», en sentido
afirmativo, es decir, en sentido favorable a la inclusión del supuesto de que ahora
se trata en la previsión del inciso final del artículo 7.2.g).i) de aquella Ley, y ello en
virtud de la aplicación analógica de dicho precepto e inciso, en cuanto a la
consideración como empresas asociadas de la entidad contratante y de otra
empresa cuando ambas estén sometidas a la influencia dominante de otra (tercera)
empresa por razón de propiedad, participación financiera o en virtud de las normas
que las rigen.
Para razonar la aplicación analógica señalada, ha de tenerse en cuenta, en primer
lugar, que la distinción que efectúa el artículo 2 de la Ley 48/1998 entre
Administración General del Estado (y otras Administraciones Públicas territoriales) y
las empresas se formula a los efectos de excluir la actividad contractual de aquella
Administración del ámbito de aplicación de la citada Ley (el artículo 2 lleva por
rúbrica «ámbito de aplicación subjetiva») y, en el caso a que se refiere el presente
informe, de lo que se trata no es de la actividad contractual de la reiterada
Administración, sino de la contratación de ciertas entidades públicas vinculadas o
dependientes de dicha Administración entre sí mismas, lo que es cosa distinta.
Partiendo de la anterior premisa, y dado que los fines que persiguen la Directiva
93/38/CEE, y, en cuanto norma de transposición de ella, la Ley 48/1998, son
eminentemente económicos —asegurar, a través de la aplicación de los principios
de no discriminación y concurrencia y de la prohibición de restricciones a la libre
circulación de mercancías y prestación de servicios, la libre competencia en los
sectores a que se refiere la norma comunitaria, con la consiguiente apertura de los
mercados, según se desprende del preámbulo de la mencionada Directiva—, puede
y debe tomarse asimismo en consideración la perspectiva económica en la
interpretación del artículo 7.2.g).i) del repetido texto legal. Pues bien, desde esta
perspectiva, no se advierte ninguna diferencia entre la situación (económica) que
contempla el inciso final del mencionado precepto, es decir, la de una entidad
contratante y una empresa que estén sometidas a la influencia dominante de una
tercera empresa y la situación (también económica) que se produce en el caso que
se examina, esto es, la de dos entidades públicas (cualesquiera que sean de entre
las aludidas en la consulta) que contratan entre sí estando sometidas ambas a la
influencia dominante de una tercera entidad (Administración General del Estado),
108
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
aunque ésta no tenga el carácter de «empresa» en los estrictos términos de la Ley
48/1998. Así las cosas, puede entenderse cumplido el requisito que conforme al
artículo 4.1 del Código Civil determina la aplicación analógica de las normas
jurídicas, cual es el de la «identidad de razón» entre un supuesto específico no
contemplado por la norma de que se trate y otro semejante regulado por ella.
En suma, esta Dirección entiende que las Autoridades Portuarias tienen la
consideración de «empresas asociadas» respecto del Ente público Puertos del
Estado, por ejercer este último influencia dominante sobre aquéllas (primero de los
supuestos examinados) y que, por otra parte, las restantes entidades públicas a
que se refiere la consulta tienen también, entre ellas y respecto de Puertos del
Estado y de las distintas Autoridades Portuarias, la condición de entidades y
empresas asociadas en virtud de la aplicación analógica del artículo 7.2.g).i), inciso
final, de la Ley 48/1998 (segundo de los supuestos examinados). De lo que deriva,
a su vez, la conclusión de que los contratos de servicios que celebren entre sí dos
(o más) de las entidades en cuestión están excluidos del ámbito de aplicación de la
Ley 48/1998.
AE [38] Dictamen 2/01 (Ref. A.G. Fomento)
Indemnización de daños por fuerza mayor producidos en una concesión de
autopista de peaje durante la fase de explotación. Régimen aplicable a las
concesiones según si se otorgaron antes o después de la entrada en vigor de la Ley
13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas.
La Abogacía General del Estado-Dirección del Servicio Jurídico del Estado ha
examinado la consulta de V.I. sobre la procedencia de aplicar, tras la entrada en
vigor de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones
Públicas, el criterio de que la Administración del Estado ha de indemnizar a las
sociedades concesionarias de autopistas de peaje los daños que por causa de fuerza
mayor se produzcan en dichas vías de comunicación durante la fase de explotación
de las mismas […]
Las consideraciones precedentes permiten concluir, como se ha dicho, que tras la
entrada en vigor de la LCAP no es posible aplicar a los contratos de gestión de
servicios públicos que se rijan por la misma la previsión del artículo 144 de la LCAP
relativa al derecho del contratista de obras a ser indemnizado por los daños y
perjuicios que se hubiesen producido por causa de fuerza mayor, lo que tiene por
consecuencia que, tras la referida entrada en vigor, no pueda mantenerse la
conclusión a que llegaban las sentencias del Tribunal Supremo de 6 de junio de
1997 y 9 de diciembre de 1998, ya que, como se ha señalado respecto a las
concesiones de autopistas de peaje en su fase de explotación, esa conclusión tenía
por fundamento la aplicación del artículo 46 de la LCE ─precepto homólogo al
artículo 144 de la LCAP─ al contrato de gestión de servicios públicos. En suma, y
como acertadamente indica la Abogacía del Estado del Ministerio de Fomento, tras
la entrada en vigor de la LCAP la remisión que el artículo 2 de la Ley de Autopistas
hace a la legislación de contratos del Estado, como normativa de aplicación
supletoria a las concesiones administrativas de autopistas de peaje, ha de
entenderse hecha, en la fase de explotación de las mismas, a las normas comunes
o generales a los distintos contratos administrativos (Libro I de la LCAP) y a las
normas relativas al contrato de gestión de servicios públicos (artículos 154 a 170 de
la LCAP), sin que, por las razones expuestas, en unas y otras normas esté
comprendida la regla del artículo 144 de la LCAP.
109
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
Alcanzada la conclusión de que tras la entrada en vigor de la LCAP no existe
fundamento jurídico para reconocer a los titulares de concesiones administrativas
de construcción, conservación y explotación de autopistas de peaje el derecho a ser
indemnizados por los daños producidos en las mismas, en su fase de explotación,
por causa de fuerza mayor, debe examinarse todavía si dicha conclusión es o no
aplicable a las concesiones de aquella clase otorgadas con anterioridad a la entrada
en vigor del citado texto legal.
La adecuada resolución de la anterior cuestión ─propia del derecho transitorio o
intertemporal─ hace necesario, a juicio de este Centro Directivo, determinar cuál
sea la incidencia de una modificación legislativa (en el caso que se examina,
derogación de la LCE por la LCAP, con las consecuencias que, a los efectos que aquí
interesan, y en los términos indicados en el fundamento jurídico precedente, se
producen, es decir, la inaplicación de la regla del artículo 144 de la LCAP al contrato
de la gestión de servicios públicos) en situaciones jurídicas preexistentes
(concesiones administrativas de autopistas de peaje otorgadas con anterioridad a la
entrada en vigor de la LCAP y respecto de las cuales ─calificadas como concesiones
mixtas en las que la concesión demanial se subordina a la concesión de servicio
público─ era aplicable el artículo 46 de la LCE).
A efectos de determinar la incidencia de una modificación legislativa en situaciones
jurídicas preexistentes, es tradicional distinguir entre situaciones jurídicas objetivas
y situaciones jurídicas subjetivas. Las primeras, en cuanto fijadas directamente por
la ley que configura así un determinado status jurídico, siguen, salvo previsión
expresa en norma de derecho transitorio o intertemporal, las vicisitudes de la
propia ley que las determinó, de forma que si dicha ley es modificada (o derogada)
por otra posterior, las referidas situaciones objetivas se rigen por esta última
norma, sin que pueda esgrimirse derecho alguno frente a la modificación normativa
(principio de eficacia inmediata de la ley). Las segundas ─situaciones jurídicas
subjetivas─, determinadas en su contenido y extensión por un acto o negocio
jurídico y no directamente por la ley, que se limita a hacer posible la realización de
dicho acto o negocio jurídico, se rigen, salvo previsión legal en contrario, por la
norma a cuyo amparo se celebró el acto o negocio en cuestión, que no puede ser
afectado por la norma posterior (principio de permanencia normativa o regla «ne
varietur»).
Pues bien, dado que la situación jurídica resultante de una concesión administrativa
de construcción, conservación y explotación de una autopista de peaje debe
calificarse, sin duda, como una situación jurídica subjetiva, a tenor de lo dicho, y
puesto que la LCAP no estableció, según resulta de su disposición transitoria
primera, la aplicación de sus preceptos a los contratos adjudicados con anterioridad
a su entrada en vigor, ni en lo relativo a las actuaciones procedimentales
pendientes ni en lo que se refiere al régimen sustantivo aplicable a los referidos
contratos, de lo que resulta que dichas cuestiones se rigen por la normativa
anterior (como se indicó en un informe de este Centro Directivo de 16 de junio de
1995: ref. AEH — Secretaría de Estado de Hacienda 1/95), ha de entenderse que la
conclusión formulada en el fundamento jurídico II del presente informe no es
aplicable a las reiteradas concesiones de autopistas de peaje otorgadas con
anterioridad a la entrada en vigor de la LCAP, por lo que los titulares de dichas
concesiones tienen derecho a ser indemnizados por la Administración del Estado
por los daños producidos en las aludidas vías de comunicación por causa de fuerza
mayor, en los términos que resultaban de la LCE y la jurisprudencia interpretativa
de la misma. A esta misma conclusión conducen las disposiciones transitorias del
Código Civil, más particularmente, las disposiciones transitorias primera y segunda
110
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
de dicho texto legal, expresivas del principio de que los actos, negocios y relaciones
jurídicas de ellos derivados se someten al régimen de la ley bajo cuya vigencia se
otorgaron, surtiendo sus efectos con arreglo a dicha ley.
AE [39] Dictamen 3/01 (Ref. A.G. Presidencia)
(1) Concepto de contrato de gestión de servicios públicos. Modo de gestión
indirecta de un servicio calificable como servicio público. Características del servicio
público a los efectos de la LCAP.
Desde la perspectiva formal o adjetiva, que atiende al procedimiento mediante el
que se organiza la prestación del servicio público, la gestión contractual de los
servicios de este carácter constituye una de las modalidades de gestión indirecta de
los mismos en la que la Administración encomienda a un empresario, ajeno a la
organización de aquélla, la realización material de las actividades en que se traduce
la prestación del servicio público, si bien el empresario gestor queda sometido al
control de la Administración titular del servicio; es por ello por lo que el artículo
154.2 de la LCAP excluye del ámbito de aplicación de las disposiciones del propio
texto legal referidas al contrato de gestión de servicios públicos «los supuestos en
que la gestión del servicio público se efectúe mediante la creación de Entidades de
Derecho público destinadas a este fin», así como aquellos otros supuestos en que la
gestión del servicio público «se atribuya a una sociedad de Derecho privado en cuyo
capital sea exclusiva la participación de la Administración o de un ente público de la
misma».
Si desde la perspectiva a que acaba de hacerse referencia el contrato de gestión de
servicio público se caracteriza por el dato señalado —prestación del servicio por un
empresario ajeno a la organización de la Administración titular de aquél—, desde la
perspectiva material o sustantiva el concepto de contrato de gestión de servicio
público pasa inexcusablemente, como fácilmente se comprende, por el concepto de
servicio público. Este último concepto resulta de la conjunción de dos elementos
que son los constitutivos de aquél, a saber, la esencialidad de la prestación en que
consiste el servicio público para la sociedad y la publificación («publicatio») de la
actividad en que se traduce el servicio público, siendo, en rigor, este segundo
elemento consecuencia o corolario del primero.
El concepto de servicio público hace referencia a determinadas actividades
prestacionales que, a la vista de la evolución y circunstancias de la sociedad, han
devenido indispensables y esenciales para la misma, por cuanto que con esas
actividades se satisfacen necesidades que se reputan básicas o primarias, si bien es
cierto que esta consideración tiene un evidente carácter contingente, en la medida
en que es fruto de la orientación política imperante en cada momento histórico.
Pues bien, es precisamente la consideración de esas actividades prestacionales
como actividades que satisfacen necesidades básicas o esenciales de la sociedad lo
que da lugar —y así surge el segundo elemento del concepto de servicio público—,
a la publificación («publicatio»), es decir, a la declaración formal, efectuada por
norma con rango de ley (cfr. artículo 128.2 de la Constitución), de la titularidad
pública de la actividad prestacional de que se trate que, de esta manera, queda
reservada al Poder Público y sustraída, por tanto, a la libre acción de los
particulares (que sólo podrán acceder a la gestión de aquélla en virtud de concesión
o concierto con la Administración Pública titular), todo ello como garantía tanto del
alcance o extensión de la prestación a todos los ciudadanos como de su continuidad
y regularidad.
111
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
(2) Salvo el caso de la tramitación de urgencia, los pliegos no pueden reducir los
plazos establecidos en la Ley para la tramitación de los expedientes de
contratación. Se trata de normas de Derecho necesario.
Se ha dicho antes que los pliegos de cláusulas administrativas particulares no
pueden alterar las normas de la legislación de contratos de las Administraciones
Públicas que tengan el carácter de normas de Derecho necesario. Pues bien, ese
carácter de normas de Derecho necesario —normas de «ius cogens»— tienen los
preceptos de la LCAP que establecen los plazos en que deben evacuarse los
distintos trámites o fases que integran el procedimiento de contratación. Así lo
corrobora la circunstancia de que la única causa de reducción de los plazos
legalmente previstos para la emisión de los correspondientes informes por los
órganos fiscalizadores y asesores, para la licitación y adjudicación de los contratos
y para la publicación de los anuncios es «la declaración de urgencia hecha por el
órgano de contratación y debidamente motivada», conforme dispone el artículo 71
de la LCAP (que a continuación establece la normativa específica aplicable en estos
casos), sin que el reiterado texto legal contenga previsión alguna que, al margen de
la declaración de urgencia, permita la reducción de los aludidos plazos. No tendría
sentido, en efecto, que, previéndose únicamente en la LCAP como causa de
reducción de los plazos del procedimiento la declaración de urgencia por las razones
que menciona el citado precepto («contratos cuya necesidad sea inaplazable o cuya
adjudicación sea preciso acelerar por razones de interés público») y que habrían de
justificarse en el propio expediente de contratación mediante la oportuna
motivación, se entendiera que, sin concurrir los supuestos de tramitación urgente y
al margen de los mismos, puede establecerse en el pliego de cláusulas
administrativas particulares la reducción de los plazos legalmente previstos.
Debe, pues, concluirse que fuera de los supuestos a que alude el artículo 71 de la
LCAP —declaración de urgencia debidamente motivada— no es jurídicamente
posible que en el pliego de cláusulas administrativas particulares se disponga la
reducción de los plazos legalmente aplicables al contrato de que se trate.
AE [40] Dictamen 3/01 (Ref. A.G. Servicios jurídicos periféricos)
En los expedientes de tramitación anticipada, se flexibiliza el requisito de que exista
crédito adecuado y suficiente. Aplicabilidad del supuesto a los contratos que se
financian con Fondos comunitarios. Procedimiento para sustituir, en los casos de
tramitación anticipada, el «certificado de existencia de crédito». Cumplimiento de la
condición suspensiva.
La cuestión que se suscita consiste en determinar, según se indica en el informe
citado, «si se podría continuar la tramitación del expediente de contratación y
ultimarse el mismo, recogiendo en el pliego de cláusulas administrativas una doble
condición suspensiva: una relativa a la existencia de crédito presupuestario del
órgano de contratación (...) y otra relativa a que la adjudicación dependiese
también de que se concediese la ayuda europea».
Planteada así la cuestión, procede examinar, en primer lugar, lo relativo a la
aplicación del artículo 69.4 de la LCAP.
Frente al criterio que, partiendo de la distinción entre los actos de gestión
presupuestaria y los actos resolutorios de los procedimientos administrativos,
considera que aquéllos tienen carácter autónomo, de modo que su invalidez no se
transmite al acto resolutorio del procedimiento administrativo que genera la
112
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
obligación, el artículo 60 del Texto Refundido de la Ley General Presupuestaria
aprobado por Real Decreto Legislativo 1091/1988, de 23 de septiembre (LGP),
dispone que «no podrán adquirirse compromisos de gasto por cuantía superior al
importe de los créditos autorizados en los estados de gastos, siendo nulos de pleno
derecho los actos administrativos y las disposiciones generales con rango inferior a
la ley que infrinjan la expresada norma, sin perjuicio de las responsabilidades a que
haya lugar».
Puesto que el compromiso de gasto o disposición de gasto es el acto por el que se
acuerda o concierta, según los casos, la realización de obras, prestación de
servicios, adquisición de bienes, etc., formalizando por importe exactamente
determinado la reserva de crédito constituida por la operación previa de
autorización del gasto (cfr.: apartados 1.5 y 1.6 de la Orden del Ministro de
Economía y Hacienda de 16 de diciembre de 1986 sobre ejecución del Presupuesto
de Gastos, publicada en el BOE del día 22 del mismo mes), y dado que la
contratación o asunción de la obligación puede realizarse —y es lo más frecuente—
mediante un acto administrativo, al prohibir el artículo 60 de la LGP el compromiso
de gasto por cuantía superior al importe del crédito autorizado debe entenderse
prohibida también la emisión del acto administrativo mediante el cual se contraiga
la obligación.
La regla del artículo 60 de la LGP tiene, en la normativa legal reguladora de la
contratación de las Administraciones Públicas, expresas aplicaciones específicas.
Así, por una parte, el artículo 11.2.e) de la LCAP establece como condición o
requisito de legalidad financiera de todo contrato que celebre cualquier
Administración Pública la existencia de crédito presupuestario, al exigir, como
requisito para tal celebración, «la existencia de crédito adecuado y suficiente, si del
contrato se derivan obligaciones de contenido económico para la Administración» y,
por otra parte, el artículo 62.c) del mismo texto legal establece, en consonancia con
lo dispuesto por el artículo 60 de la LGP, la sanción de nulidad de pleno derecho de
los contratos en los casos de carencia o insuficiencia de crédito («Son causas de
nulidad de Derecho Administrativo: (...) c) la carencia o insuficiencia de crédito, de
conformidad con lo establecido en el artículo 60 de la Ley General Presupuestaria y
las demás normas de igual carácter de las restantes Administraciones Públicas
sujetas a esta Ley, salvo en los supuestos de emergencia»).
La exigencia de la que parte el artículo 60 de la LGP y que especifica el artículo
11.2.e) de la LCAP —existencia de crédito adecuado y suficiente como condición de
legalidad financiera del contrato— experimenta una cierta flexibilización en los
supuestos de la denominada tramitación anticipada de expedientes de contratación
a que se refiere el artículo 69.4 de la LCAP, según el cual «cuando el contrato se
formalice en ejercicio anterior al de la iniciación de la ejecución, el pliego de
cláusulas administrativas particulares deberá someter la adjudicación a la condición
suspensiva de existencia de crédito adecuado y suficiente para financiar las
obligaciones derivadas del contrato en el ejercicio correspondiente».
El supuesto que contempla el precepto que acaba de transcribirse es, pues, el de
separación o falta de continuidad temporal entre la «fase de contratación» y la
«fase de ejecución» del contrato, por quedar referida una y otra a ejercicios
distintos, y puesto que en estos casos la fase de contratación (tramitación del
expediente de contratación) tiene lugar sin que exista el correspondiente crédito
con que atender las obligaciones derivadas del contrato, el artículo 69.4 del citado
texto legal impone, y tal es la modulación o matización a las reglas de los artículos
60 de la LGP y 11.2.e) de la LCAP, el sometimiento de la adjudicación a la condición
113
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
suspensiva de existencia de crédito adecuado y suficiente para financiar las
obligaciones del contrato en el ejercicio correspondiente.
Así las cosas, y sea porque la tramitación del expediente de contratación a que se
refiere la consulta se pretende efectuar en el presente ejercicio y la ejecución del
contrato en el siguiente, según se desprende de la propia consulta, o porque, como
indica la Junta Consultiva de Contratación Administrativa en su informe citado en
los antecedentes, «ninguna dificultad existe para entender que la falta de
aprobación de la subvención de los correspondientes fondos europeos encaja en el
supuesto de hecho del artículo 69 de la LCAP ...», nadie discute y es innegable la
aplicación de la regla del artículo 69.4 de la LCAP al supuesto a que se refiere el
presente informe, lo que tiene por consecuencia que la adjudicación del contrato
debe someterse a la condición suspensiva de existencia de crédito adecuado y
suficiente.
Sentada la anterior conclusión, procede determinar, en segundo lugar, si, además
de la condición suspensiva a que, por imperativo del artículo 69.4 de la LCAP, debe
someterse la adjudicación del contrato en cuestión, haciéndolo constar así en el
pliego de cláusulas administrativas particulares, habrá de establecerse una segunda
condición suspensiva relativa, […] «a que la adjudicación dependiese también de
que se concediese la ayuda europea».
A juicio de este Centro Directivo, el anterior interrogante merece una contestación
negativa, y ello en razón de lo que seguidamente se expone.
Como se ha indicado en el fundamento jurídico precedente, la aplicación del artículo
69.4 del LCAP al supuesto de que aquí se trata tiene por consecuencia que la
adjudicación del contrato se supedite a la condición suspensiva de existencia de
crédito adecuado y suficiente. Pues bien, al aludir el mencionado precepto a la
condición suspensiva de existencia de crédito adecuado y suficiente, no distingue,
ni se aprecian razones suficientes para hacerlo, entre el supuesto de que el «crédito
adecuado y suficiente» proceda de una fuente de financiación única y el supuesto
de que, como acontece en el caso que es objeto de consulta, ese crédito esté
constituido por partes diferenciadas por razón de su origen (crédito autorizado en el
estado de gastos del presupuesto de la X y subvención con cargo a fondos de la
Comunidad Europea).
Ante la circunstancia expuesta, esta Dirección entiende que la locución «crédito
adecuado y suficiente» que emplea el repetido precepto ha de entenderse, a los
efectos de que ahora se trata, como un concepto único en el que se integren todos
los recursos financieros con que atender las obligaciones de contenido económico
que para la Administración deriven del contrato. […] En suma, refiriéndose el
artículo 69.4 de la LCAP a la condición suspensiva de existencia de crédito
adecuado y suficiente y debiendo entenderse éste como un concepto único (aunque
puedan diferenciarse distintas partes por razón de su origen o fuente), en cuanto
destinado a financiar las obligaciones derivadas del contrato, no se advierte la
razón para que, una vez establecida en el pliego de cláusulas administrativas
particulares la sumisión de la adjudicación del contrato a la reiterada condición
suspensiva, se deba añadir otra condición suspensiva relativa […] «a que la
adjudicación dependiese también de que se concediese la ayuda europea».
Nada impide, sin embargo, que en el pliego de cláusulas administrativas
particulares, tras someterse la adjudicación a la condición suspensiva de existencia
de crédito adecuado y suficiente, se indique que éste estará constituido, de una
114
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
parte, por recursos de X y, de otra, por una subvención con cargo a fondos
comunitarios europeos (en las cuantías o proporción que respectivamente se
indiquen), lo que permitiría a los licitadores conocer que la condición suspensiva
única se establece en atención o por razón de las dos partes que integran el crédito
con que han de financiarse las obligaciones que aquella Confederación asuma en
virtud del contrato que se pretende concertar.
Resuelta la anterior cuestión, debe examinarse la relativa a la aplicación del artículo
69.2 de la LCAP, a cuyo tenor «en los contratos cuya financiación haya de
realizarse con aportaciones de distinta procedencia, aunque se trate de órganos de
una misma Administración pública, se tramitará un solo expediente por el órgano
de contratación al que corresponda la adjudicación del contrato, debiendo
acreditarse en aquél la plena disponibilidad de todas las aportaciones y el orden de
su abono, con inclusión de una garantía para su efectividad». Dado que el contrato
a que se refiere este informe se financiaría con aportaciones de distinta
procedencia, como serían, según se ha reiterado, la procedente de los recursos de
la X y la subvención con cargo a fondos de la Comunidad Europea es preciso
determinar, especialmente, el alcance de la exigencia, impuesta por el citado
precepto, de que se acredite en el expediente de contratación la plena
disponibilidad de todas las aportaciones con las que haya de financiarse el contrato.
A juicio de este Centro Directivo, y por las consideraciones que seguidamente se
expondrán, la respuesta a esta cuestión queda vinculada a la funcionalidad de la
condición suspensiva de existencia de crédito adecuado y suficiente a que, con
arreglo al artículo 69.4 de la LCAP, debe someterse la adjudicación.
Es claro que cuando se acude a la tramitación anticipada de expedientes de
contratación al amparo del citado precepto, no existe, en la propiamente denominada
«fase de contratación», crédito adecuado y suficiente, pues en otro caso no tendría
sentido que el artículo 69.4 del repetido texto legal exija que la adjudicación se
someta a la condición suspensiva de existencia de crédito adecuado y suficiente. Así
resulta, con mayor claridad aún si cabe, de lo dispuesto por la regla 42.2.b) de la
Instrucción de operatoria contable a seguir en la ejecución del gasto del Estado
aprobada por Orden del entonces Ministerio de Economía y Hacienda de 1 de febrero
de 1996. Según el artículo 67.2 de la LCAP, deberá incorporarse al expediente de
contratación el «certificado de existencia de crédito o documento que legalmente le
sustituya», pero como esto no es posible en los casos de tramitación anticipada, la
citada regla dispone lo siguiente: «la documentación del expediente de contratación
que se tramite anticipadamente incorporará las siguientes particularidades: (...) b) El
certificado de existencia de crédito será sustituido por un certificado expedido por la
oficina presupuestaria del Departamento ministerial en la que se haga constar que,
para el tipo de gasto a efectuar, existe normalmente crédito adecuado y suficiente en
los Presupuestos Generales del Estado o bien que está previsto crédito adecuado y
suficiente en el Proyecto de Presupuestos Generales del Estado sometido a la
aprobación de las Cortes Generales y correspondiente al ejercicio en el que se deba
iniciar la ejecución del gasto». Conviene añadir que la Instrucción que contiene esta
regla es aplicable supletoriamente a los Organismos autónomos (carácter que tiene
X), conforme a la disposición adicional 1ª de la citada Orden Ministerial de 1 de
febrero de 1996, aprobatoria de aquella Instrucción.
Así pues, y como fácilmente se comprende, la inexistencia de crédito adecuado y
suficiente en el tiempo en que tiene lugar la tramitación anticipada del expediente
de contratación impide que pueda acreditarse en dicho tiempo la plena
disponibilidad de todas las aportaciones con las que haya de financiarse el contrato,
115
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
acreditación que únicamente podrá realizarse cuando se cumpla la condición
suspensiva a la que queda sometida la adjudicación del contrato.
Sometida la adjudicación del contrato a la repetida condición suspensiva, es obvio
que en tanto se mantenga la situación de pendencia de dicha condición («conditio
pendet») el contrato carecerá de eficacia y, puesto que precisamente la condición
consiste en que llegue a existir crédito adecuado y suficiente, no podrá acreditarse,
por la razón indicada, la plena disponibilidad de las aportaciones. Una vez cumplida
la condición («conditio existit»), lo que tendrá lugar con la aprobación del oportuno
crédito (en el caso que se examina, inclusión del correspondiente crédito en el
Presupuesto aprobado de X y aprobación de la subvención con cargo a fondos
comunitarios europeos), existirá ya crédito adecuado y suficiente, por lo que será
entonces cuando pueda cumplirse el requisito consistente en la acreditación de la
plena disponibilidad de las aportaciones con que deba financiarse el contrato. En
realidad, y a la vista del informe de la Junta Consultiva de Contratación
Administrativa nº 4/97, de 20 de marzo de 1997, en el que se examinó el
mencionado requisito, éste debe estimarse cumplido, como entiende el referido
órgano consultivo en dicho informe, con la aprobación del crédito. Es por ello por lo
que el cumplimiento de la condición suspensiva a que se refiere el artículo 69.4 de
la LCAP supondrá a un tiempo el cumplimiento del requisito de legalidad financiera
del contrato —existencia de crédito adecuado y suficiente— y el cumplimiento del
requisito relativo a la acreditación de la plena disponibilidad de las aportaciones con
que ha de financiarse el contrato.
AE [41] Dictamen 5/01 (Ref. A.G. Fomento)
No existe en la legalidad vigente ninguna razón que determine que deba asignarse
al precio de la proposición u oferta la misma ponderación que al conjunto de los
demás criterios de adjudicación.
La Abogacía General del Estado-Dirección del Servicio Jurídico del Estado ha
examinado la consulta de V.E. sobre determinadas cuestiones relativas a la
ponderación del precio y demás aspectos valorables de las ofertas en la
adjudicación de contratos mediante concursos convocados por ese Ministerio o por
entidades públicas dependientes del mismo (...)
Pues bien, dado que, con arreglo al artículo 74.3 de la LCAP, la adjudicación en el
concurso ha de recaer en «la proposición más ventajosa», concepto jurídico
indeterminado para cuya concreción o precisión no ha de atenderse
exclusivamente, por expresa indicación legal, al precio de la propia oferta o
proposición, sino que, conforme al artículo 86.2 del citado texto legal, los distintos
criterios «que han de servir de base para la adjudicación» deberán indicarse en el
correspondiente pliego «por orden decreciente de importancia», lo que permitirá
que, en su caso, el precio se sitúe en esa ordenación de criterios en un puesto o
lugar posterior a otros, ya que no existe una previsión legal que exceptúe
explícitamente de aquella regla al precio de la oferta, ha de concluirse que no se
aprecia, a la vista de la legalidad vigente, ninguna razón por la que, con carácter
general, deba atribuirse una ponderación paritaria al precio, por una parte, y al
conjunto de los demás criterios de adjudicación, por otra, de forma que, según se
apunta en la consulta, el precio se pondere en un 50% y el conjunto de los demás
criterios aludidos en el restante 50%. La propia fórmula legal con la que el artículo
74.3 de la LCAP viene a definir o caracterizar el concurso («En el concurso la
adjudicación recaerá en el licitador que, en su conjunto haga la proposición más
ventajosa ... sin atender exclusivamente al precio de la misma ...») pone ya de
116
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
manifiesto la posibilidad de que el aspecto técnico de la oferta prevalezca sobre el
precio de la misma, que tendría así, como criterio de adjudicación del contrato,
menor importancia. Es más, la propio LCAP admite la posibilidad de que en ciertos
casos el precio no sea tomado en consideración como criterio de adjudicación del
contrato; así, el artículo 86 del reiterado texto legal, tras enumerar en su apartado
1 los criterios objetivos que han de servir de base para la adjudicación y ordenar en
su apartado 2 que esos criterios se indiquen en el pliego de cláusulas por orden
decreciente de importancia, dispone en su apartado 3 que «si el precio ofertado es
uno de los criterios objetivos que han de servir de base para la adjudicación, se
deberán expresar en el pliego de cláusulas administrativas particulares los límites
que permitan apreciar, en su caso, que la proposición no puede ser cumplida como
consecuencia de ofertas desproporcionadas o temerarias».
Si, por las consideraciones expuestas, no existe en la legalidad vigente ninguna
razón que determine que deba asignarse al precio de la proposición u oferta la
misma ponderación que al conjunto de los demás criterios de adjudicación,
tampoco existe ninguna razón que impida aplicar tal criterio en los casos en que
esté justificado. Lo que caracteriza al concurso es que, sin tratarse del ejercicio de
una facultad enteramente discrecional no susceptible de control, como tal, por la
jurisdicción contencioso-administrativa, la Administración contratante dispone en
los concursos de un amplio margen de estimación o apreciación, al corresponderle,
en primer lugar, la facultad de establecer en el pliego de cláusulas los criterios que
deben tenerse en cuenta para la adjudicación y, en segundo lugar, la
determinación, mediante la aplicación de esos criterios, de cuál sea la proposición
más ventajosa, sin que exista ninguna previsión normativa que imponga al órgano
de contratación cuáles sean los concretos criterios, de entre los enumerados en el
artículo 86.1 de la LCAP, que deba fijar en el correspondiente pliego de cláusulas
administrativas ni la concreta valoración o ponderación que deba atribuirse a cada
uno de esos criterios. Tales determinaciones ─fijación de los criterios de
adjudicación del contrato y valoración o ponderación de los mismos─ quedan
comprendidas en el juicio de estimación o apreciación de la Administración
contratante en función de las concretas características del contrato que se trate de
adjudicar en cada caso […]
Pues bien, la LCAP no establece ningún criterio concreto que deba seguirse
obligatoriamente para la puntuación de las ofertas por razón de sus precios, sino
solamente la indicación genérica de que al precio ─al igual que a los otros criterios
que han de tomarse en consideración para la adjudicación del contrato en virtud de
concurso─ ha de atribuírsele una puntuación (artículo 86.2). Así las cosas, no existe
ningún obstáculo que jurídicamente impida la aplicación de una fórmula matemática
que conduzca a una valoración de las ofertas que sea proporcional a sus
respectivos precios y que permita así ordenarlas de mayor a menor puntuación,
respetando esa proporción […]
AE [42] Dictamen 6/01 (Ref. A.G. Servicios jurídicos periféricos)
(1) Noción de expediente de contratación. Cualquiera que sea la acepción, amplia o
estricta, que se utilice, es un acto de trámite la autorización del Consejo de
Ministros que se exige por la Ley para la celebración de determinados contratos.
La cuestión que se plantea en el escrito de consulta consiste en determinar si el
acuerdo del Consejo de Ministros por el que se autorizó la celebración del contrato
de que se trata debe considerarse como un acto de trámite y, de ser ello así, si
tiene el carácter de trámite esencial.
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HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
Conceptuado el procedimiento administrativo como el cauce formal de la serie de
actos en que se concreta la actuación administrativa para la realización de un fin,
como se decía en la Exposición de Motivos de la Ley de Procedimiento
Administrativo de 17 de julio de 1958 (actualmente derogada), el concepto de acto
de trámite surge por contraposición al concepto de acto resolutorio o resolución,
como distinción puramente funcional en el seno del procedimiento administrativo,
aunque de la misma deriven importantes consecuencias (recurribilidad de los actos
resolutorios e irrecurribilidad de los actos de trámite, salvo que éstos decidan
directa o indirectamente el fondo del asunto, determinen la imposibilidad de
continuar el procedimiento, produzcan indefensión o perjuicio irreparable a
derechos e intereses legítimos; cfr. artículo 107.1 de la LRJPAC). Siendo el acto
resolutorio el acto que, poniendo término al procedimiento, decide el fondo del
asunto (según el artículo 89.1 de la LRJPAC, «la resolución que ponga fin al
procedimiento decidirá todas las cuestiones planteadas por los interesados y
aquellas otras derivadas del mismo»), los actos de trámite no son sino los actos de
diversa naturaleza (informes, propuestas, autorizaciones o aprobaciones previas,
etc.) que preceden y preparan el acto resolutorio, haciendo éste posible.
Fijado en los términos expuestos el concepto de acto de trámite, la autorización del
Consejo de Ministros a que se refiere el artículo 12.2 de la LCAP y que se exige,
prescindiendo de otros supuestos que no son del caso, cuando el presupuesto del
contrato sea igual o superior a 2.000.000.000 de pesetas, según dispone el
apartado a) de dicho precepto (sin perjuicio de que el Consejo de Ministros pueda
reclamar discrecionalmente el conocimiento y autorización de cualquier otro
contrato), es, sin duda, un acto de trámite, y ello en razón de la posición que dicho
acto de autorización ocupa en el procedimiento administrativo de contratación.
Si se entendiese que el procedimiento de contratación se escinde en dos fases o
procedimientos que, aunque sucesivos en su desarrollo, tienen cada uno de ellos
entidad propia, cuales son el procedimiento integrado por las actuaciones
administrativas preparatorias del contrato, que culmina con la resolución del órgano
de contratación por la que se aprueba el expediente de contratación (artículos 67 y
69.1 de la LCAP), y el procedimiento de adjudicación del contrato (artículos 69.1 y
73 y siguientes de la LCAP), que finaliza con el acto de adjudicación dictado por el
órgano de contratación y que perfecciona el contrato (artículo 53), no cabe duda de
que la autorización del Consejo de Ministros es un acto de trámite, ya que dicha
autorización no es el acto que ponga término al procedimiento primeramente
indicado como acto resolutorio del mismo, sino un acto previo o preparatorio del
acto resolutorio de ese primer procedimiento cual es la resolución motivada del
órgano de contratación aprobando el expediente de contratación. Así, el artículo
69.1 de la LCAP dispone que «completado el expediente de contratación, se dictará
resolución motivada por el órgano de contratación aprobando el mismo...» y el
artículo 12.2, párrafo segundo, del propio texto legal establece que «en los
contratos que, de acuerdo con lo previsto en el párrafo anterior, requieran la
autorización del Consejo de Ministros, ésta se producirá con carácter previo a la
aprobación del expediente de contratación que, al igual que la aprobación del gasto,
corresponderá al órgano de contratación...». Es claro, por tanto, que si se considera
que el procedimiento de contratación se escinde en los dos procedimientos antes
indicados, la autorización del Consejo de Ministros es un acto de trámite del primer
procedimiento —constituido por las actuaciones administrativas que integran el
expediente de contratación—, ya que, según lo expuesto, esa autorización no es el
acto resolutorio del referido procedimiento (aprobación del expediente de
contratación), sino una actuación administrativa previa a dicho acto.
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HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
Si, contrariamente a lo indicado, se entendiese que el procedimiento administrativo
de contratación es un único procedimiento en el que las actuaciones administrativas
que culminan con la aprobación del expediente de contratación y las relativas a la
adjudicación del contrato no constituyen procedimientos distintos, sino solamente
fases, si bien diferenciadas, de ese único procedimiento, con igual o mayor motivo
habría de concluirse que la reiterada autorización del Consejo de Ministros es un
acto de trámite, pues, de seguirse este segundo criterio, el acto resolutorio sería el
acto de adjudicación del contrato.
Calificada, por las consideraciones expuestas, la autorización del Consejo de
Ministros a que se refiere el artículo 12.2 de la LCAP como un acto de trámite, ha
de entenderse que el mismo tiene carácter esencial, y ello en razón de su propia
funcionalidad. Siendo la autorización, como instrumento de control, el título jurídico
que posibilita la realización de un acto o el ejercicio de una actividad, previa
constatación de que es conforme al interés público, la falta de autorización impide
la realización del acto o el ejercicio de la actividad pretendida; es por ello por lo
que, exigida por el artículo 12.2 de la LCAP la autorización del Consejo de Ministros
en los casos a que dicho precepto se refiere, su falta impide la celebración del
contrato, siendo, por tanto, un acto (de trámite) esencial.
Dicho lo anterior, y aunque se entendiera que el acuerdo del Consejo de Ministros
de 16 de noviembre de 2001 debió haberse limitado a autorizar la celebración del
contrato […] sin contener indicación alguna de la empresa contratista, pues la
autorización que exige el artículo 12.2 de la LCAP queda referida, por razón del
momento procedimental en que, en su caso, ha de concederse, a la posibilidad de
celebración del contrato en sí mismo considerado, y no al acto de adjudicación del
mismo a determinada empresa […]
(2) Posibilidad de que, conforme a los artículos 35 y 37 de la LRJPAC, los
ciudadanos accedan a un expediente de contratación, pero sólo una vez dictado el
acuerdo de adjudicación.
Finalmente, se recaba el parecer de este Centro Directivo sobre qué
documentación, de la solicitada por «X, S.A.», debe ser facilitada a dicha sociedad.
La LRJPAC distingue, al regular el derecho de acceso de los ciudadanos a la
información y documentación en poder de la Administración, según que el
solicitante de la información o documentación tenga o no la condición de interesado
en el procedimiento administrativo al que aquélla corresponda.
En el primer caso, el artículo 35.a) de dicho texto legal proclama el derecho del
interesado a conocer en cualquier momento el estado de la tramitación del
procedimiento en el que ostenta dicha condición, así como a obtener copias de los
documentos contenidos en el aludido procedimiento.
En el segundo caso —solicitante de
interesado en el procedimiento al
pretende conocer—, el artículo 37
documentos de los que se pretenda
criterios:
la información que no tenga la condición de
que queda referida la información que se
de la LRJPAC distingue según la clase de
tener conocimiento, siguiendo los siguientes
a) Documentos que no contengan datos relativos a la intimidad de las personas ni
tengan carácter nominativo. En este primer supuesto no es necesario ningún
requisito específico para el válido ejercicio del derecho de acceso a registros y
119
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
archivos administrativos, según resulta del artículo 37.1 de la citada Ley; tan sólo
se introduce una limitación de carácter objetivo consistente en que los expedientes
a los que se pretenda acceder correspondan a procedimientos terminados en la
fecha de la solicitud.
b) Documentos que contengan datos referentes a la intimidad de la persona. En
este segundo supuesto la condición de legitimación exigida para el ejercicio del
derecho se restringe en términos tales que el acceso queda reservado
exclusivamente a la persona a la que se refieran dichos datos (artículo 37.2).
b) Documentos de carácter nominativo. En relación con esta clase de documentos,
el derecho de acceso se reconoce, además de a las personas a las que se refieran
esos documentos, a terceros, si bien se exige respecto de estos últimos un «interés
legítimo y directo» (artículo 37.3). No se contiene en la LRJPAC una definición de lo
que deba entenderse por «documento de carácter nominativo», concepto tomado
de la Ley francesa de 17 de julio de 1978 sobre comunicación de documentos
administrativos nominativos, pero puede entenderse por tal, siguiendo el criterio de
la doctrina francesa, aquel documento que, además de contener el nombre de la
persona o personas concretamente afectadas por el contenido del documento,
incluya (explícita o implícitamente) una apreciación o juicio de valor sobre
conductas o comportamientos de aquellas personas cuya divulgación puede
producirles un perjuicio.
Pues bien, una vez razonado en el fundamento jurídico I del presente informe que
«X, S.A.» no tiene la condición de interesado en el procedimiento seguido para la
adjudicación del contrato de que aquí se trata (dando por cierto que el supuesto
invocado para la aplicación de dicho procedimiento —artículo 210.b) de la LCAP—
concurre verdaderamente), y dado que los documentos obrantes en dicho
expediente no contienen datos relativos a la intimidad de las personas ni tampoco
pueden conceptuarse, a la vista de lo dicho, como documentos de carácter
nominativo, habida cuenta de que se trata de un expediente de contratación, este
Centro directivo entiende que, habiendo solicitado «X, S.A.» tener acceso a todo el
expediente, como resulta de su escrito de 26 de noviembre de 2001 («solicita
formalmente el acceso tanto al contenido del acuerdo del Consejo de Ministros,
como al expediente administrativo en el marco del cual se pretende adjudicar a Y
determinados servicios […], esta petición debería ser estimada, al no constar la
existencia de razones de interés público o de intereses de terceros que lo impidan
(cfr. artículo 37.4 de la LRJPAC), si bien con sujeción a la limitación objetiva
establecida en el artículo 37.1 de dicho texto legal, es decir, una vez que el
procedimiento en cuestión haya terminado, por lo que, en definitiva, sólo cuando
haya concluido el procedimiento mediante el oportuno acto de adjudicación del
contrato podrá facilitarse la información solicitada.
AE [43] Dictamen 53/01 (Ref. A.G. Entes públicos)
En los contratos de redacción de proyecto y ejecución de obra, no tienen la
consideración de modificación del contrato las variaciones que, como consecuencia
de la Declaración de Impacto Ambiental y demás trámites previos a su aprobación,
se introducen en el proyecto redactado por el contratista.
A la contratación conjunta de elaboración de proyecto y
correspondientes se referían los artículos 6, 86.a), 122 y
claro que el proyecto presentado por el contratista ha
aprobación de la Administración, como lo viene a confirmar
ejecución de las obras
125 de la LCAP […] Es
de ser sometido a la
el artículo 125.3, según
120
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
el cual «el contratista presentará el proyecto al órgano de contratación para su
supervisión, aprobación y replanteo», exigiendo esa aprobación, en el caso a que se
refiere el presente informe y por razón del tipo de la obra de que se trata, la
Declaración de Impacto Ambiental (DIA). Es por ello por lo que el proyecto
redactado por el licitador y, consiguientemente, el presupuesto ofertado por el
mismo pueden experimentar alteraciones como consecuencia de las variaciones que
sobre dicho proyecto imponga la DIA […]
Dicho lo anterior, las variaciones impuestas por la DIA sobre el proyecto redactado
por el contratista no pueden conceptuarse, a juicio de este Centro Directivo, como
un supuesto de modificación del contrato a que se refieren los artículos 60 y 102 de
la LCAP (actualmente, artículos 59 y 101 de la LCAP), y ello en razón de las
consideraciones que seguidamente se exponen.
El artículo 102.1 de la LCAP disponía que «una vez perfeccionado el contrato, el
órgano de contratación sólo podrá introducir modificaciones por razón de interés
público en los elementos que le integran, siempre que sean debidas a necesidades
nuevas o causas imprevistas, justificándolo debidamente en el expediente». A la
vista de este precepto, que reproduce literalmente el artículo 101.1 de la LCAP, el
concepto de modificación del contrato presupone no sólo la perfección del vínculo
contractual (mediante el oportuno acto de adjudicación), como resulta claramente
de su inciso inicial, sino también la aprobación del proyecto, como se deduce del
artículo 149, inciso inicial, del RCAP («La Administración sólo podrá acordar
modificaciones en el proyecto de obras cuando sean consecuencia de necesidades
nuevas o de causas técnicas imprevistas al tiempo de elaborar el proyecto, cuyas
circunstancias deberán quedar debidamente justificadas») y del artículo 101.3 de la
LCAP («...A tal efecto, los órganos de contratación remitirán el expediente
correspondiente a la modificación propuesta al que se incorporarán los siguientes
documentos: a) Una memoria explicativa suscrita por el director facultativo de la
obra que justifique la desviación producida que motiva la modificación, con
expresión de las circunstancias no previstas en la aprobación del pliego de
prescripciones técnicas y, en su caso, en el proyecto correspondiente...»). La
modificación del contrato a que se refiere el artículo 101 de la LCAP se sitúa, pues,
tras la aprobación del proyecto y se configura, en consecuencia, como una variación
o alteración del proyecto previamente aprobado por la propia Administración
contratante.
Pues bien, en el caso a que se refiere el presente informe no se cumple el anterior
requisito conceptual. En efecto, el mecanismo propio del sistema de contratación
conjunta de elaboración de proyecto y ejecución de obras da lugar a que el
proyecto redactado por el contratista tenga que ser sometido a la aprobación de la
Administración contratante (cfr. artículo 125.3 de la LCAP) y, en los casos en que
ello proceda, a la previa DIA como requisito o trámite previo para la aprobación de
dicho proyecto; pues bien, difícilmente puede entenderse que existe una
modificación del contrato a que se refiere el artículo 102 de la LCAP, es decir, una
modificación o variación del proyecto aprobado por la Administración cuando la
variación se debe justamente a las exigencias que introduce la propia DIA, dado
que ésta constituye, como se ha dicho, un trámite o requisito previo para la
aprobación del proyecto, es decir, cuando la alteración opera no sobre un proyecto
aprobado por la Administración contratante, que es lo que exige el artículo 102 de
la LCAP para poder entender que existe una modificación contemplada por dicho
precepto, sino sobre un mero proyecto redactado por el contratista que ha de ser
posteriormente aprobado por la aludida Administración.
121
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
El criterio que aquí se mantiene queda justificado, desde una perspectiva distinta,
por la razón a que obedece el régimen de modificación del contrato que establecían
los artículos 60 y 102 de la LCAP (actualmente, artículos 59 y 101 de la LCAP).
Puesto que la modificación a que se refieren dichos preceptos tiene por base un
proyecto aprobado, es lógico que la modificación tenga carácter excepcional, así
como que se establezcan una serie de controles —instrumentados por vía de
informe, como son el informe de la Asesoría Jurídica, la memoria explicativa
suscrita por el director facultativo de la obra, informe de la Dirección General de
Presupuestos y, cuando se rebasen ciertos límites, dictamen preceptivo del Consejo
de Estado— en garantía precisamente de que los supuestos (excepcionales) que
posibilitan la modificación se cumplen real y efectivamente. Pues bien, no tendría
sentido aplicar un régimen jurídico riguroso como el que establecen los preceptos a
que se ha hecho referencia en aquellos casos en que no concurre el presupuesto
que justifica la aplicación de dicho régimen, es decir, cuando la variación no es de
un proyecto aprobado por la Administración —proyecto que constituye el
instrumento que define con precisión el objeto del contrato y que, por tanto, fija los
derechos y obligaciones de las partes—, sino de un mero proyecto redactado por el
contratista y que hasta tanto sea aprobado por la Administración no tiene, a efectos
de delimitar el objeto del contrato, valor.
AE [44] Dictamen 2/02 (Ref. A.G. Medio Ambiente)
(1) Régimen jurídico del contrato privado que tiene por objeto la compra de un
inmueble.
La Abogacía General del Estado-Dirección del Servicio Jurídico del Estado ha
examinado la consulta de V.I. sobre la posible declaración de lesividad y ulterior
impugnación ante la jurisdicción contencioso-administrativa del acto de aceptación
de una oferta de venta de un inmueble […] En relación con dicha consulta y a la
vista de los antecedentes remitidos, este Centro Directivo emite el siguiente
informe […]
Para dar respuesta a la cuestión planteada es necesario examinar, en primer lugar,
la naturaleza jurídica de la relación contractual a que queda referida la oferta de
venta; más concretamente, si se trata de una relación de Derecho público (contrato
administrativo) o si, por el contrario, se trata de una relación contractual de
Derecho privado (contrato privado).
El artículo 5 de la LCAP, tras calificar en la letra a) de su apartado 2 como contratos
administrativos «aquéllos cuyo objeto directo, conjunta o separadamente, sea la
ejecución de obras, la gestión de servicios públicos, la realización de suministros y
los contratos de consultoría y asistencia» (con las excepciones que en cuanto a
estos últimos contratos establece el propio precepto) y en la letrab) de dicho
apartado «los de objeto distinto a los anteriormente expresados, pero que tengan
naturaleza administrativa especial por resultar vinculados al giro o tráfico específico
de la Administración contratante, por satisfacer de forma directa o inmediata una
finalidad pública de la específica competencia de aquélla o por declararlo así una
ley», en su apartado 3 dispone que «los restantes contratos celebrados por la
Administración tendrán la consideración de contratos privados y, en particular, los
contratos de compraventa, donación, permuta, arrendamiento y demás negocios
jurídicos análogos sobre bienes inmuebles ...».
A la vista de lo dispuesto en el apartado que se ha transcrito en lo pertinente en
último lugar —y no constando la existencia de circunstancias que justificarían su
122
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
inclusión en el apartado 2.b) del mismo artículo— es indudable que el contrato a
que queda referida la oferta presentada por la entidad mercantil X, S.L» es, en
cuanto contrato de compraventa de un inmueble, un contrato privado y no un
contrato administrativo.
Partiendo de la anterior premisa, y tratándose de un contrato de una
Administración Pública, como lo es el Organismo autónomo Y, el régimen jurídico de
dicho contrato es el que resulta de lo dispuesto en los apartados 1 y 3 del artículo 9
de la LCAP. Según el apartado 1 «los contratos privados de las Administraciones
Públicas se regirán en cuanto a su preparación y adjudicación, en defecto de
normas administrativas específicas, por la presente Ley y sus disposiciones de
desarrollo y en cuanto a sus efectos y extinción, por las normas de derecho
privado. A los contratos de compraventa, donación, permuta, arrendamiento y
demás negocios jurídicos análogos sobre bienes inmuebles, propiedades
incorporales y valores negociables se les aplicarán, en primer lugar, en cuanto a su
preparación y adjudicación, las normas de la legislación patrimonial de las
correspondientes Administraciones Públicas; por su parte, el apartado 3 de dicho
artículo dispone que «el orden jurisdiccional civil será el competente para resolver
las controversias que surjan entre las partes de los contratos privados. No
obstante, se considerarán actos jurídicos separables los que se dicten en relación
con la preparación y adjudicación del contrato y, en consecuencia, podrán ser
impugnados ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo de acuerdo con
la normativa reguladora de dicha jurisdicción».
Establece así el artículo 9, apartados 1 y 3, del texto legal de continua referencia,
respecto de los contratos privados, un régimen jurídico con doble aspecto, de
Derecho público y de Derecho privado. Al primero quedan sometidos los actos de
preparación y adjudicación del propio contrato, calificados por el precepto legal
como «actos jurídicos separables»; así, dichos actos se rigen, en defecto de normas
administrativas específicas, por las previsiones de la propia LCAP (y de las
disposiciones dictadas en su desarrollo) sobre preparación y adjudicación de los
contratos administrativos, si bien en los casos de contratos de compraventa,
donación, permuta, arrendamiento y demás negocios sobre bienes inmuebles, a los
actos de preparación y adjudicación de los mismos les son aplicables en primer
término las normas establecidas al respecto en la legislación patrimonial de la
correspondiente Administración Pública. Sometidos, pues, los actos de preparación
y adjudicación de los contratos privados a normas de Derecho Administrativo, y
conceptuados tales actos como actos administrativos —tal es la significación de su
calificación como «actos separables»— el orden jurisdiccional competente para
conocer de las cuestiones que se susciten respecto de los mismos es, en
consonancia con la calificación jurídico-pública de dichos actos, el orden
jurisdiccional contencioso-administrativo. Al segundo —régimen de Derecho
privado— queda sometida la regulación de fondo del contrato: efectos y extinción;
en consonancia con ello, el orden jurisdiccional competente para conocer de las
cuestiones que se susciten en cuanto a los efectos y extinción del contrato es el
orden jurisdiccional civil.
(2) Doctrina de los actos separables. Posible declaración de lesividad de la
adjudicación de un contrato de compra de un inmueble celebrado por un organismo
autónomo, al haberse omitido el informe preceptivo y vinculante de la Dirección
General del Patrimonio del Estado.
Las consideraciones precedentes tienen por consecuencia, en el caso a que se
refiere el presente informe, que, así como los efectos y extinción del contrato de
123
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
compraventa se rigen por las normas del Derecho privado (Código Civil y legislación
hipotecaria), los actos de preparación y adjudicación se rigen por normas de
Derecho público, más concretamente, y puesto que se trata de un contrato de
compraventa de bien inmueble en el que la Administración contratante es un
Organismo autónomo de la Administración del Estado, por las previsiones de la Ley
6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración
General del Estado (LOFAGE) sobre patrimonio de los Organismos autónomos y del
Texto Articulado de la Ley del Patrimonio del Estado aprobado por Decreto
1022/1964, de 15 de abril.
Determinada la naturaleza jurídica del contrato de que se trata (contrato privado de
la Administración) y el régimen jurídico a que el mismo está sometido, debe
examinarse si la declaración del Director del Organismo autónomo Y […], puede
considerarse como acto por el que se adjudicó el contrato y, en consecuencia, se
perfeccionó éste […]
Por consiguiente, la declaración del Director del Organismo autónomo Y supuso, a
juicio de este Centro, la aceptación de la oferta de venta, dando así lugar a la
perfección del contrato de compraventa en cuestión (artículos 1262 y 1450 del
Código Civil) y remitiendo a un momento ulterior (conclusión del expediente cuya
iniciación se anuncia) la consumación del mismo mediante la transmisión de la
propiedad del inmueble vendido y el pago del precio. Debe concluirse, por ello, que
la repetida declaración constituyó el acto administrativo de adjudicación del
contrato y, por tanto, el acto de perfeccionamiento del mismo.
Alcanzada la anterior conclusión, debe examinarse la regularidad de dicho acto
administrativo, cuestión ésta que ha de dilucidarse teniendo en cuenta la antes
citada regla del artículo 9.1, inciso final, de la LCAP, según la cual «a los contratos
de compraventa, donación, permuta, arrendamiento y demás negocios jurídicos
análogos sobre bienes inmuebles ... se les aplicarán, en primer lugar, en cuanto a
su preparación y adjudicación, las normas de la legislación patrimonial de las
correspondientes Administraciones Públicas». La remisión que este precepto hace a
la legislación patrimonial de la correspondiente Administración Pública conduce, en
el caso a que se refiere el presente informe, a la aplicación de lo dispuesto en el
artículo 48.1 de la LOFAGE, por ser Y un Organismo autónomo dependiente de la
Administración General del Estado.
Este último precepto, tras disponer en su párrafo segundo que «respecto de su
patrimonio propio, podrán (se refiere a los Organismos autónomos) adquirir a título
oneroso o gratuito, poseer, arrendar bienes y derechos de cualquier clase,
incorporándose al Patrimonio del Estado los bienes que resulten innecesarios para el
cumplimiento de sus fines, salvo que la norma de creación o, en su caso, la de
adecuación o adaptación a la que se refiere la disposición transitoria tercera de esta
Ley disponga expresamente lo contrario», establece en su párrafo tercero que «las
adquisiciones de bienes inmuebles requerirán el previo informe favorable del
Ministerio de Economía y Hacienda».
Así pues, el artículo 48.1, párrafo tercero, de la LOFAGE exige, en relación con las
adquisiciones de bienes inmuebles por parte de los Organismos autónomos, el
informe previo y favorable del Ministerio de Hacienda, pero no precisa el concreto
órgano de dicho Departamento ministerial al que corresponde emitir ese informe
[…] Las valoraciones o tasaciones que deban efectuarse por razón de las
adquisiciones de bienes del Patrimonio del Estado, a las que han de equipararse a
los efectos competenciales de que aquí se trata las adquisiciones por parte de
124
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
Organismos autónomos de la Administración del Estado, son de la competencia de
la Dirección General del Patrimonio del Estado […]. Así resulta de lo dispuesto en el
artículo 15.1 del Real Decreto 1339/2000, de 7 de julio, por el que se desarrolla la
estructura orgánica básica del Ministerio de Hacienda, que atribuye a la Dirección
General del Patrimonio del Estado las siguientes funciones:
«a) La administración, explotación, defensa, investigación, inventario y demás
actuaciones previstas en la normativa reguladora de los bienes del Patrimonio del
Estado.
b) La construcción, conservación, reforma y reparación de edificios administrativos
y demás que se les encomienden. La conservación de bienes inmuebles
patrimoniales. Los trabajos facultativos y la tramitación y gestión de los
expedientes de contratación y gasto de dichas obras. La coordinación y
optimización del uso de los edificios administrativos y la tasación y peritación en las
adquisiciones, enajenaciones, permutas y arrendamientos de bienes del Patrimonio
del Estado. La supervisión de los proyectos y obras cuya ejecución tiene
encomendada la Dirección General (...)».
Correspondiendo, pues, la emisión del informe a que se refiere el artículo 48.1,
párrafo tercero, de la LOFAGE a la Dirección General del Patrimonio del Estado,
informe que se configura como preceptivo y, además, como vinculante, pues, en
cuanto a esto último, la adquisición sólo puede efectuarse cuando el informe sea
favorable, no cabe duda de que se omitió el cumplimiento de este requisito formal,
ya que, considerando como tal informe la tasación del inmueble, ésta se efectuó
por la mencionada Dirección General con posterioridad a la aceptación de la oferta
de venta y en sentido implícitamente desfavorable a tal aceptación, puesto que
valoró el inmueble en una cifra muy inferior […]
Habiéndose, pues, omitido el cumplimiento del requisito formal exigido por el
artículo 48.1, párrafo tercero, de la LOFAGE —informe previo y favorable del
Ministerio de Hacienda (Dirección General del Patrimonio del Estado)— debe
examinarse cuál sea la trascendencia invalidante de ese defecto de forma.
El artículo 63.2 de la LRJPAC dispone que «no obstante, el defecto de forma sólo
determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales
indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados».
Partiendo del carácter instrumental que tienen los requisitos formales, la
jurisprudencia del Tribunal Supremo referida al artículo 48.2 de la Ley de
Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958 (actualmente derogada), pero
trasladable plenamente al artículo 63.2 de la LRJPAC, al ser este último precepto
reproducción literal de aquél, resuelve la cuestión de la posible trascendencia
invalidante del vicio de forma teniendo en cuenta, por una parte, las concretas
circunstancias del caso y, por otra, la funcionalidad del principio de economía
procesal.
En cuanto a lo primero, una antigua sentencia del Alto Tribunal de 29 de enero de
1915, repetida posteriormente en numerosas resoluciones, declaró que «cuando las
Leyes y Reglamentos no declaren expresamente nulos los actos contrarios a eses
preceptos, la apreciación de si el quebrantamiento cometido entraña nulidad
depende de la importancia que revista, de las derivaciones que motive, de la
situación o posición de los interesados en el expediente y, en fin, de cuantas
circunstancias concurran, que deberán apreciarse en su verdadero significado y
125
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
alcance para invalidar las consecuencias de los actos o para mantenerlos». En
cuanto a lo segundo —funcionalidad del principio de economía procesal— la
sentencia del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 1963 —cuya doctrina se
reitera en las de 26 de septiembre de 1966, 6 de julio de 1973, 9 de abril de 1978,
25 de marzo de 1981, 25 de enero de 1984, 7 de julio de 1986, 25 de octubre de
1988 y 21 de febrero de 1989, entre otras— declaró que «un elemental principio de
economía procesal impide que se anule la resolución y las actuaciones
administrativas, retrotrayéndolas al momento en que se omitió un trámite
preceptivo si, aun subsanando el defecto con todas sus consecuencias, es de prever
lógicamente que volvería a producirse un acto administrativo igual al que se
anula».
La conjunción de los dos factores mencionados —valoración de las circunstancias de
cada caso y aplicación del principio de economía procedimental— tiene por
consecuencia que la verdadera trascendencia invalidante del vicio de forma quede
limitada a aquellos supuestos en que dicho vicio haya supuesto una privación o
sustracción de los elementos de juicio necesarios para poder decidir con seguridad
acerca de la corrección o incorrección de la decisión de fondo adoptada. Así lo
reconoce la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias de 1 de marzo
de 1963, 13 de octubre de 1966, 7 de enero de 1967, 2 de enero de 1978, 29 de
noviembre de 1984, 26 de junio y 27 de noviembre de 1990, entre otras) y la
doctrina más autorizada.
El anterior criterio tiene una clara justificación lógica. Si, pese a haberse cometido
el defecto de forma, la decisión de fondo hubiese sido la misma y ésta es correcta,
lo procedente será declarar la legalidad del acto, ya que el principio de economía
procedimental impide repetir el procedimiento viciado cuando se ha comprobado
que el acuerdo adoptado es conforme a Derecho. Si, por el contrario, el vicio o
defecto de forma incidió en la decisión de fondo de modo que, de haberse
observado el requisito formal que se incumplió, el contenido del acto administrativo
hubiese sido distinto, sea en perjuicio del administrado o en perjuicio de la propia
Administración, lo procedente será anular el acto administrativo, adquiriendo así el
defecto de forma trascendencia invalidante. Tal es, en opinión de este Centro, el
verdadero sentido del más arriba transcrito artículo 63.2 de la LRJPAC en cuanto
considera como defecto de forma determinante de la anulabilidad del acto el
supuesto de que éste «carezca de los requisitos formales indispensables para
alcanzar su fin».
Aplicando el criterio jurisprudencial y doctrinal expuesto al caso de que aquí se
trata, ha de entenderse que el defecto formal cometido —perfección del contrato de
compraventa en virtud de acto de aceptación de la oferta de venta sin el previo y
favorable informe de la Dirección General del Patrimonio del Estado— determina la
anulación del aludido acto administrativo, al estarse en el segundo supuesto antes
indicado, ya que, habiéndose emitido con posterioridad al acto de aceptación de la
oferta el mencionado informe y aunque éste queda referido solamente a la
valoración del inmueble sin formular expresamente un juicio favorable o contrario a
la adquisición, es evidente que, al haber valorado el inmueble en una cantidad muy
inferior (1.890.000 pesetas) a la fijada como precio en la oferta de venta
(11.300.000 pesetas), de haberse emitido el repetido informe en su debido
momento, no se hubiese aceptado aquella oferta, variando, por tanto, el sentido del
acto administrativo.
Las consideraciones precedentes permiten, pues, concluir que, por haberse
incumplido el requisito formal exigido por el artículo 48.1, párrafo tercero, de la
126
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
LOFAGE y por tener este defecto formal, según lo razonado, trascendencia
invalidante, el acto de aceptación de la oferta de venta —acto administrativo de
adjudicación— incurrió en infracción del ordenamiento jurídico, apreciándose, en
consecuencia, fundamento jurídico suficiente para la declaración de lesividad del
referido acto y su ulterior impugnación ante la jurisdicción contenciosoadministrativa.
AE [45] Dictamen 31/02 (Ref. A.G.-Entes públicos)
Es admisible que una sociedad mercantil inicie el expediente para la contratación de
una obra sin disponer de los terrenos precisos para ello, según exige para las
Administraciones Públicas el artículo 129.1 de la LCAP. La dispensa de este
requisito establecida en el artículo 129.2 de la LCAP permite incluso la adjudicación
del contrato aunque los terrenos sigan sin estar disponibles.
Siendo aplicable el procedimiento expropiatorio de urgencia, en dicho
procedimiento la adquisición de la propiedad del bien expropiado tiene lugar en el
momento de la ocupación urgente; pese a que del artículo 60 del Reglamento de
Expropiación Forzosa y del artículo 32.4 del Reglamento Hipotecario pudiera
deducirse que la transferencia dominical queda pendiente del pago del justiprecio,
el anterior criterio es el mantenido por la doctrina más autorizada, por la
jurisprudencia del Tribunal Supremo (vid., por todas, sentencia de 1 de junio de
1987) y por el Consejo de Estado (cfr. dictamen de 9 de julio de 1959, expediente
número 25.204).
Hecha la anterior indicación, debe señalarse que, en el ámbito de aplicación de al
LCAP, y por lo que se refiere al contrato de obras, rige la regla de que no es posible
iniciar el expediente de contratación hasta tanto la Administración contratante no
tenga la plena disponibilidad de los terrenos necesarios para la ejecución de la
obra. Así se desprende claramente del artículo 129.1 del LCAP, según el cual
«aprobado el proyecto y previamente a la tramitación del expediente de
contratación de la obra, se procederá a efectuar el replanteo del mismo, el cual
consistirá en comprobar la realidad geométrica de la misma y la disponibilidad de
los terrenos precisos para su normal ejecución, que será requisito indispensable
para la adjudicación en todos los procedimientos.». La regla de la disponibilidad
plena de los terrenos como exigencia previa a la iniciación del expediente de
contratación tiene, sin embargo, la excepción que establece el apartado 2 del
propio artículo 129, según el cual «en la tramitación de los expedientes de
contratación referentes a obras de infraestructuras hidráulicas, de transporte y
carreteras, se dispensará el requisito previo de disponibilidad de los terrenos, si
bien la ocupación efectiva de aquéllos deberá ir precedida de la formalización del
acta de ocupación».
Las sociedades mercantiles en cuyo capital sea mayoritaria la participación directa o
indirecta de la Administración del Estado no quedan sometidas en su actividad
contractual a las prescripciones del LCAP, estando únicamente obligadas a observar
en dicha actividad los principios de publicidad y concurrencia (salvo que la
naturaleza de la operación a realizar sea incompatible con dichos principios),
conforme establece la disposición adicional sexta del LCAP. Ahora bien, si las
referidas sociedades no están sujetas (salvo en la observancia de esos principios) al
régimen del LCAP, ello no impide, sin embargo, que aquéllas puedan
voluntariamente someterse a determinadas prescripciones de dicho texto legal
(siempre que no entrañen privilegios o prerrogativas propios de las
Administraciones Públicas) y aplicarlas en su actividad contractual. Pues bien, si,
127
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
por una parte, las repetidas sociedades mercantiles pueden acogerse, para
disciplinar su actividad contractual, a las prescripciones del LCAP (con la salvedad
indicada) y, entre ellas, a la regla consignada en el artículo 129.2 de dicho texto
legal y si, por otra parte, a las entidades públicas sometidas íntegramente al
régimen, ciertamente riguroso, del repetido texto legal, se les dispensa en el citado
precepto del cumplimiento de la exigencia de tener la plena disponibilidad del
terreno en el que ha de ejecutarse la obra para iniciar el expediente de
contratación, ha de concluirse que no existe ningún impedimento jurídico para que
una sociedad mercantil pública pueda, en el caso de ejecución de una obra de las
indicadas en el artículo 129.2 del LCAP, iniciar el expediente de contratación sin
tener la disponibilidad del terreno preciso para ello […]
Sentada la anterior conclusión y siguiendo su curso, una vez iniciado, el expediente
de contratación sin que sea preciso para la iniciación del mismo tener la plena
disponibilidad del terreno, ha de determinarse si la disponibilidad de éste ha de
tenerse al tiempo de la adjudicación del contrato o si, por el contrario, cabe la
adjudicación del contrato sin tener esa disponibilidad. Esta cuestión no queda
resuelta expresamente por el artículo 129.2 de la LCAP ni tampoco por el artículo
139.3 del RCAP, que se limita a disponer que «cuando se trate de la realización de
alguna de las obras a que se refiere el artículo 129.2 de la Ley se estará a lo
dispuesto en el mismo en cuanto a la disponibilidad de los terrenos, pudiendo
comenzarse las obras si estuvieran disponibles los terrenos imprescindibles para
ello y completarse la disponibilidad de los restantes según lo exija la ejecución de
las mismas».
El artículo 129.2 de la LCAP tiene su origen en la disposición adicional segunda de
la Ley 9/1996, de 15 de enero, de medidas extraordinarias, excepcionales y
urgentes como consecuencia de la persistencia de la sequía. La norma contenida en
dicha disposición adicional, reproducida casi literalmente por el artículo 129.2 de la
LCAP, se justifica, según se dice en la Exposición de Motivos de la citada Ley
9/1996, en «la necesidad de asegurar la más rápida realización de las obras
previstas agilizando el procedimiento de contratación de las mismas».
Partiendo de la razón que justifica la norma del artículo 129.2 de la LCAP —agilizar
el procedimiento de contratación— y teniendo en cuenta, por una parte, que ni
dicho precepto ni el artículo 139.3 del RCAP exigen que la disponibilidad del terreno
deba tenerse al tiempo de la adjudicación del contrato y, por otra parte y sobre
todo, que no siempre será posible, aun contando con la debida previsión,
sincronizar el procedimiento de contratación con el procedimiento expropiatorio en
términos tales que la adquisición del terreno por vía expropiatoria tenga lugar, al
menos, en un momento inmediatamente anterior a la adjudicación, es razonable
admitir que el contrato pueda adjudicarse válidamente aunque en el momento de la
adjudicación no se tenga la disponibilidad del terreno preciso para la ejecución de la
obra.
AE [46] Dictamen 38/02 (Ref. A.G. Entes públicos)
Diferencias entre el régimen de revisión de precios en la LCE y la LCAP (pactado o
impuesto por ley, respectivamente). La aplicación de la revisión de precios no
supone modificación del contrato. No puede ejercitarse el «ius variandi» para
modificar la cláusula de revisión de precios durante la ejecución del contrato.
A la vista de los preceptos a que se ha hecho referencia, puede afirmarse que las
cláusulas de revisión de precios tienen su origen en el principio de equivalencia
128
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
económica o equilibrio financiero del contrato y constituyen una excepción al
principio «pacta sunt servanda». En tal sentido, los precios iniciales tienen vigencia
«rebus sic stantibus», siendo así que la consecución del equilibrio contractual
precisa de mecanismos que permitan adecuar la remuneración de la prestación del
contratista a las oscilaciones de los precios en el mercado, teniendo su origen tales
mecanismos de revisión en la doctrina del riesgo imprevisible, como medida de
protección del contratista, a partir del «Arrêt Compagnie Générale d´Eclariage de
Bordeaux» del Consejo de Estado francés. La jurisprudencia, interpretando la LCE,
actualmente derogada, vino a sentar una interpretación restrictiva de dichas
cláusulas, habida cuenta de «su carácter excepcional, en cuanto pugna con una
serie de principios físicos (sic) de la contratación administrativa, como son el de
riesgo y ventura, el de precio cierto, el de inmutabilidad del contrato <ex lege>, y
sobre la exigencia que ello comporta, de estimarse las estipulaciones que la
contengan, con un espíritu restrictivo, excluyendo interpretaciones analógicas o
ampliaciones no previstas expresa y categóricamente» (sentencia del Tribunal
Supremo de 30 de enero de 1995).
Dichas cláusulas de revisión de precios tienen en la LCAP un carácter imperativo, es
decir, operan «ope legis» y de forma ordinaria, a diferencia del régimen previsto en
la LCE, en la que sólo eran admisibles en virtud de la correspondiente previsión en
el pliego de cláusulas administrativas. En este sentido, es preciso señalar que las
citadas cláusulas se incorporan al contenido del contrato como cláusulas de
estabilización, sin que su aplicación origine una modificación contractual, siendo el
propio contrato el que establece de forma previsora las variaciones en el precio. Es
por ello que las modificaciones en el precio de los contratos administrativos operan
precisamente a través de dichas cláusulas de revisión, tomando como referencia la
evolución de los índices o fórmulas de carácter oficial que determina el propio
órgano de contratación. Asimismo, la generalización del sistema de revisión de
precios implica que lo que ha de establecerse mediante resolución motivada no es
la revisión, sino, precisamente, la improcedencia de la misma […]
En segundo lugar, y a la vista de las previsiones de la LCAP de las que resulta una
clara separación de régimen jurídico entre la modificación del contrato y la revisión
de precios, ni siquiera el órgano de contratación podría, unilateralmente y mediante
el ejercicio del «ius variando», alterar la previsión contractual sobre revisión de
precios.
En efecto, aunque en sentido amplio puede afirmarse que la revisión del precio de
un contrato es una modificación del mismo (novación objetiva a que se refiere el
artículo 1203.1 del Código Civil, entendida como novación impropia o simplemente
modificativa y no extintiva), dado que el precio es elemento esencial del contrato
(cfr. artículos 11.2.d) y 14 de la LCAP), es lo cierto que para dicho texto legal la
revisión de precios no constituye modificación del contrato. Así resulta de la propia
sistemática del texto legal de continua referencia que dedica a la revisión de precios
un Título separado —el Título IV del Libro I— del Título en el que se regula la
modificación de los contratos —Título III del Libro I— en el que, como consecuencia
de ello, no se contiene referencia alguna a la revisión de precios. Esta configuración
legal de la revisión de precios como un «aliquid» distinto de la modificación del
contrato y, por tanto, excluida del régimen jurídico de esta última queda
confirmada por la circunstancia de que el artículo 101 del RCAP, dispone que «no
tendrán carácter de modificación del contrato la alteración del precio por aplicación
de cláusulas de revisión, que se regirá por lo dispuesto en los artículos 103 a 108
de la Ley y en los artículos 104 a 106 de este Reglamento».
129
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
Pues bien, sustraída la alteración del precio del contrato por revisión del mismo del
régimen jurídico de modificación del contrato y quedando, por tanto, circunscrita
esta última a la modificación de la prestación que se obliga el contratista, sea en
sentido cuantitativo o en sentido cualitativo, no es jurídicamente posible, como se
ha dicho, que el órgano de contratación modifique, mediante el ejercicio del «ius
variandi» y al amparo del artículo 101 de la LCAP, la cláusula de revisión de precios
establecida en el contrato de que se trate. En suma, de la regulación formalmente
diferenciada de ambas materias modificación de los contratos y revisión de
precios— se deduce, acudiendo al propio contexto y sistemática de la LCAP, una
distinción también de naturaleza sustantiva, en la medida en que el legislador ha
querido que las modificaciones de los contratos administrativos puedan operar,
siempre que se den los requisitos establecidos para ello, sobre cualquier elemento
de dichos contratos salvo, precisamente, las cláusulas de revisión de precios.
En tercer lugar, una vez descartada, por las consideraciones precedentes, la
posibilidad de modificar la cláusula de revisión de precios prevista en el
correspondiente contrato por vía del ejercicio del «ius variando», es decir, por vía
de la potestad de modificar el contrato al amparo del artículo 101 de la LCAP, ha de
señalarse que tampoco resulta admisible la modificación de la repetida cláusula a la
vista del régimen jurídico al que específicamente se somete la revisión de precios. A
este respecto, y partiendo de la premisa de que la revisión de precios ha de
efectuarse mediante la aplicación de índices o fórmulas a que más adelante se hará
referencia, resulta categórica la regla del artículo 104.3 de dicho texto legal, según
el cual «el índice o fórmula de revisión aplicados al contrato será invariable durante
la vigencia del mismo ...». El mandato de invariabilidad de los mecanismos de
revisión de precios —índices o fórmulas— que establece el precepto que acaba de
transcribirse en lo pertinente es de por sí suficiente, haciendo en realidad
innecesaria cualquier otra argumentación, para concluir que ni el órgano de
contratación unilateralmente ni ambas partes de mutuo acuerdo pueden alterar
durante el curso de la ejecución del contrato —debiendo, sin duda alguna,
considerarse a estos efectos la prórroga del contrato, una vez expirado el plazo de
duración del mismo inicialmente convenido, como situación de ejecución del
contrato— el concreto sistema o mecanismo de revisión de precios que, previsto en
el pliego de cláusulas administrativas, sea aplicable al contrato, […]
La regla de invariabilidad de los mecanismos de revisión de precios que establece el
artículo 104.3 de la LCAP permite afirmar, sin lugar a dudas, la configuración de los
mecanismos de revisión de precios como materia de orden público, indisponible no
sólo a la voluntad de las partes sino incluso al propio órgano de contratación: éste
podrá excluir para un determinado contrato la revisión de precios (cfr. artículo
103.3 de la LCAP), pero un vez dispuesta su aplicación, el mecanismo o sistema a
través del cual ha de operar la revisión no es susceptible de alteración ni
cuantitativa ni cualitativamente.
AE [47] Dictamen 2/03 (Ref. A.G. Medio Ambiente)
(1) Se producen los efectos del silencio positivo por no resolución en el plazo de
tres meses de una reclamación de intereses por demora en el pago de las
certificaciones. NOTA: Véase la STS de 9-VII-2007, Recurso 10775/2004.
La consulta que se formula se circunscribe a la determinación de si procede o no la
estimación del recurso de reposición interpuesto por la empresa X contra la
resolución […] por la que se denegó la solicitud de abono de intereses por demora
130
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
en el pago del saldo de liquidación provisional de las obras en su día ejecutadas por
la empresa recurrente.
La estimación o desestimación del recurso depende, en lo que atañe al fondo del
asunto, de que se considere o no prescrito el derecho a los intereses de demora y,
en lo que a los aspectos procedimentales se refiere, de que se admita la existencia
de un acto presunto que, por el sentido positivo del silencio, obligue a la
Administración, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 43.4 a)de la Ley
30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones
Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC), a estimar el recurso
de reposición, sin perjuicio de que posteriormente se inicie procedimiento de
declaración de lesividad de la referida estimación, por silencio positivo, de la
solicitud de intereses de demora en caso de que la misma se considerase contraria
al ordenamiento jurídico por estar incursa en prescripción.
Procede, en consecuencia, abordar el examen de los dos aspectos aludidos de los
que depende la estimación o desestimación del recurso de reposición. A tales
efectos, en el presente informe se analizará, en primer lugar, si por el tiempo
transcurrido entre la solicitud de abono de intereses y la resolución denegatoria de
la misma debe apreciarse la existencia de un acto presunto que exija la estimación
del recurso de reposición y, en segundo lugar, si por haber prescrito el derecho a
los intereses procede su denegación mediante la desestimación del recurso o, caso
de no ser ello posible en virtud de lo dispuesto en el artículo 43.4 a) de la LRJPAC,
mediante la declaración de lesividad de la resolución estimatoria, por silencio
positivo, del recurso de reposición formulado por la empresa adjudicataria de las
obras.
Respecto a la primera de las cuestiones apuntadas, esto es, la determinación de si el
tiempo transcurrido entre la formulación de la solicitud de abono de intereses de
demora y la notificación de la resolución desestimatoria de la misma ha dado lugar a la
existencia de un acto presunto que, en virtud del sentido positivo del silencio
administrativo, determine la necesidad de resolver el recurso de reposición en sentido
estimatorio, han de tenerse en cuenta las consideraciones que seguidamente se
exponen.
De la documentación remitida se desprende que el recurrente formuló una primera
reclamación de intereses de demora con fecha de 7 de noviembre de 2001, que fue
reiterada el 21 de enero de 2002, una vez abonado por la Administración el saldo
de la liquidación provisional aprobada, dictándose resolución desestimatoria de
dicha solicitud el 20 de mayo de 2002. En consecuencia, ha de entenderse que
dicha resolución se dictó y notificó al interesado transcurrido el plazo máximo de
tres meses que, al efecto y a falta de previsión específica en la norma reguladora
del procedimiento, se prevé en el artículo 42.3 de la LRJPAC («cuando las normas
reguladoras de los procedimientos no fijen el plazo máximo, éste será de tres
meses ...»).
Pues bien, el artículo 43 de la citada LRJPAC dispone lo siguiente:
«1. En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, el vencimiento del
plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado o
interesados que hubieran deducido la solicitud para entenderla estimada o
desestimada por silencio administrativo, según proceda, sin perjuicio de la
resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 4
de este artículo.
131
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
2. Los interesados podrán entender estimadas por silencio administrativo sus
solicitudes en todos los casos, salvo que una norma con rango de Ley o norma de
Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario. Quedan exceptuados de esta
previsión los procedimientos de ejercicio de derecho de petición a que se refiere el
artículo 29 de la Constitución, aquellos cuya estimación tuviera como consecuencia
que se transfieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público
o al servicio público, así como los procedimientos de impugnación de actos y
disposiciones, en los que el silencio tendrá efecto desestimatorio […].
La excepción al carácter positivo del silencio administrativo en virtud de norma con
rango de ley, prevista en el artículo 43.2 de la LRJPAC, fue completada por la
disposición adicional vigésimo novena, apartado 2, de la Ley 14/2000, de 29 de
diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social que contiene
una relación de procedimientos en los que, como excepción a la regla del artículo
43.2 de la LRJPAC, el silencio tiene sentido negativo, es decir, desestimatorio de las
solicitudes de los interesados.
No estando el caso que aquí se examina incluido en ninguna de los supuestos a que
se refiere la disposición adicional vigésimo novena, apartado 2, de la citada Ley
14/2000 y a falta de norma con rango de Ley o de Derecho Comunitario que
atribuya sentido negativo al silencio en el concreto supuesto objeto de examen, el
transcurso del plazo de tres meses previsto en el artículo 42.3 de la LRJPAC sin que
la resolución haya sido notificada al interesado permite entender estimada por
silencio administrativo su solicitud de abono de intereses de demora.
Así las cosas, la resolución que con posterioridad al transcurso de dicho plazo
dictase la Administración habría de ajustarse a lo dispuesto en el artículo 43.4.a) de
la LRJPAC, a cuyo tenor «en los casos de estimación por silencio administrativo, la
resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser
confirmatoria del mismo», pues una actuación de la Administración en otro sentido,
es decir, una posterior resolución expresa denegatoria de la solicitud del interesado
estimada por silencio administrativo positivo sería contraria al acto administrativo
presunto, que constituye un auténtico acto administrativo, por lo que la
Administración estaría anulando dicho acto sin ajustarse a los cauces
procedimentales establecidos para su revisión de oficio, lo que constituiría un
supuesto de nulidad de pleno derecho con arreglo al artículo 62.1.e), inciso inicial,
de la LRJPAC.
En consecuencia, y dado que conforme al artículo 43.3 de la LRJPAC «la estimación
por silencio tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo
finalizado del expediente», la existencia en el presente caso de un acto presunto en
virtud de silencio administrativo positivo exige que la resolución expresa posterior a
la producción de dicho acto presunto sea confirmatoria del mismo, por lo que la
resolución de 20 de mayo de 2002 debería haber declarado la procedencia del
abono de los intereses de demora solicitados, de acuerdo con el sentido positivo del
silencio. No habiendo tenido ello lugar, la aplicación de las normas reguladoras del
silencio administrativo y de la producción de actos presuntos contenidas en los
artículos 42 y 43 de la LRJPAC impone la estimación del recurso de reposición
presentado por X.
Sentada la conclusión anterior, con arreglo a la cual la existencia de un acto
presunto estimatorio de la solicitud de abono de intereses de demora impide a la
Administración dictar posteriormente resolución expresa en sentido desestimatorio
de dicha solicitud y determina, por tanto, la necesidad de estimar el recurso de
132
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
reposición formulado por la sociedad interesada, procede examinar si las razones
de fondo, esto es, las relativas a la procedencia o improcedencia del abono de los
intereses de demora reclamados exigen igualmente la estimación del recurso de
reposición.
La cuestión apuntada resulta de suma trascendencia, pues las consecuencias varían
radicalmente según la solución que se adopte. Así, en el primer caso, esto es, en el
supuesto de que se considere que concurren, con arreglo a Derecho, razones que
determinen la procedencia de abonar los intereses de demora reclamados, debería
estimarse el recurso de reposición, por lo que la resolución del mismo coincidiría
con el sentido del acto presunto al que se ha aludido en el fundamento jurídico
anterior. Por el contrario, en el caso de que se apreciase la existencia de razones
jurídicas que determinen la improcedencia de abonar los intereses de demora
solicitados, ello implicaría que el acto presunto estimatorio de la solicitud de su
abono fuese contrario al ordenamiento jurídico, por lo que la solución pasaría, tal y
como se propone por la Secretaría General Técnica en la propuesta de resolución,
por dictar resolución estimatoria del recurso de reposición, por exigencia del
artículo 43.4. a) de la LRJPAC e iniciar seguidamente el oportuno procedimiento
para declarar la lesividad de dicha resolución, en la medida en que la misma estaría
reconociendo el derecho a unos intereses de demora que legalmente no procedería
abonar.
(2) El día siguiente al pago de la liquidación provisional es el «dies a quo» para
computar el plazo de prescripción del derecho al abono de los intereses por demora
en el pago de la liquidación provisional.
Ha de examinarse, por consiguiente, la procedencia o improcedencia de abonar
intereses por demora en el pago del saldo de la liquidación provisional aprobada, lo
que en la propuesta de resolución se vincula a la concurrencia de prescripción en
dicha reclamación.
La propuesta de resolución a que se refiere el presente informe considera que la
solicitud de intereses de demora se encuentra incursa en prescripción, al haber sido
formulada después del plazo de cinco años que el artículo 46 de la Ley General
Presupuestaria, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1091/1988,
de 23 de septiembre, establece como plazo de prescripción de las obligaciones a
cargo de la Hacienda Pública.
La apreciación de dicha prescripción se asienta en la propuesta de resolución sobre
la premisa de que «el derecho al reconocimiento por la Administración de la
obligación de pago de los intereses de demora por el retraso en el pago del saldo
de la liquidación provisional prescribe por el transcurso de cinco años desde el día
en que se cumplan nueve meses a partir de la recepción provisional y siempre que
durante estos cinco años no se haya intimado por escrito a la Administración para
que efectúe el pago del principal. Ello es así —prosigue la propuesta de resolución—
porque tal intimación, requisito necesario para el pago de los intereses pretendidos
según el artículo 172 del RCE, pudo realizarse desde el momento mismo en que se
cumplieron los aludidos nueve meses, sin esperar a que se hubiera efectuado el
cobro del principal como pretende el recurrente, ya que precisamente el pago a que
se refiere la intimación necesaria no es el de los intereses, sino el del principal
(saldo de liquidación) y mal se puede exigir éste cuando ya se haya cobrado...».
Este Centro Directivo no puede compartir la conclusión que se sostiene en la
propuesta de resolución por las razones que se expondrán seguidamente y que se
133
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
fundamentan en el análisis de la regulación y del tratamiento jurisprudencial en
materia de abono de los intereses por demora en el pago de las liquidaciones
provisionales en los contratos administrativos celebrados, como es el caso del
contrato reseñado en el antecedente 1º, bajo la vigencia del derogado Decreto
3410/1975, de 25 de noviembre, por el que se aprobó el RCE. Procede, en
consecuencia, examinar el tratamiento normativo y jurisprudencial del abono de
intereses por demora en el pago de las liquidaciones provisionales en los contratos
administrativos de obras.
El artículo 172 del RCE disponía lo siguiente: «Recibidas provisionalmente las obras
se procederá seguidamente a su medición general y definitiva, con asistencia del
contratista o de un representante suyo, formulándose por el facultativo de la
Administración director de las obras en el plazo de seis meses desde la citada
recepción la liquidación provisional de las realmente ejecutadas, tomando como
base para su valoración las condiciones económicas establecidas en el contrato.
Esta liquidación provisional será dada a conocer al contratista dentro de los seis
meses siguientes a la recepción provisional para que en el plazo de 30 días preste
su conformidad a la misma o manifieste los reparos que estime oportunos.
Dentro del plazo de nueve meses, contados a partir de la recepción provisional,
deberá aprobarse por la Administración la liquidación aludida y abonarse al
contratista el saldo, en su caso, resultante por el resto de la obra.
Si se produjera demora en el pago de dicho saldo el contratista tendrá derecho a
percibir el interés legal del mismo a partir de los nueve meses siguientes a la
recepción provisional, siempre que se intime por escrito a la Administración a dicho
pago».
Sobre la interpretación de este último párrafo del artículo 172 del RCE («Si se
produjera demora en el pago de dicho saldo el contratista tendrá derecho a percibir
el interés legal del mismo a partir de los nueve meses siguientes a la recepción
provisional, siempre que se intime por escrito a la Administración a dicho pago») la
doctrina mantenida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo puede resumirse de
la siguiente forma:
1. Inaplicación al ámbito de la contratación administrativa del artículo 1.110 del
Código Civil, a cuyo tenor «el recibo del capital por el acreedor, sin reserva alguna
respecto a los intereses, extingue la obligación del deudor en cuanto a éstos».
La doctrina del Tribunal Supremo es constante y reiterada en este punto. El Alto
Tribunal, en la sentencia 15 de abril de 1987, con cita de las sentencias de 16 de
febrero de 1983,22 de julio de 1983, entre otras, declara que: «...esta jurisdicción
tiene declarado que el citado artículo 1.110 (del Código Civil) no es aplicable a los
contratos administrativos regidos por disposiciones especiales en cuanto a intereses
abonables al contratista por vía de indemnización en caso de morosidad o cuando
los intereses del 4 por 100 tienen carácter de indemnización —sentencias de 13 de
diciembre de 1904 y 29 de noviembre de 1912 doctrina de actualidad, vistas
también las sentencias de 13 de febrero y 16 de noviembre de 1960, 28 de enero y
8 de febrero de 1963—, ya que en la penúltima dicha se asevera categóricamente
que no cabe admitir que el recurrente haya decaído de su derecho al percibo de
intereses por no haber reclamado su abono al recibir el importe de la cantidad
principal y ser de aplicación el artículo 1.110, y ello, porque como tiene declarado el
Tribunal Supremo en sentencias de 23 de abril de 1905 y 18 de abril de 1916, dicho
134
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
artículo se refiere tan sólo a las obligaciones que regula el derecho privado y no al
administrativo en el que se han de aplicar las disposiciones específicas al efecto’.
Tesis que ratifican también las de 9 de abril de 1976, 10 de abril y 30 de mayo de
1978, la de 2 de marzo de 1982 y la de 4 de mayo de 1979, que puntualiza,
respecto a la inaplicabilidad del repetido artículo 1.110, que este precepto ‘se
refiere a intereses en sentido propio y no al posible resarcimiento de los mayores
daños provocados por la mora de la Administración’.»
En el mismo sentido, la sentencia de 25 de junio de 1987, confirma los
razonamientos de la sentencia apelada, que coinciden con los de la anterior
sentencia de 18 de febrero de 1987, y con arreglo a los cuales se deniega la
aplicación del artículo 1.110 del Código Civil: «...por no ser aceptable la tesis de
que el recibo del capital, sin reserva alguna respecto de los intereses, extingue la
obligación en cuanto a éstos, pues de tal recibo no se puede deducir la renuncia a
los intereses ahora reclamados a tenor de la jurisprudencia del Tribunal Supremo,
dictada en materia de expropiación pero perfectamente aplicable al presente
supuesto, recogida, entre otras, en la sentencia de 18 de marzo de 1964, en la que
se estableció: ‘que aun dando por cierta la afirmación de que los demandantes
recibieron el justiprecio de la finca, sin hacer reserva alguna sobre el abono de
intereses, no puede aducirse de ella la caducidad del derecho a su percibo, ya que
no hay precepto administrativo alguno que obligue a formular esta reserva, por lo
que el crédito contra la Administración que tales intereses supone, puede
reclamarse sin más condición de caducidad que la que pudiera derivarse de su
prescripción; sin que por otra parte pueda estimarse aplicable a las obligaciones
administrativas la condición liberatoria establecida en el artículo 1.100 del Código
Civil, según doctrina recogida, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de
8 de febrero de 1963, que expresamente define la improcedencia de estimar
decaído de su derecho al percibo de intereses al que no los reclama en el momento
de abonarse el justo precio, que es cuando la Administración debe liquidarlos,
porque ningún precepto impone al expropiado la pérdida de este derecho porque la
Administración incumpla su obligación de hacerlos efectivos, por lo que hay que
reconocer el derecho al percibo de interés dentro del plazo general prescriptorio de
créditos contra el Estado’.»
Aplican la misma doctrina jurisprudencial las sentencias del Tribunal Supremo de 6
de mayo de 1988, 10 de octubre de 1987, 3 de octubre de 1987 y 30 de abril de
1988, entre otras muchas.
2. El dies a quo que determina el nacimiento de la obligación de pago de los
intereses de demora por la Administración es el día siguiente al transcurso de los
nueve meses a que se refiere el artículo 172 RCE, y no el día siguiente al de la
intimación al pago.
En la sentencia de 23 de mayo de 1989, con cita de otras muchas, se declara que
«...al interpretar el alcance y contenido del artículo 172 del RCE, tiene declarado
que ‘la recepción provisional de las obras es el momento inicial del cómputo de los
nueve meses a que alude el citado artículo’, a partir del cual y en el caso de que la
Administración abone el saldo resultante de la liquidación provisional, aprobada por
ésta, surge el derecho del contratista acreedor del saldo a que, además se le
abonen los intereses legales por demora en el referido pago».
En el mismo sentido, la sentencia de 6 de mayo de 1988 declara que: «...en
definitiva, la cuestión se circunscribe a decidir si el momento inicial que marca la
obligación de pago de intereses por demora es el transcurso de dichos nueve meses
135
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
o bien el ‘dies a quo’ empieza con la intimación al pago, cuestión que ha sido
resuelta por Sentencias de este Tribunal de 3, 6, 10 y 18 de octubre, 2 y 30 de
noviembre de 1987, 16 de abril de 1988, etc., en el primero de los sentidos por
entender: a) que dicha exégesis es la que emana de la literalidad del precepto y
está de acuerdo con el espíritu y finalidad del precepto; b) que cuando el legislador
quiso condicionar el mantenimiento de la obligación de pago de intereses al previo
requerimiento o reclamación así lo estableció, como ocurre con el supuesto del
artículo 45 de la Ley General Presupuestaria; y que el artículo 1.100 del Código
Civil no es aplicable a los contratos administrativos regidos en este particular por
disposiciones especiales».
En su sentencia de 3 de octubre de 1987 declara el Tribunal Supremo que: «...el
momento inicial que marca la obligación de pago de intereses por mora a que se
contraen los artículos 144, 172 y 176 del Reglamento en relación con los artículos
45 y 57 de la LCE es la fecha del transcurso de los tres, nueve y seis meses
establecidos en dichos preceptos y no el de la intimación; sin que la referencia a
ésta tenga otro alcance que el que se le da, es decir, la expresión de su necesidad
pero sin mención alguna a que tal momento sea el que fije el inicio del plazo para el
abono de intereses como por el contrario hizo cuando lo estimó oportuno así en el
artículo 45 de la Ley General Presupuestaria de 4 de enero de 1977 en que sitúa el
momento inicial en el pago de intereses desde que el acreedor reclame por escrito
el cumplimiento de la obligación; y como donde la norma no distingue no es dable
distinguir, ha de convenirse en que conforme a su sentido propio el momento inicial
viene determinado desde la recepción provisional y no desde la interpelación del
acreedor como recogen las Sentencias de las Salas 3ª y 4ª de 17 de mayo y de 18
de octubre de 1977...».
En idéntico sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio
de 1996.
3. Carácter meramente formal y no constitutivo de la interpelación de pago de
intereses por el contratista a la Administración.
Es muy reiterada la jurisprudencia que, contrariamente a lo sostenido en la
propuesta de resolución, atribuye a la interpelación del artículo 172 del RCE un
carácter no constitutivo de la mora. Así, en la sentencia de 30 de abril de 1988 se
declara que el artículo 172 del RCE evidencia «...el propósito de situar el
nacimiento de la mora a partir del momento en que se cumplen los nueve meses
siguientes a la fecha de la recepción provisional, sin que durante el indicado período
se haya hecho efectivo el pago, pero como cabe la posibilidad de que exista una
renuncia tácita del acreedor al abono de los intereses, exige que éste exprese en
otro caso su voluntad de percibirlos y para su debida constancia, la forma escrita en
la reclamación, que no es elemento constitutivo de la mora, sino simple requisito
formal eficazmente utilizable por el acreedor, mientras no prescriba su derecho a
reclamar los intereses».
La sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 1987 declara que «...el
derecho a los intereses surge ‘ex lege’, en el momento en que se cumplen los
requisitos señalados por la Ley —transcurso de nueve meses desde la recepción
provisional— y los efectos de la intimación se limitan al ejercicio de un derecho
reconocido por la Ley al contratista de cobro de los intereses de la liquidación, y que
una vez realizada la intimación sus efectos se retrotraen al plazo fijado de los nueve
meses, pues en el presente caso la intimación opera como requisito formal que pone
en marcha la actuación administrativa y no como condicionante de la constitución de
136
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
la mora; b) además el artículo 172 citado no señala o fija límite a la intimación y el
artículo 1100 del Código Civil no es aplicable a los contratos administrativos, regidos
en este particular por disposiciones especiales».
En el mismo sentido se expresa la sentencia de 23 de mayo de 1989, a cuyo tenor
«...la exigencia legal de la intimación, que el aludido precepto reglamentario
establece, opera solamente como requisito formal consecuente con el principio
dispositivo en la exigencia de sus derechos que tiene los acreedores y que provoca
la actuación administrativa en el caso de que la Administración voluntariamente no
los hubiera reconocido y satisfecho, pero no es la intimación del acreedor
condicionante constitutivo de la mora; no habiendo de desconocerse que la causa
extintiva de la obligación de pago de intereses legales establecida en el artículo
1.100 del Código Civil, no es de aplicación a los contratos administrativos de la
naturaleza jurídica de los de la actual referencia, regidos por disposiciones
especiales».
La sentencia de 25 de abril de 1988 abunda en la anterior tesis, señalando que
«...ésta (la intimación) tiene el carácter de requisito formal no condicionante de la
constitución en mora, porque además el artículo 172 del Reglamento General de
Contratación del Estado no señala ni pone límites a la intimación, pues el artículo
1.100 del Código Civil no es aplicable a los contratos administrativos, regidos en
este particular, por disposiciones especiales».
4. Posibilidad de que la interpelación se produzca antes o después del abono del
principal adeudado.
Son también muy numerosas las sentencias del Tribunal Supremo que reconocen el
derecho del contratista a los intereses de demora por retraso en el pago del saldo
de la liquidación provisional, una vez transcurridos los nueve meses a los que se
refiere el artículo 172 del RCE, y con interpelaciones del contratista anteriores o
posteriores al pago del principal.
En las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de abril de 1988, entre otras muchas,
se declara el derecho del contratista a los intereses de demora en supuestos en los
que la intimación es posterior al abono del principal adeudado, viniendo referida la
intimación del artículo 172 del RCE no al abono del principal, como sostiene la
propuesta de resolución, —«...ya que precisamente el pago al que se refiere la
intimación no es el de los intereses sino el del principal (saldo de liquidación) ...»—,
sino al de los intereses de demora.
La sentencia de 30 de abril de 1988, parte de los siguientes presupuestos fácticos:
«Teniendo en cuenta, que según se deduce de lo actuado, la obra se recibió
provisionalmente el 12 de julio de 1979, la liquidación provisional se aprobó el 9 de
octubre de 1982 y se abonó su importe ... el 25 de octubre de 1982, transcurridos
los nueve meses desde la fecha de la recepción provisional, se trata de
establecer: a) si la intimación para el percibo de intereses, mediante escrito de 28
de octubre de 1982, cursado a la Junta, sitúa en el momento de efectuarla el
nacimiento de la mora como la Administración pretende para amparar su actitud de
impago...», declarando el Tribunal Supremo en dicha sentencia la procedencia de
los intereses de demora así reclamados.
El supuesto de hecho examinado en la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de
abril de 1988 responde al mismo esquema temporal de reclamación de los intereses
de demora posterior al pago del principal: «...siendo aprobada la liquidación
137
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
provisional en 25 de febrero de 1982 y abonado su importe ... mediante dos
talones, el día 14 de diciembre de 1982, que una vez cobrados, determinaron la
reclamación de los intereses de demora mediante escrito de 17 de diciembre de
1982», declarando el Tribunal Supremo la procedencia de los intereses de demora
solicitados.
En otras ocasiones (vid, por todas, sentencia de 23 de mayo de 1989, el Tribunal
Supremo declara la procedencia de intereses reclamados por el contratista antes
del abono del saldo de la liquidación provisional adeudada, y cuyo montante se
concreta en una segunda reclamación posterior al cobro del principal.
Expuesto, en los términos anteriores, el criterio mantenido por la jurisprudencia del
Tribunal Supremo en relación con el abono de intereses por demora que regulaba el
artículo 172 del RCE, ha de examinarse si la reclamación de intereses formulada
por X está incursa o no en prescripción, cuestión que depende de cómo deba
computarse el plazo de cinco años que para el reconocimiento de obligaciones a
cargo de la Hacienda Pública establece el artículo 46 de la LGP y, más
concretamente, de la determinación de cuál haya de ser el dies a quo o momento
inicial en el cómputo del referido plazo de cinco años.
En relación con esta cuestión se mantienen distintas posturas en el recurso de
reposición y en la propuesta de resolución. Así, entiende el recurrente que el
cómputo del plazo de prescripción en la reclamación de los intereses de demora se
ha de iniciar desde el momento de pago del principal, pues sólo entonces la
obligación de intereses deviene vencida y líquida. Por el contrario, la propuesta de
resolución entiende que el referido plazo de prescripción comienza desde el día
siguiente al del transcurso de los nueve meses a que alude el artículo 172 del RCE,
pues «... tal intimación, requisito necesario para el pago de los intereses
pretendidos según el artículo 172 del RCE pudo realizarse desde el momento mismo
en que se cumplieron los aludidos nueve meses, sin esperar a que se hubiera
efectuado el cobro del principal como pretende el recurrente...».
Pues bien, este Centro Directivo considera que el plazo de cinco años de
prescripción del derecho al reconocimiento de los intereses de demora a que se
refiere el artículo 172 del RCE comienza a computarse desde el momento en el que
se efectúa el pago del saldo resultante de la liquidación provisional, tal y como
sostiene el recurrente y no desde la fecha en que vence el plazo de nueve meses
contados desde la recepción provisional, y ello con fundamento en las
consideraciones que seguidamente se exponen.
En primer lugar, porque así se desprende del propio concepto de la obligación de
abonar intereses de demora que, constituyendo una obligación accesoria respecto
de la obligación del pago del principal, tiene esencialmente una configuración
temporal en razón del presupuesto de hecho a que responde dicha obligación. El
abono de intereses de demora tiene por objeto, y tal es su razón de ser, compensar
o indemnizar el perjuicio que se causa al acreedor de una suma de dinero por no
disponer de ella en el tiempo en que dicha suma debió entregársele; resarcen o
indemnizan, pues, los intereses de demora al acreedor por el perjuicio que se le
causa durante el tiempo en que estuvo privado del capital, es decir, durante el
tiempo transcurrido desde que debió entregársele la suma de dinero adeudada
hasta que ésta le es efectivamente abonada. Es, pues, el derecho del acreedor a los
intereses de demora un derecho delimitado en el tiempo por dos momentos
precisos: el término inicial o momento en que comienzan a devengarse los
intereses y que no es otro que la fecha en que debió hacerse el pago del principal al
138
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
acreedor, pues es a partir de dicha fecha cuando, de no efectuarse en ella el pago
del principal, comienza a producirse el perjuicio al acreedor, y el término final o
momento en que, por haberse hecho el pago al acreedor de la suma de dinero que
se le adeudaba, deja de producirse el perjuicio a cuya compensación o
resarcimiento tienden los intereses de demora. Pues bien, partiendo de la anterior
configuración del derecho a los intereses de demora, no resulta en modo alguno
coherente con dicha configuración que el plazo de prescripción del derecho a
reclamar intereses corra desde el momento en que éstos comiencen a devengarse,
es decir, desde la fecha en que debió hacerse el pago del principal al acreedor
(vencimiento del plazo de nueve meses a contar desde la recepción provisional de
la obra), pues si los intereses de demora compensan, según lo dicho, el perjuicio
que se causa al acreedor por no disponer de la suma de dinero que se le adeuda en
el tiempo en que debió entregársele, lo lógico es entender que el plazo de
prescripción del derecho a reclamar intereses comience a correr cuando deja de
producirse ese perjuicio, lo que tiene lugar cuando se le abona el principal, pues es
en ese momento cuando el derecho del acreedor queda consumado. Dicho en otros
términos, si los intereses de demora compensan al acreedor del perjuicio antes
indicado, no tiene sentido situar el término inicial del plazo de prescripción del
derecho a los intereses en un momento, cual es el de la fecha en que debió hacerse
el pago del principal al acreedor (vencimiento del plazo de nueve meses contados
desde la recepción provisional), en que el perjuicio al acreedor comienza a
producirse y en el que el derecho del mismo a los intereses está en fase de
generación y no, por tanto, consumado, consumación que tendrá lugar cuando se le
abone el principal y, por ende, haya cesado el perjuicio.
En segundo lugar, y como consecuencia de lo anterior, la determinación del importe
de dichos intereses, esto es, la concreción del quantum de aquella obligación, exige
conocer el capital o principal adeudado, la tasa o tipo de interés aplicable y, como
tercer y fundamental elemento, el tiempo transcurrido desde que dicho principal
hubo de ser satisfecho hasta que efectivamente se abonó. Así las cosas, difícilmente
puede sostenerse que el plazo de prescripción del derecho a reclamar los intereses
comienza en un momento anterior al del pago del principal, por cuanto que la
reclamación efectuada en tal momento, si bien admisible desde un punto de vista
teórico, habría de ser por fuerza una reclamación abstracta o genérica y referida a los
intereses que se vayan adeudando, de cuantía incierta e indeterminada en el
momento en el que se efectuase la reclamación, una reclamación, en suma,
incompleta, que exigiría una ulterior concreción de su contenido en el momento en
que éste resultara cuantificado y conocido su importe, lo que tiene lugar cuando se
abona el principal. Y no parece lógico hacer depender el inicio del cómputo en del
plazo de prescripción del derecho a reclamar los intereses de demora de un momento
(el transcurso de nueve meses siguientes a la recepción provisional) en el que, por
no haberse producido el pago del principal, resulta absolutamente imposible conocer
la cuantía o importe de la obligación de abonar intereses de demora.
La aplicación de la teoría de la «actio nata», conforme a la cual el plazo de
prescripción de las acciones comienza a correr desde el día en que pudieron ser
ejercitadas (artículo 1969 del Código Civil), tiene como lógica consecuencia en el
supuesto que se examina que el dies a quo o término inicial en el cómputo del
plazo de prescripción del derecho a los intereses de demora sea aquél en el que
este derecho esté consolidado o, lo que es igual, su cuantía esté determinada, lo
que tiene lugar en la fecha en que la Administración abone al contratista el principal
(importe de la liquidación provisional), pues en ese momento se sabrá ya el tercer
y fundamental elemento o factor, hasta entonces desconocido, para cuantificar la
139
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
deuda de intereses, cual es el tiempo transcurrido desde que hubo de abonarse el
principal hasta que efectivamente se abonó.
En tercer lugar, el criterio que aquí se mantiene es el que resulta más acorde con la
interpretación jurisprudencial del artículo 172 del RCE. Fijando dicho precepto un
plazo de nueve meses a contar desde la fecha de la recepción provisional y siendo
el día siguiente al del vencimiento de dicho plazo el día en que comienzan a
devengarse intereses de demora, han de distinguirse dos plazos. En primer lugar, el
plazo por el que se devengan intereses, plazo cuyo término inicial es, según lo
dicho, el día siguiente al del vencimiento del plazo de nueve meses contados desde
la recepción provisional y cuyo término final es la fecha en que se efectúa el pago
del importe de la liquidación provisional. En segundo lugar, el plazo de prescripción
del derecho a los intereses, plazo de cinco años cuyo término inicial se sitúa en la
fecha en que se abona el importe de la liquidación provisional, pues en esta última
fecha es cuando, por cesar el perjuicio causado al acreedor, se consolida el derecho
de éste y queda concretado el importe de la obligación de abonar intereses de
demora.
A modo de recapitulación, la correcta interpretación del artículo 172 del RCE
postula entender que, transcurridos nueve meses desde la fecha de la recepción
provisional sin que el saldo resultante de la misma haya sido abonado al
contratista, comienzan a devengarse ex lege los intereses de demora, sin que la
intimación del contratista —acreedor tenga carácter constitutivo de la mora
administrativa, sino carácter de requisito formal acreditativo de la ausencia de una
renuncia tácita al abono de los mismos, y sin que la intimación tenga más límites
que los impuestos por la prescripción del propio derecho al abono de los intereses,
sometido al plazo de cinco años del artículo 46 de la LGP, computados no desde la
fecha en que venza el plazo de nueve meses desde la recepción provisional, sino
desde la fecha en que se hace el pago de la liquidación provisional que es cuando
cesa el perjuicio producido al acreedor-contratista, consolidándose el derecho de
éste y cuando, por ende, queda concretada la cuantía o importe de la obligación de
abonar intereses de demora.
Lo anterior no impide, como ya se ha indicado, que el contratista pueda reclamar
con anterioridad al pago del principal el abono de los intereses de demora, pero sin
que resulte admisible convertir esta posibilidad en exigencia a la que se vincule una
eficacia interruptiva de la prescripción del derecho del contratista en términos tales
que, de no efectuar esa reclamación con anterioridad al pago del principal, pierda
su derecho por prescripción. No parece admisible, en suma, entender que ante la
mora de la Administración en satisfacer el principal adeudado, el contratista venga
obligado, so pena de perder su derecho por prescripción, a efectuar una o sucesivas
reclamaciones de intereses de carácter abstracto o genérico durante un período de
tiempo en el que, por falta de pago del principal, sigue produciéndosele un perjuicio
y siguen devengándose, para compensarlo, intereses de demora.
Finalmente, la conclusión que aquí se sostiene, con arreglo a la cual el día inicial en
el cómputo del plazo de prescripción de cinco años del derecho al abono de los
intereses de demora a favor del contratista se vincula al momento en el que se
satisface por la Administración el importe del principal adeudado, es la que parece
más avalada por la jurisprudencia.
Así, en la sentencia de 23 de mayo de 1989, declara el Tribunal Supremo lo
siguiente:
140
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
«Aplicando dicha doctrina y jurisprudencia en la interpretación del citado precepto
reglamentario al supuesto de actual referencia, se ha de tener en cuenta que, se
encuentra demostrado en las actuaciones que la entidad reclamante realizó la
intimación al pago de los intereses el 17 de diciembre de 1982,..., antes incluso se
haber recibido el saldo de la liquidación provisional adeudada, pero como hasta que
no efectuara dicho cobro no podía concretar la cantidad que le correspondía en
concepto de intereses de demora, es por lo que, el 1 de febrero,..., reitera la
petición de pago de intereses de demora que considera adeudados, fijando la
cantidad concreta de los mismos».
La sentencia parcialmente transcrita no aborda propiamente el problema de la
prescripción del derecho a los intereses de demora, pero resulta esclarecedora en la
medida en que considera admisible la intimación al pago de los intereses anterior al
pago del principal («...antes incluso de haber percibido el saldo de la liquidación
provisional adeudada...»), remitiendo la concreción de la cantidad reclamada a una
reiteración de la petición posterior al pago del principal.
Es la sentencia de 3 de febrero de 2003, dictada en casación para la unificación de
doctrina, la que, sin llegar a resolver el recurso, por falta de invocación por el
recurrente de sentencias de contraste en las que se sostengan pronunciamientos
distintos, parte de la premisa incontrovertida de que el plazo de cinco años de
prescripción en el pago de intereses de demora tiene lugar desde la completa
extinción de las relaciones jurídicas derivadas del contrato administrativo, lo que se
produce cuando el contratista cumple su obligación de entrega de las obras, bienes
o servicios objeto del contrato y la Administración cumple la obligación de pago que
por su parte le incumbe. En concreto la referida sentencia declara lo siguiente:
«Para resolver el recurso de casación para la unificación de doctrina deducido por
XX, S.A. es esencial tener en cuenta, como consta en la sentencia impugnada, que
la recepción provisional de las obras tuvo lugar el 22 de junio de 1989... El 24 de
octubre de 1989 se suscribió un acta de recepción en que la Comisión Receptora
acordó recibir las obras por encontrarse ejecutadas de acuerdo con el proyecto
aprobado (...), con lo que tuvo lugar la recepción definitiva. Igualmente consta que
los pagos de las dos certificaciones de obra (...) tuvieron lugar el 24 de enero de
1990 (...) y el 26 de abril de 1990(...). De ello hemos de deducir , como lo hizo la
sentencia impugnada, que el 26 de abril de 1990, cuando se pagó la segunda
certificación de obra, sin reclamación alguna pendiente, se habían concluido las
relaciones jurídicas derivadas del contrato administrativo suscrito el 30 de mayo de
1988 entre el Ayuntamiento de R y XX, S.A.(...)
De lo expuesto resulta que cuando XX, S.A. presentó su solicitud de pago de
intereses de demora de las certificaciones de obra el 15 de diciembre de 1995—
había transcurrido el plazo de prescripción de cinco años (plazo que no se discute),
computado desde la completa extinción de las relaciones jurídicas derivadas del
contrato, por lo que la sentencia desestimatoria que se impugna, que declaró dicha
prescripción, se ajusta a derecho […]
Este requisito (alegación de sentencias de contraste) no se cumple respecto a
ninguna de las sentencias alegadas por XX, S.A. como de contraste, ya que en
ninguna de ellas se aborda el problema esencial de si la relación jurídica contractual
se encontraba o no concluida cuando se inició el plazo de prescripción establecido
para reclamar los intereses de demora por retraso en el pago de las certificaciones,
plazo que debe contarse precisamente desde la conclusión de dicha relación
jurídica».
141
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
Dado que, por las razones expuestas, a juicio de este Centro Directivo el dies a quo
en el cómputo del plazo de cinco años de prescripción del derecho a reclamar los
intereses de demora por retraso en el pago del importe de la liquidación provisional
de los contratos administrativos comienza no el día siguiente al del transcurso de
los nueve meses a los que alude el artículo 172 del RCE, sino el día en que se
produce el pago del principal adeudado, ello determina la imposibilidad de apreciar
la prescripción del derecho a los intereses de demora reclamados por la empresa X
y, en consecuencia, la procedencia de acordar la estimación del recurso de
reposición aducido contra la resolución de 20 de mayo de 2002.
Como quiera que la estimación que aquí se propone, basada en razones de fondo
ante la imposibilidad de apreciar prescripción del derecho a los intereses de
demora, coincide con el sentido positivo del silencio administrativo generador del
acto presunto de estimación de la solicitud del contratista a que se aludió en el
fundamento jurídico II del presente informe, no procede la incoación de
procedimiento alguno de declaración de lesividad, siendo innecesaria cualquier otra
consideración jurídica al respecto.
En atención a todo lo expuesto, la Abogacía General del Estado-Dirección del
Servicio Jurídico del Estado somete a la consideración de V.I las siguientes
conclusiones:
Primera.— De conformidad con lo dispuesto en los artículos 42.3 y 43.2 de la
LRJPAC, la solicitud de abono de intereses de demora formulada por la sociedad X
debe entenderse estimada por silencio administrativo, teniendo ello por
consecuencia, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 43.4.a) de dicho texto
legal, que deba estimarse el recurso de reposición interpuesto por dicha sociedad
[…]
Segunda.— El dies a quo o término inicial del plazo de prescripción del derecho al
abono de los intereses de demora por retraso en el pago del importe de la
liquidación provisional de un contrato administrativo es el día siguiente al del pago
de la liquidación provisional.
Tercera.— En atención a lo expuesto en la conclusión precedente, no cabe apreciar
prescripción en la solicitud de intereses de demora formulada por X, por lo que
procede la estimación del recurso de reposición interpuesto por dicha sociedad […]
sin que, en consecuencia, se aprecie fundamento jurídico suficiente para la
incoación de procedimiento de declaración de lesividad.
AE [48] Dictamen 5/03 (Ref. A.G. Fomento)
Convenios de colaboración con sujetos de derecho privado. La inexistencia de una
contraprestación pecuniaria a cargo de la Administración es un elemento relevante
para considerar que el objeto del convenio no coincide con el de los contratos
típicos regulados en la LCAP, respecto de los que la existencia de precio es requisito
esencial.
El artículo 3.1 de la LCAP dispone que «quedan fuera del ámbito de la presente
Ley: (...) d) Los convenios de colaboración que, con arreglo a las normas
específicas que los regulan, celebre la Administración con personas físicas o
jurídicas sujetas al derecho privado, siempre que su objeto no esté comprendido
en los contratos regulados en esta Ley o en normas administrativas especiales »
[…]
142
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
Acudiendo a la consideración conjunta de las previsiones del Convenio, debe
señalarse que, aunque las actuaciones a que se refiere la cláusula primera se
correspondan materialmente con el objeto del contrato de obras, de servicios y de
consultoría, estas figuras contractuales típicas se definen en el Derecho privado,
entre otras características, por la existencia de precio (cfr. artículo 1544 del Código
Civil) y lo propio ocurre en la LCAP. Así, la fijación del precio es, conforme al
artículo 11.2 de la LCAP, un requisito necesario para la celebración de un contrato
administrativo, salvo que expresamente se disponga otra cosa en la propia LCAP;
en el mismo sentido, pero con mayor concreción, el artículo 14.1 del repetido texto
legal dispone que «los contratos tendrán siempre un precio cierto, que se expresará
en moneda nacional y se abonará al contratista en función de la prestación
realmente efectuada y de acuerdo con lo convenido». Pues bien, si los contratos
típicos a los que corresponden materialmente las actuaciones que se detallan en la
cláusula primera, es decir, los contratos de obras, servicios y consultoría requieren
la existencia de un precio cierto que ha de abonarse al contratista como derecho
que éste adquiere por la prestación que se obliga a realizar y que constituye la
remuneración de esa prestación, este requisito esencial no se cumple en el caso de
que se trata, ya que X, S.A. no percibe contraprestación pecuniaria alguna, es
decir, precio, por las actuaciones que se obliga a realizar; así, la cláusula quinta
dispone que «X, S.A. aportará sus medios personales y materiales para la ejecución
del presente convenio, asumiendo la totalidad de los costes generados por la
aportación y empleo de dichos medios, sin que, en consecuencia, tenga derecho a
reclamar cantidad alguna de la Administración del Estado». No desvirtúa esta
consideración la circunstancia de que la cláusula séptima prevea la constitución, por
parte de la Administración del Estado, de un fondo para sufragar «los gastos
generados por el empleo, por parte de X, S.A. de medios personales y materiales
propios de terceros con los que haya contratado», ya que, como la propia cláusula
indica, se trata de abonar los gastos o costes que se causen por el empleo de
medios de terceros con los que tenga que contratar X, S.A. pero no de abonar a
esta sociedad la remuneración correspondiente a la realización por ella de las
actuaciones a que se obliga y cuyo coste, en cuanto a los medios personales y
materiales propios de ella, asume en su totalidad la repetida sociedad; así lo pone
de manifiesto, además, el sistema previsto en relación con dicho fondo.
No existiendo, pues, precio por la prestación a que se obliga X, S.A. y siendo el
precio, según lo dicho, requisito inexcusable para la existencia de los contratos a
que se refiere el LCAP, se aprecia la condición a que se supedita por el artículo
3.1.d) de dicho texto legal la posibilidad de celebrar convenios de colaboración —
que el objeto del convenio de colaboración no esté comprendido en los contratos
regulados en la repetida Ley o en normas administrativas especiales—, siendo, en
consecuencia, admisible la celebración del convenio de colaboración.
AE [49] Dictamen 15/03 (Ref. A.G. Entes públicos)
La mera ratificación de su oferta económica, realizada por una empresa incursa en
presunción de temeridad, no puede entenderse como justificación de la proposición.
Supuestos en que procede incautar la garantía provisional a una empresa incursa
en presunción de temeridad. NOTA: Véase la STS de 4-XII-2006, Recurso
8539/2003.
La Abogacía General del Estado-Dirección del Servicio Jurídico del Estado ha
examinado la consulta de V.I. sobre la procedencia de rechazar, por
desproporcionada o temeraria, la oferta presentada y de incautar la garantía
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HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
provisional constituida por uno de los licitadores admitidos en el procedimiento
tramitado para la adjudicación, por concurso, del contrato de obras […]
De acuerdo con la tramitación prevista, se comunicó a las empresas constituidas en
UTE la presunción de que su proposición no podía ser cumplida como consecuencia
del carácter desproporcionado o temerario de su oferta económica, recabando la
oportuna justificación de la misma que, una vez presentada (cfr. antecedente
cuarto), no fue considerada suficiente por el informe técnico para desvirtuar aquella
presunción (antecedente quinto), motivando la propuesta de adjudicación del
contrato a la siguiente proposición mejor valorada […]
La justificación de su oferta presentada por la UTE licitadora no fue, sin embargo,
una justificación propiamente dicha, sino la mera ratificación de la oferta
económica, una vez constatado que no adolecía de errores, pero sin ofrecer
explicación alguna de la baja ofertada que permitiera valorar si la proposición podía
o no ser cumplida en los términos ofertados, razón por la que, acertadamente, el
órgano de contratación consideró «preciso solicitar a la licitadora […] una aclaración
mucho más concreta de la aportada hasta ahora sobre los términos de su oferta
que permita tomar una decisión».
Y se considera acertada esta decisión del órgano de contratación por cuanto, si bien
la carga de justificar la viabilidad de la oferta incursa en presunción de temeridad
corresponde a la licitadora, sin que la mera ratificación de tal oferta pueda tomarse
como tal, no cabe duda de que el interés de la Administración reside en adjudicar el
contrato a la oferta más ventajosa que pueda ser cumplida, sin que tal decisión se
pueda adoptar con pleno conocimiento de causa cuando no se conocen las razones
que motivan una baja que, por superar un límite fijado en el pliego, permite
presumir que la proposición no podrá ser cumplida, pero que puede estar
justificada y no impedir el cumplimiento de la proposición que, en principio, resulta
ser la más ventajosa para la Administración […]
Finalmente, sobre la posibilidad de incautar la garantía provisional constituida por la
UTE cuya proposición se entendiera, de acuerdo con lo expuesto, que no puede ser
cumplida apreciando a tal efecto el carácter desproporcionado o temerario de su
oferta económica, debe tenerse en cuenta la previsión contenida en el artículo 62
del RCAP, a cuyo tenor:
«1. Si algún licitador retira su proposición injustificadamente antes de la
adjudicación o si el adjudicatario no constituye la garantía definitiva o, por causas
imputables al mismo, no pudiese formalizarse en plazo el contrato, se procederá a
la ejecución de la garantía provisional y a su ingreso en el Tesoro Público o a su
transferencia a los organismos o entidades en cuyo favor quedó constituida. A tal
efecto, se solicitará la incautación de la garantía a la Caja General de Depósitos o a
los órganos equivalentes de las Comunidades Autónomas o Entidades locales donde
quedó constituida.
2. A efectos del apartado anterior, la falta de contestación a la solicitud de
información a que se refiere el artículo 83.3 de la Ley, o el reconocimiento por parte
del licitador de que su proposición adolece de error, o inconsistencia que la hagan
inviable, tendrán la consideración de retirada injustificada de la proposición».
El precepto transcrito, que desarrolla las previsiones del artículo 35.2 de la LCAP,
equipara a la retirada injustificada de la proposición antes de la adjudicación a que
se refiere el precepto legal (con la consiguiente incautación de la garantía
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HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
provisional que el mismo establece) los supuestos en que, estando la oferta incursa
en presunción de temeridad y habiéndose recabado del licitador la información
oportuna, bien no se obtiene respuesta alguna al requerimiento, o bien, existiendo
tal respuesta, el licitador reconoce el error cometido en la proposición, o la
inconsistencia de la misma la hace inviable.
En el caso sometido a consulta, deben descartarse los dos primeros supuestos de
los tres mencionados en el referido precepto, pues la UTE licitadora dio respuesta a
los dos requerimientos de justificación de su oferta que le dirigió la Presidenta de la
Mesa de Contratación, negando expresamente en el primero de los escritos
presentados a tal efecto la existencia de error en su oferta económica, que por ello
fue ratificada por las empresas constituidas en UTE.
La cuestión ha de centrarse, por tanto, en el tercero de los supuestos recogidos por
el precepto reglamentario, que exige la «inconsistencia» de la información ofrecida
por el licitador y, por ello, de la justificación de que su proposición puede ser
cumplida, considerándose por ello inviable.
Pues bien, de la dicción literal y de la finalidad del precepto se deduce que el mismo
no contempla todos los supuestos en los que la información facilitada por el
licitador cuya oferta estaba incursa en presunción de temeridad no permite
desvirtuar tal presunción, a juicio del órgano de contratación, que por ello no
adjudica el contrato a esa proposición pese a ser la más ventajosa, por entender
que la misma es inviable. Por el contrario, el precepto exige la «inconsistencia»,
esto es, la falta de consistencia, coherencia, razonabilidad o lógica interna de la
información ofrecida, que es lo que puede equiparase a la retirada injustificada de
la oferta, de acuerdo con la finalidad de la norma, pero que no abarca los supuestos
en que la justificación ofrecida es consistente y ofrece la necesaria coherencia o
lógica interna en su razonamiento, aunque no merezca credibilidad al órgano de
contratación o no permita desvirtuar la presunción de que la proposición no será
cumplida. Efectivamente, en estos supuestos existirá una justificación insuficiente
de la proposición, pero no puede entenderse retirada la proposición sin justificación,
que es lo que motiva la incautación de la fianza según el precepto legal respecto al
cual el desarrollo reglamentario no puede incurrir en extralimitación.
En el caso a que se refiere la consulta, la información ofrecida por la UTE licitadora
ante la solicitud de «una aclaración mucho más concreta (...) sobre los términos de
su oferta» que la aportada inicialmente no puede, en modo alguno calificarse de
inconsistente a efectos de la incautación de la garantía provisional prevista en el
artículo 62 del RCAP, pues tal información explica con claridad las causas de la baja
ofertada, fundada en el ahorro de costes derivado de la supresión de determinadas
unidades de obra previstas en el proyecto que se consideran innecesarias al ser los
terrenos de mayor calidad a la prevista. La consistencia o razonabilidad de la
justificación se reconoce por el propio informe técnico que examina tal información
al admitir que «la misma pueda expresar la razón de la baja ofertada», aunque se
considere que la proposición no puede ser cumplida por cuanto entraña una
modificación no aprobada del proyecto.
AE [50] Dictamen 49/03 (Ref. A.G. Entes públicos)
Objeto posible de los convenios de colaboración celebrados por el operador del
servicio postal universal.
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HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
Los convenios de colaboración que celebre la sociedad estatal «Correos y
Telégrafos, S.A.» con las Administraciones públicas para la prestación de las
actividades propias de su objeto social al amparo del artículo 58 de la Ley 14/2000
pueden incluir todos los servicios relacionados con el objeto social de dicha
sociedad que se le encomienden, incluidos o no en servicio postal universal y
reservados o no a la referida social estatal, cuya prestación debe asumir
obligatoriamente la referida social estatal de conformidad con su objeto social y de
acuerdo con el precepto citado.
AE [51] Dictamen 1/04 (Ref. A.G.-Administraciones Públicas)
(1) El pliego debe establecer de manera concreta y precisa los medios que se
exigirán a las empresas para acreditar su solvencia, sin que sea admisible la mera
remisión a los artículos de la Ley.
Interesa traer a colación las consideraciones que refleja la Instrucción 1/2003 de la
Abogacía General del Estado para la unificación de criterios en la emisión, por parte
de las Abogacías del Estado de los Departamentos ministeriales, de informes sobre
pliegos de cláusulas administrativas, que se refiere en su apartado 7 a la
determinación de los criterios de selección de las empresas señalando lo siguiente:
«El artículo 15.1, párrafo primero, del LCAP dispone que ‘podrán contratar con la
Administración las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, que
tengan plena capacidad de obrar y acrediten su solvencia económica, financiera y
técnica o profesional, requisito este último que será sustituido por la
correspondiente clasificación en los casos en que con arreglo a esta Ley sea
exigible’, añadiendo el apartado 3 de dicho precepto que ‘en los casos en que sea
necesario justificar la solvencia económica, financiera, técnica o profesional, los
órganos de contratación precisarán en el anuncio los criterios de selección en
función de los medios de acreditación que vayan a ser utilizados de entre los
reseñados en los artículos 16 a 19’. Estos últimos preceptos enumeran los medios
por los que ha de justificarse la solvencia económica y financiera (artículo 16), la
solvencia técnica en los contratos de obras (artículo 17), la solvencia técnica en los
contratos de suministro (artículo 18) y la solvencia técnica o profesional en los
restantes contratos (artículo 19).
La previsión del artículo 15, apartados 1 y 3, de la LCAP ha de ser puesta en
relación con el artículo 11, párrafo primero, y artículo 82 del RCAP. El precepto
reglamentario primeramente citado dispone que ‘en los contratos de obras y en los
de servicios en los que no sea exigible el requisito de clasificación, así como en los
contratos de gestión de servicios públicos, en los de suministro, en los de
consultoría y asistencia y en los contratos administrativos especiales, el órgano de
contratación fijará en el pliego de cláusulas administrativas particulares la
referencia a los criterios que, basados en los medios que establecen los artículos
16, 17, 18 y 19 de la Ley, respectivamente, se aplicarán para determinar la
selección de las empresas que podrán acceder a la adjudicación del contrato’; por
su parte, el artículo 82 del aludido Reglamento dispone que ‘la mesa ... procederá a
determinar las empresas que se ajustan a los criterios de selección de las mismas,
a que hace referencia el artículo 11 de este Reglamento, fijados en el pliego de
cláusulas administrativas particulares, con pronunciamiento expreso sobre los
admitidos a licitación, los rechazados y sobre las causas de su rechazo’.
Puesto que el artículo 15.3 de la LCAP exige que los órganos de contratación
precisen en el anuncio los criterios de selección (en función de los medios de
146
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
acreditación que vayan a ser utilizados de entre los enumerados en los artículos 16
a 19 del propio texto legal) y dado que el artículo 11 del Reglamento exige que en
el pliego de cláusulas administrativas particulares se fije la referencia a los criterios
que, basados en los medios que establecen los artículos 16 a 19 de la LCAP, han de
aplicarse para la selección de las empresas, es necesario que en el pliego de
cláusulas administrativas particulares se establezca, como criterio de selección, la
medida, grado o nivel de solvencia económica, financiera y técnica o profesional
que han de tener las empresas para poder ser admitidas a licitación, es decir, para
poder ser seleccionadas, pues sólo de esta forma podrá determinarse qué empresas
han de ser admitidas a licitación, cuáles han de ser excluidas y las causas del
rechazo o exclusión, tal y como dispone el artículo 82 del Reglamento. No resulta
admisible, por tanto, que el pliego de cláusulas administrativas se limite a
reproducir literalmente los artículos 16 a 19 de la LCAP, pues estos preceptos se
circunscriben a determinar los medios para acreditar la solvencia económica,
financiera y técnica o profesional y de lo que se trata es determinar, como
exigencia ineludible para seleccionar a las empresas, la concreta y precisa solvencia
económica, financiera y técnica o profesional que, por referencia a su grado o nivel,
han de tener las empresas para acometer la ejecución del contrato, de forma que
sólo aquellas empresas que tengan esa concreta y precisa solvencia económica,
financiera y técnica o profesional puedan ser admitidas a licitación»[…]
(2) Los medios personales y materiales del empresario pueden exigirse como
requisito de solvencia, pero no como criterio de adjudicación.
En este sentido se pronunciaba también la Instrucción 1/2003 antes citada, cuyo
apartado 8 abordaba la cuestión relativa a la «Consideración de los medios
personales y materiales del empresario adscritos a la ejecución del contrato como
criterio de solvencia técnica o profesional para la selección de las empresas, y no
como criterio de valoración de las ofertas para la adjudicación del contrato en los
concursos por procedimiento abierto», recordando lo siguiente:
«Este criterio, sostenido por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea (TJCE)
en la sentencia de 20 de septiembre de 1988 (asunto 31/87, ‘Beentjes’), resulta
aplicable a la valoración de los medios personales y materiales de que disponga la
empresa para la ejecución del contrato, cuya inclusión como criterio de adjudicación
en determinados pliegos tipo de cláusulas administrativas particulares utilizados por
la administración española fue considerada contraria al Derecho comunitario por la
Comisión en su Dictamen motivado de 10 de febrero de 2000 —C(2000)216 final—,
dirigido al Reino de España al amparo del artículo 226 (antiguo artículo 169) del
Tratado constitutivo de la Comunidad Europea.
En particular, la Comisión consideró tales cláusulas contrarias a las
letras a), c), d) y e) del apartado primero del artículo 27 de la Directiva 93/37/CEE
y a), c), d), e), f) y g) del apartado 2 del artículo 37 de la Directiva 97/52/CEE,
invocando la sentencia del TJCE de 14 de abril de 1994 (asunto C-389/92, ‘Ballast
Nadam’), y rechazando las alegaciones de las autoridades españolas que
justificaban el empleo de este criterio de adjudicación en los supuestos en que la
solvencia del contratista se acredita a través de la clasificación que, al tener
carácter genérico, no permite identificar los medios concretos de que disponen las
empresas para la ejecución de un contrato dado o los que se comprometen a
adscribir al mismo.
Frente a estas alegaciones, la Comisión recordó que ‘de acuerdo con las Directivas,
la inscripción en las listas oficiales tiene un alcance limitado en relación con la
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HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
presunción de aptitud de las empresas. Por lo que se refiere en concreto a la
capacidad técnica, la inscripción en las listas sólo afecta a las letras b) y d) del
artículo 27 de la Directiva 93/37/CEE y a la letra a) del artículo 32 de la Directiva
97/50/CEE, lo que significa que, en la fase de selección de las empresas, los
poderes adjudicadores pueden solicitar, además del certificado de inscripción en un
Registro profesional, referencias sobre los medios técnicos o humanos que las
empresas licitadoras se comprometen a asignar a la ejecución del contrato’ […]
Ahora bien, debe tenerse en cuenta que la valoración de muchos de los criterios de
adjudicación del contrato que menciona el artículo 86.1 de la LCAP exigen tener en
cuenta los concretos medios técnicos o personales que se van a emplear en su
ejecución y que condicionan, por ejemplo, el plazo de ejecución o entrega, la
calidad o el valor técnico de la oferta, o incluso el precio, coste de utilización o
rentabilidad, así como concretos aspectos ofertados, como el mantenimiento, la
asistencia técnica, el servicio postventa u otros semejantes, criterios de
adjudicación mencionados expresamente en el artículo 86 de la LCAP y que vienen
en muchos casos directamente determinados, cuantitativa o cualitativamente, por
los concretos medios técnicos o personales que se van a emplear en la ejecución de
cada tipo de contrato. Esta circunstancia debe tenerse en cuenta al examinar la
concreta redacción de los pliegos a la hora de exponer los criterios de adjudicación
y, sobre todo, las concretas formas de valoración de los mismos que se pudieran
incorporar a los pliegos, examinando si la eventual valoración de aspectos de la
oferta relacionados con los medios técnicos o personales empleados para su
ejecución resulta o no admisible conforme a los criterios expuestos, siendo éste el
sentido del antes citado informe de la JCCA de 9 de enero de 2002, así como de sus
informes de 24 de octubre de 1995 (ref. 28/95) y de 16 de diciembre de 1994 (ref.
22/94).»
AE [52] Dictamen 4/04 (Ref. A.G. Fomento)
(1) El momento de la liquidación del contrato es el «dies a quo» para computar el
plazo de prescripción para el derecho a reclamar intereses de demora por retraso
en el pago de las certificaciones: Examen de la jurisprudencia del Tribunal Supremo
y sentencias discordantes de la Audiencia Nacional.
Tal y como se desprende del escrito de consulta transcrito en lo pertinente, dos son
las cuestiones sobre las que se solicita informe: en primer lugar, sobre el «dies a
quo» o momento inicial en el cómputo del plazo de prescripción de la acción para
reclamar los intereses de demora derivados del retraso en el pago de las
certificaciones de los contratos administrativos de obras; y, en segundo lugar,
sobre la aplicación del silencio administrativo (positivo) a los expedientes
administrativos tramitados para el pago de los citados intereses.
Ambas cuestiones ya fueron examinadas por este Centro Directivo en su dictamen
de 19 de mayo de 2003 (Ref. A.G. Medio Ambiente 3/03), no obstante lo cual se
suscitan dudas a la Abogacía del Estado en el Ministerio de Fomento en la medida
en que, respecto a la primera de las cuestiones apuntadas, considera que el criterio
sostenido por este Centro Directivo en el dictamen de referencia se encuentra en
contradicción con el manifestado por la Audiencia Nacional en numerosas
sentencias cuya copia se acompaña, y estima, respecto de la segunda de dichas
cuestiones, que el criterio recogido en el citado dictamen resultaría contrario al
expresado por el Consejo de Estado, la Junta Consultiva de Contratación
Administrativa y la propia Audiencia Nacional.
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HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
La Abogacía del Estado-Dirección del Servicio Jurídico del Estado ratifica el
manifestado en su anterior dictamen de 19 de mayo de 2003 respecto a
cuestiones objeto de consulta, con base en los razonamientos que, en aras
mayor claridad, se expondrán a continuación de forma sucesiva respecto
una de dichas cuestiones.
criterio
las dos
de una
a cada
De acuerdo con lo indicado, procede examinar, en primer lugar, si resulta ajustado
a Derecho el criterio manifestado por este Centro Directivo en el dictamen de 19 de
mayo de 2003 respecto al cómputo del plazo de prescripción del derecho al abono
de intereses por demora en el pago del importe de la liquidación provisional de un
contrato administrativo, criterio con arreglo al cual el «dies a quo» o término inicial
del cómputo del referido plazo es el día siguiente al del pago de la liquidación
provisional.
La Audiencia Nacional, en las sentencias cuya copia se adjunta al escrito de
consulta, viene entendiendo que el «dies a quo» o término inicial en el cómputo del
referido plazo de prescripción es el día en el que surge la obligación de pago de
intereses de demora, esto es, el día siguiente al del vencimiento del plazo de nueve
meses desde la liquidación provisional que preveía el artículo 172 del Reglamento
de Contratos del Estado aprobado por Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre
(RCE), sin que el pago de la deuda principal reabra el plazo de prescripción para
exigir el pago de los intereses de demora. (Debe indicarse que actualmente y con
arreglo al artículo 99.4 de la LCAP, la obligación de la Administración de satisfacer
intereses por demora en el pago de las certificaciones de obras o de los
correspondientes documentos que acrediten la realización total o parcial del
contrato surge por el transcurso del plazo de dos meses desde la fecha de
expedición de dichas certificaciones o documentos sin que se haya efectuado el
pago).
Pues bien, este Centro Directivo confirma el criterio manifestado en su anterior
dictamen de 19 de mayo de 2003, atendiendo, por una parte, a los propios
razonamientos jurídicos en los que se fundamenta dicho dictamen, que no se
consideran desvirtuados por los argumentos recogidos en las sentencias de la
Audiencia Nacional de constante referencia, sentencias que, a mayor
abundamiento, no constituyen jurisprudencia en el sentido a que se refiere el
artículo 1.6 del Código Civil, y atendiendo, además, a la existencia de
pronunciamientos reiterados del Tribunal Supremo que confirman el criterio en su
día expresado por este Centro Directivo. Cada uno de estos dos aspectos será
objeto de desarrollo a continuación.
1º) Razonamientos jurídicos recogidos en el dictamen de la Abogacía General del
Estado-Dirección del Servicio Jurídico del Estado de 19 de mayo de 2003
En dicho informe, este Centro Directivo consideró que el plazo de prescripción del
derecho al reconocimiento de intereses de demora a que se refería el artículo 172
del RCE (y lo mismo cabe decir respecto de los intereses de demora a que se
refiere el artículo 99.4 de la LCAP) comienza a computarse desde el momento en el
que se efectúa el pago del saldo resultante de la liquidación provisional y no desde
la fecha en que vence el referido plazo de nueve meses contados desde la
recepción provisional, y ello con base en una serie de razonamientos jurídicos
fundados que no pueden considerarse rebatidos por las sentencias de la Audiencia
Nacional a que posteriormente se aludirá. Tales razonamientos jurídicos son los
siguientes:
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HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
— En primer lugar, la solución mantenida por este Centro Directivo es la que se
desprende del propio concepto de la obligación de abonar intereses de demora que,
constituyendo una obligación accesoria respecto de la obligación del pago del
principal, tiene esencialmente una configuración temporal en razón del presupuesto
de hecho a que responde dicha obligación. El abono de intereses de demora tiene
por objeto compensar o indemnizar el perjuicio que se causa al acreedor de una
suma de dinero por no disponer de ella en el tiempo en que dicha suma debió
entregársele; resarcen o indemnizan, pues, al acreedor por el perjuicio que se le
causa durante el tiempo en que estuvo privado del capital, es decir, durante el
tiempo transcurrido desde que debió entregársele la suma de dinero adeudada
hasta que ésta le es efectivamente abonada. El derecho del acreedor a los intereses
de demora es, pues, un derecho delimitado en el tiempo por dos momentos
precisos: el término inicial o momento en que comienzan a devengarse los
intereses y que no es otro que la fecha en que debió hacerse el pago del principal al
acreedor, pues es a partir de dicha fecha cuando, de no efectuarse en ella el pago
del principal, comienza a producirse el perjuicio al acreedor, y el término final o
momento en que, por haberse hecho el pago al acreedor de la suma de dinero que
se le adeudaba, deja de producirse el perjuicio a cuya compensación o
resarcimiento tienden los intereses de demora. Pues bien, partiendo de la anterior
configuración del derecho a los intereses de demora, no resulta en modo alguno
coherente con dicha configuración que el plazo de prescripción del derecho a
reclamar intereses corra desde el momento en que éstos comiencen a devengarse,
es decir, desde la fecha en que debió hacerse el pago del principal al acreedor
(vencimiento del plazo de nueve meses a contar desde la recepción provisional de
la obra), pues si los intereses de demora compensan, según lo dicho, el perjuicio
que se causa al acreedor por no disponer de la suma de dinero que se le adeuda en
el tiempo en que debió entregársele, lo lógico es entender que el plazo de
prescripción del derecho a reclamar intereses comience a correr cuando deja de
producirse ese perjuicio, lo que tiene lugar cuando se le abona el principal, pues es
en ese momento cuando el derecho del acreedor queda consumado.
— En segundo lugar, y como consecuencia de lo anterior, la determinación del
importe de dichos intereses, esto es, la concreción del quantum de aquella
obligación, exige conocer el capital o principal adeudado, la tasa o tipo de interés
aplicable y, como tercer y fundamental elemento, el tiempo transcurrido desde que
dicho principal hubo de ser satisfecho hasta que efectivamente se abonó. Así las
cosas, difícilmente puede sostenerse que el plazo de prescripción del derecho a
reclamar los intereses comienza en un momento anterior al del pago del principal,
por cuanto que la reclamación efectuada en tal momento, si bien admisible desde
un punto de vista teórico, habría de ser por fuerza una reclamación abstracta o
genérica y referida a los intereses que se vayan adeudando, de cuantía incierta e
indeterminada en el momento en el que se efectuase la reclamación, una
reclamación, en suma, incompleta, que exigiría una ulterior concreción de su
contenido en el momento en que éste resultara cuantificado y conocido su importe,
lo que tiene lugar cuando se abona el principal. Y no parece lógico hacer depender
el inicio del cómputo del plazo de prescripción del derecho a reclamar los intereses
de demora de un momento (el transcurso de nueve meses siguientes a la recepción
provisional) en el que, por no haberse producido el pago del principal, resulta
absolutamente imposible conocer la cuantía o importe de la obligación de abonar
intereses de demora.
La aplicación de la teoría de la «actio nata», conforme a la cual el plazo de
prescripción de las acciones comienza a correr desde el día en que pudieron ser
ejercitadas (artículo 1969 del Código civil), tiene como lógica consecuencia en el
150
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
supuesto que se examina que el «dies a quo» o término inicial en el cómputo del
plazo de prescripción del derecho a los intereses de demora sea aquél en el que
este derecho esté consolidado o, lo que es igual, su cuantía esté determinada, lo
que tiene lugar en la fecha en que la Administración abone al contratista el principal
(importe de la liquidación provisional), pues en ese momento se sabrá ya el tercer
y fundamental elemento o factor, hasta entonces desconocido, para cuantificar la
deuda de intereses, cual es el tiempo transcurrido desde que hubo de abonarse el
principal hasta que efectivamente se abonó.
— En tercer lugar, el criterio que aquí se mantiene es el que resulta más acorde con
una interpretación lógica del artículo 172 del RCE. Fijando dicho precepto un plazo
de nueve meses a contar desde la fecha de la recepción provisional y siendo el día
siguiente al del vencimiento de dicho plazo el día en que comienzan a devengarse
intereses de demora, han de distinguirse dos plazos. En primer lugar, el plazo
durante el que se devengan intereses, plazo cuyo término inicial es, según lo dicho,
el día siguiente al del vencimiento del plazo de nueve meses contados desde la
recepción provisional y cuyo término final es la fecha en que se efectúa el pago del
importe de la liquidación provisional. En segundo lugar, el plazo de prescripción del
derecho a los intereses, plazo cuyo término inicial se sitúa en la fecha en que se
abona el importe de la liquidación provisional, pues en esta última fecha es cuando,
por cesar el perjuicio causado al acreedor, se consolida el derecho de éste y queda
concretado el importe de la obligación de abonar intereses de demora.
Lo anterior no impide, como ya se ha indicado, que el contratista pueda reclamar
con anterioridad al pago del principal el abono de los intereses de demora, pero sin
que resulte admisible convertir esta posibilidad en exigencia a la que se vincule una
eficacia interruptiva de la prescripción del derecho del contratista en términos tales
que, de no efectuar esa reclamación con anterioridad al pago del principal, pierda
su derecho por prescripción. No parece admisible, en suma, entender que ante la
mora de la Administración en satisfacer el principal adeudado, el contratista venga
obligado, so pena de perder su derecho por prescripción, a efectuar una o sucesivas
reclamaciones de intereses de carácter abstracto o genérico durante un período de
tiempo en el que, por falta de pago del principal, sigue produciéndosele un perjuicio
y siguen devengándose, para compensarlo, intereses de demora.
— Finalmente, se indicaba en el dictamen de 19 de mayo de 2003 que la conclusión
que en él se sostiene, con arreglo a la cual el día inicial en el cómputo del plazo de
prescripción de cinco años del derecho al abono de los intereses de demora a favor
del contratista se sitúa en el momento en el que se satisface por la Administración
el importe del principal adeudado, es la que parece más avalada por la
jurisprudencia del Tribunal Supremo. Este aspecto se abordará con más detalle
posteriormente.
Pues bien, como se ha indicado antes, a juicio de este Centro Directivo no cabe
considerar desvirtuados los razonamientos en los que se basa el dictamen de 19 de
mayo de 2003 por los argumentos esgrimidos por la Audiencia Nacional en las
sentencias cuya copia se acompaña al escrito de consulta.
Con carácter previo a cualquier otra consideración en este punto, se ha de indicar
que este Centro Directivo parte, como no podía ser menos, del pleno acatamiento
de las resoluciones judiciales firmes, cuyos pronunciamientos han de llevarse a
cumplido y debido efecto. Las consideraciones que a continuación se efectúan
respecto a los razonamientos recogidos en diversas sentencias de la Audiencia
Nacional parten, desde el más absoluto respeto a la actuación de los órganos
151
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
jurisdiccionales en general y de la Audiencia Nacional en particular, de la necesidad
de dar solución en vía administrativa a nuevas reclamaciones que sobre la misma
materia puedan plantearse en el futuro, en una materia que no se encuentra
expresamente regulada y en la que la Audiencia Nacional mantiene, como se verá
posteriormente, una postura vacilante y distinta a la del Tribunal Supremo, cuyos
pronunciamientos sí constituyen jurisprudencia en el sentido a que se refiere el
artículo 1.6 del Código Civil y con los efectos que este precepto legal atribuye a la
misma.
Las sentencias de la Audiencia Nacional cuyas copias se adjuntan fundamentan su
criterio, consistente en situar el «dies a quo» del plazo de prescripción del derecho
a los intereses de demora por retraso en el pago de las certificaciones de obra en el
día en que surge la obligación de pago de tales intereses, en los siguientes
argumentos:
a) Interpretación literal del artículo 172 del RCE: «Del tenor literal del precepto se
deduce que el momento inicial, que marca la obligación del pago de los intereses de
demora, es a partir del día siguiente a la expiración del plazo de nueve meses
desde la fecha de la recepción provisional de la obra, plazo en el que debió
determinarse el saldo de la liquidación provisional. El citado plazo actúa ‘ope legis’
para la Administración y, también, lógicamente, para la contraparte. (...) por lo que
el 29 de enero de 1993 finalizó el plazo para que la Administración determinase y
abonase la cantidad adeudada y, en su defecto, se iniciase el derecho a percibir
intereses por la cantidad impagada y, también, se iniciase el cómputo del plazo de
prescripción, regulado en el artículo 46 de la Ley General Presupuestaria»
(sentencia de la Audiencia Nacional de 10 de abril de 2002).
b) Computación del plazo de prescripción desde el día siguiente a aquél en el que
concluyan los nueve meses siguientes a la liquidación provisional, pues en ese
momento son conocidos los datos de hecho para formular la reclamación: «...la
prescripción del derecho de cobro arranca del transcurso de los nueve meses desde
la liquidación provisional, que es cuando el recurrente conoce los datos de hecho
necesarios para reclamar los intereses de demora y, por lo tanto, puede ejercitar su
acción, pues ya conocía en esa fecha tanto el importe principal de la deuda como el
tipo de interés, que es de público conocimiento...» (sentencias de la Audiencia
Nacional de 6 de mayo de 2003, 27 de mayo de 2003, 17 de junio de 2003, 24 de
junio de 2003, 18 de noviembre de 2003 y 9 de diciembre de 2003).
c) Consideración de que la obligación de pago de intereses es una obligación
accesoria pero dotada de sustantividad propia respecto de la obligación principal, lo
que justifica que tenga un plazo de prescripción diferenciado: «... y el hecho de que
la Administración haya abonado voluntariamente una deuda prescrita (...) no
enerva el plazo de prescripción de los intereses de demora, pues aun tratándose de
una obligación accesoria tiene un plazo prescriptivo diferente. En todo caso, el pago
de la deuda principal no reabre el plazo de prescripción de cinco años, que ya había
transcurrido, para exigir el pago de los intereses de demora » (sentencia de la
Audiencia Nacional 10 de abril de 2002).
«A este respecto, cabe señalar que no puede compartirse la tesis de la parte
recurrente sobre el eventual efecto interruptivo de la prescripción por las
posteriores vicisitudes en la ejecución y liquidación del contrato de obra, dada la
sustantividad de la deuda liquidada provisionalmente y su condición de certificación
de obra no necesitada de ulteriores complementos ni declaraciones para desplegar
sus efectos obligacionales para las partes del contrato, pues los términos del
152
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
artículo 172, último párrafo, del Reglamento General de Contratación, aprobado por
Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre, aplicable ‘ratione temporis’ al contrato
que nos ocupa, al haber sido adjudicado con anterioridad a la vigente Ley de
Contratos de las Administraciones Públicas, no ofrecen dudas al respecto»
(sentencias de la Audiencia Nacional de 30 de noviembre de 2002, 27 de mayo de
2003 y 25 de noviembre de 2003).
Este Centro Directivo no puede compartir los razonamientos contenidos en las
referidas sentencias —que, por otra parte y como se examinará posteriormente,
difieren también del parecer del Tribunal Supremo— por los siguientes motivos:
a) En primer lugar, y respecto al resultado de la interpretación literal del artículo
172 del RCE que en algunas de dichas sentencias se sostiene, lo que a juicio de
este Centro Directivo se desprende con toda claridad del citado precepto es que el
derecho a percibir intereses de demora surge una vez transcurridos nueve meses
desde la fecha de la recepción provisional sin haberse efectuado el pago de la
correspondiente liquidación. Pero, tal y como se indicaba en el dictamen de 19 de
mayo de 2003 tantas veces citado, una cosa es el momento en el que nace el
derecho a percibir intereses de demora y otra distinta el momento en el que tal
derecho empieza a prescribir, aspecto este último sobre el que nada se dice en el
artículo 172 del RCE.
Dicho de otro modo, de la circunstancia de que el artículo 172 del RCE disponga con
claridad que el derecho a percibir intereses de demora surge transcurridos nueve
meses desde la fecha de la recepción provisional no se desprende que en ese
mismo momento comience, conforme a la literalidad del precepto, el cómputo del
plazo de prescripción de tal derecho, pues una cosa es el devengo o nacimiento del
derecho a percibir intereses de demora y otra el plazo de prescripción de dicho
derecho, materia esta última que, contrariamente a lo afirmado en las sentencias
citadas, no se encuentra expresamente prevista en el artículo 172 del RCE ni
puede, en consecuencia, entenderse resuelta en aplicación del criterio
hermenéutico basado en la interpretación literal de dicho precepto reglamentario.
b) Tampoco puede compartir este Centro Directivo el argumento de que el plazo
de prescripción del derecho a los intereses de demora comienza a correr a partir del
día siguiente al transcurso del plazo de nueve meses desde la fecha de la
liquidación provisional, por resultar posible al recurrente en ese momento calcular
el importe de la suma adeudada. Y ello por cuanto que, como ya se indicó en el
dictamen de 19 de mayo de 2003, si bien en ese momento resulta conocido el
importe del capital o principal adeudado y el tipo de interés, se desconoce el tercer
y fundamental elemento para determinar el quantum de los intereses de demora,
cual es el tiempo transcurrido desde que dicho principal hubo de ser abonado hasta
que efectivamente se abonó, circunstancia ésta que justifica que, con arreglo a un
criterio de interpretación lógica, el «dies a quo» o término inicial del plazo de
prescripción del derecho a percibir los intereses de demora haya de situarse en el
momento en el que se efectúa el pago de la liquidación provisional, pues es sólo en
ese momento cuando, por conocerse ya el tiempo transcurrido entre la fecha en
que debió efectuarse el pago del principal y la fecha en que éste efectivamente se
abonó, es posible saber el importe a que ascienden los intereses de demora objeto
de reclamación.
Entender lo contrario, esto es, considerar que el «dies a quo» en el cómputo del
plazo de prescripción del derecho a los intereses de demora coincide con el
momento en el que nace este derecho (el día siguiente al transcurso del plazo de
153
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
nueve meses a contar desde la fecha de la recepción provisional), obligaría al
contratista acreedor a formular reclamaciones de intereses abstractas o de cuantía
indeterminada para evitar la prescripción de su derecho. Por otra parte, carece de
todo sentido, desde la perspectiva del propio concepto de la prescripción y de la
finalidad a que se ordena esta institución, que el plazo de prescripción de un
derecho comience a correr al mismo tiempo en que el derecho de cuya prescripción
se trate esté en proceso de generación, y tal es lo que ocurriría si se siguiese el
criterio recogido en las sentencias de la Audiencia Nacional: mientras que, vencido
el plazo de nueve meses y por falta de pago del principal (importe de la
liquidación), se siguen devengando intereses de demora corre el plazo de
prescripción del derecho a percibir tales intereses, derecho que sigue generándose
y, por tanto, no se ha consumado o consolidado como sería necesario para que
comenzase a correr el plazo de prescripción.
Hay que añadir en este punto que algunas de las sentencias de la Audiencia
Nacional acogen, a efectos meramente dialécticos, el mismo criterio que mantiene
al respecto este Centro Directivo: «...siendo así que, aun cuando contáramos el
plazo de prescripción desde la fecha del pago del principal, por ser ésta la que
determina de modo perfecto todos los datos, pues cierra también el lapso temporal
al que abarca el devengo de intereses, también habría prescrito el derecho...»
(Sentencias de la Audiencia Nacional de 6 de mayo de 2003 y 27 de mayo de
2003).
c) Tampoco puede compartirse la afirmación de que el derecho al abono de los
intereses de demora es una obligación que, pese a su carácter accesorio respecto a
la obligación principal, tiene una autonomía o sustantividad propia que justifica su
sometimiento a un plazo de prescripción diferente.
A juicio de este Centro Directivo, la obligación de satisfacer intereses de demora es
una obligación accesoria de la principal —la obligación de pago del capital
adeudado, lo que impide considerar extinguida dicha obligación accesoria en tanto
subsista la obligación principal. Este es, por otra parte, el criterio sostenido por la
jurisprudencia del Tribunal Supremo, como se examinará más adelante.
Con carácter previo al examen de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, interesa
destacar que la propia Audiencia Nacional no mantiene, respecto a la cuestión
debatida, una posición tan clara y unívoca como pudiera desprenderse de las
sentencias que se acompañan al escrito de consulta, siendo así que en otras
ocasiones acoge expresamente el mismo criterio sostenido por este Centro
Directivo. Sirva de ejemplo, por su claridad, la sentencia la Sección 3ª de la Sala de
lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional de 18 de marzo de 2002, en
cuyo fundamento de derecho cuarto se hacen las siguientes consideraciones:
«Sentado lo precedente, debe ponerse de relieve, a continuación, que según los
artículos 47 de la LEC y 144 de su Reglamento, cada una de las certificaciones
debería haber sido abonada al contratista dentro del plazo de tres meses contados
a partir de la respectiva fecha de emisión de cada una de las certificaciones.
Y transcurrido dicho plazo, sin haberse efectuado el pago, comenzó, en cada caso,
el periodo de devengo de intereses de demora («dies a quo»), a contar, por lo
tanto, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencia de 16-10-98, que
cita a su vez las de 25-2-91, 5-3-92, 20-10 y 18-11-93, 22-11-94), desde el día
siguiente a la expiración del plazo de tres meses siguientes a la emisión de cada
certificación, estando determinado el ‘dies ad quem’ o término final del devengo de
154
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
intereses de demora por la fecha del efectivo pago, como ha declarado esta Sección
en la sentencia de fecha 15 de marzo de 2001, en el recurso nº 173/2000
interpuesto por la entidad aquí recurrente.
Consecuencia de ello es que el plazo prescriptivo de cinco años fijado por el artículo
46 LGP para reclamar los intereses de demora por el retraso en el pago de cada
una de las certificaciones a que se refiere la reclamación...debe computarse desde
la respectiva fecha del pago, aplicando el precepto general del Código Civil según el
cual el plazo para la prescripción de toda clase de obligaciones se contará desde el
día en que pudieron ejercitarse (artículo 1969 del Código Civil) […]
A la anterior argumentación debe agregarse la consideración de que ambos plazos
están legalmente relacionados en el sentido de que, vencido el plazo legal en que la
Administración está obligada al abono de la certificación, comienza al día siguiente
el devengo de intereses de demora, con un plazo de cinco años de prescripción del
derecho a reclamarlos a contar desde el pago de la certificación, pues desde la
fecha indicada el interesado pudo reclamarlos, no pudiendo desvincularse el plazo
prescriptivo del plazo (en este caso) de tres meses antes indicado, fijándose
arbitrariamente por una de las partes la fecha inicial del cómputo del plazo
prescriptivo, planteamiento que debe ser rechazado por lo expuesto».
A modo de recapitulación de lo dicho hasta ahora, ha de indicarse que, a falta de
regulación expresa respecto a la determinación del «dies a quo» en el cómputo del
plazo de prescripción de cinco años del derecho a percibir intereses de demora por
retraso en el pago de las certificaciones de obra de los contratos administrativos,
este Centro Directivo considera fundado el criterio manifestado en su anterior
informe de 19 de mayo de 2003, criterio que, por tanto, ha de reiterarse.
2º) — Jurisprudencia del Tribunal Supremo
A falta de una solución legal expresa y ante las distintas opciones que se plantean
respecto a la cuestión que se examina, procede acudir a la jurisprudencia del
Tribunal Supremo, dado el carácter complementario del ordenamiento jurídico que
le atribuye el artículo 1.6 del Código Civil, a cuyo tenor «la jurisprudencia
complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado,
establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los
principios generales del derecho».
Ya en el informe de 19 de mayo de 2003 se citaban las sentencias del Tribunal
Supremo de 23 de mayo de 1989 y de 3 de febrero de 2003, en apoyo de la tesis
sostenida por este Centro Directivo en dicho informe.
La primera de ellas, en «obiter dicta», justificaba la necesidad de que el contratista
formulase una segunda reclamación de intereses de demora posterior al pago de la
liquidación provisional, dada la imposibilidad de determinar el quantum de la deuda
de intereses con anterioridad a la fecha del pago del principal adeudado: «... pero
como hasta que no efectuara dicho cobro no podía concretar la cantidad que le
correspondía en concepto de intereses de demora, es por lo que (...) reitera la
petición de intereses de demora que considera adeudados, fijando la cantidad
concreta de los mismos».
La segunda de dichas sentencias, de 3 de febrero de 2003, dictada por el Tribunal
Supremo en recurso de casación para unificación de doctrina, sin llegar a resolver
el recurso por falta de invocación de sentencias de contraste por el recurrente,
155
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
parte de la premisa incontrovertida de que el plazo de cinco años de prescripción en
el pago de intereses de demora tiene lugar desde la completa extinción de las
relaciones jurídicas derivadas del contrato administrativo, lo que se produce cuando
el contratista cumple con la obligación de entrega de obras, bienes o servicios y la
Administración con la obligación de pago que por su parte le incumbe:
«De lo expuesto resulta que cuando X S.A., presentó su solicitud de pago de
intereses de demora de las certificaciones de obra...había transcurrido el plazo de
cinco años (plazo que no se discute), computado desde la completa extinción de las
relaciones jurídicas derivadas del contrato (...)
Este requisito (alegación de sentencias de contraste) no se cumple respecto a
ninguna de las sentencias alegadas por X, S.A. como de contraste, ya que en
ninguna de ellas se aborda el problema esencial de si la relación jurídica contractual
se encontraba o no concluida cuando se inició el plazo de prescripción establecido
para reclamar los intereses de demora por retraso en el pago de las certificaciones,
plazo que debe contarse precisamente desde la conclusión de dicha relación
jurídica».
Pues bien, la solución adoptada en dicha sentencia, conforme a la cual el plazo de
prescripción del derecho a los intereses de demora comienza a correr desde la
completa extinción de la relación jurídica que vincula al contratista con la
Administración —esto es, desde que, previa entrega del objeto del contrato, la
Administración ha efectuado el pago del principal adeudado—, responde a un
criterio reiterado y constante en la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal
Supremo.
Dicho criterio se recoge, entre otras, en las sentencias de 26 de enero de 1998 y 31
de enero de 2003, ésta última dictada también en resolución de un recurso de
casación para unificación de doctrina.
En la sentencia de 26 de enero de 1998, fundamentos de derecho primero y cuarto,
el Tribunal Supremo, examinando si había prescrito o no el derecho a reclamar el
importe de determinadas certificaciones de revisión de precios, afirma lo siguiente:
«La parte apelante sostiene la improcedencia de la prescripción decretada tanto en
vía administrativa como jurisdiccional por el hecho de que la Administración no ha
procedido a efectuar la liquidación definitiva del contrato y a devolver la fianza.
Esto demuestra que el contrato de obra celebrado no se ha extinguido, y es posible
la reclamación formulada, haciendo improcedente la prescripción aplicada por los
órganos jurisdiccionales y la Administración (...)
Cuarto.— Sabido es que la prescripción es una institución que, entre otras
finalidades, pretende dar seguridad jurídica y firmeza a las relaciones jurídicas a
causa del silencio de la relación jurídica que prescribe. De este planteamiento se
sigue que no puede alegar la prescripción, en su favor, quien con su conducta
impide que la relación jurídica que une a los contratantes quede terminada. Así
actúa la Administración que no procede, como es su deber, a la liquidación
definitiva y a la cancelación de las fianzas prestadas a que viene obligada en virtud
de lo dispuesto en los artículos 55 y 57 de la LCE. Aplicar, en esta situación, la
prescripción, comporta un trato profundamente discriminatorio para ambas partes
contratantes, pues mientras los derechos del contratista están prescribiendo, los de
la Administración, derivados del contrato, se encuentran intactos y son ejercitables
en cualquier momento, sin que para ellos la prescripción haya comenzado.
156
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
Pero si lo anterior no fuera suficiente, resulta patente que desde 1977 se han
producido hechos que demuestran que la relación contractual estaba viva, y que
impedían que el plazo prescriptorio se computara desde diciembre de 1976.
Efectivamente, la Administración llevó a cabo la liquidación provisional del contrato
principal el 17 de junio de 1980 y abonó su importe al contratista el 17 de febrero
de 1981. En estas condiciones, la reclamación del contratista en 1983 interrumpe
un plazo de prescripción que en la tesis peor para él sólo habría empezado a correr
el 17 de febrero de 1981 con el pago de la liquidación provisional.
En consecuencia, procede estimar el recurso porque es erróneo computar los plazos
prescriptorios atendiendo exclusivamente a los avatares de las certificaciones de
obras, con olvido del hecho de estar integradas en el contrato de que forman parte,
y donde las incidencias de éste tienen influencia decisiva en aquéllas; porque no
puede ser favorecido por la prescripción quien con su conducta impide que ésta
pueda empezar a operar; y , en fin, porque no han transcurrido los plazos
prescriptorios correctamente computados».
La doctrina recogida en la sentencia de 26 de enero de 1998 es nuevamente
invocada y aplicada por el Tribunal Supremo en la sentencia de 31 de enero de
2003, en la que se resuelve un recurso de casación para unificación de doctrina en
relación con una reclamación del principal y los intereses de demora por el retraso
en el pago de determinadas obras complementarias, cuyo fundamento de derecho
cuarto es del siguiente tenor:
«Esa contradicción advertida sobre la misma cuestión debe ser resuelta dando
primacía a la solución que siguieron esas dos sentencias de contraste, por ser esta
última sustancialmente coincidente con el criterio que sentó la sección Quinta de
esta Sala en la sentencia de 26 de enero de 1998.
En esta última sentencia se recuerda la jurisprudencia que niega que las
certificaciones parciales tengan autonomía y sustantividad propia respecto del
contrato principal y las configura como dependientes de éste, y con este punto de
partida se rechaza el criterio de prescripción que supedita ésta al mero transcurso
del tiempo entre la expedición de la certificación y su reclamación.
Se añade que no puede alegar la prescripción quien con su conducta impide que la
relación jurídica con los contratantes quede terminada, y que así actúa la
Administración que no procede, como es su deber, a la liquidación definitiva y a la
cancelación de las fianzas prestadas, a que viene obligada en virtud de lo dispuesto
en los artículos 55 y 57 de la LCE.
Se dice también que aplicar en esta situación (de falta de liquidación definitiva) la
prescripción comporta un trato profundamente discriminatorio para ambas partes
contratantes, pues mientras los derechos del contratista están prescribiendo, los de
la Administración, derivados del contrato, se encuentran intactos y son ejercitables
en cualquier momento sin que la prescripción haya comenzado.
Y se termina diciendo que es erróneo computar los plazos prescriptorios atendiendo
exclusivamente a los avatares de las certificaciones, con olvido del hecho de estar
integradas en el contrato del que forman parte y donde las incidencias de éste
tienen influencia decisiva en aquéllas.
157
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
La mencionada sentencia de 26 de enero de 1998 aborda una cuestión
sustancialmente coincidente con la suscitada en el presente proceso y por ello su
doctrina aquí debe también ser seguida.
Esta doctrina consiste en definitiva en valorar, a los efectos del cómputo del plazo
de prescripción, un solo contrato de obra, y en iniciar aquel cómputo, en todas las
obligaciones parciales de ese único contrato, desde su liquidación definitiva (...) «.
Finalmente, se cita y recoge la misma doctrina en la ya mencionada sentencia del
Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2003 (Ar. 1562), en la que se aborda la
concurrencia de prescripción del derecho a percibir intereses de demora por retraso
en el pago de las certificaciones de obra, reiterándose el criterio de que el cómputo
del plazo de prescripción ha de comenzar desde la fecha de la completa extinción
de las relaciones jurídicas:
«De lo expuesto resulta que cuando X, S.A. presentó su solicitud de pago de
intereses de demora de las certificaciones de obras... había transcurrido ya el plazo
de prescripción de cinco años (plazo que no se discute), computado desde la
completa extinción de las relaciones jurídicas derivadas del contrato, por lo que la
sentencia desestimatoria que se impugna, que declaró dicha prescripción, se ajusta
a Derecho (...)
Este requisito no se cumple respecto a ninguna de las sentencias alegadas por X
S.A. como de contraste, ya que en ninguna de ellas se aborda el problema esencial
de si la relación jurídica contractual se encontraba o no concluida cuando se inició el
plazo de prescripción establecido para reclamar los intereses de demora por retraso
en el pago de las certificaciones, plazo que debe contarse precisamente desde la
conclusión de dicha relación jurídica. La sentencia impugnada expresa con toda
claridad que la conclusión de las relaciones jurídicas derivadas del contrato fue la
que determinó la iniciación del plazo prescriptivo y constituyó, por tanto, la razón
sustancial por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo. En efecto,
en el fundamento de derecho segundo se dice que no es aplicable aquí la doctrina
contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de enero de 1998, puesto
que los pagos de las dos certificaciones completaron el total contratado y las obras
fueron recibidas a satisfacción de la Administración, de modo que el contrato fue
ejecutado y la relación jurídica terminada».
A tenor de lo expuesto, ha de concluirse que la jurisprudencia del Tribunal Supremo
sitúa el «dies a quo» o término inicial del cómputo del plazo de prescripción del
derecho a percibir intereses de demora por retraso en el pago de las certificaciones
de obra de los contratos administrativos en el momento en el que se produce la
total extinción de las relaciones jurídicas derivadas del contrato, esto es, en el
momento de liquidación o pago de dichas certificaciones, criterio que coincide con
el sostenido por este Centro Directivo en su anterior dictamen de 19 de mayo de
2003.
Y resta añadir que la doctrina jurisprudencial sentada por el Tribunal Supremo
desde la sentencia de 26 de enero de 1998 se viene aplicando, como no podía ser
menos, por distintos órganos jurisdiccionales, entre los que se encuentra la propia
Audiencia Nacional, lo que abunda en el carácter vacilante del criterio que este
órgano judicial viene sosteniendo al respecto.
Así, por ejemplo, en el fundamento de derecho tercero de la sentencia de 26 de
julio de 2002, la Sección 4ª de la Sala de lo contencioso-administrativo de la
158
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
Audiencia Nacional afirma respecto a la pretensión de desestimación de la solicitud
de abono de intereses de demora aducida por la Administración recurrente lo
siguiente:
«(...) Esta pretensión tampoco puede alcanzar el éxito pretendido, pues, como ha
puesto de manifiesto la jurisprudencia, el plazo de cinco años ha de computarse a
partir de la liquidación definitiva de la obra. La sentencia del Tribunal Supremo de
26 de enero de 1998, en la que basa el Juzgador de instancia su razonamiento,
mantiene, con independencia de las concretas vicisitudes del pleito que solventa,
que las certificaciones de obra están ligadas al contrato originario, que la eventual
autonomía de las certificaciones parciales de pago respecto del contrato merece
respuesta negativa y que la jurisprudencia niega que las certificaciones parciales
tengan autonomía y sustantividad propia respecto del contrato principal al
configurarlas como pagos a buena cuenta, lo que demuestra su dependencia
respecto de aquél».
En fin, la sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo de 14 de
mayo de 2001 y la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de
Sevilla, de 3 de marzo de 1999, entre otras muchas, consideran aplican aplicable al
cómputo del plazo de prescripción de los intereses de demora la doctrina contenida
en la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de enero de 1998, como con
posterioridad explicitó el Alto Tribunal en la sentencia de 3 de febrero de 2003. En
concreto, en la primera de dichas sentencias se afirma lo siguiente:
«Al respecto debemos atender a la doctrina expuesta en la sentencia del Tribunal
Supremo, Sala Tercera, de 28 de enero de 1998, donde sobre la base de considerar
que las certificaciones de obra provisionales no tienen vida autónoma del contrato
de obra al que responden, que carecen de sustantividad propia respecto del
contrato principal al configurarlas como ‘pagos a cuenta’, considera que sólo
prescribirá la acción para reclamar su pago una vez se produzca la liquidación
definitiva del contrato y la cancelación de las fianzas prestadas, comenzando desde
entonces el cómputo del correspondiente plazo prescriptivo. Y ello dado que, siendo
la prescripción una institución que, entre otras finalidades, pretende dar seguridad
y firmeza a las relaciones jurídicas a causa del silencio de la relación jurídica que
prescribe, es lógico considerar que no puede alegar la prescripción en su favor
quien con su conducta impide que la relación jurídica que une a los contratantes
quede terminada, como ocurre con la Administración que no procede a la
liquidación definitiva y a la cancelación de garantías a que viene obligada en virtud
de lo dispuesto en los artículos 55 y 57 de la Ley de Contratos del Estado.
Rompe así dicha sentencia con el criterio seguido en otras de la misma Sala del
Tribunal Supremo, donde se estimaba que el crédito derivado de la certificación de
obras prescribía a los cinco años de su presentación al cobro ante la Administración
sin reclamar (sentencias del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de 3 de junio de
1985, 25 de junio de 1987 y 28 de mayo de 1996.
Pues bien, siguiendo dicho criterio para la prescripción de la acción para exigir el
cobro de las certificaciones de obra, debe hacerse extensivo a los intereses
derivados del retraso en su pago por existir identidad de razón, derivada de la
propia naturaleza a cuenta de la certificación y de la accesoriedad de la obligación
de pago de intereses de la deuda principal.
Entenderlo de otro modo supondría un tratamiento de la prescripción
discriminatorio para el contratista, pues mientras sus derechos irían prescribiendo
159
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
aun subsistiendo la relación contractual, los de la Administración permanecerían
intactos y ejercitables en cualquier momento hasta la liquidación definitiva del
contrato, criterio este aplicable a la prescripción de la acción para reclamar los
intereses de demora que se acoge en la sentencia...».
En atención a todo lo expuesto, este Centro Directivo considera que procede
ratificar el criterio manifestado en su anterior dictamen de 19 de mayo de 2003
respecto al cómputo del plazo de prescripción del derecho a percibir intereses por
demora en el pago de las certificaciones de obras.
(2) Se producen los efectos del silencio positivo por la no resolución en el plazo de
tres meses de una reclamación de intereses de demora por retraso en el pago de
las certificaciones. Análisis de la doctrina del Consejo de Estado y de la Junta
Consultiva de Contratación Administrativa en cuanto a la aplicación del silencio
administrativo a la contratación pública. NOTA: Véase la STS de 9-VII-2007,
Recurso 10775/2004.
En el informe de 19 de mayo de 2003 se consideró aplicable el silencio positivo al
expediente sobre abono de intereses que se examinaba, de acuerdo con lo
dispuesto en los artículos 42.3 y 43.2 de la LRJPAC. Se indicaba en dicho informe lo
siguiente:
«La excepción al carácter positivo del silencio administrativo en virtud de norma
con rango de ley, prevista en el artículo 43.2 de la LRJ-PAC, fue completada por la
disposición adicional vigésimo novena, apartado 2, de la Ley 14/2000, de 29 de
diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social que contiene
una relación de procedimientos en los que, como excepción a la regla del artículo
43.2 de la LRJ-PAC, el silencio tiene sentido negativo, es decir, desestimatorio de
las solicitudes de los interesados.
No estando el caso que aquí se examina incluido en ninguna de los supuestos a que
se refiere la disposición adicional vigésimo novena, apartado 2, de la citada Ley
14/2000 y a falta de norma con rango de ley o de Derecho Comunitario que
atribuya sentido negativo al silencio en el concreto supuesto objeto de examen, el
transcurso del plazo de tres meses previsto en el artículo 42.3 de la LRJ-PAC sin
que la resolución haya sido notificada al interesado permite entender estimada por
silencio administrativo su solicitud de abono de intereses de demora y de los
intereses de estos últimos».
Se indica en el escrito de consulta que el criterio favorable a la admisión del silencio
positivo en este tipo de procedimientos resulta contrario al manifestado por el
Consejo de Estado, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa y la
Audiencia Nacional, en su sentencia de 28 de junio de 2002.
A juicio de este Centro Directivo, la anterior afirmación tampoco resulta atendible, y
ello por los motivos que a continuación se expresan.
El dictamen del Consejo de Estado de 29 de marzo de 2001 y el informe de la Junta
Consultiva de Contratación Administrativa de 11 de abril de 2000, cuya doctrina se
cita por el Alto Cuerpo Consultivo, parten de una interpretación de la disposición
adicional séptima de la LCAP que permitiría excluir la aplicación supletoria de la
LRJPAC en función de las peculiaridades procedimentales que puedan concurrir en
los expedientes de contratación de que se trate.
160
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
Efectivamente, conforme a la disposición adicional séptima de la LCAP «los
procedimientos en materia de contratación administrativa se regirán por los
preceptos contenidos en esta Ley y en sus normas de desarrollo, siendo de
aplicación supletoria los de la LRJPAC», de donde entiende la Junta Consultiva de
Contratación Administrativa que «los procedimientos en materia de contratación
administrativa se rigen por la LCAP y sus normas de desarrollo y, por tanto, la
aplicación supletoria únicamente puede entrar en juego, no sólo cuando la
normativa a aplicar en primer lugar guarde silencio sobre un determinado extremo,
sino, sobre todo, cuando la normativa supletoria no sea contraria al contenido
general y principios generales que inspiran aquélla, pues en estos casos debe
entenderse que la materia aparece regulada por la primera», y que «en el caso
concreto que se examina, la duración y efectos de la adjudicación de los contratos y
de los llamados procedimientos para la modificación, resolución, cesión de los
contratos y subcontratación debe quedar subordinada al cumplimiento de los
trámites y al despliegue de efectos que la legislación de contratos de las
Administraciones Públicas consagra y si tales trámites y efectos son incompatibles
con los plazos y efectos que la LRJPAC señala, esta última debe quedar descartada
en su aplicación puramente supletoria», por lo que, concluye, «en los
procedimientos reseñados de adjudicación, modificación, resolución, cesión de los
contratos y subcontratación deben cumplirse los trámites y deben producirse los
efectos que señala la legislación de contratos de las Administraciones Públicas,
cualesquiera que sean los plazos de duración y efectos recogidos en las normas
puramente procedimentales».
El Consejo de Estado, en el dictamen invocado en el escrito de consulta, aplica la
doctrina de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa a un supuesto de
resolución contractual, y sostiene que «no puede postularse (con base en la
disposición adicional séptima de la LCAP) una aplicación supletoria indiscriminada
de la Ley 30/1992 en el ámbito de la contratación administrativa, y que la misma
puede quedar obstaculizada por ser contraria a los principios generales que rigen la
contratación pública», concluyendo que «las peculiares características que presenta
la actuación administrativa en el ámbito contractual permiten afirmar que la
regulación del silencio en la Ley 30/1992 resulta ajena a dicho ámbito en casos de
procedimientos singulares como el presente y que, por tanto, no cabe su aplicación
supletoria en el mismo».
Pues bien, la doctrina del Consejo de Estado y de la Junta Consultiva de
Contratación Administrativa a la que se acaba de aludir resulta plenamente
compatible con la solución adoptada en el dictamen de este Centro Consultivo de
19 de mayo de 2003.
Y ello por cuanto que lo que la doctrina del Consejo de Estado y de la Junta
Consultiva postula es la no aplicación supletoria de la LRJPAC, conforme a lo
previsto en la disposición adicional séptima de la LCAP, cuando dicha aplicación sea
contraria a los trámites o efectos que se prevén en la normativa de los contratos de
las Administraciones Públicas o cuando sea contraria a los principios generales de
dicha normativa, como ocurre en el supuesto concreto a que se refiere el dictamen
del Consejo de Estado (expediente de resolución contractual) y a los supuestos
mencionados en el informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa
(duración y efectos de la adjudicación de contratos, procedimientos para la
modificación, resolución, cesión de contratos y subcontratación). En tales casos, o
bien existen unos plazos y efectos específicamente previstos en la propia legislación
de contratos de las Administraciones Públicas que hacen innecesaria la aplicación
supletoria de la LRJPAC y, de esta forma, la excluyen (duración y efectos de la
161
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
adjudicación de los contratos), o bien se presentan especialidades procedimentales
que diferencian y dan sustantividad propia a tales procedimientos respecto al
procedimiento administrativo común (exigencia de informes preceptivos en el
artículo 59 de la LCAP respecto a los expedientes de modificación o resolución
contractual y determinación de sus efectos), o bien se prevé una regulación que,
por su contenido, resulta incompatible con la regulación del silencio administrativo
de la LRJPAC (necesidad de autorización administrativa previa y expresa en los
supuestos de cesión de contratos, conforme al artículo 114.2.a) LCAP, y necesaria
comunicación por escrito a la Administración en los supuestos de subcontratación,
que quedan circunscritos a los contratos en los que no se disponga lo contrario o no
resulte incompatible con su naturaleza o carácter personalísimo, según artículo 115
del mismo texto legal).
En supuestos como los anteriores y, en general, en todos aquellos casos en los que
la regulación de contratos de las Administraciones Públicas contemple
peculiaridades en relación con los trámites exigidos o a los efectos previstos, cabe
entender que tales singularidades convierten a la legislación de contratos en la
normativa específicamente aplicable, sin que proceda acudir a la regulación general
de la LRJPAC que, no hay que olvidar, está llamada a ser aplicable con carácter
meramente supletorio.
Ahora bien, los supuestos de que se ha hecho mención no pueden equipararse al
caso que aquí se examina, esto es, a los expedientes de abono de intereses de
demora derivados del retraso en el pago de las certificaciones de obra. En este tipo
de expedientes existe una mera solicitud del interesado que ha de ser resuelta, sin
trámites especiales ni singularidades procedimentales, por la Administración
competente. Es más, no sólo no existen peculiaridades de procedimiento que
pudieran justificar la inaplicación del régimen general del silencio previsto en la
LRJPAC, sino que la propia configuración del derecho a los intereses de demora
aconsejan atribuir al silencio administrativo carácter positivo, habida cuenta del
tenor del artículo 172 del RCE y de la interpretación que la reiterada jurisprudencia
del Tribunal Supremo ha efectuado en relación con el citado precepto (ampliamente
desarrollada en el informe de 19 de mayo de 2003), que atribuye automáticamente
al contratista, una vez transcurrido el plazo de nueve meses que en el precepto se
establece, el derecho a los intereses de demora que se devenguen como
consecuencia del retraso de la Administración en el pago, lo que igualmente puede
predicarse de la actual regulación sobre intereses de demora que establece el
artículo 99.4 de la LCAP.
En suma, en los expedientes de abono de intereses de demora por retraso en el
pago de las certificaciones de obra ni existen especialidades procedimentales que
permitan considerar que existe una regulación especial que, conforme a la
disposición adicional séptima de la LCAP, excluya la aplicación supletoria de la
LRJPAC, ni la configuración legal y jurisprudencial del propio derecho a los intereses
de demora —carácter automático de los mismos por el solo hecho del transcurso
del plazo establecido sin que se haya efectuado el pago de la correspondiente
liquidación por la Administración— permite considerar aplicable una regla en
materia de silencio administrativo distinta a la prevista, con carácter general, en la
citada LRJPAC, por lo que, a falta de norma con rango de Ley o de Derecho
Comunitario que establezca lo contrario, ha de considerarse que la falta de
resolución en plazo de este tipo de expedientes produce la estimación de la
pretensión del contratista por silencio administrativo positivo.
162
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
La anterior conclusión, se insiste, resulta plenamente compatible tanto con lo
establecido en la disposición adicional séptima de la LCAP (que exige, para que no
proceda la aplicación supletoria de la LRJPAC, que existan preceptos en la LCAP o
en sus normas de desarrollo que regulen el procedimiento en materia de
contratación administrativa de que se trate, circunstancia que no acontece en el
supuesto al que se refiere el presente informe), como con la doctrina del Consejo
de Estado y de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, que no excluyen
con carácter general y necesario la regulación del silencio prevista en la LRJPAC al
ámbito de la contratación administrativa, sino que, en palabras del Consejo de
Estado, se oponen a «una aplicación supletoria indiscriminada» de dicha Ley, que
«puede quedar obstaculizada por ser contraria a los principios generales que rigen
la contratación pública», como ocurre en «casos de procedimientos singulares como
el presente» (procedimiento de resolución contractual), no así en el supuesto que
ahora se examina.
Resta por examinar si, de considerarse aplicable la regulación del silencio prevista
en la LRJPAC, puede acogerse el criterio manifestado por la Audiencia Nacional en
su sentencia de 28 de junio de 2002, con arreglo al cual el silencio deducible en
este tipo de actuaciones ha de tener efecto negativo, a tenor de lo dispuesto en el
artículo 43 de la LRJPAC, «por derivar los intereses solicitados de un contrato de
ejecución de obra pública que afecta a un servicio público».
Se indica en el propio escrito de consulta que también en este punto la Audiencia
Nacional manifiesta una posición vacilante, existiendo pronunciamientos que se
decantan por el criterio contrario, esto es, por admitir el carácter positivo del
silencio.
El artículo 43.2 de la LRJPAC exceptúa del carácter positivo del silencio, entre otros
supuestos que no hacen al caso, en aquellos procedimientos «cuya estimación
tuviera como consecuencia que se transfieran al solicitante o a terceros facultades
relativas al dominio público o al servicio público».
El precepto se refiere, y así se ha entendido por la doctrina más autorizada, a los
procedimientos que tengan por objeto el otorgamiento de concesiones demaniales o
de servicios públicos. Frente a técnicas de intervención administrativa basada en la
licencia, autorización o permiso, que según la doctrina tradicional, se limita a
remover los obstáculos o límites al ejercicio de un derecho preexistente, la
concesión implica la transferencia al concesionario de potestades o facultades
públicas relativas al dominio público, en el caso de las concesiones demaniales, o al
servicio público, en el supuesto de concesiones de servicios públicos. Así las cosas,
no parece que pueda sostenerse que un expediente para el abono de intereses de
demora por retraso en el pago de las certificaciones de un contrato administrativo
de obra tenga cabida en el supuesto previsto en el artículo 43.2 de la LRJ-PAC, por
mucho que la obra pública objeto del contrato del que la reclamación de intereses
de demora trae causa constituya el soporte material preciso para la prestación de
un servicio público.
AE [53] Dictamen 4/04 (Ref. A.G. Interior)
El plazo de prescripción de derechos y obligaciones derivados de los contratos
administrativos es el previsto en la Ley General Presupuestaria y no el del Código
civil.
163
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
Respecto a la otra cuestión aludida, esto es, la determinación de cuál sea el plazo
de prescripción de los derechos que nazcan de los contratos administrativos, cabe
señalar que si, a falta de regla especial, hubiese que acudir al plazo general de
prescripción de las acciones personales previsto en el artículo 1964 del Código Civil
(plazo de quince años), habría que descartar la existencia de prescripción extintiva
en el supuesto que se examina […].
Ahora bien, este Centro Directivo ha considerado en anteriores ocasiones (informe
de 4 de abril de 2002, Ref. A.G. Interior 2/02), que el plazo de prescripción de
derechos resultantes de los contratos administrativos es el previsto en la Ley
General Presupuestaria (cinco años, para los contratos celebrados bajo la vigencia
del Real Decreto Legislativo 1091/1988, de 23 de septiembre, por el que se aprobó
el Texto Refundido de la Ley General Presupuestaria, y cuatro años para los
contratos celebrados a partir de la fecha de entrada en vigor de la vigente Ley
47/2003, General Presupuestaria.
AE [54] Dictamen 1/05 (Ref. AEH-Intervención General)
(1) El momento de la liquidación del contrato es el «dies a quo» para la
prescripción de la obligación de pago de las liquidación provisional. Recapitulación
de doctrina.
La Abogacía General del Estado-Dirección del Servicio Jurídico del Estado ha
examinado la consulta formulada por V.I. sobre la determinación del «dies a quo»o
momento inicial en el cómputo del plazo de prescripción del derecho al cobro
derivado de liquidaciones provisionales y de la ejecución de obras complementarias
tramitadas al amparo de la vigente legislación de contratos de las Administraciones
Públicas, así como del plazo para reconocer o liquidar obligaciones derivadas de los
contratos administrativos.
En relación con dicha consulta, y a la vista de los antecedentes remitidos, este
Centro Directivo emite el siguiente informe […]
A) Referencia a anteriores informes de la Abogacía General del Estado sobre esta
materia […]
a) Informe de 19 de mayo de 2003 (Ref.:A.G. Medio Ambiente 3/03) […]
b) Informe de 14 de junio de 2004 (Ref.: A.G. Fomento 4/04) […]
B) Examen de la jurisprudencia del Tribunal Supremo en materia de determinación
del «dies a quo»o momento inicial en el cómputo del plazo de prescripción del
derecho al abono de las cantidades adeudadas en virtud de certificaciones de obras
y de la ejecución de obras complementarias
De lo expuesto hasta el momento se desprende que el Tribunal Supremo ha
establecido una doctrina reiterada y consolidada en relación con la determinación
del «dies a quo»en el cómputo del plazo de prescripción de la acción del contratista
para reclamar a la Administración las cantidades derivadas de las certificaciones de
obra y de la ejecución de obras complementarias de la principal. Se ha de indicar
que los supuestos de hecho enjuiciados en dichas sentencias son anteriores a la
promulgación de la Ley 13/1995, de 18 de mayo de Contratos de las
Administraciones Públicas y, por tanto, del vigente Real Decreto Legislativo 2/2000,
164
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
de 16 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de
las Administraciones Públicas.
La doctrina que el Alto Tribunal sienta en las referidas sentencias puede resumirse
en la necesidad de considerar, a efectos de delimitar el inicio del cómputo del plazo
de prescripción, un único contrato administrativo, en el que se han de considerar
integradas todas las obligaciones parciales que tengan origen o causa en el propio
contrato.
Así, en la sentencia de 26 de enero de 1998, fundamentos de derecho primero y
cuarto, el Tribunal Supremo, examinando si había prescrito o no el derecho a
reclamar el importe de determinadas certificaciones de revisión de precios, afirma
lo siguiente:
«La parte apelante sostiene la improcedencia de la prescripción decretada tanto en
vía administrativa como jurisdiccional por el hecho de que la Administración no ha
procedido a efectuar la liquidación definitiva del contrato y a devolver la fianza.
Esto demuestra que el contrato de obra celebrado no se ha extinguido, y es posible
la reclamación formulada, haciendo improcedente la prescripción aplicada por los
órganos jurisdiccionales y la Administración (...)
Cuarto.— Sabido es que la prescripción es una institución que, entre otras
finalidades, pretende dar seguridad jurídica y firmeza a las relaciones jurídicas a
causa del silencio de la relación jurídica que prescribe. De este planteamiento se
sigue que no puede alegar la prescripción, en su favor, quien con su conducta
impide que la relación jurídica que une a los contratantes quede terminada. Así
actúa la Administración que no procede, como es su deber, a la liquidación
definitiva y a la cancelación de las fianzas prestadas a que viene obligada en virtud
de lo dispuesto en los artículos 55 y 57 de la LCE. Aplicar, en esta situación, la
prescripción, comporta un trato profundamente discriminatorio para ambas partes
contratantes, pues mientras los derechos del contratista están prescribiendo, los de
la Administración, derivados del contrato, se encuentran intactos y son ejercitables
en cualquier momento, sin que para ellos la prescripción haya comenzado.
Pero si lo anterior no fuera suficiente, resulta patente que desde 1977 se han
producido hechos que demuestran que la relación contractual estaba viva, y que
impedían que el plazo prescriptorio se computara desde diciembre de 1976.
Efectivamente, la Administración llevó a cabo la liquidación provisional del contrato
principal el 17 de junio de 1980 y abonó su importe al contratista el 17 de febrero
de 1981. En estas condiciones, la reclamación del contratista en 1983 interrumpe
un plazo de prescripción que en la tesis peor para él sólo habría empezado a correr
el 17 de febrero de 1981 con el pago de la liquidación provisional.
En consecuencia, procede estimar el recurso porque es erróneo computar los plazos
prescriptorios atendiendo exclusivamente a los avatares de las certificaciones de
obras, con olvido del hecho de estar integradas en el contrato de que forman parte,
y donde las incidencias de éste tienen influencia decisiva en aquéllas; porque no
puede ser favorecido por la prescripción quien con su conducta impide que ésta
pueda empezar a operar; y, en fin, porque no han transcurrido los plazos
prescriptorios correctamente computados».
La doctrina recogida en la sentencia de 26 de enero de 1998 es nuevamente
invocada y aplicada por el Tribunal Supremo en la sentencia de 31 de enero de
2003 (Ar. 3326), en la que se resuelve un recurso de casación para unificación de
165
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
doctrina en relación con una reclamación del principal y los intereses de demora por
el retraso en el pago de determinadas obras complementarias, y cuyo fundamento
de derecho cuarto es del siguiente tenor:
«Esa contradicción advertida sobre la misma cuestión debe ser resuelta dando
primacía a la solución que siguieron esas dos sentencias de contraste, por ser esta
última sustancialmente coincidente con el criterio que sentó la Sección Quinta de
esta Sala en la sentencia de 26 de enero de 1998.
En esta última sentencia se recuerda la jurisprudencia que niega que las
certificaciones parciales tengan autonomía y sustantividad propia respecto del
contrato principal y las configura como dependientes de éste, y con este punto de
partida se rechaza el criterio de prescripción que supedita ésta al mero transcurso
del tiempo entre la expedición de la certificación y su reclamación.
Se añade que no puede alegar la prescripción quien con su conducta impide que la
relación jurídica con los contratantes quede terminada, y que así actúa la
Administración que no procede, como es su deber, a la liquidación definitiva y a la
cancelación de las fianzas prestadas, a que viene obligada en virtud de lo dispuesto
en los artículos 55 y 57 de la LCE.
Se dice también que aplicar en esta situación (de falta de liquidación definitiva) la
prescripción comporta un trato profundamente discriminatorio para ambas partes
contratantes, pues mientras los derechos del contratista están prescribiendo, los de
la Administración, derivados del contrato, se encuentran intactos y son ejercitables
en cualquier momento sin que la prescripción haya comenzado.
Y se termina diciendo que es erróneo computar los plazos prescriptorios atendiendo
exclusivamente a los avatares de las certificaciones, con olvido del hecho de estar
integradas en el contrato del que forman parte y donde las incidencias de éste
tienen influencia decisiva en aquéllas.
La mencionada sentencia de 26 de enero de 1998 aborda una cuestión
sustancialmente coincidente con la suscitada en el presente proceso y por ello su
doctrina aquí debe también ser seguida.
Esta doctrina consiste en definitiva en valorar, a los efectos del cómputo del plazo
de prescripción, un solo contrato de obra, y en iniciar aquel cómputo, en todas las
obligaciones parciales de ese único contrato, desde su liquidación definitiva.
Y debe declararse que, a tales efectos, la misma sustancia jurídica de la obligación
parcial corresponde a las certificaciones de obra que a la reclamación del importe de
las que hayan sido encargadas al mismo contratista como complementarias de la
obra inicialmente pactada como principal».
En la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2003, dictada también
casación para unificación de doctrina, se examina una reclamación de intereses de
demora por retraso en el pago de las certificaciones de obra, declarando el Alto
Tribunal lo siguiente:
«De lo expuesto resulta que cuando X, S.A. presentó su solicitud de pago de
intereses de demora de las certificaciones de obra —el 15 de diciembre de 1995—
había transcurrido el plazo de prescripción de cinco años (plazo que no se discute),
166
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
computado desde la completa extinción de las relaciones jurídicas derivadas del
contrato, por lo que la sentencia desestimatoria que se impugna, que declaró dicha
prescripción, se ajusta a Derecho (...)
Este requisito (se refiere a la invocación de sentencias de contraste) no se cumple
respecto a ninguna de las sentencias alegadas por X, S.A. como de contraste, ya
que en ninguna de ellas se aborda el problema esencial de si la relación jurídica
contractual se encontraba o no concluida cuando se inició el plazo de prescripción
establecido para reclamar los intereses de demora por retraso en el pago de las
certificaciones, plazo que debe contarse precisamente desde la conclusión de dicha
relación jurídica».
En la sentencia de 8 de julio de 2004, relativa a una reclamación de abono del
principal y de los intereses de demora correspondientes a unas obras
complementarias de las inicialmente contratadas, el Tribunal Supremo, también en
recurso de casación para unificación de doctrina, reitera el criterio recogido en la
sentencia de 26 de enero de 1998, antes citada, con arreglo al cual niega que las
certificaciones parciales tengan autonomía y sustantividad propia respecto del
contrato principal y las configura como dependientes de éste, rechazando el criterio
de prescripción que supedita ésta al mero transcurso del tiempo entre la expedición
de la certificación y su reclamación, y considera plenamente aplicable dicha
doctrina, inicialmente referida a las certificaciones de obra, a las reclamaciones del
importe de las obras complementarias a la principal encargadas al contratista, pues
«...a tales efectos, la misma sustancia jurídica de obligación parcial corresponde a
las certificaciones de obra que a la reclamación del importe de las que hayan sido
encargadas al mismo contratista como complementarias de la obra inicialmente
pactada como principal».
En fin, en la sentencia de 14 de julio de 2004, dictada también en resolución de un
recurso de casación para la unificación de doctrina, el Tribunal Supremo aplica la
misma doctrina y, con cita de las sentencias de 26 de enero de 1998 y 31 de enero
de 2003, reitera que «las certificaciones provisionales de obra carecen de
autonomía y sustantividad propia con respecto al contrato principal, por lo que sería
erróneo que su abono, en calidad de pagos a cuenta, pudiese servir de punto
temporal de arranque para computar la prescripción de los intereses de demora, ya
que se hallan sujetos a variaciones y rectificaciones y en ningún caso implican la
recepción de conformidad de la misma».
A modo de recapitulación, cabe señalar que el Tribunal Supremo, desde la
sentencia de 26 de enero de 1998, valora, a efectos del cómputo del plazo de
prescripción, un solo contrato administrativo de obra, y considera que el inicio del
cómputo de dicho plazo ha de comenzar, en todas las obligaciones parciales de ese
único contrato, desde su liquidación definitiva, incluyendo entre tales «obligaciones
parciales» las derivadas de certificaciones parciales de obras y de certificaciones de
revisión de precios (sentencia de 26 de enero de 1998), los intereses por demora
en el pago de dichas certificaciones (sentencias de 3 de febrero de 2003 y de 14 de
julio de 2004), y las cantidades adeudadas —principal e intereses—, por la
ejecución de obras complementarias (sentencias de 31 de enero de 2003 y de 8 de
julio de 2004).
Expuesta, en los términos anteriores, la doctrina del Tribunal Supremo a la que se
refiere la consulta, procede examinar su aplicabilidad a los tres supuestos
mencionados por la IGAE, esto es, a las liquidaciones provisionales, a las obras
complementarias tramitadas al amparo de la LCAP y al reconocimiento o liquidación
167
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
de cualesquiera obligaciones derivadas de los contratos administrativos, supuestos
que se analizarán a continuación de forma sucesiva.
Siguiendo el orden establecido en el escrito de consulta, procede examinar, en
primer lugar, si la doctrina jurisprudencial de constante referencia resulta aplicable
en el supuesto de «pago de las liquidaciones provisionales, por entender que
carecen de autonomía».
Este Centro Directivo considera, en defecto de pronunciamientos expresos del
Tribunal Supremo al respecto, que la doctrina jurisprudencial de constante
referencia puede entenderse aplicable al supuesto de las liquidaciones
provisionales, habida cuenta de que la ratio o fundamento en la que se asienta la
referida jurisprudencia («necesidad de valorar, a los efectos del cómputo del plazo
de prescripción, un solo contrato de obra, y en iniciar aquel cómputo, en todas las
obligaciones parciales de ese único contrato, desde su liquidación definitiva»),
concurre en el caso de la obligación de pago de los importes derivados de las
liquidaciones provisionales, a las que, conforme a dicha doctrina, no cabría atribuir
una existencia autónoma o independiente del contrato administrativo del que traen
causa, sino directamente vinculada al mismo. Dicho de otro modo, habiendo
declarado expresamente el Tribunal Supremo que el plazo de prescripción del
derecho al abono de las cantidades derivadas de las certificaciones de obra o de la
ejecución de obras complementarias se ha de comenzar a computar desde la
completa extinción de las relaciones jurídicas del contrato administrativo del que
traen causa, que a tales efectos se ha de considerar como un contrato único, no se
aprecia justificación suficiente para no entender aplicable esa misma doctrina
jurisprudencial al supuesto de prescripción de las obligaciones de pago derivadas de
las liquidaciones provisionales, habida cuenta de que la justificación en la que se
asienta dicha jurisprudencia (vinculación de las obligaciones parciales al contrato
principal y falta de autonomía o sustantividad propia de tales obligaciones
parciales) está igualmente presente en el supuesto de liquidaciones provisionales.
Por lo demás, y a mayor abundamiento, habrían de entenderse también aplicables
al supuesto de las liquidaciones provisionales los razonamientos de justicia material
(«imposibilidad de alegar prescripción quien con su conducta impide que la relación
jurídica de los contratos quede terminada, y así actúa la Administración que no
procede, como es su deber, a la liquidación definitiva y a la cancelación de las
fianzas prestadas» y «trato profundamente discriminatorio» que comportaría otra
solución, pues «mientras los derechos del contratista están prescribiendo los de la
Administración, derivados del contrato, se encuentran intactos y son ejercitables en
cualquier momento sin que la prescripción haya comenzado»), en los que se
asienta la doctrina jurisprudencial de continua referencia.
(2) Diferencias entre la LCE y la LCAP en cuanto al régimen jurídico de las obras
complementarias. Pese a que la LCAP obliga a tramitarlas en expediente
diferenciado, siguen siendo contratos vinculados al principal. El momento de la
liquidación del contrato principal es el «dies a quo»para la prescripción de la
obligación de pago de las obras complementarias.
Procede, a continuación, examinar la aplicabilidad de la doctrina jurisprudencial a la
que se refiere la consulta al supuesto de prescripción del derecho al cobro de las
cantidades adeudadas como consecuencia de la ejecución de obras
complementarias tramitadas al amparo de la vigente legislación de contratos de las
Administraciones Públicas, es decir, bajo la vigencia de la legislación de contratos
posterior al derogado Decreto 923/1965, de 8 de abril, por el que se aprobó el
168
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
Texto Articulado de la Ley de Contratos del Estado (LCE), expresión en la que se
incluye en la LCAP.
Si bien el Tribunal Supremo ha declarado expresamente que la doctrina establecida
en la sentencia de 26 de enero de 1998 respecto al cómputo de la prescripción de
los derechos derivados de las certificaciones de obras es igualmente aplicable a la
ejecución de obras complementarias («debe declararse que, a tales efectos, la
misma sustancia jurídica de obligación parcial corresponde a las certificaciones de
obra que a la reclamación del importe de las que hayan sido encargadas al mismo
contratista como complementarias de la obra inicialmente pactada como principal»;
sentencias de 31 de enero de 2003 y 8 de julio de 2004), los supuestos en su día
enjuiciados por el Alto Tribunal eran obras complementarias regidas por la
derogada LCE y por su Reglamento. Entendiendo que desde la LCAP las obras
complementarias reciben un tratamiento jurídico distinto al que les correspondía
bajo la vigencia de la LCE, la IGAE solicita informe sobre si la doctrina
jurisprudencial de continua referencia se ha de considerar también aplicable a las
obras complementarias ejecutadas bajo la vigencia de la LCAP. Ello exige examinar,
con carácter previo, la configuración jurídica de las obras complementarias antes y
después de la promulgación de la LCAP.
a)
Regulación de las obras complementarias en la LCE y en su Reglamento.
El artículo 153 del derogado RCE disponía lo siguiente:
«Las obras accesorias o complementarias no incluidas en el proyecto que durante el
curso de la obra principal la Administración estime conveniente ejecutar deberán
ser objeto de contrato independiente y, por tanto, cumplirse los trámites previstos
por este Reglamento.
Exceptúase el caso de que aquéllas no excedan del 20 por ciento del precio del
contrato, cuya ejecución podrá confiarse al contratista de la principal, y de acuerdo
con los precios que rigieron en el contrato principal y, en su caso, fijados
contradictoriamente».
Este precepto establecía, pues, como regla general la necesidad de contratar de
manera independiente las obras accesorias o complementarias de la obra principal,
salvo si el importe de aquéllas no excedía del 20 por ciento del contrato principal,
en cuyo caso la ejecución podía encomendarse al mismo contratista por los precios
establecidos para el contrato principal o por los que se fijasen contradictoriamente.
Pues bien, tanto el Tribunal Supremo como la Junta Consultiva de Contratación
Administrativa (JCCA) entendieron que, cuando el importe de las obras
complementarias no superase el 20 por ciento del precio del contrato principal
(supuesto previsto en el párrafo segundo del artículo 153 del RCE), tales obras
complementarias tenían una consideración análoga a las modificaciones de
contrato, dada la condición de accesoriedad que caracteriza a las mismas respecto
de la obra principal, «de la que son meros complementos o apéndices» (sentencia
del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 1996), estando sometidas tales obras
complementarias a lo establecido en el contrato que rige las obras principales, por
entender que aquéllas «tienen directa conexión con éstas, no sólo en el aspecto de
coordinación entre ellas y de secuencia cronológica, sino también en el aspecto
jurídico» (sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 1987).
169
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
En la sentencia del 20 de febrero de 2001, el Tribunal Supremo declara lo siguiente
en relación con las obras complementarias del artículo 153 del RCE:
«No se advierte que estemos, por otra parte, dentro de la excepción comprendida
frente al principio general, cuando el importe de las obras accesorias o
complementarias no exceda del 20 por ciento del precio del contrato de obra
principal, cuestión que implica que en caso de dichas obras, habría que aplicar... el
mismo tratamiento y criterio análogo a los de los proyectos reformados,
considerándolo como una continuación de las iniciales, con aplicación de los mismos
precios primitivos, por lo que dichas obras tendrían análoga consideración a las
modificaciones a que se refiere el artículo 150 del Reglamento General de
Contratación del Estado, sentándose como conclusión que las obras complementarias
a que se refiere el segundo párrafo del artículo 153 deben reputarse como
modificación de la obra principal y aplicarle análogo régimen jurídico a los supuestos
que plantea».
En iguales términos se expresaba la JCCA (vid, por todos, informe de 30 de mayo
de 1973, citado en los antecedentes del informe 16/99, de 30 de junio), al
considerar aplicable a las obras complementarias el mismo régimen de las
modificaciones contractuales, dando a la obra complementaria un tratamiento
unitario respecto del contrato principal y sus modificaciones, lo que, en la práctica,
conllevaba la aplicación de un sistema único de emisión de certificaciones, plazo de
ejecución, régimen de revisión de precios, y liquidación y recepción conjuntas.
b)
Regulación actual de las obras complementarias.
La LCAP, primero ha establecido, en su artículos 141.d), un supuesto habilitante
para la aplicación del procedimiento negociado sin publicidad referido a la ejecución
de obras complementarias, al igual que lo previsto para los contratos de
suministros y de servicios, consultoría y asistencia en los artículos 182 e) y 210 d),
respectivamente, de la LCAP.
En concreto, el artículo 141 de la LCAP permite la utilización del procedimiento
negociado sin publicidad:
«d) cuando se trate de obras complementarias que no figuren en el proyecto ni en
el contrato, pero que resulte necesario ejecutar como consecuencia de
circunstancias imprevistas y su ejecución se confíe al contratista de la obra
principal, de acuerdo con los precios que rigen para el contrato primitivo o que, en
su caso, fuesen fijados contradictoriamente.
Para la aplicación de lo establecido en el párrafo anterior deberán concurrir los
siguientes requisitos respecto del contrato principal:
1. Que las obras no puedan separarse técnica o económicamente del contrato
principal sin causar inconvenientes mayores a la Administración o que, aunque se
puedan separar de la ejecución de dicho contrato, sean estrictamente necesarias
para su ejecución.
2. Que las obras complementarias a ejecutar definidas en el correspondiente
proyecto estén formadas, al menos, en un 50 por ciento del presupuesto, por
unidades de obra del contrato principal.
170
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
3. Que el importe acumulado de las obras complementarias no supere el 20 por
ciento del precio primitivo del contrato.
Las demás obras complementarias que no reúnan los requisitos exigidos en los
párrafos precedentes habrán de ser objeto de contratación independiente.»
En relación con precepto transcrito, la JCCA ha establecido una doctrina, —
plasmada en los informes nos 20/98, de 30 de junio de 1998 y 16/99, de 30 de
junio de 1998, citados por la IGAE en su escrito de consulta, y en el informe no
11/01, de 3 de julio de 2001—, con arreglo a la cual las obras complementarias que
reúnan los requisitos exigidos en el propio artículo 141.d) han de tramitarse con
autonomía respecto del contrato principal.
Así, en el informe no 20/98, la JCCA resuelve una consulta relativa a los trámites
que se han de considerar necesarios para adjudicar contratos complementarios al
principal, indicando al respecto lo siguiente:
«La solución a la primera cuestión planteada — la posibilidad de aplicar sólo
determinados trámites del procedimiento negociado— (en caso los supuestos de los
artículos 141.d), 183 e) y 211.d) de la entonces vigente LCAP) ha de partir de la
idea de que tal posibilidad ha de fundamentarse en preceptos concretos de la
legislación de contratos de las Administraciones públicas, pues de no existir tales
preceptos deben entrar en juego las reglas generales que en dicha legislación se
consideran o resultan aplicables al procedimiento negociado.
Los únicos preceptos concretos que se citan en el escrito de consulta para
fundamentar la posibilidad de exceptuar de determinados trámites la utilización del
procedimiento restringido son los propios artículos 141.d) y 211.d) en cuanto
vienen a establecer que las obras, estudios o servicios que no reúnan los requisitos
para tener la consideración de complementarios ‘habrán de ser objeto de
contratación independiente’, pero a dicha expresión no puede dársele un alcance
distinto al que tiene, si se observa, en primer lugar, que no se refiere a obras,
estudios o servicios complementarios sino a los que no reúnen tal carácter y, en
segundo lugar, que con la referencia a contratación independiente, por una
interpretación lógica y sistemática, se está aludiendo a la circunstancia de que en
las obras, estudios o servicios no complementarios no podrá utilizarse el
procedimiento negociado, sino que habrán de adjudicarse por los procedimientos en
los que se actúa el principio de libre concurrencia, es decir, procedimientos abiertos
y restringidos.
Por lo demás, las dos principales dificultades que, según se desprende del escrito
de consulta, existen para la utilización de los trámites del procedimiento negociado
y que son la necesidad de elaboración de nuevos pliegos y la intervención de la
Mesa de contratación, deben descartarse como tales dificultades,...»
Por su parte, el informe de la JCCA no 16/99 reitera la doctrina establecida en el
anterior informe no 20/98 y añade lo siguiente:
«... debe afirmarse nuevamente que ambos contratos, el que se refiere a la obra
principal o a la consultoría o servicios principales son distintos del que comprende la
ejecución de la actividad complementaria consecuente, por lo que su tramitación
requiere el cumplimiento de los requisitos de los contratos establecidos en el
artículo 11 de la Ley. La tramitación de expedientes distintos e independientes
integrados cada uno por los documentos que expresa el artículo 68, es decir,
171
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
certificación de existencia de crédito; aprobación del gasto, pliegos de cláusulas
administrativas particulares, proyecto y pliego de prescripciones técnicas; requiere
también la aplicación del correspondiente procedimiento de adjudicación, que
evidentemente serán diferentes; acto de adjudicación del contrato que da lugar a la
perfección del contrato; garantías definitivas distintas referidas al presupuesto base
de licitación del contrato complementario, ejecución y trámite derivado del
cumplimiento de cada contrato, que naturalmente serán distintos, con
certificaciones de obras o de cumplimiento de prestaciones referidas a las
previsiones contratadas, que no podrán confundirse; aplicación, en su caso, del
régimen de revisión de precios mediante la fórmula tipo o índice específico que, de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 104.1, se aplicarán una vez se haya
ejecutado el 20 por cien del importe de cada contrato y hayan transcurrido seis
meses desde la adjudicación de cada uno, calculándose los coeficientes de revisión
en cada fecha respecto de la fecha final del plazo de presentación de las ofertas, en
las subastas y en los concursos, que lógicamente corresponderán al contrato
principal, y respecto de la fecha de adjudicación del contrato en el procedimiento
negociado, de acuerdo con lo establecido en el artículo 106.1 de la Ley. Cumplida la
ejecución de las prestaciones contratadas corresponde efectuar los actos de
recepción
que
serán
necesariamente
respecto
de
cada
contrato
y
consecuentemente procederá practicar en cada caso la oportuna liquidación que
pondrá fin a la relación contractual en función del transcurso del periodo de
garantía que en cada caso se haya fijado.
Es decir, cada contrato requiere la práctica de los trámites y actos necesarios para
su ejecución que han de ser independientes de los que proceda realizar en otros
contratos con los que guarde relación, sin que el hecho de tener elementos de
referencia con otros permita la unificación de actuaciones, toda vez que el
legislador en las previsiones relativas a la ejecución y cumplimiento de los contratos
no estableció tal previsión».
Finalmente, en el informe no 11/01, de 3 de julio, la JCCA resuelve una consulta
relativa a los precios aplicables a los contratos para la realización de obras
complementarias, cuando el contrato primitivo no tenga derecho a revisión de
precios, efectuando la JCCA las siguientes consideraciones:
«A juicio de esta Junta Consultiva el segundo término de la alternativa es el que debe
ser mantenido, acudiendo en primer lugar a una interpretación literal de la palabra
‘rigen’ que emplea el artículo 141 d) de la Ley de Contratos de las Administraciones
Públicas y que alude a una situación de presente, es decir, al momento de la
adjudicación de las obras complementarias, en contraposición al pasado al que se
refiere la palabra «rigieron» utilizada por el artículo 153.2 del Reglamento General de
Contratación del Estado para regular la misma situación y que, por tanto, alude a los
precios de adjudicación del contrato primitivo, por lo que debe sostenerse que en
este punto la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, tanto en su versión
primitiva como en la incorporada al Texto Refundido aprobado por el Real Decreto
Legislativo 2/2000, de 16 de junio, ha alterado la norma del artículo 153.2 del
Reglamento General de Contratación del Estado (...) y para evitar confusiones, hay
que reiterar criterios de esta Junta (informes de 30 de junio de 1998 y de 30 de junio
de 1999, expedientes 20/98 y 16/99) sobre obras complementarias y revisión de
precios en las mismas, en el sentido de que la revisión de precios del contrato
principal y de la obra complementaria actúan con total independencia, (...) de tal
modo que el contrato principal puede ser objeto de revisión sin que pueda serlo la
obra complementaria hasta que transcurra un año (o seis meses según la redacción
primitiva de la Ley) desde la adjudicación de la propia obra complementaria».
172
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
Así las cosas, resulta de lo hasta ahora expuesto que si bien existe jurisprudencia
del Tribunal Supremo que niega la sustantividad propia a las obras
complementarias y considera, a efectos de iniciar el cómputo del plazo de
prescripción, que ha de valorarse un único contrato en el que se integran todas las
obligaciones parciales y, entre ellas, las derivadas de la ejecución de obras
complementarias,
tal
doctrina
jurisprudencial
viene
referida
a
obras
complementarias tramitadas bajo la vigencia de la derogada LCE y de su
Reglamento, sin que exista constancia de una jurisprudencia consolidada del
Tribunal Supremo que declare aplicable dicha doctrina a las obras complementarias
tramitadas bajo la vigencia de la LCAP, respecto de las cuales la JCCA ha sentado
una doctrina con arreglo a la cual las obras complementarias, desde la LCAP han de
ser objeto de tramitación autónoma o separada.
En tanto no exista jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo en relación con
la cuestión que se examina (consideración o no de las obras complementarias
ejecutadas bajo la vigencia de la LCAP como partes del contrato principal,
vinculadas y dependientes del mismo, a efectos del cómputo del plazo de
prescripción de las obligaciones de pago derivadas de la ejecución de tales obras
complementarias), este Centro Directivo considera que ha de entenderse aplicable
la misma doctrina jurisprudencial que, respecto a las obras complementarias
tramitadas bajo la vigencia de la LCE, ha establecido el Tribunal Supremo en las
sentencias anteriormente indicadas, y ello con base en los razonamientos jurídicos
que seguidamente se exponen.
En primer lugar, el tenor literal del artículo 141.d), apartados 1, 2 y 3, de la LCAP
permite sostener con fundamento que subsiste en la vigente regulación las notas de
accesoriedad y dependencia de las obras complementarias respecto a la obra
principal que constituyen la ratio o fundamento de la doctrina jurisprudencial de
continua referencia.
Ello se desprende de la propia naturaleza de las obras complementarias que
cumplen los requisitos establecidos en el artículo 141.d), apartados 1, 2 y 3 de la
LCAP. Es consustancial a la obra complementaria que cumple los requisitos exigidos
en el artículo 141.d), apartados 1, 2 y 3, de dicho texto legal la nota de
dependencia o accesoriedad respecto de la obra definida como principal. El empleo
de tales expresiones («obras complementarias» y «contrato principal») en el
artículo 141.d) refleja claramente que la circunstancia que justifica la posibilidad de
acudir al procedimiento negociado sin publicidad es la accesoriedad de
determinadas obras respecto de la obra principal, lo que implica una vinculación de
aquéllas con ésta que impide atribuir a las obras complementarias una
sustantividad jurídica propia, desligada completamente de la obra principal. Distinto
es, como posteriormente se indicará, que, a efectos de su tramitación y
formalización, tales obras complementarias hayan de recibir un tratamiento
diferenciado de la obra principal.
La nota de accesoriedad o dependencia de la obra complementaria respecto de la
principal resulta igualmente de los requisitos a los que se supedita la aplicación del
procedimiento negociado sin publicidad en el propio artículo 141.d):
— Se ha de tratar, en primer lugar, de obras que «no puedan separarse técnica o
económicamente del contrato principal sin causar inconvenientes mayores a la
Administración» o que, aunque separables, «sean estrictamente necesarias para su
ejecución». Contiene aquí el precepto una vinculación de carácter técnico,
económico o práctico de las obras complementarias respecto de la obra principal
173
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
que refuerza la configuración de las mismas como partes estrechamente vinculadas
al contrato principal y carentes de autonomía o independencia respecto al mismo.
— En segundo lugar, exige el apartado 2 que las obras complementarias estén
formadas, al menos, en un 50 por ciento, por unidades de obra del contrato
principal, lo que constituye una nueva vinculación, en esta caso relativa al propio
contenido material de las obras complementarias, respecto a la obra principal.
— En tercer lugar, dispone el apartado 3 del artículo 141.d) que el importe
acumulado de las obras complementarias no ha de superar el 20 por ciento del
precio primitivo del contrato. Se establece aquí una nueva vinculación económica
de las obras complementarias respecto del contrato principal, que actúa como
límite cuantitativo a la posibilidad de acudir al procedimiento negociado sin
publicidad para su contratación: el importe acumulado de todas las obras
complementarias a un contrato principal no puede ser superior al 20 por ciento del
precio primitivo del contrato.
— Finalmente, el artículo 141.d) exige también una vinculación subjetiva de las
obras complementarias con el contrato principal, al supeditar su aplicación a que
«su ejecución se confíe al contratista de la obra principal».
En suma, a juicio de este Centro Directivo, es difícil sostener que las obras
complementarias que, cumpliendo los requisitos establecidos en el artículo 141.d),
apartados 1, 2 y 3, de la LCAP, se ejecuten bajo la vigencia de la LCAP tengan
sustantividad jurídica propia y no reúnan la nota de dependencia o vinculación con
el contrato principal a la que atiende el Tribunal Supremo para considerar, en la
doctrina a la que se ha hecho anteriormente referencia, que existe un único
contrato a efectos de cómputo del plazo de prescripción del derecho al abono de los
importes adeudadas por la ejecución de tales obras complementarias.
Por lo demás, la conclusión que aquí se sostiene, con arreglo a la cual resulta
aplicable a las obras complementarias ejecutadas bajo la vigencia de la LCAP la
doctrina jurisprudencial que valora, a efectos del cómputo del plazo de prescripción,
un solo contrato de obra, resulta conciliable con la doctrina de la JCCA a la que se
ha hecho referencia anteriormente.
Efectivamente, en los informes citados (20/98, 16/99 y 11/01) la JCCA considera
que las obras complementarias han de recibir una tramitación independiente a la
del contrato principal, pero ello es en el sentido de que la posibilidad de
adjudicarlas mediante el procedimiento negociado sin publicidad no exime de la
necesidad de expedir la oportuna certificación de existencia de crédito, de la
aprobación del gasto, de la redacción de los correspondientes pliegos de cláusulas
administrativas particulares y de prescripciones técnicas, de intervenir la Mesa de
Contratación y de dictar el oportuno acto de adjudicación.
Y ello por cuanto que lo que permite el artículo 141.d) es que las obras
complementarias que reúnan los requisitos que en el mismo se especifican se
adjudiquen por el procedimiento negociado sin publicidad, de acuerdo con las reglas
generales que rigen el mismo, al no establecerse excepción alguna al respecto en la
LCAP, debiendo las obras complementarias que no reúnan los requisitos exigidos (y
que, como dice la JCCA, no serían verdaderas obras complementarias) adjudicarse
por el procedimiento abierto o restringido. Dicho de otro modo, el artículo
141 d) permite adjudicar las obras complementarias a que se refiere el artículo
141.d), apartados 1, 2 y 3, al contratista principal por el procedimiento negociado
174
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
sin publicidad, en razón de su especial vinculación o dependencia técnica o
económica respecto de la obra principal, pero no dispensa de cumplir, en la
adjudicación de tales obras complementarias, los requisitos generales que para
dicho procedimiento negociado sin publicidad se establecen en la legislación de
contratos de las Administraciones Públicas.
Y tal conclusión de la JCCA parece, efectivamente, avalada por la redacción del
propio artículo 141.d) que en su primer párrafo, al referirse a las obras
complementarias, exige que las mismas «no figuren en el proyecto ni en el
contrato» (principal), y que en su apartado 2, al enumerar lo requisitos a los que se
condiciona la aplicación del precepto, menciona textualmente que las obras
complementarias a ejecutar estén «definidas en el correspondiente proyecto», que,
en consecuencia, y conforme a una interpretación sistemática de ambos apartados,
ha de ser necesariamente un proyecto autónomo y distinto al del contrato principal.
Así las cosas, la exigencia de que las obras complementarias, aun adjudicadas por
el procedimiento negociado sin publicidad, sean tramitadas y formalizadas de forma
separada y diferenciada del contrato principal, —tal y como sostiene la JCCA y se
desprende de la literalidad del artículo 141.d) de la LCAP—, es compatible con la
nota de accesoriedad o dependencia de tales obras respecto del contrato principal
que es consustancial a la naturaleza jurídica de las obras complementarias y que,
conforme a lo ya indicado, mantiene el vigente artículo 141.d) de la LCAP.
A modo de recapitulación, de la regulación de las obras complementarias
establecida en el artículo 141.d) de la LCAP pueden extraerse las siguientes
consecuencias:
— El citado precepto contempla un supuesto de posible aplicación del procedimiento
negociado sin publicidad que se justifica en el carácter accesorio de las obras
complementarias de cuya ejecución se trate respecto de la obra principal,
dependencia o vinculación de carácter subjetivo, y técnico o económico.
— La posibilidad de acudir al procedimiento negociado sin publicidad que en el
artículo 141.d) se establece no dispensa, sin embargo, de la necesidad de cumplir
en la adjudicación de las obras complementarias todos los trámites que respecto de
dicho procedimiento negociado se establecen con carácter general en la LCAP.
— Por todo ello, las obras complementarias a las que se refiere el artículo 141.d),
apartados 1, 2 y 3, de la LCAP son, por su propia naturaleza jurídica, accesorias o
dependientes respecto del contrato principal al que complementan, pero a efectos
de su tramitación han de configurarse de forma aislada o autónoma.
El mantenimiento en el vigente artículo 141.d) de la LCAP de la nota de
accesoriedad o dependencia de las obras complementarias respecto del contrato
principal justifica, a juicio de este Centro Directivo, la aplicación de la doctrina
jurisprudencial de continua referencia respecto a la determinación del «dies a
quo»en el cómputo del plazo de prescripción de las cantidades derivadas de la
ejecución de tales obras complementarias.
El criterio mantenido por el Tribunal Supremo sobre el cómputo del plazo de
prescripción se basa en valorar o considerar, a efectos del cómputo de dicho plazo,
un solo contrato y en iniciar ese cómputo, en todas las obligaciones parciales de
ese único contrato, desde la liquidación definitiva del mismo, y ello en razón de que
esas obligaciones parciales no tienen autonomía y sustantividad jurídica propia.
175
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
Partiendo de esta premisa, la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo
(sentencias de 31 de enero de 2003 y 8 de julio de 2004) aplica ese mismo criterio
a las reclamaciones por obras complementarias por entender que éstas tienen la
misma sustancia jurídica que las obligaciones parciales (es decir, certificaciones de
obra); ello revela que, como se ha dicho más arriba, la ratio o fundamento de esa
doctrina jurisprudencial sobre el cómputo del plazo de prescripción en el caso de
obras complementarias no puede ser sino la falta de sustantividad jurídica propia
de tales obras, lo que, sin duda alguna, viene motivado por las notas de
accesoriedad y dependencia de las mismas respecto de la obra principal, pues de
no ser así difícilmente podría negarse la sustantividad propia de las referidas obras
complementarias. Pues bien, siendo la ratio o fundamento del criterio seguido por
las aludidas sentencias de 31 de enero de 2003 y 8 de julio de 2004 sobre cómputo
del plazo de prescripción en el caso de obras complementarias el carácter accesorio
y dependiente de éstas (lo que hace que no tengan sustantividad jurídica propia),
dicho carácter aparece no sólo mantenido, sino también reforzado en la LCAP; así,
mientras el artículo 153 del derogado RCE exigía solamente, para que pudieran
adjudicarse al mismo contratista, que no excediesen del 20 por cien del precio del
contrato principal, el artículo 141.1.d) de la LCAP, además de reiterar este
requisito, recalca que «no puedan separarse técnica o económicamente del contrato
primitivo (...) o que, aunque se puedan separar de la ejecución de dicho contrato,
sean estrictamente necesarias para su ejecución» y todavía exige, como requisito
adicional, que estén formadas, al menos en un 50 por cien del presupuesto, por
unidades de obra del contrato principal. Así las cosas, si las repetidas sentencias del
Tribunal Supremo de 31 de enero de 2003 y 8 de julio de 2004 (referidas a obras
complementarias regidas por el artículo 153 del derogado RCE) aplican a las obras
complementarias la doctrina que sigue el propio Tribunal Supremo sobre el
cómputo del plazo de prescripción con fundamento en sus notas de accesoriedad y
dependencia respecto de la obra principal y en la falta de sustantividad jurídica
propia de dichas obras, con igual motivo ha de entenderse aplicable esa doctrina a
las obras complementarias regidas por el artículo 141.1.d), apartados 1, 2 y 3, de
la LCAP, desde el momento en que, como se ha dicho, este texto legal no sólo
mantiene, sino que incluso refuerza las notas de accesoriedad y dependencia
(respecto de la obra principal) como notas definidoras de las obras
complementarias.
La compatibilidad de la accesoriedad y dependencia de las obras complementarias
del artículo 141.d), apartados 1, 2 y 3, de la LCAP (y, por lo mismo, de su falta de
autonomía o sustantividad jurídica propia) con la tramitación separada y
diferenciada de dichas obras exige tomar en consideración una serie de supuestos
que seguidamente se exponen.
Ante todo, se ha de indicar que el carácter accesorio de las obras complementarias
respecto de la obra principal marca el límite temporal hasta el que dichas obras
complementarias pueden ser contratadas: como ha declarado la JCCA en reiteradas
ocasiones, «las obras, estudios, servicios o trabajos complementarios no pueden
contratarse una vez finalizada, con la recepción, la ejecución de la prestación
principal» (vid, por todos, informes nos 20/98 y 16/99, ya citados).
En consecuencia, la obra complementaria se ha de contratar necesariamente con
anterioridad a la fecha de finalización del contrato principal. Pero la obra
complementaria así contratada puede tener previsto un plazo de ejecución
coincidente o no con el de la obra principal, dando lugar, en hipótesis, a la admisión
de los siguientes supuestos:
176
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
a) Obras complementarias cuyo plazo de ejecución finalice el mismo día en que
expira el plazo de ejecución de la obra principal. En tales supuestos no se suscitará
problema alguno en la determinación del inicio del cómputo del plazo de
prescripción del derecho a abono de las cantidades derivadas de la ejecución de las
obras complementarias, pues dicho momento (liquidación definitiva) coincidirá con
el establecido para el contrato principal.
b) Obras complementarias cuyo plazo de ejecución sea posterior al del contrato
principal. Estos supuestos serían todos aquellos en los que se haya establecido para
las mismas, en los correspondientes pliegos y en el propio contrato en el que se
formalicen las obligaciones de las partes, un plazo de ejecución que finalice en un
momento posterior al establecido para el contrato principal.
En tales casos, parece necesario concluir que el «dies a quo»o momento inicial en
el cómputo del plazo de prescripción de la obligación de pago derivada de la
ejecución de obras complementarias coincidirá con el momento en el que se
produzca la liquidación definitiva de tales obras complementarias, sin posibilidad de
retrotraer dicho «dies a quo»a la fecha de liquidación definitiva de la obra principal,
cuando, como ocurre en la hipótesis que se examina, ésta haya tenido lugar en un
momento anterior a aquélla. Y ello por cuanto que no parece admisible entender
que comience a correr el plazo de prescripción de la obligación de pago derivada de
la ejecución de obras complementarias mientras el propio plazo de ejecución de las
mismas esté vivo, por mucho que haya expirado el plazo de ejecución de la obra
principal a la que tales obras complementan.
c) Obras complementarias cuyo plazo de ejecución es anterior al de la obra
principal. Es en estos supuestos en los que sería propiamente aplicable la doctrina
del Tribunal Supremo de continua referencia. La accesoriedad que, conforme al
artículo 141.d) de la LCAP, caracteriza a las obras complementarias determina que
el plazo de prescripción del derecho al cobro de las cantidades derivadas de su
ejecución no comience a correr sino desde la fecha de la completa extinción de la
relación jurídica derivadas del contrato principal, considerado, a estos efectos,
como un contrato unitario, en el que deben entenderse integradas todas las
obligaciones parciales que tengan causa en el propio contrato, entre las que han de
considerarse incluidas, por las consideraciones expuestas anteriormente, las
obligaciones derivadas de la ejecución de las obras complementarias.
A modo de recapitulación, la vinculación subjetiva y técnica o económica que,
conforme al artículo 141.d) de la LCAP —que exige que las obras complementarias
que en el mismo se regulan sean adjudicadas al mismo contratista principal, y que
«no puedan separarse técnica o económicamente del contrato principal» o que sean
«estrictamente necesarias para su ejecución»— impide, a juicio de este Centro
Directivo, considerar, a efectos del cómputo del plazo de prescripción, que las obras
complementarias sean configuradas como contratos autónomos con sustantividad
jurídica propia e independientes del principal, por mucho que las exigencias legales,
a efectos de su adjudicación, exijan la tramitación de expedientes de contratación
diferenciados, de lo que se sigue que, en tanto subsistan las relaciones jurídicas
derivadas del contrato principal del que traen causa las obras complementarias, no
pueda iniciarse el cómputo del plazo de prescripción del derecho de abono de las
cantidades adeudadas por razón de tales obras complementarias.
(3) El momento de la liquidación del contrato es el «dies a quo» para computar el
plazo de prescripción del derecho al reconocimiento o liquidación —mediante la
177
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
expedición de certificaciones— de las obligaciones parciales de pago parciales
derivadas de los contratos.
Resta analizar si la doctrina del Tribunal Supremo que se ha expuesto en el
fundamento jurídico I del presente informe es aplicable no sólo al plazo para
efectuar el pago de las obligaciones ya liquidadas, sino también al plazo para
reconocer o liquidar cualesquiera obligaciones derivadas de los contratos
administrativos.
La doctrina contenida en los pronunciamientos del Tribunal Supremo reseñados en
el fundamento jurídico I, apartado B), del presente informe se refiere a la
determinación «dies a quo» del plazo de prescripción del derecho al cobro de
obligaciones parciales ya reconocidas y liquidadas (derecho al cobro de
certificaciones, de obras complementarias y, por las consideraciones expuestas, de
liquidaciones provisionales) y no a la determinación del «dies a quo» del plazo de
prescripción del derecho al reconocimiento o liquidación de tales obligaciones
parciales; en consecuencia, la cuestión planteada por la IGAE sobre la posible
aplicación de la aludida doctrina jurisprudencial ha de entenderse circunscrita a la
determinación del «dies a quo»del plazo de prescripción del derecho al
reconocimiento o liquidación de las aludidas obligaciones parciales (derecho a que
se expidan las oportunas certificaciones, pues en la expedición de dichas
certificaciones se materializa el derecho al reconocimiento o liquidación de las
obligaciones parciales).
Centrada así la cuestión, la resolución de la misma pasa necesariamente por tomar
en consideración el principio sobre el que descansa dicha doctrina jurisprudencial,
cual es la negación de autonomía o sustantividad jurídica propia de las
mencionadas obligaciones parciales, por cuanto que éstas son elementos
integrantes de un contrato administrativo que ha de reputarse como un todo único
e indivisible. Pues bien, a juicio de este Centro Directivo, este principio sobre el que
se basa y constituye la razón de ser de la doctrina jurisprudencial de continua
referencia para la determinación del «dies a quo» del derecho al cobro de
obligaciones parciales ya reconocidas y liquidadas es también aplicable al plazo de
prescripción del derecho al reconocimiento o liquidación de obligaciones parciales,
ya que sería incoherente que el referido principio actúe sólo cuando se trate de
computar el plazo de prescripción del derecho al cobro de una obligación ya
reconocida o liquidada y que, en cambio, no actúe cuando se trate de computar el
plazo de prescripción del derecho a reconocimiento a liquidación de obligaciones
parciales, desde el momento en que, como se ha dicho, lo relevante o decisivo es la
falta de autonomía o sustantividad jurídica propia de esas obligaciones parciales,
por lo que sería un contrasentido negar sustantividad propia a tales obligaciones
parciales cuando se trate de prescripción del derecho al cobro de obligaciones
reconocidas o liquidadas y afirmar que esas mismas obligaciones parciales tienen
autonomía y sustantividad propia cuando se trate del plazo de prescripción del
derecho a su reconocimiento o liquidación.
Las consideraciones precedentes permiten concluir que, sin perjuicio de lo que más
adelante se dirá, la mencionada doctrina jurisprudencial es aplicable, en cuanto al
principio que la fundamenta, al plazo de prescripción del derecho al reconocimiento
o liquidación de las repetidas obligaciones parciales a que esa doctrina se refiere.
La repetida doctrina establece, como corolario del principio sobre el que se basa,
que el «dies a quo» del plazo de prescripción se sitúa en la completa y total
extinción de la relación jurídica derivada del contrato, más concretamente, en su
178
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
liquidación definitiva. Pues bien, a juicio de este Centro Directivo, y a falta de
pronunciamientos reiterados del Tribunal Supremo sobre el «dies a quo»del plazo
de prescripción del derecho al reconocimiento o liquidación de las repetidas
obligaciones parciales, el criterio mantenido por el Alto Tribunal sobre el «dies a
quo»del plazo de prescripción del derecho al cobro de las obligaciones parciales
reconocidas y liquidadas —liquidación definitiva— no es aplicable a la vista de lo
dispuesto en el artículo 25.1 de la vigente Ley 47/2003, de 26 de noviembre,
General Presupuestaria (LGP). Dicho precepto regula, como ya hiciera el artículo 46
del derogado Real Decreto Legislativo 1091/1988, de 23 de septiembre, por el que
se aprobó el texto refundido de la Ley General Presupuestaria, dos supuestos
distintos referidos, de un lado, al derecho al reconocimiento o liquidación de
obligaciones por la Hacienda Pública (artículo 25.1a) y, de otro lado, al derecho a
exigir el pago de las obligaciones ya reconocidas o liquidadas (artículo 25.1 b).
Respecto al primero de tales derechos (derecho al reconocimiento o liquidación de
obligaciones), que es el que aquí interesa, establece el artículo 25.1 a) de la LGP un
plazo de prescripción de cuatro años, a contar «desde la fecha en que se concluyó
el servicio o la prestación determinante de la obligación o desde el día en que el
derecho pudo ejercitarse». Refiriéndose este precepto a la «fecha en que se
concluyó el servicio o la prestación determinante de la obligación», esta norma ha
de ser puesta en relación, puesto que de contratos administrativos se trata, con el
artículo 110 de la LCAP. Este último precepto dispone lo siguiente:
«1. El contrato se entenderá cumplido por el contratista cuando éste haya
realizado, de acuerdo con los términos del mismo y a satisfacción de la
Administración, la totalidad de su objeto.
2. En todo caso su constatación exigirá por parte de la Administración un acto
formal y positivo de recepción o conformidad...».
Poniendo en relación, como se ha dicho, el artículo 25.1 a) de la LGP con el artículo
110, apartados 1 y 2, de la LCAP, ha de entenderse que la conclusión del servicio o
prestación determinante de la obligación tiene lugar con ese acto de constatación
de la Administración en que consiste la recepción a que se refiere el artículo 110.2
de la LCAP, por lo que será la fecha de recepción la fecha desde la que comience a
correr el plazo de prescripción de cuatro años a que somete el artículo 25.1. a) de
la LGP el derecho a reconocimiento o liquidación de las obligaciones de la Hacienda
Pública. Así las cosas, considera este Centro Directivo que el «dies a quo» del plazo
de prescripción del derecho a reconocimiento o liquidación de las obligaciones
parciales se sitúa en la recepción de las obras.
AE [55] Dictamen 2/05 (Ref. AEH — Intervención General)
Prescripción de la obligación de pago de intereses por demora en el abono de las
certificaciones. Momento inicial para computar el plazo prescriptivo.
La Abogacía General del Estado-Dirección del Servicio Jurídico del Estado ha
examinado su consulta relativa a la determinación del dies a quo o momento inicial
en el cómputo del plazo de prescripción de la obligación de liquidar
provisionalmente una obra y, en relación con dicha consulta, emite informe en los
siguientes términos […]
Desde el pleno acatamiento y respeto a la jurisprudencia del Tribunal Supremo este
Centro Directivo no puede dejar de señalar que los criterios en los que se
179
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
fundamenta la referida sentencia de 8 de febrero de 2005 (autonomía y
sustantividad propia de las liquidaciones provisionales respecto del contrato
principal, y existencia de un régimen específico en materia de prescripción que
impide aplicar la doctrina jurisprudencial elaborada en relación con las
certificaciones parciales de obra), resultan discutibles, en la medida en que, por una
parte, las liquidaciones provisionales son, como se desprende de su propia
denominación, actos de naturaleza provisional insertados en el contrato
administrativo principal del que forman parte y sin el cual no existirían, de forma
análoga a lo que acontece con las certificaciones parciales de obra, las revisiones de
precio o las obras complementarias, supuestos que el Tribunal Supremo sí
considera carentes de autonomía o sustantividad propia respecto del contrato
principal; y, por otra parte, la existencia de un régimen específico en materia de
prescripción de las liquidaciones provisionales de obra (artículo 172 del RCE) no
parece que haya de constituir un impedimento para la aplicación de la doctrina
jurisprudencial elaborada en relación con la prescripción de las certificaciones
parciales, habida cuenta que las certificaciones parciales de obra (a las que se
refiere la tan mencionada doctrina jurisprudencial), también cuentan con un
régimen específico en materia de prescripción, concretamente el previsto en los
artículos 142 y 144 del RCE.
AE [56] Dictamen 2/05 (Ref. AEH — Servicio Jurídico)
No existe impedimento jurídico para que, en los casos en que se utilice el
procedimiento negociado sin publicidad, la búsqueda de empresas se realice a
través de un anuncio en la «web» de un Ministerio. Las empresas que formulen
esta solicitud no adquieren por ello el derecho a ser invitadas a presentar una
oferta.
Aunque, en relación con el procedimiento negociado sin publicidad, que es el que
aquí interesa, la búsqueda de las empresas ha de efectuarse por la Administración
a través de sus propios medios, ello no impide que quede excluida toda publicidad
precisamente para dicho fin, es decir, para poder conocer la Administración
empresas capacitadas para la ejecución del contrato (o ampliar la posibilidad de
conocer más empresas). Una cosa es que en los casos en que legalmente sea
admisible la utilización del procedimiento negociado sin publicidad no sea
obligatorio acudir a ésta y otra distinta que en esos mismos casos, con carácter
potestativo y no preceptivo, se efectúe publicidad con la finalidad indicada. Es más,
si, con arreglo al artículo 11.1 de la LCAP, los contratos de las Administraciones
Públicas han de ajustarse a los principios de publicidad y concurrencia, no se
aprecia ningún impedimento jurídico para que se dé publicidad, pues, como
fácilmente se comprende, con ello se consigue satisfacer tales principios. Dicho en
otros términos, si en una graduación de mayor a menor intensidad en la exigencia y
aplicación de los principios de publicidad y concurrencia, el nivel o grado superior
de la escala está constituido por el procedimiento abierto y el nivel o grado mínimo
de esa escala está constituido por el procedimiento negociado (sin publicidad), no
puede existir ningún impedimento jurídico para disponer o acordar una mayor
exigencia de publicidad sobre ese grado o nivel que en el sistema legal tiene la
consideración de mínimo (procedimiento negociado sin publicidad). Así las cosas,
no se aprecia ningún impedimento jurídico para que, en relación con el
procedimiento negociado sin publicidad se publique en la página web del Ministerio
X anuncios de licitación (y los correspondientes pliegos de condiciones) cuando ello
se hace precisamente con la finalidad de buscar empresarios y poder contar con
mayor número de empresas que puedan estar interesadas en la ejecución del
contrato.
180
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
Alcanzada la anterior conclusión, debe examinarse todavía la cuestión relativa a si,
tras la publicación del correspondiente anuncio en la página web del aludido
Departamento ministerial, las empresas que desean participar en el procedimiento
negociado han de presentar una mera solicitud o petición de participación o si, por
el contrario, han de realizar propiamente una oferta. En el primer caso, los
empresarios únicamente solicitarían ser consultados (la solicitud de participación se
traduce en la solicitud de ser consultados), haciéndose o no posteriormente la
consulta por el órgano de contratación según lo considerase conveniente; en el
segundo caso, la consulta quedaría subsumida en la oferta presentada por el
empresario tras la publicación del anuncio en la página web […] A la vista del
criterio que se deduce de las Directivas de que se ha hecho mención, que no toda
empresa que, tras la publicación del anuncio de licitación en la página web del
Ministerio X, manifieste su propósito de participar en el procedimiento negociado
habrá de ser consultada, sin que, por tanto, tenga derecho a que se le curse la
oportuna invitación para hacer oferta y negociar con la Administración los aspectos
económicos y técnicos del contrato. Se considera, por ello, adecuado que, como se
indica en el proyecto de informe sometido a la consideración de este Centro
Directivo, se indique en el anuncio publicado en la citada página que el mismo no
constituye una invitación para formular oferta, sino, distintamente, un anuncio para
que las empresas que estén interesadas presenten su solicitud de participación en
el propio procedimiento (solicitud de ser consultadas), sin que ello implique
necesariamente su invitación a que formulen ofertas.
AE [57] Dictamen 3/05 (Ref. A.G. Medio Ambiente)
Régimen especial de cómputo del «dies a quo» en la prescripción de la obligación
de pago del principal y de los intereses correspondientes a la liquidación
provisional: Revisión de doctrina al amparo de las sentencias del Tribunal Supremo
que permiten computar el día inicial desde que transcurre el plazo para practicar la
liquidación provisional.
Se formula consulta acerca de la interpretación que, con arreglo a Derecho,
proceda efectuar en relación al plazo de prescripción del derecho del contratista al
cobro del saldo resultante de la liquidación provisional de un contrato
administrativo de obra. Concretamente, se plantea la cuestión de si resulta
aplicable a dicho supuesto (prescripción del derecho al abono del saldo resultante
de la liquidación provisional) la doctrina jurisprudencial relativa a la prescripción del
derecho de cobro de las cantidades derivadas de las certificaciones parciales de
obras.
Este Centro Directivo ha emitido anteriores informes relacionados con la materia
objeto de consulta. En concreto, cabe destacar los siguientes:
1. Informe de 19 de mayo de 2003 (Ref.: A.G. Medio Ambiente 3/03).
2. Informe de 14 de junio de 2004 (Ref.: A.G. Fomento 4/04).
3. Informe de 22 de marzo de 2005 (Ref.. A.E.H. Intervención General 1/05).
En este último informe se abordó la cuestión relativa al plazo de prescripción del
derecho al cobro de las cantidades adeudadas en virtud de liquidaciones
provisionales, obras complementarias tramitadas bajo la vigente legislación de
contratos de las Administraciones Públicas y, en general, del plazo para reconocer o
liquidar cualquier obligación derivada de los contratos administrativos.
181
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
A tal efecto, se examinó nuevamente la doctrina del Alto Tribunal con arreglo a la
cual es necesario considerar, a efectos de delimitar el inicio del cómputo del plazo
de prescripción, un único contrato administrativo, en el que se han de considerar
integradas todas las obligaciones parciales que tengan origen o causa en el propio
contrato (Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de enero de 1998, 31 de enero de
2003, 3 de febrero de 2003, 8 de julio de 2004, 14 de julio de 2004, en las que se
sienta la doctrina de que «las certificaciones provisionales de obra carecen de
autonomía y sustantividad propia con respecto al contrato principal, por lo que sería
erróneo que su abono, en calidad de pagos a cuenta, pudiese servir de punto
temporal de arranque para computar la prescripción de los intereses de demora, ya
que se hallan sujetos a variaciones y rectificaciones y en ningún caso implican la
recepción de conformidad de la misma».
En suma, se indicaba en el citado informe que el Tribunal Supremo, desde la
sentencia de 26 de enero de 1998, valora, a efectos del cómputo del plazo de
prescripción del derecho al abono de las cantidades adeudadas en virtud de las
certificaciones administrativas, un solo contrato administrativo de obra, y considera
que el inicio del cómputo de dicho plazo ha de comenzar, en todas las obligaciones
parciales de ese único contrato, desde su liquidación definitiva, incluyendo entre
tales «obligaciones parciales» las derivadas de certificaciones parciales de obras y
de certificaciones de revisión de precios (sentencia de 26 de enero de 1998), los
intereses por demora en el pago de dichas certificaciones (sentencias de 3 de
febrero de 2003 y de 14 de julio de 2004), y las cantidades adeudadas —principal e
intereses—, por la ejecución de obras complementarias (sentencias de 31 de enero
de 2003 y de 8 de julio de 2004).
Pues bien, en el informe de referencia se abordó expresamente la cuestión de si la
doctrina jurisprudencial de constante referencia resulta aplicable en el supuesto de
«pago de las liquidaciones provisionales, por entender que carecen de autonomía».
A tal efecto, este Centro Directivo consideró que, en defecto de pronunciamientos
expresos del Tribunal Supremo al respecto, la doctrina jurisprudencial de constante
referencia podía entenderse aplicable al supuesto de las liquidaciones provisionales,
habida cuenta de que la ratio o fundamento en la que se asienta la referida
jurisprudencia («necesidad de valorar, a los efectos del cómputo del plazo de
prescripción, un solo contrato de obra, y en iniciar aquel cómputo, en todas las
obligaciones parciales de ese único contrato, desde su liquidación definitiva»),
concurre en el caso de la obligación de pago de los importes derivados de las
liquidaciones provisionales, a las que, conforme a dicha doctrina, no cabría atribuir
una existencia autónoma o independiente del contrato administrativo del que traen
causa, sino directamente vinculada al mismo. Dicho de otro modo, habiendo
declarado expresamente el Tribunal Supremo que el plazo de prescripción del
derecho al abono de las cantidades derivadas de las certificaciones de obra o de la
ejecución de obras complementarias se ha de comenzar a computar desde la
completa extinción de las relaciones jurídicas del contrato administrativo del que
traen causa, que a tales efectos se ha de considerar como un contrato único, no se
aprecia justificación suficiente para no entender aplicable esa misma doctrina
jurisprudencial al supuesto de prescripción de las obligaciones de pago derivadas de
las liquidaciones provisionales, habida cuenta de que la justificación en la que se
asienta dicha jurisprudencia (vinculación de las obligaciones parciales al contrato
principal y falta de autonomía o sustantividad propia de tales obligaciones
parciales) está igualmente presente en el supuesto de liquidaciones provisionales.
182
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
A mayor abundamiento, habrían de entenderse también aplicables al supuesto de
las liquidaciones provisionales los
razonamientos de justicia material
(«imposibilidad de alegar prescripción quien con su conducta impide que la relación
jurídica de los contratos quede terminada, y así actúa la Administración que no
procede, como es su deber, a la liquidación definitiva y a la cancelación de las
fianzas prestadas» y «trato profundamente discriminatorio» que comportaría otra
solución, pues «mientras los derechos del contratista están prescribiendo los de la
Administración, derivados del contrato, se encuentran intactos y son ejercitables en
cualquier momento sin que la prescripción haya comenzado»), en los que se
asienta la doctrina jurisprudencial de continua referencia.
En consecuencia, en la conclusión primera del informe de 22 de marzo de 2005 se
indicaba que:
«A falta de pronunciamientos jurisprudenciales expresos en contrario, se aprecia
fundamento jurídico suficiente para considerar aplicable al supuesto de las
liquidaciones provisionales la doctrina establecida por el Tribunal Supremo desde su
sentencia de 26 de enero de 1998 en materia de cómputo del plazo de prescripción
de las certificaciones de obra.»
Dado que la conclusión anterior se supeditó expresamente a la ausencia de
pronunciamientos jurisprudenciales en contrario, procede examinar si, desde la
fecha de elaboración del citado informe, se ha dictado alguna sentencia por parte
del Tribunal Supremo que aborde, en uno u otro sentido, la cuestión debatida, esto
es, la posibilidad de aplicar la doctrina jurisprudencial en materia de prescripción
del derecho al cobro en las certificaciones de obra a los supuestos de prescripción
del derecho al cobro del saldo resultante de las liquidaciones provisionales en los
contratos administrativos de obras.
Tras exponer la doctrina jurisprudencial relativa a la prescripción del derecho al
cobro de las cantidades adeudadas al contratista en virtud de certificaciones
parciales de obra, la Abogacía del Estado en el Ministerio de Medio Ambiente se
decanta, en el informe que acompaña a su escrito de consulta, por considerar
prescrito el derecho del contratista al cobro del saldo resultante de la liquidación
provisional en el contrato de obra de continua referencia. Considera que la
sentencia del Tribunal Supremo de 26 de enero de 1998 permite diferenciar el
régimen jurídico aplicable a la prescripción del derecho al cobro de las
certificaciones parciales de obra del correspondiente a las liquidaciones
provisionales.
A juicio de este Centro Directivo, la citada sentencia del Tribunal Supremo de 26 de
enero de 1998 no aborda de forma clara la cuestión que aquí se suscita, pues,
refiriéndose exclusivamente a un supuesto de prescripción del derecho a reclamar
el cobro derivado de certificaciones parciales de obra, en el fundamento jurídico
segundo el Alto Tribunal plantea los términos del debate, exponiendo las dos
posibles soluciones admisibles (considerar que las certificaciones de obra tiene vida
autónoma del contrato del que traen causa, en cuyo caso se habría producido la
prescripción, o entender que están ligadas al contrato originario, en cuyo caso, al
no existir liquidación definitiva, la reclamación efectuada por el contratista, aun
después de trascurrido el plazo de cinco años desde la fecha de expedición de las
certificaciones parciales de obra, «habría interrumpido eficazmente el plazo de
prescripción, para el caso de que hubiera empezado a correr». Y, tras exponer en
dicho fundamento jurídico segundo las dos posturas admisibles, se decanta el
Tribunal Supremo por la segunda, que niega la autonomía o sustantividad propia a
183
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
las certificaciones parciales de obra y las vincula a las vicisitudes del contrato del
que traen causa, concluyendo que «en estas condiciones, la reclamación del
contratista en 1983 interrumpe un plazo de prescripción que en la tesis peor para él
sólo habría empezado a correr el 17 de febrero de 1981 con el pago de la
liquidación provisional», (criterio, por lo demás, coincidente con el manifestado por
este Centro Directivo en su informe de 19 de mayo de 2003, antes citado).
Ello no obstante, en la posterior sentencia de 14 de julio de 2004, el Tribunal
Supremo, citando la anterior sentencia de 26 de enero de 1998, sí se refiere a las
certificaciones parciales de obra como supuestos distintos de las liquidaciones
provisionales, si bien a efectos de considerar la inexistencia de sentencias de
contraste que pudieran dar lugar a la estimación del recurso de casación para la
unificación de doctrina sobre el que estaba llamado a pronunciarse. En concreto,
declara el Alto Tribunal en el fundamento jurídico segundo lo siguiente:
«En la sentencia recurrida, dictada por la Audiencia Nacional el 10 de junio de
2003, se consideran prescritos los intereses de demora demandados por X, S.A.,
con motivo en el retraso en el pago de la liquidación provisional de una obra. (...)
Por el contrario, en las sentencias alegadas como de contraste se está partiendo
siempre de la reclamación de intereses de demora derivados de las certificaciones
parciales de obra con el carácter de ‘pagos a buena cuenta’ a que se refiere el
artículo 142 del mismo RD citado, pagos que por ese mismo carácter se hallan
sujetos a variaciones o rectificaciones de acuerdo con la medición final de la obra,
sin suponer en ningún caso aprobación o recepción de las obras a que se refieren.
Así se desprende con claridad del fundamento tercero de la primera sentencia de
contraste, dictada por la Audiencia Nacional el 26 de julio de 2002, cuando se remite
a la liquidación definitiva de la obra como ‘dies a quo’ del plazo prescriptivo,
considerando que las certificaciones parciales se hallan ligadas al contrato base
originario. Esa inteligencia es igualmente aplicable a las sentencias de este Tribunal
de 18 de febrero y 15 de octubre de 1986, de cuyas consideraciones es práctica
reproducción la anterior. Y también la de 26 de enero de 1998 (fundamentos
segundo y tercero) se refiere claramente a las ‘certificaciones provisionales’ —que no
liquidaciones provisionales— negando su autonomía con respecto al contrato
principal, y como lógica consecuencia la irrelevancia del transcurso del plazo de cinco
años entre su expedición y la fecha de reclamación de los intereses por demora en el
pago, ya que ha de considerárselas dependientes en su nacimiento y extinción del
contrato del que son causa; pero esa misma sentencia ya se cuida de precisar
(fundamento segundo) que, en aquel caso, la recepción provisional de la obra se
había producido en 1980, con lo cual la reclamación efectuada en 1983 había
interrumpido eficazmente cualquier prescripción opuesta.»
En la posterior sentencia de 8 de febrero de 2005, el Tribunal Supremo sí parece
decantarse de una forma clara por la aplicación a las liquidaciones provisionales de
un régimen jurídico distinto, en materia de prescripción, del establecido por el
propio Tribunal Supremo respecto a las certificaciones parciales de obra.
Así, abordando también la cuestión relativa a la invocación de sentencias de
contraste, a efectos de resolver el recurso de casación para unificación de doctrina
interpuesto, el Alto Tribunal declara lo siguiente en el fundamento jurídico quinto de
la citada sentencia de 8 de febrero de 2005:
«Aplicando la anterior doctrina al supuesto de autos, es obligado aceptar la
alegación del Abogado del Estado, que por otro lado además ya la había hecho la
184
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
Sala de Instancia, de que entre las sentencias de contraste y la aquí recurrida no
existen las identidades exigidas para la viabilidad del recurso de casación para la
unificación de doctrina.
Pues en efecto, mientras en la sentencia recurrida se trata de la liquidación de la
obra, tras la oportuna acta de recepción de las obras contrastadas, en las
sentencias citadas como de contraste, se trata en todos los casos de certificaciones
aisladas, unas, por pagos a cuenta, otras, por revisión de precios y otras por obras
complementarias, no se trata, por tanto, de hechos sustancialmente iguales, como
exige el artículo 96 de la Ley de la Jurisdicción y sí de hechos diferentes.
Pero es que además, se ha de significar, que mientras el régimen de las
certificaciones no aparece definido, como reconocen las citadas sentencias y por
tanto y por ello lo unen al régimen de la liquidación final, en el caso de autos la
liquidación, una vez recibidas las obras y suscrita la oportuna acta de recepción, sí
que tiene un régimen propio y específico, como es el del artículo 172, que no sólo
expresamente reconoce el derecho del contratista al interés legal por demora en el
pago de parte de la Administración, sino que además y con toda claridad determina
la fecha en que surge tal derecho, a partir de los nueve meses siguientes a la
recepción provisional, y siempre que el contratista intime por escrito a la
Administración.
Se está, por tanto, ante hechos y régimen distinto, (...)
Y no obsta a lo anterior el que, ciertamente, en las sentencias citadas como de
contraste se pueda apreciar la existencia de una doctrina general, que retrasa el
plazo de recepción para la reclamación de intereses de demora a la fecha de la
liquidación final, cuando se trata de certificaciones, abonadas a cuenta, pues en el
recurso de casación para la unificación de doctrina, por expresa exigencia del
artículo 96, se ha de aplicar solo la doctrina habida en casos similares a los
valorados por la sentencia recurrida, y éste no es el caso de autos, como se ha
visto, pero es que además, aunque ya no resulte necesario, se ha de significar que,
en el caso de autos, la norma del artículo 172 citado, establece el régimen aplicable
a los intereses demora, en los supuestos que se trate de la liquidación de la obra
tras el acta de recepción provisional, que es lo que aplicó la sentencia recurrida.»
En la referida sentencia el Tribunal Supremo considera, en suma, que el plazo de
prescripción del derecho al abono de los intereses derivados de las liquidaciones
provisionales se ha de regir por lo dispuesto en el artículo 172 RCE, sin que sea
aplicable a tal supuesto la doctrina jurisprudencial relativa al plazo de prescripción
de las certificaciones parciales de obra a la que se ha hecho anteriormente
referencia. Y dicha conclusión del Tribunal Supremo parece fundarse en dos
razones:
-En primer lugar, en la existencia de una regulación específica (a diferencia de lo
que sucede respecto a las certificaciones parciales) en relación al plazo de
prescripción de los intereses de demora derivados de las liquidaciones provisionales
en los contratos administrativos de obras (artículo 172 del RCE), regulación
específica que excluiría, según parece desprenderse de la sentencia que se
examina, la aplicación de la doctrina jurisprudencial construida, en defecto de
regulación expresa, respecto a la prescripción de las cantidades adeudadas en
virtud de certificaciones parciales de obra.
185
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
-En segundo lugar, en los efectos derivados de estas liquidaciones provisionales de
obra, que «implican recepción de conformidad de la misma» (sentencia de 14 de
julio de 2004), frente a los efectos que conllevan las certificaciones parciales de
obra, que tiene el carácter de «pagos a buena cuenta», están sujetas a variaciones
o rectificaciones, y no implican recepción de la obra por parte de la Administración.
No consta, al tiempo de elaborarse el presente informe, la existencia de ningún otro
pronunciamiento del Tribunal Supremo que reitere el criterio manifestado en la
sentencia de 8 de febrero de 2005 en relación a la prescripción de los intereses de
demora derivados de las liquidaciones provisionales de obra, criterio que, por lo
demás, se expresa en dicha sentencia en razonamientos «obiter dicta», y no en
«ratio decidendi». En consecuencia, no cabe, por el momento, considerar que
exista jurisprudencia al respecto, en el sentido técnico del término al que se refiere
el artículo 1.6 del Código Civil, a cuyo tenor «la jurisprudencia complementará el
ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el
Tribunal Supremo al interpretar o aplicar la ley, la costumbre o los principios
generales del derecho.»
Ello no obstante, no cabe desconocer que la sentencia de 8 de febrero de 2005
constituye un pronunciamiento judicial de especial trascendencia, por cuanto que
en ella el Tribunal Supremo no sólo considera que las liquidaciones provisionales no
son supuestos idénticos a las certificaciones de obra, a efectos de apreciar la
inexistencia de sentencias de contraste en el recurso de casación para unificación
de doctrina interpuesto, sino que manifiesta además, expresamente, un criterio
específicamente referido al régimen de prescripción de los intereses de demora
derivados de las liquidaciones provisionales de obra, contraponiendo el régimen
jurídico aplicable a dichas liquidaciones provisionales con el que considera aplicable
a las certificaciones parciales de obra.
Ahora bien, debe tenerse en cuenta que el supuesto que se examina en el presente
informe no se refiere a prescripción de intereses derivados de la liquidación
provisional de la obra, sino a la prescripción del derecho al cobro del principal
derivado de dicha liquidación provisional, aspecto no expresamente contemplado en
el artículo 172 del RCE.
Ante esta situación, cabría plantear dos soluciones:
a) En primer lugar, cabría entender que, circunscribiéndose la sentencia de 8 de
febrero de 2005 al supuesto de prescripción de los intereses derivados de
liquidaciones provisionales de obra, y siendo el argumento principal en el que dicha
sentencia de asienta, —en orden a considerar inaplicable la doctrina jurisprudencial
elaborada en relación a la prescripción de las certificaciones parciales—, el hecho de
que el artículo 172 del RCE contenga una regulación específica a ese respecto
(intereses de demora derivados de liquidaciones provisionales de obra), siendo el
supuesto que se examina (prescripción del principal adeudado en virtud de una
liquidación provisional) distinto al contemplado en el artículo 172 RCE, no sería
aplicable al mismo el criterio expresado en la sentencia de 8 de febrero de 2005.
Y, a falta de regulación expresa, cabría entender que las liquidaciones
provisionales, en cuanto elementos integrantes de un expediente de contratación
que no concluye sino con la recepción definitiva de las obras y con la liquidación
definitiva de las mismas por la Administración contratante, carecen de autonomía o
sustantividad propia y no tiene una existencia independiente del contrato del que
traen causa, por lo que sería de aplicación la doctrina jurisprudencial relativa a las
186
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
certificaciones parciales de obra, en la medida en que, como se indicó en el anterior
informe de este Centro Directivo de 22 de marzo de 2005, la ratio o fundamento en
que dicha doctrina se asienta concurriría también en el caso de las liquidaciones
provisionales de obra.
Esta solución sería igualmente coherente con los argumentos de justicia material en
los que se asienta la doctrina jurisprudencial referida a la prescripción de las
certificaciones parciales, esto es, la «imposibilidad de alegar prescripción quien con
su conducta impide que la relación jurídica de los contratos quede terminada, y así
actúa quien con su conducta impide que la relación jurídica de los contratos quede
terminada, y así actúa la Administración que no procede, como es su deber, a la
liquidación definitiva y a la cancelación de las fianzas prestadas» y el «trato
profundamente discriminatorio» que comportaría otra solución, pues «mientras los
derechos del contratista están prescribiendo, los de la Administración, derivados del
contrato, se encuentran intactos y son ejercitables en cualquier momento sin que la
prescripción haya comenzado».
b) En segundo lugar, cabría pensar que la solución sostenida por el Tribunal
Supremo en la sentencia de 8 de febrero de 2005 (inaplicación de la doctrina
jurisprudencial relativa a la prescripción de las certificaciones parciales a los
supuestos de prescripción del derecho a los intereses derivados de las liquidaciones
provisionales de obra), podría ser aplicable también a los supuestos (como el que
aquí se examina) de prescripción del derecho al cobro no ya de los intereses, sino
del principal adeudado en virtud de liquidaciones provisionales de obra.
Y ello por cuanto que, por una parte, cabría entender que la específica regulación
relativa a la prescripción de los intereses de demora derivados de las liquidaciones
provisionales contenida en el artículo 172 del RCE es la que, por analogía, y a falta
de regulación legal expresa, ha de entenderse aplicable al plazo de prescripción del
principal adeudado al contratista en virtud de esa misma liquidación provisional, y
porque, por otra parte, si en virtud del segundo de los argumentos en los que
parece fundarse el Tribunal Supremo (sentencias de 14 de julio de 2004 y de 8 de
febrero de 2005), se admite que las liquidaciones provisionales de obra implican
«un acto de aprobación o recepción» de las obras en cuestión por parte de la
Administración, dicha circunstancia (sustantividad propia y autónoma de la
liquidación provisional, así consideradas) puede justificar tanto el nacimiento del
derecho a abono de intereses de demora como el nacimiento del derecho al percibir
el propio principal derivado de la liquidación provisional. Dicho de otro modo, si se
dota a las liquidaciones provisionales de una caracterización autónoma (por
contraposición a las certificaciones parciales, a las que se niega sustantividad
propia), ello puede justificar la inaplicabilidad de la doctrina jurisprudencial relativa
a la prescripción de derechos derivados de las certificaciones parciales de obra. Y
cabe destacar, a estos efectos, que el Tribunal Supremo ha reconocido, en
numerosas ocasiones, que la liquidación provisional produce los efectos propios de
la entrega efectiva y la recepción de la obra. Cabe citar, por todas, la sentencia del
Alto Tribunal de 12 de julio de 2004, en cuyo fundamento jurídico segundo se
declara lo siguiente:
«Del artículo 54 de la LCE, y de los artículos 170 y 172 del RCE, bajo cuya vigencia
se operó la recepción provisional de la obra que es objeto de discordia, se
desprende con absoluta claridad que la recepción provisional supone la entrega de
la obra a la Administración contratante para el uso público correspondiente,
comenzado a partir de aquel momento a correr el plazo de garantía y debiendo
aprobarse dentro de los nueve meses siguientes a la recepción la correspondiente
187
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
liquidación, así mismo provisional, cuyo importe se ha satisfecho al contratista en el
aludido plazo. Y que la recepción provisional de la obra equivale a la entrega de la
misma, con todas sus consecuencias legales, es una constante de la jurisprudencia
de esta Sala que se ha exteriorizado con harta reiteración, pudiendo citarse entre
las últimas sentencias sobre este extremos las de 22 de mayo de 2000, 5 de marzo
de 2001, 10 de noviembre y 19 de diciembre de 2003.
Consecuencia de ello es la estimación del primer motivo en el que, bajo el amparo
del artículo 88.1 d) y por vulneración de los preceptos citados en el párrafo
anterior, se solicita la casación de la sentencia de instancia en cuanto establece la
doctrina errónea de que ‘la liquidación provisional merece el mismo tratamiento que
la certificación de obra, en la medida en que en ninguno de tales actos se producen
las efectivas entrega y recepción de la obra’...»
Siendo la cuestión que se examina meramente interpretativa, no corresponde a
este Centro Directivo anticipar cuál será la decisión que adoptará al respecto el
Tribunal Supremo, que es a quien, conforme al citado artículo 1.6 del Código Civil,
corresponde establecer la doctrina aplicable a través de su jurisprudencia.
En tanto no existan pronunciamientos expresos y reiterados al respecto del Tribunal
Supremo, sólo cabe indicar que, si bien la primera de las soluciones expuestas
resulta más coherente con el fundamento y finalidad de la doctrina establecida por
el Tribunal Supremo en relación a la prescripción de las certificaciones de obra, la
sentencia de 8 de febrero de 2005 (interpretada conjuntamente con las sentencias
de 14 de julio de 2004 y de 26 de enero de 1998) contiene argumentos que
permitirían fundamentar una resolución administrativa en la que se aprecie la
concurrencia de prescripción del derecho del contratista al abono del principal
adeudado en virtud de la liquidación provisional de la obra.
AE [58] Dictamen 3/05 (Ref. AEH — Subsecretaría)
(1) Naturaleza jurídica de los actos dictados por la Junta de Contratación.
Diferencias con los actos de la Mesa de contratación.
La aplicación concordada de los artículos 109 de la LRJPAC y 59 de la LCAP conduce
a concluir que:
1. Los actos que, como órgano de contratación, dicte la Junta de Contratación en
el ejercicio de las prerrogativas de interpretar los contratos, resolver las dudas que
ofrezca su incumplimiento, modificar los contratos por razones de interés público y
acordar su resolución ponen fin a la vía administrativa, por lo que contra dichos
actos puede interponerse, con carácter potestativo, recurso de reposición o
interponerse directamente recurso contencioso-administrativo.
2. Los actos distintos de los anteriores que dicte la Junta de Contratación y,
señaladamente entre ellos, el acto de adjudicación del contrato no ponen fin a la vía
administrativa, por lo que contra dichos actos procede recurso de alzada y contra la
desestimación expresa o presunta de este recurso podrá interponerse recurso
contencioso-administrativo […]
Dicho lo anterior, y para mejor comprensión del extremo que ahora se examina,
debe señalarse que, en los supuestos en que, con arreglo al artículo 12.4 de la
LCAP, el órgano de contratación sea la Junta de Contratación, la función que
188
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
desempeña la Mesa de contratación corresponde a la Junta de Contratación, sin
que, por tanto procede la constitución de dicha Mesa; así resulta del artículo 81.1
de la LCAP, según el cual «salvo en los supuestos previstos en el artículo 12.4
(precepto que se refiere, como se ha dicho, a los supuestos en que actúa como
órgano de contratación la Junta de Contratación), el órgano de contratación para la
adjudicación de los contratos estará asistido por una Mesa...» La razón de ello
estriba en que la Junta, aunque es órgano de contratación, tiene una composición
similar a la de la Mesa de contratación, interviniendo en dicha Junta el Asesor
Jurídico y el Interventor (cfr. artículos 12.4, párrafo último, y 81.1 del LCAP), por lo
que disponer la constitución y la actuación de la Mesa de contratación cuando
interviene como órgano de contratación la Junta de Contratación supondría
establecer un control duplicado y, por tanto, innecesario.
Pues bien, si las funciones de la Mesa de contratación (entre ellas, la de calificación
de la documentación presentada por los licitadores con la finalidad indicada) se
traducen en propuestas que hace al órgano de contratación y no en actos
decisorios, en los casos en que actúe como órgano de contratación la Junta de
Contratación la referida función de calificación de la documentación presentada por
los licitadores ha de traducirse no en una propuesta, sino en un acto decisorio, al
asumir y realizar las funciones de la Mesa de contratación el propio órgano de
contratación, es decir, la Junta de Contratación.
(2) El acuerdo de exclusión de un licitador como acto de trámite. Posibilidades de
recurso según si el acuerdo de exclusión se adopta por la Mesa de contratación o
por la Junta de contratación.
Partiendo de la anterior premisa, y tomando en consideración la distinción entre
actos de trámite y actos definitivos, no cabe duda de que el acto de calificación de
la documentación presentada por los licitadores y que persigue la finalidad antes
indicada ha de conceptuarse como un acto de trámite, por cuanto que es un acto
instrumental del acto definitivo o resolución con que culmina el procedimiento de
contratación (acto de adjudicación del contrato o, en el concurso, acto por el que se
declare desierto el mismo), al que prepara, posibilitándolo.
Conceptuado el acto de calificación como acto de trámite, la cuestión se suscita
cuando, en virtud de este acto de calificación, uno o varios licitadores quedan
excluidos del procedimiento de licitación (por considerarse que, del examen de la
documentación presentada por ellos, no cumplen los requisitos de capacidad y
solvencia). Es en este supuesto en el que ha de considerarse la regla, no absoluta,
de la irrecurribilidad de los actos de trámite que formula el artículo 107.1 de la
LRJPAC. Esta regla no es, como acaba de decirse, absoluta, ya que: 1) No quiere
decirse con ella que los actos de trámite no sean impugnables; quiere decirse,
simplemente, que dichos actos no son impugnables separadamente, es decir, al
margen y con independencia del acto definitivo o resolución final: habrá que
esperar a que se dicte la resolución final que ponga término al procedimiento
administrativo, para, mediante la impugnación de ésta, plantear la ilegalidad en
que haya podido incurrir el acto de trámite; y 2) Existen excepciones a esa regla
como son las indicadas en el propio artículo 107.1 de la LRJPAC.: actos de trámite
que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto; que determinan la
imposibilidad de continuar el procedimiento; y los que producen indefensión o
perjuicio irreparable a derechos e intereses legítimos (los denominados actos de
trámite cualificados).
189
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
Pues bien, el supuesto que se examina tiene perfecto encaje en una de las
excepciones que acaban de indicarse a la regla de la irrecurribilidad separada de los
actos de trámite, cual es la de los actos de esta clase que determinan la
imposibilidad de continuar el procedimiento. En efecto, si por consecuencia del acto
de calificación, por parte de la Junta de Contratación, de la documentación
presentada por los licitadores, uno o varios de ellos quedan excluidos del
procedimiento de licitación, no puede negarse que dicho acto de calificación (acto
de trámite) determina la imposibilidad de continuar el procedimiento de
contratación respecto del licitador o licitadores excluidos (sin perjuicio de que
continúe hasta su conclusión respecto de los no excluidos, lo que, a los efectos de
que se trata aquí, resulta indiferente); es justamente la caracterización del
procedimiento de contratación como un procedimiento de concurrencia competitiva
y, por tanto, como un procedimiento con múltiples interesados lo que determina
que la excepción de que se trata deba considerarse en relación con cada uno de
ellos para que pueda ser apreciada: basta con que por consecuencia del acto de
trámite quede excluido un interesado para que pueda entenderse que el acto de
trámite determina respecto de él la imposibilidad de continuar el procedimiento. Si
a la anterior consideración se une el criterio, reiteradamente mantenido por la
jurisprudencia del Tribunal Supremo (vid., por todas, la sentencia de 15 de marzo
de 1997, Ar. 1677), de que la categoría de los actos de trámite debe ser
interpretada de manera limitada y restrictiva, debiendo decidirse los casos dudosos
a favor de su recurribilidad por postularlo así el derecho fundamental a la tutela
judicial efectiva, habrá que entender que el acto de calificación, por la Junta de
Contratación, de la documentación presentada por los licitadores que tenga por
consecuencia la exclusión de uno o varios de ellos será recurrible separadamente
por el licitador o licitadores excluidos.
En conclusión, este Centro Directivo entiende, compartiendo el criterio de la
Abogacía del Estado del Ministerio de Economía y Hacienda, que el acto de
calificación de la Junta de Contratación que produzca el efecto de excluir a uno o
varios licitadores es un acto decisorio y de trámite que, por determinar la
imposibilidad de continuar el procedimiento, es susceptible de impugnación
separada por el licitador o licitadores excluidos, impugnación que, por no tratarse
de un acto que ponga fin a la vía administrativa según lo razonado antes (sólo
ponen fin a la vía administrativa los actos de la Junta de Contratación enumerados
en el artículo 59.1 de la LCAP), ha de efectuarse mediante la interposición del
oportuno recurso de alzada.
(3) El acto de aprobación del pliego de cláusulas administrativas particulares tiene
sustantividad propia y puede impugnarse separadamente en vía administrativa y
contencioso-administrativa.
En principio, y considerando el procedimiento de contratación como la serie
concatenada de actos tendentes a posibilitar la constitución de la relación
contractual, lo que tiene lugar mediante el acto de adjudicación del contrato, habría
que entender que el acto definitivo que pone término al mismo es el propio acto de
adjudicación (o, en caso de concurso, el acto por el que éste se declara desierto).
Así las cosas, el acto de aprobación del pliego de cláusulas administrativas vendría
a tener la consideración de acto de trámite y, por tanto, no impugnable
separadamente. Sin embargo, este criterio no ha sido el mantenido por la
jurisprudencia del Tribunal Supremo. Así, la sentencia del Alto Tribunal de 18 de
octubre de 1978, confirmando la sentencia de la antigua Audiencia Territorial de La
Coruña de 20 de noviembre de 1972, admitió la impugnabilidad separada del pliego
de cláusulas administrativas y la posterior sentencia del Tribunal Supremo de 1 de
190
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
julio de 1986, confirmando la sentencia de la antigua Audiencia Territorial de
Madrid de 26 de marzo de 1984, mantiene el mismo criterio, lo que, en definitiva,
supone admitir la configuración del acto de aprobación del pliego de cláusulas
administrativas como un acto definitivo o, al menos, como un acto equiparable al
acto definitivo. En este sentido, el considerando segundo de la sentencia de la
antigua Audiencia Territorial de Madrid de 26 de enero de 1984, confirmada
totalmente, como se ha dicho, por la antes citada sentencia del Tribunal Supremo
de 1 de julio de 1986, declara lo siguiente
«Que, por razones de orden lógico procesal han de examinarse previamente las
causas de inadmisibilidad invocadas por la Corporación; la primera, referente al
carácter no definitivo del acto recurrido, y la segunda, a la ausencia de un interés
directo en la persona de la entidad recurrente; ha de afirmarse, sin embargo, que,
el pliego de condiciones de una futura oferta contractual de la Administración no
puede calificarse de acto de trámite, no es tampoco un acto preparatorio, sino que
goza de sustantividad propia, no puede olvidarse que va a constituir la «Ley» del
futuro contrato (sentencia del T. S. de 13 de abril de 1981, su adecuación al
ordenamiento jurídico es de vital trascendencia para el respeto de los intereses
públicos subyacentes en la vida del contrato, este criterio de sustantividad propia a
efectos de recurso es predicada del pliego de condiciones por la sentencia de 18 de
octubre de 1978, lo que lleva a la Sala a desestimar esta causa de inadmisibilidad
invocada al amparo de los artículos 37-1 y 82. c) de la Ley de la Jurisdicción».
A la vista, pues, del criterio jurisprudencial a que se ha hecho referencia, este
Centro Directivo entiende que el acto de aprobación del pliego de cláusulas
administrativas particulares ha de conceptuarse como un acto con sustantividad
propia que le hace susceptible de impugnación separada en vía administrativa y
contencioso-administrativa.
En consecuencia, y puesto que el acto de aprobación del pliego de cláusulas
administrativas particulares por la Junta de Contratación no pone fin a la vía
administrativa (al no tratarse de un acto de los enumerados en el artículo 59.1 de
la LCAP), ha de concluirse que la impugnación contra el referido acto ha de
efectuarse mediante la interposición del oportuno recurso de alzada, sin que, por
tanto, sea procedente el recurso potestativo de reposición ni a la interposición
directa de recurso contencioso-administrativo.
AE [59] Dictamen 4/05 (Ref. A.G.-Entes públicos)
(1) El contrato de gestión de servicios públicos, en sus distintas modalidades,
incluida la sociedad mercantil en cuyo capital no participe exclusivamente la
Administración Pública titular del servicio, está fuera del ámbito de las Directivas,
aunque sometido a las normas y principios del Tratado Constitutivo de la
Comunidad Europea.
La Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de
2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos
públicos de obras, de suministro y de servicios alude a la concesión de servicios
para luego excluirla de la aplicación de la propia Directiva. Así, tras disponer su
artículo 1.4 que «’la concesión de servicios ‘ es un contrato que presenta las
mismas características que el contrato público de servicios, con la salvedad de que
la contrapartida de la prestación de servicios consista o bien únicamente en el
derecho a explotar el servicio, o bien en dicho derecho acompañado de un precio»,
el artículo 17 establece que «sin perjuicio de la aplicación de las disposiciones
191
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
previstas en el artículo 9, la presente Directiva no será aplicable a las concesiones
de servicios definidas en el apartado del artículo 1».
No existiendo en el ámbito del Derecho Comunitario una regulación del contrato de
gestión de servicios públicos («concesión de servicios») y no estableciéndose, por
tanto, ninguna previsión de duración de este contrato que estableciera un plazo
máximo que fuese inferior al de 75 años, no habría impedimento jurídico para
adoptar ese plazo de 75 años, bien fuera con carácter general, bien en particular
para el servicio público de mercado o lonja mayorista que nos ocupa.
Ahora bien, aunque las concesiones no aparecen reguladas en el Tratado ni en el
Derecho derivado, no por ello quedan fuera de los principios sancionados en el propio
Tratado. Así, la Comunicación de la Comisión de las Comunidades Europeas de 29 de
abril de 2000 declara lo siguiente:
«Las concesiones no están definidas en el Tratado. La única definición que aporta el
Derecho derivado comunitario aparece en la ‘Directiva sobre obras’ que establece
un régimen particular para la concesión de obras. Las otras formas de concesión,
en cambio, no se contemplan explícitamente en las directivas de los contratos
públicos. Esto no significa, sin embargo, que las concesiones queden fuera de las
normas y principios del Tratado. En efecto, en la medida en que estas concesiones
resultan de actos del Estado que tengan por objeto la prestación de actividades
económicas o el suministro de bienes, están sometidas a las disposiciones
pertinentes del Tratado, así como a los principios establecidos por la jurisprudencia
del Tribunal».
Pues bien, entre dichos principios figura el de libre competencia y, por tanto, el de
concurrencia. En este sentido, en el Libro Verde sobre colaboración pública-privada
y el Derecho Comunitario en materia de contratación pública y concesiones de la
Comisión de las Comunidades Europeas de 30 de abril de 2004, se dice, en el
apartado relativo a las «operaciones de CPP» (colaboración público-privada) de tipo
puramente contractual (apartado 2.3, punto 46), lo siguiente:
«Por otro lado, deberá determinarse el período durante el cual el socio privado se
ocupará de la explotación de la obra o del servicio, en función de la necesidad de
garantizar el equilibrio económico y financiero del proyecto. En concreto, la
duración de la relación de colaboración se fijará de manera que no restrinja o limite
la libre competencia más allá de lo necesario para garantizar la amortización de las
inversiones y una remuneración razonable del capital invertido. Una duración
excesiva puede ser censurada con arreglo a los principios que rigen en el mercado
interior (...) o a las disposiciones del Tratado en materia de competencia (...)».
Aunque en el citado Libro Verde no se hace una indicación análoga respecto de las
operaciones de CPP de tipo institucionalizado, parece razonable la aplicación del
anterior criterio, pues si esta clase de operaciones de CPP implican, según se dice
en el propio Libro Verde, la creación de una entidad en la que participan, de
manera conjunta, el socio público y el socio privado, no se aprecia argumento
suficiente para excluir la aplicación de esos principios de libre competencia y de
concurrencia en la elección del socio privado ni para justificar, una vez establecida
la colaboración, el mantenimiento de la misma a perpetuidad o por tiempo
indefinido (pues ello sería contrario a dichos principios de libre competencia y
concurrencia).
192
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
Así las cosas, si la duración del contrato de gestión de servicio público tiene como
límite la proscripción de restricción de la competencia o la limitación de la misma,
pero, al mismo tiempo, esa duración ha de determinarse en función de la necesidad
de garantizar la amortización de las inversiones y la remuneración razonable del
capital invertido, cabe entender que es jurídicamente admisible el establecimiento,
a través de la oportuna modificación legislativa, de un plazo máximo de 75 años de
duración para los contratos que comprendan la explotación del servicio público de
mercado o lonja central mayorista, siempre que aparezca debidamente justificado
que ese plazo es necesario para, según lo dicho, amortizar la inversión y obtener
una remuneración razonable del capital invertido […]
Del conjunto de los preceptos transcritos se pueden extraer ciertas conclusiones
que resultan relevantes en relación con la modificación legislativa que se analiza. La
más importante es que el Derecho comunitario no ha armonizado el procedimiento
de adjudicación de las concesiones de servicios públicos, que declara expresamente
excluidas del ámbito de aplicación de las Directivas sobre coordinación de
procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y
de servicios.
Ahora bien, esta carencia se ha visto parcialmente cubierta por la antes citada
Comunicación de la Comisión de 29 de abril de 2000 sobre las concesiones en el
Derecho comunitario. Dicha comunicación, si bien sólo se refiere a las concesiones
y no a otras formas de asociación utilizadas para contar con financiación y
experiencia privadas, como serían las demás modalidades que se contemplan en la
LCAP bajo la denominación de contrato de gestión de servicios públicos, sirve para
establecer los principios comunitarios comunes que, a juicio de la Comisión, deben
regir para todas ellas. Ello es así habida cuenta del concepto de concesión que
maneja, según el cual, existe una concesión siempre que hay un acto de una
autoridad pública por el cual se confía a un tercero la gestión total o parcial de un
servicio de su competencia, asumiendo ese tercero el riesgo de la explotación
mediante la cual recibe su remuneración.
Un ejemplo de la identidad existente entre las concesiones y las demás formas de
gestión de los servicios públicos se contiene en nuestro ordenamiento jurídico,
referida en particular a la sociedad de economía mixta, en el artículo 182 del Real
Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprobó el RCAP. Dicho artículo
dispone: «En los contratos de gestión de servicios públicos la sociedad de economía
mixta figurará como contratante con la Administración, correspondiéndole los
derechos y obligaciones propios del concesionario de servicios públicos».
De acuerdo con dicha Comunicación de la Comisión, y como se ha indicado más
arriba, aun cuando el contrato de gestión de servicios públicos en sus distintas
modalidades, incluida la sociedad mercantil en cuyo capital no participe
exclusivamente la Administración Pública titular del servicio, está fuera del ámbito
de las Directivas, sí está sometido, sin embargo, a las normas y principios del
Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea (TCCE), con la numeración de
artículos introducida por el Tratado de Amsterdam.
Dicho en otros términos, las concesiones y, en general, las distintas formas de
gestión indirecta de los servicios públicos, no tienen para el Derecho comunitario la
consideración de actos «intuitu personae», quedando sometidas a las normas del
Tratado sobre prohibición de discriminación por razón de la nacionalidad, artículo
12 del TCCE; sobre libertad de establecimiento, artículos 43 y siguientes; libre
prestación de servicios, artículos 49 y siguientes; y normas sobre libre
193
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
competencia, artículos 81 y siguientes del TCCE. Igualmente quedan sometidas a
los principios sentados por la jurisprudencia del TJCE como son, entre otros, a los
efectos que aquí interesan, los de igualdad de trato (que obliga al cumplimiento del
principio de apertura a la competencia) y transparencia (que impone la debida
publicidad con la información necesaria en beneficio de todo licitador potencial).
En este sentido, cabe citar la sentencia del TJCE de 7 de diciembre de 2000, recaída
en el asunto Telaustria. El hecho que da origen a la demanda es la adjudicación por
Telekom Austria, sociedad anónima cuyo capital es de titularidad exclusiva del
Estado austríaco, de una concesión a Herold, sociedad en cuyo capital participa
Telekom Austria, para la prestación del servicio público de elaboración y publicación
de repertorios de abonados al servicio telefónico. Telaustria impugnó la
adjudicación de la concesión porque consideró aplicables las Directivas reguladoras
de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos. Telekom Austria
sostuvo que al tratarse de una concesión, principalmente por el hecho de que la
contraprestación que recibía la empresa prestadora del servicio no era un precio,
sino el derecho de explotar su propia prestación, quedaba fuera de las Directivas. El
Tribunal concluye que el contrato en cuestión está excluido, en el estado actual del
Derecho comunitario, del ámbito de aplicación de las Directivas armonizadoras de
los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos, principalmente, por el
hecho de que la contraprestación que recibe la empresa prestadora del servicio es
el derecho a explotar su prestación. Añade que, no obstante ello, las entidades
contratantes están obligadas a respetar, en general, las normas fundamentales del
Tratado y, en especial, el principio de no discriminación por razón de la
nacionalidad. Este principio supone, como ya declaró el TJCE en sentencia de 18 de
noviembre de 1999 (asunto Unitron Scandinavia), una obligación de transparencia
que permite que la entidad adjudicadora se asegure de que el mencionado principio
es respetado. Esta obligación de transparencia que recae sobre la entidad
adjudicadora consiste en garantizar, en beneficio de todo licitador potencial, una
publicidad adecuada que permita abrir a la competencia el mercado de servicios y
controlar la imparcialidad de los procedimientos de adjudicación […]
Como confirmación de lo expuesto, procede analizar finalmente dos supuestos
contemplados por el Derecho comunitario que constituyen sendas excepciones al
principio de competencia admitidas en dicho Derecho.
El primer supuesto de excepción se contiene en el artículo 86 del TCCE, precepto
ubicado dentro del conjunto de las normas reguladoras de la competencia. El citado
precepto dispone lo siguiente:
«1. Los Estados miembros no adoptarán ni mantendrán, respecto de las empresas
públicas y aquellas empresas a las que concedan derechos especiales o exclusivos,
ninguna medida contraria a las normas del Tratado, especialmente las previstas en
los artículos 12 y 81 a 89, ambos inclusive.
2. Las empresas encargadas de la gestión de servicios de interés económico
general o que tengan el carácter de monopolio fiscal quedarán sometidas a las
normas del presente Tratado, en especial a las normas sobre competencia, en la
medida en la aplicación de dichas normas no impida de hecho o de derecho, el
cumplimiento de la misión específica a ellas confiada. El desarrollo de los
intercambios no deberá quedar afectado en forma tal que sea contraria al interés
de la Comunidad.
194
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
3. La Comisión velará por la aplicación de las disposiciones del presente artículo y,
en tanto fuere necesario, dirigirá a los Estados miembros directivas o decisiones
apropiadas».
El precepto transcrito guarda relación con el artículo 18 de la Directiva 18/2004 que
establece lo siguiente:
«La presente Directiva no se aplicará a los contratos públicos de servicios
adjudicados por un poder adjudicador a otro poder adjudicador o a una agrupación
de poderes adjudicadores sobre la base de un derecho exclusivo del que gocen
éstos en virtud de disposiciones legales, reglamentarias o administrativas
publicadas, siempre que dichas disposiciones sean compatibles con el Tratado».
El artículo 86.2 del TCCE contempla, pues, una excepción invocable para justificar
la adopción por los Estados de medidas relativas a empresas públicas o titulares de
derechos exclusivos que se separan de las normas del Tratado sobre la libre
competencia. Excepción que, en cuanto tal, ha de ser interpretada en sentido
estricto y cuya aplicación exige la concurrencia de determinados requisitos. En
primer lugar, que exista un acto por el cual se encarga a una empresa la gestión de
un servicio público de interés general.
En segundo lugar, será necesario que se demuestre que la aplicación de las normas
del Tratado impediría de hecho o de derecho el cumplimiento del servicio de interés
económico general encomendado. En otro caso, si la aplicación de las normas del
Tratado sobre la libre competencia no impide en absoluto el desarrollo del servicio
de interés económico general, con la utilización de la excepción contemplada en el
artículo 86.2 se estaría colocando a la empresa en una posición de abuso de
dominio.
(2) Contratos «in house providing»: requisitos.
El segundo supuesto de excepción, que es el que aquí interesa, es el de los
denominados servicios «in house providing» o encargos de prestaciones a entes
propios o instrumentales, aun cuando su objeto sea el propio de un contrato típico,
directamente, sin aplicar la legislación contractual y al margen de las normas de
libre competencia, al tener los entes en cuestión la consideración de medios propios
de la entidad que realiza el encargo. Este supuesto ha sido objeto de análisis por la
jurisprudencia comunitaria, básicamente en dos sentencias: la de 18 de noviembre
de 1999, recaída en el asunto Teckal (C-107/98), y la dictada en el asunto Stadt
Halle, de 11 de enero de 2005 (C-26/03) […]
Partiendo de la anterior premisa, procede examinar, en el ámbito de la gestión de
servicios públicos, si la gestión de un determinado servicio público por una entidad
constituida por dos o más Administraciones Públicas y cuyo capital esté constituido
exclusivamente por las aportaciones de ambas permite apreciar el cumplimiento de
los requisitos establecidos por las mencionadas sentencias, pues, de ser ello así,
habría que entender, según lo dicho: 1) Que se estaría en presencia de una
modalidad de gestión directa del propio servicio público que no constituye relación
contractual y a la que, por tanto, no serían aplicables las normas del Derecho
comunitario en materia de contratos ni las del Derecho nacional sobre contrato de
gestión de servicios públicos (eliminándose así las limitaciones que ello entraña,
entre otras y en lo que aquí interesa, el límite temporal o de duración del contrato
de gestión de servicio público); y 2) Que no podría reputarse contraria al Derecho
comunitario la modificación del artículo 154.2 de la LCAP (y artículo 85.2 de la
195
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
LBRL) a fin de incluir como modalidad de gestión directa de un servicio público el
supuesto de una entidad de Derecho privado creada por Administraciones Públicas
y cuyo capital perteneciese exclusivamente a ellas.
Pasando a los requisitos exigidos por las mencionadas sentencias del TJCE, dichos
requisitos son los siguientes:
A) Que el contratista, aun siendo una entidad jurídicamente distinta de la
Administración territorial, esté sometido a un control análogo al que dicha
Administración ejerce sobre sus propios medios, en términos tales que carezca de
autonomía desde el punto de vista decisorio.
En relación con este primer requisito, debe señalarse que si el mismo no suscita
cuestión alguna en el caso de que la entidad contratista haya sido creada única y
exclusivamente por la entidad adjudicadora, estando sometida al solo control de
ésta, ha de entenderse que tampoco dicho requisito suscita especial cuestión,
debiendo considerarse cumplido, en el supuesto de que la entidad contratista haya
sido creada por dos Administraciones Públicas o entidades adjudicadoras y esté
sometida al control de éstas. Así lo reconoce la sentencia Teckal que, en su apartado
50, alude a que la parte esencial de la actividad de la entidad contratista se realice
«con el ente o los entes que la controlan», así como la sentencia Stadt Halle que, en
su apartado 49, alude a que la parte esencial de la actividad de la entidad contratista
se realice con la «autoridad o autoridades públicas que la controlan», lo que
indudablemente supone admitir el supuesto de entidad instrumental (entidad
contratista) creada por dos Administraciones o autoridades públicas y sometida al
control exclusivo de éstas.
Lo anterior tiene una justificación institucional clara, propia del Derecho nacional,
que no puede ser desconocida por el Derecho comunitario, cual es la posibilidad de
que, con arreglo al Derecho nacional, existan dos o más Administraciones Públicas
con fines que concurran o confluyan sobre un mismo sector de la realidad social.
Partiendo de esta premisa, no hay ningún impedimento jurídico para que esas
Administraciones Públicas articulen su colaboración a través de la puesta en común
de medios personales, materiales y técnicos para la consecución coordinada e
integral de esos fines públicos suyos concurrentes sobre una determinada materia,
suscribiendo el oportuno convenio de colaboración (que, ha de destacarse, no
tendría por objeto el intercambio recíproco de prestaciones entre dichas
Administraciones, lo que encubriría un auténtico contrato, sino la actuación
coordinada y conjunta para la consecución de esos fines de interés común), o
creando aquellas Administraciones una persona jurídica para esa satisfacción de
fines de interés común. En relación con esto último —creación de una
personificación jurídica—, debe destacarse que, siendo un principio inconcuso la
potestad autoorganizatoria de cada Administración Pública y pudiendo decidir ésta,
en consecuencia, si la consecución de un determinado fin de interés público ha de
realizarse directamente por ella a través de uno de sus órganos o mediante la
creación de una entidad de carácter meramente instrumental —decisión que, en
última instancia, descansa en una razón de oportunidad—, no puede negarse la
posibilidad de que, en el caso de dos o más Administraciones Públicas con fines
concurrentes sobre una determinada materia, decidan actuar constituyendo
aquéllas una entidad que quede sometida al único y exclusivo, bien que conjunto,
control de ellas, careciendo así esa entidad de autonomía decisoria respecto de
tales Administraciones […]
196
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
B) Admitida la posibilidad de que la entidad instrumental haya sido creada por dos
o más Administraciones Públicas con fines concurrentes en una determinada
materia, siempre que esa entidad instrumental esté sometida en su totalidad al
control de aquéllas, el segundo requisito consiste, a la vista de la sentencia Stadt
Halle, en que no exista, aunque sea minoritaria, participación de una empresa
privada en el capital de la sociedad o entidad instrumental creada por aquellas
Administraciones Públicas.
El TJCE justifica esta exigencia en una razón finalista o teleológica: la relación entre
la autoridad pública (entidad adjudicadora) y sus propios servicios (entidad
instrumental) se rige por consideraciones y exigencias características de la
persecución de objetivos de interés público, esto es, la prestación de un servicio
público, al margen de la obtención de beneficio; por el contrario, la inversión de
capital privado en esa entidad instrumental obedece a consideraciones
características de los intereses privados y persigue objetivos de dicha naturaleza
(obtención de beneficio, siendo la actividad de prestación de un servicio público el
medio para conseguirlo).
Así las cosas, no puede entenderse que se incumpla el requisito de que ahora se
trata en el supuesto de que, existiendo dos o más Administraciones Públicas con
funciones concurrentes sobre una determinada materia y que persiguen fines de
interés común, las mismas decidan, para la satisfacción de ese interés, actuar
conjuntamente, constituyendo ambas Administraciones Públicas una sociedad cuyo
capital esté integrado en parte por la aportación de una de ellas (capital, por tanto,
público), bien directamente, bien a través de una sociedad meramente instrumental
de la misma y sometida a su exclusivo control y, en la parte restante, por la
aportación de la otra (capital igualmente público), bien directamente, bien a través
de una sociedad instrumental suya y sometida también a su control.
En relación con este requisito y a propósito del supuesto objeto de consulta, debe
indicarse que el mismo no se cumple en la actualidad, y ello no porque X S.A.,
partícipe en el capital de XX, S.A., sea una entidad de capital privado, sino porque
en XX, S.A existen participaciones de capital privado; sin que, por otra parte, el
carácter minoritario de estas participaciones permita entender cumplido el requisito
que se examina. En consecuencia, de modificarse el artículo 154.2 de la LCAP y el
artículo 85.2 de la LBRL, sería necesario, para que en esa modificación quedase
comprendido el supuesto particular de la consulta, que quedase suprimida la
participación de capital privado en XX, S.A.
C) El tercer requisito exigido por el TJCE estriba en que la parte esencial de la
actividad del ente instrumental se realice con la Administración o Administraciones
Públicas que controlan a aquél.
Este tercer requisito revela definitivamente, partiendo de los anteriores, que la
entidad instrumental es realmente un servicio o medio propio de la Administración
o entidad adjudicadora, pues precisamente la creación por una Administración
Pública de una entidad en términos tales que la parte esencial de la actividad que
esta última realice lo sea para la Administración matriz demuestra que ello se hace
con el designio de disponer de un medio propio, lo que no ocurriría si esa entidad
realizase la mayor parte de su actividad con terceros, pues en tal caso se trataría
de una entidad que actuaría como un operador o agente económico más en el
tráfico.
197
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
Así las cosas, si en los supuestos de obras y suministros (y lo mismo puede decirse
de los servicios) el requisito de que se trata comporta que la actividad de
construcción y de fabricación o producción, respectivamente, de la entidad
instrumental se dirija en su parte fundamental a la Administración matriz (y ello
como exigencia necesaria para que esta Administración no recurra, para realizar las
tareas de interés público que le corresponden, a entidades externas), en la gestión
de servicios públicos no puede negarse el cumplimiento del citado requisito en el
caso de que esta actividad se realice mediante una entidad constituida por dos
Administraciones Públicas con fines concurrentes, y ello en razón de las
consideraciones que seguidamente se exponen.
En primer lugar, aunque el servicio público tenga por destinatarios a los
particulares, es lo cierto que la prestación del mismo corresponde, como deber u
obligación propia de ésta, a la Administración de que en cada caso se trate, por lo
que si dicha Administración opta, para la gestión del servicio, por la constitución de
una entidad (controlada totalmente por ella), no cabe duda alguna de que se
cumple perfectamente el requisito que se analiza: si sobre la Administración matriz
pesa, por determinación legal, el deber de prestar un servicio público, la creación
por esa Administración de una entidad instrumental para la gestión de dicho
servicio conlleva que la actividad de esa entidad se realice para dicha
Administración, pues, en definitiva, la creación de la entidad para la gestión del
servicio supone la sustitución por ésta de la aludida Administración en la realización
material de la actividad en que consiste el servicio público; éste se realiza
materialmente por la entidad gestora en lugar de la Administración, lo que entraña
que la actividad de la entidad instrumental se realice para la Administración a que
aquélla sustituye, según lo dicho, en la prestación material del servicio. Así lo
confirma la norma del artículo 154.2 de la LCAP —precepto cuyo ajuste al Derecho
comunitario nunca ha sido puesto en tela de juicio— desde el momento en que la
inaplicación de los preceptos de este texto legal relativos al contrato de gestión de
servicios públicos al supuesto de gestión de tales servicios mediante entidad pública
o sociedad de Derecho privado en cuyo capital sea exclusiva la participación de la
Administración presupone la caracterización de esa entidad o sociedad como un
medio propio y, a su través, que esa entidad o sociedad realiza la parte esencial de
su actividad para la Administración que la constituyó.
En segundo lugar, y partiendo de la anterior consideración, no puede entenderse
que no se cumple el requisito de que se trata en el caso de que la entidad
instrumental sea creada por dos Administraciones Públicas con fines concurrentes
sobre una determinada actividad pública. No tendría sentido que en el caso de
entidad instrumental creada por una única Administración se afirme el
cumplimiento del requisito que se examina y, en cambio, se niegue el cumplimiento
del mismo en el caso de que la entidad instrumental haya sido creada (y esté
totalmente controlada) por dos Administraciones Públicas por razón de tener ambas
fines concurrentes. Desde el momento en que las sentencias del TJCE de que se ha
hecho mención aluden a que la parte esencial de la actividad de la entidad
instrumental se realice con el «ente o entes que la controlan» (sentencia de 18 de
noviembre de 1999, C-107/98) o con «la autoridad o autoridades públicas que la
controlan» (sentencia de 11 de enero de 2005, C-26/03) no puede negarse que
dichas sentencias están admitiendo la posibilidad de que la parte esencial de la
entidad instrumental se efectúe no sólo para una única Administración, sino
también para varias, sin que, por tanto, ello sea óbice para apreciar el
cumplimiento del requisito de que se trata.
(3) Requisitos para elegir al socio capitalista en las sociedades de economía mixta.
198
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
Como segunda cuestión, ha de resolverse la relativa a la plena libertad o no de las
Entidades Locales a la hora de elegir al «socio capitalista» en la sociedad de
economía mixta.
Cabría pensar, prima facie, que en los supuestos de gestión de servicios públicos
mediante contrato, a través de una sociedad de economía mixta, se pueden
diferenciar dos contratos. Uno de ellos el contrato de sociedad dirigido a la elección
del socio y otro posterior de gestión de servicios públicos por el que se encomienda
a la sociedad de economía mixta creada con el anterior la gestión del servicio. Así
también, cabría entender que mientras el segundo de los contratos, gestión del
servicio público, está sujeto al régimen establecido en la LCAP, el primero, sin
embargo, reside en el ámbito del Derecho privado mercantil sin sujeción a ninguna
otra limitación en cuanto a la elección del socio que a la propia liberalidad y el
mutuo acuerdo de los contratantes.
Sin embargo, ello no es así. La Entidad Local titular del servicio público X a la hora
de constituir la sociedad de economía mixta no puede elegir libremente al «socio
capitalista», debiendo promover a tal efecto concurrencia.
Esta obligación de promoción de concurrencia se establece expresamente en el
artículo 104.2 del TRRL de 1986. Dicho precepto, en relación con la constitución de
la sociedad, dispone lo siguiente:
«En todo caso, deberá determinarse si la participación de los particulares ha de
obtenerse únicamente por suscripción de acciones, participaciones o acciones de la
empresa que se constituya o previo concurso en que los concursantes formulen
propuestas respecto a la cooperación municipal y a la particular en la futura
Sociedad, fijando el modo de constituir el capital social y la participación que
reserve la Entidad local en la dirección de la Sociedad y en sus posibles beneficios o
pérdidas y demás particulares que figuren en la convocatoria».
De la sola lectura de este precepto y sin necesidad de mayores consideraciones se
pone de manifiesto que en la constitución de las sociedades de economía mixta que
hayan de gestionar servicios municipales la Entidad Local titular del servicio no
podrá elegir con plena libertad al particular o particulares que participen con ella en
la constitución de la sociedad. Se contemplan dos mecanismos de constitución de la
sociedad y, en ambos, se produce concurrencia. Sin duda alguna en el supuesto de
suscripción de acciones que requiere del previo y general ofrecimiento de la
suscripción por parte de terceros, pero también en el caso de no optarse por dicho
mecanismo, dado que se exigirá la promoción de concurrencia precedida de la
publicidad suficiente acerca de la constitución de la sociedad que permita a los
concurrentes formular sus propuestas.
La exigencia y necesidad de promoción de concurrencia se contiene también en las
disposiciones autonómicas reguladoras del Régimen Local. Así, cabe citar la Ley
2/2003, de 28 de abril, del Parlamento de la Generalidad de Cataluña, por la que se
aprobó el Texto Refundido de la Ley Municipal y de Régimen Local de Cataluña. En
la misma también figura la sociedad de economía mixta como modalidad de gestión
de los servicios públicos locales de naturaleza económica y en relación con su
constitución el artículo 264.2 dispone lo siguiente […]
La jurisprudencia comunitaria no ha llegado a pronunciarse sobre este extremo en
particular. Ciertamente se llegó a plantear esta cuestión ante el TJCE con ocasión
del asunto RI.SAN.Srl, resuelto por sentencia de 9 de septiembre de 1999. El hecho
199
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
que dio origen al contencioso fue la creación por un municipio italiano de una
sociedad de economía mixta para la gestión del servicio de recogida de residuos
sólidos urbanos, sociedad en la que la Entidad Local tenía la titularidad del 51% del
capital y el 49% restante una sociedad financiera cuyo capital pertenecía
íntegramente al Ministerio del Tesoro italiano. La sociedad demandante entendía
que la elección del socio privado debería haber sido objeto de un procedimiento de
adjudicación pública, como también debía haberlo sido la adjudicación del servicio
de recogida de basuras. El litigio se suscitó en sede judicial italiana y el Tribunal
nacional planteó al TJCE si el artículo 45 del Tratado (exclusión del derecho de
establecimiento de actividades relacionadas con el ejercicio del poder público)
permite a un municipio elegir, sin realizar una licitación previa, a una sociedad
financiera como socio en una sociedad de capital público local mayoritario cuyo
objeto es la recogida de residuos sólidos urbanos. El TJCE no llegó a pronunciarse
sobre el fondo del asunto por considerar que en los hechos que dan origen al litigio
no concurre ningún elemento de conexión con las situaciones previstas en el
Derecho comunitario en el ámbito de la libre circulación de personas y de servicios,
pues la sociedad demandante tiene su domicilio en Italia y no opera sobre el
mercado italiano acogiéndose a la libertad de establecimiento o a la libre prestación
de servicios.
No cabe duda de que ésta fue una buena oportunidad para que el TJCE entrase a
clarificar el extremo relativo a la elección del socio en las sociedades municipales de
economía mixta, si bien parece razonable presumir que de haberlo hecho se habría
inclinado por la exigencia de concurrencia para dicha elección. De algún modo, la
sentencia parece apuntar tal criterio cuando, tras indicar que el Tribunal nacional
considera que el litigio no se refiere a la adjudicación de un contrato público de
servicios, sino a una concesión, el TJCE afirma que esta apreciación no excluye, sin
embargo, la aplicación de las disposiciones del Tratado relativas a la libre
circulación, que imponen, en especial, a los Estados miembros obligaciones de
igualdad de trato y de transparencia con relación a los operadores económicos de
otros Estados miembros que puedan ser pertinentes. Criterio que se correspondería
y resultaría conforme con la línea jurisprudencial seguida por el TJCE a la que ya se
ha aludido con anterioridad en este informe.
AE [60] Dictamen 4/05 (Ref. A.G. Servicios jurídicos periféricos)
(1) Diferencia entre contratos privados y contratos administrativos especiales. La
compraventa de bienes inmuebles puede calificarse como contrato administrativo
especial cuando en el contrato subyazca una finalidad pública.
Cabe señalar que este criterio de distinción entre contratos privados y
administrativos que recoge el artículo 5 de la LCAP coincide con el que ha venido
manifestando la jurisprudencia y la doctrina más autorizada, que han
fundamentado la delimitación del contrato administrativo frente al contrato privado
en el criterio de la vinculación del contrato a un servicio público, entendida esta
última expresión no en un sentido estricto que la circunscribiría a una determinada
forma de la actividad administrativa (diferenciada de la actividad de policía y de la
de fomento), sino en su acepción más amplia, como equivalente a cualquier
actividad que, por considerarse de realización necesaria para la satisfacción de un
interés público, esté atribuida a la Administración como competencia propia
ejercitable mediante funciones que le son peculiares.
Así, aunque referida a la contratación de las Corporaciones Locales, puede citarse al
respecto, por el alcance general de su doctrina, la sentencia del Tribunal Supremo
200
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
de 30 de octubre de 1990 (Ar. 8400), en cuyo fundamento de derecho segundo se
declara lo siguiente:
«Como dice nuestra sentencia de 13 de febrero de 1990, es doctrina reiterada de
este Tribunal —Sentencias de su Sala 1ª de 11 de mayo de 1982, 30 de octubre y
16 de noviembre de 1983, 30 de abril de 1985, 14 de marzo, 30 de abril y 3 de
octubre de 1986, 9 de octubre de 1987 y 11 de julio de 1988, entre otras; y de
esta Sala de 23 de mayo y 7 de noviembre de 1988 y 28 de junio, 17 y 24 de junio
de 1989, también entre otras—, la que para distinguir entre los contratos privados
y los administrativos, prescindiendo del tradicional criterio de las cláusulas
exorbitantes o derogatorias del derecho común, hay que atender básicamente al
objeto o visión finalista del negocio, de suerte que una relación jurídica concreta
ofrecerá naturaleza administrativa cuando ha sido determinada por la prestación de
un servicio público, entendiendo este concepto en su acepción más amplia para
abarcar cualquier actividad que la Administración desarrolle como necesaria para
satisfacer el interés general atribuido a la esfera específica de su competencia y por
lo mismo correspondiente a sus funciones peculiares; ... ya que, como señala
nuestra sentencia de 29 de diciembre de 1986, cuando se trata de prestar un
servicio de la competencia de la Administración, la naturaleza administrativa del
contrato es indudable, y la jurisprudencia reconoce naturaleza administrativa a
todos los contratos celebrados por la Administración cuya finalidad sea la
satisfacción directa o indirecta de una necesidad pública de su competencia...».
El anterior criterio jurisprudencial coincide con el adoptado por el Consejo de
Estado. Así, en el dictamen nº 378/93, de 20 de mayo de 1993, el Alto Cuerpo
Consultivo dice:
«... La segunda cuestión, no menos relevante que la anterior, es si debe
conceptuarse como un contrato privado de la Administración, o si, por el contrario,
es un contrato administrativo, regulado o no —esto es otra cuestión— en la
legislación general sobre contratación administrativa. Es elemento clave a estos
efectos, según la regla del artículo 4.2 de la LCE (y su correlativa norma
reglamentaria), el criterio cualificador de la vinculación (o no) al desenvolvimiento
regular de un servicio público. La doctrina y la jurisprudencia son coincidentes en
que la referencia al servicio público no debe entenderse en un sentido
rigurosamente técnico, sino genérico, en cuanto denota una conexión genérica,
aunque sea instrumental, con el ejercicio de una función pública...».
En el dictamen nº 1100/1995, de 11 de octubre de 1995, el Consejo de Estado
señala lo siguiente:
«La Ley de Contratos de 8 de abril de 1965 y la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de
Contratos de las Administraciones Públicas —que deroga la anterior— adoptan un
criterio tradicional que viene a distinguir entre contratos administrativos y contratos
privados de la Administración, adoptando para calificar los primeros dos reglas:
una, que se refiere al objeto del contrato; y otra, referida al giro o tráfico propio de
la Administración contratante, para satisfacer de forma directa o inmediata una
finalidad pública de la competencia de aquélla o por declararlo así una Ley.
La reforma de la Ley de Contratos del Estado por Ley de 17 de marzo de 1973
introdujo una triple categoría que distinguía entre contratos administrativos típicos,
contratos administrativos especiales o innominados y contratos privados de la
Administración. La primera categoría tenía por objeto directo e inmediato obras,
servicios o suministros públicos; la segunda aquéllos que, teniendo cualquier otro
201
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
objeto, se consideran de carácter ‘administrativo’ ya por declaración expresa de
una Ley, por estar directamente vinculados al desenvolvimiento regular de un
servicio público, o por revestir la actividad características intrínsecas que hiciesen
precisa una especial tutela del interés público para el desarrollo del contrato; y, en
último lugar, los contratos que no tenían carácter administrativo por no incluirse en
las categorías anteriores y que eran los contratos privados de la Administración
(artículo 4 LCE).
Tras la referida reforma legislativa se produjo el fenómeno de expansión del
carácter administrativo de los contratos de la Administración, a partir de los
denominados contratos ‘especiales’ que, aun no siendo administrativos por razón de
su objeto, podrían serlo en atención a su finalidad (Sentencias del Tribunal
Supremo de 24 de diciembre de 1985, 8 de marzo de 1986 y 19 de mayo de 1986).
La nueva Ley de Contratos de las Administraciones Públicas 13/1995, de 18 de
mayo, se inscribe en el marco del criterio tradicional expuesto […])
Contratos administrativos y contratos privados poseen, como afirma la
jurisprudencia, ‘una común plataforma sustentadora constituida por la elaboración
iuscivilística del contrato’ (Sentencias de 11 de mayo de 1982 y 7 de noviembre de
1983), configurándose como ‘administrativos’ aquellos contratos en que su
modulación respecto del Derecho común alcanza cierta intensidad. No obstante, la
jurisprudencia del Tribunal Supremo, al amparo del artículo 3.a) de la Ley de la
Jurisdicción Contencioso-administrativa, ha venido progresivamente reconociendo
una ampliación del espectro de la contratación administrativa. En efecto, el
precepto de la referida Ley establece que la Jurisdicción Contencioso-administrativa
conocerá de los asuntos que se susciten en relación con los contratos celebrados
por la Administración Pública, ‘cualquiera que fuese su naturaleza jurídica’, ‘cuando
tuvieran por finalidad obras y servicios públicos de toda especie’.
Este criterio —de virtualidad eminentemente procesal— ha servido de fundamento a
la progresiva ‘vis expansiva’ del carácter administrativo de los contratos de la
Administración. Ciertamente, la jurisprudencia ha perfilado un criterio ‘finalista’ o
‘teleológico’ en orden a la calificación de los contratos que propugna atender al
objeto y finalidad de los mismos, de tal forma que la adscripción de un contrato a
un fin de ‘interés público’ pueda comportar su calificación como ‘administrativo’
(Sentencias de 16 de mayo de 1953, 15 de junio de 1972, 27 de junio de 1977, 29
de mayo de 1979 y 16 de diciembre de 1980), siempre que dicho fin se incorpore
como causa del contrato.
De este modo, la virtualidad del criterio teleológico es determinante para la
jurisprudencia, pudiéndose otorgar a un contrato —no típico— la calificación de
‘administrativo’ cuando se dirija a la satisfacción de un fin público que se erige en
causa y, consecuentemente, en elemento esencial del mismo».
En el mismo sentido se expresa el Consejo de Estado en el dictamen nº 243/1998,
de 23 de julio.
Cabe añadir que también la Junta Consultiva de Contratación Administrativa se
atiene, como no podía ser de otra forma, al referido criterio jurisprudencial de
distinción entre contratos administrativos y contratos privados de la Administración,
que aplica en los informes 5/96, de 7 de marzo, 3/00, de 30 de abril, 67/99, de 6
de julio de 2000 y 8/02, con cita de los informes 42 y 47/01, ambos de 30 de enero
202
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
de 2002. En el citado informe 8/02 la Junta Consultiva de Contratación
Administrativa declara:
«Finalmente y, por último, ha de hacerse referencia a la numerosa jurisprudencia —
SSTS, entre otras, de 15 de junio de 1976, 28 de noviembre de 1981, 30 de
octubre de 1990, 4 de mayo y 9 de junio de 1994—, en las que se califica el
contrato como público y se descarta su carácter privado cuando el contrato se
dirige a satisfacer un fin público, incluyendo dicho fin público en la causa del
contrato. En particular, la STS de 30 de octubre de 1990 declara que ‘una relación
jurídica concreta ofrecerá naturaleza administrativa cuando ha sido determinada
por la prestación de un servicio público, entendiendo este concepto en su acepción
más amplia por abarcar cualquier actividad que la Administración desarrolle como
necesaria para satisfacer el interés general atribuido a la esfera específica de su
competencia y por lo mismo correspondiente a sus funciones particulares» […]
No desvirtúa el criterio que aquí se sostiene (carácter administrativo especial de los
contratos a los que se refiere la consulta) la circunstancia de que el artículo 5.3 de
la LCAP, al aludir a los contratos privados de la Administración, se refiera a los
contratos de compraventa sobre bienes inmuebles, ya que, como se encarga de
señalar dicho precepto, ello es para «los restantes contratos celebrados por la
Administración», es decir, para los contratos que no estén comprendidos en el
apartado 2.b) del artículo 5, por lo que si el contrato de compraventa (y lo mismo
puede decirse de los demás contratos que enumera el apartado 3 de dicho
precepto) está comprendido en el apartado 2.b), por concurrir alguna de las
circunstancias que establece esta norma, dicho contrato de compraventa será
administrativo y no privado.
En suma, aunque la LCAP aluda, al delimitar los contratos privados, a ciertos
contratos como los de compraventa y arrendamiento sobre bienes inmuebles, ello
no significa que éstos tengan siempre carácter privado, pues éste será el caso
siempre y cuando no reúnan las notas propias de los contratos administrativos; si
tales notas están presentes serán contratos administrativos de compraventa (vid.
sentencias del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 1980; 24 de febrero de 1987;
16 de diciembre de 1988) de arrendamiento de bienes (sentencias del Tribunal
Supremo de 17 de noviembre de 1978; 7 de marzo de 1983; 15 de marzo de 1985)
u otros tipos contractuales propios del Derecho privado como la permuta (sentencia
de 13 de julio de 1988). En este sentido, y a propósito del contrato de
compraventa, la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1980
precisa que «si bien es cierto que, en principio, el contrato de compraventa de un
bien inmueble por un ente municipal debe considerarse de carácter civil (...), no es
menos cierto que cuando el contrato de que se trata tienda a la satisfacción directa
e inmediata de una finalidad pública (...) y se integra dicha finalidad en la causa del
contrato, debe subsumirse éste dentro de un concepto amplio de obras y servicios
públicos».
En igual sentido se ha expresado el Consejo de Estado. En los dictámenes nº
1100/1995, de 11 de octubre, y 234/1998, de 23 de julio, el Alto Órgano Consultivo
declara lo siguiente:
«El contrato de compraventa de bienes inmuebles es un contrato eminentemente
civil cuyo régimen jurídico se encuentra disciplinado en los artículos 1445 y
siguientes del Código Civil. No obstante, como se infiere de los artículos 4.2 de la
Ley de Contratos del Estado y 7 del Reglamento General de Contratación, su raíz
civil no es óbice para una eventual calificación del contrato como ‘administrativo
203
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
especial’ cuando así lo declare una Ley o la causa del vínculo contractual esté ligada
al desenvolvimiento regular de un servicio público o cuando su objeto haga precisa
la tutela del interés público. Al socaire de esta previsión, la jurisprudencia, en algún
caso, ha venido calificando contratos de compraventa de inmuebles como
administrativos especiales en atención al fin público incorporado a la causa del
contrato (Sentencias de 15 de junio de 1976 y 28 de mayo y 16 de diciembre de
1980).
Aunque referida a la Administración Local, la sentencia del Tribunal Supremo de 15
de junio de 1976 califica como ‘administrativa’ una compraventa de terrenos,
habida cuenta que, ‘aun cuando, en principio, estos contratos son civiles,... sólo en
supuestos especiales en que la edificación responda a la concreta y acreditada
necesidad general... incluyéndose dicho fin público en la causa del contrato como
un elemento esencial del mismo’ se subsume el vínculo contractual en un
supraconcepto de contrato administrativo que abarca figuras distintas de las formas
contractuales típicas.
La referida sentencia de 16 de diciembre de 1980, que confirma el criterio de
calificación de un contrato como ‘administrativo’ atendiendo a su finalidad, dice: ‘En
principio el contrato de compraventa de un bien inmueble... debe considerarse
como de carácter civil’, si bien ‘...cuando el contrato de que se trata tiende a la
satisfacción directa e inmediata de una finalidad pública... y se integra dicha
finalidad en la causa del contrato, debe subsumirse éste dentro de un concepto
amplio de obras y servicios públicos.
Por otra parte, el Consejo de Estado, en el dictamen nº 37.513, de 18 de junio de
1971, afirmaba que ‘la calificación del contrato como de comisión de transporte es
compatible, por supuesto, con su naturaleza administrativa’; y lo mismo, la Junta
Consultiva de Contratación Administrativa, en su informe nº 17/70, de 9 de abril de
1970, en el que mantuvo que ‘en el consorcio forestal se encuentra inmerso un
contrato de raíz civil. Este contrato, de evidentes raíces civiles, se transforma en
administrativo por la incidencia del servicio público: la repoblación forestal, fin del
contrato, es a su vez objeto del servicio público que impulsa y gestiona el
Patrimonio Forestal del Estado. Por esta razón el contrato es apartado del Derecho
civil y sometido al Ordenamiento jurídico-administrativo».
En el dictamen nº 3086/1998, de 17 de septiembre de 1998, el Consejo de Estado
declara lo siguiente:
«En principio, los contratos de arrendamiento de inmuebles tienen la naturaleza de
contratos privados de la Administración (artículo 5.3 de la Ley 13/1995, de 18 de
mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas). No obstante, siempre que
estos contratos estén vinculados al giro o tráfico de la Administración contratante, o
satisfagan de forma directa o indirecta una finalidad pública de la específica
competencia de aquélla, su naturaleza puede ser la de un contrato administrativo
especial (véase el artículo 5.2.b) de la Ley 13/1995 citada, y los dictámenes del
Consejo de Estado números 1.100/95, de 11 de octubre de 1995, y 2.641/95, de
diciembre del mismo año)».
En fin, en el dictamen nº 2399/2000, de 28 de septiembre, el Alto Cuerpo
Consultivo aplica la misma doctrina respecto a un contrato de arrendamiento,
señalando que:
204
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
«A la vista de esta previsión (el artículo 4 de la LCE), nada impide considerar que el
contrato objeto del presente dictamen es un contrato administrativo especial, cuya
extinción se rige por normas administrativas. Y ello porque, aun tratándose de un
contrato de arrendamiento, está ‘directamente vinculado al desenvolvimiento
regular de un servicio público’ como es la asistencia penitenciaria. Subyace en él,
de forma inmediata, un interés público; tiene una finalidad pública, como ha exigido
tradicionalmente la jurisprudencia».
A modo de recapitulación, cabe señalar que la circunstancia de que los contratos
que se examinan tengan por objeto sendas compraventas de bienes inmuebles,
nada obsta a su calificación como contratos administrativos especiales cuando,
como exige la jurisprudencia y se desprende de la doctrina del Consejo de Estado,
en tales contratos subyazca una finalidad pública […]
(2) La calificación de los contratos administrativos no depende de la voluntad de las
partes.
Efectivamente, con independencia de las vicisitudes que hayan podido tener lugar
en el procedimiento de contratación, lo cierto es que la jurisprudencia es constante
en declarar que los contratos son lo que son de acuerdo con su naturaleza
intrínseca, con independencia de la denominación que les hayan dado las partes
intervinientes. (sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 1987, Ar.
8778: «las figuras jurídicas se definen con arreglo a su verdadera naturaleza y no
por la denominación que las partes les den»). La sentencia del Alto Tribunal de 15
de febrero de 1999 (Ar. 915), declara en este sentido que:
«... en el Derecho Administrativo, la calificación que las partes otorguen al contrato
no tiene virtualidad para alterar su verdadera naturaleza jurídica. Sirve, sin duda,
de elemento importante para su interpretación, pero no para alterar el régimen
jurídico que le resulte aplicable en razón a su causa y objeto. O, dicho en otros
términos, en este específico ámbito no puede reconocerse, ni siquiera a la
Administración contratante, una autonomía de voluntad capaz de excluir la
aplicación al contrato del régimen administrativo, si fuera éste el realmente
procedente, porque las prerrogativas y potestades que dicho ordenamiento
reconoce a la Administración tienen un carácter funcional que las hace
irrenunciables».
En el mismo sentido, el Consejo de Estado (dictámenes números 1100/1995, de 11
de octubre, y 243/1998, de 23 de julio), declara lo siguiente:
«Indudablemente,
la
naturaleza
jurídica
del
contrato
debe
inferirse,
fundamentalmente, de las declaraciones contractuales. Decía al respecto el Consejo
de Estado en su dictamen nº 44.443, de 15 de julio de 1982, que la calificación de
los contratos celebrados por la Administración como contratos administrativos o
como contratos privados, sujetos a Derecho privado, es cuestión que debe
dilucidarse a la vista de los términos y estructura de cada acuerdo de voluntades y,
en consecuencia, las declaraciones de renuncia a la aplicación del fuero o de la
legislación de contratos administrativos no pueden alterar la naturaleza contractual
que se derive de su propia estructura».
Y, tras referirse a lo dispuesto en el artículo 11 del derogado RCE y al artículo 8 de
la LCAP, antes citado, continúa diciendo el Consejo de Estado en el dictamen de
referencia que:
205
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
«El carácter administrativo o civil, por ende, de un contrato sólo puede inferirse del
análisis sustantivo del mismo, sin que sean a veces determinantes las declaraciones
de sometimiento a un determinado régimen jurídico o a un determinado orden
jurisdiccional. Esta cualificación sustantiva o material del contrato dependerá,
fundamentalmente, de su contenido y finalidad (Sentencias del Tribunal Supremo
de 11 de marzo y 26 de noviembre de 1985).
En consecuencia, tendrá carácter administrativo el contrato cuando quede
constancia de su conexión con el fin de ‘interés público’, reputándose como privado,
si tal conexión no queda acreditada (Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de
octubre y 28 de noviembre de 1981 y de 14 de julio de 1982). Más precisa resulta
la sentencia de 2 de julio de 1982, al afirmar: ‘Existe contrato administrativo
siempre y cuando el órgano con el que se celebra el contrato, y a través del cual
expresa su voluntad la Administración, actúe en la esfera de su propio giro o
tráfico, o lo que es igual, dentro del ámbito específico de las competencias y
atribuciones cuyo ejercicio constituye su genuina misión y característica
responsabilidad».
AE [61] Dictamen 5/05 (Ref. A.G. Fomento)
Establecimiento de obligaciones de carácter social como condiciones de ejecución
de los contratos. Consecuencias jurídicas de su incumplimiento.
Los órganos de contratación pueden incluir en los pliegos de cláusulas
administrativas particulares de los contratos de obras, de consultoría y asistencia,
como una condición de ejecución de los mismos, el deber del contratista de velar
por la seguridad y salud de los trabajadores, dado que ésta constituye una
obligación a la que en todo caso está sometido todo empresario por aplicación de
las normas de la legislación social.
Los órganos de contratación pueden asimismo incorporar a los citados pliegos
cláusulas que impongan a los contratistas, como condiciones de ejecución de los
contratos, determinados deberes relacionados con la contratación de trabajadores
fijos, de personal femenino y de minusválidos; si bien se considera recomendable
que esa incorporación vaya precedida del establecimiento por parte del Gobierno de
las finalidades sociales a cuya consecución han de tender dichas cláusulas y los
términos en que pueden quedar establecidas las correspondientes obligaciones de
los contratistas, con el fin de evitar la disparidad en la fijación de estas condiciones
sociales, en función de las diversas decisiones que pudiera adoptar a este respecto
cada uno de los órganos de contratación.
Asimismo, este Centro directivo considera conveniente que, con ocasión de la
tramitación del anteproyecto de Ley de modificación de la LCAP para su adecuación
a la Directiva 2004/18/CE que se encuentra actualmente en proceso de
elaboración, se incorpore a dicho texto legal una previsión expresa relativa a la
posibilidad de inclusión en los pliego de cláusulas administrativas particulares de las
mencionadas condiciones de índole social.
La inclusión en los pliego de cláusulas administrativas particulares de la posibilidad
de imponer penalidades al contratista por el incumplimiento de las condiciones
anteriormente aludidas, requeriría la introducción en la LCAP de una habilitación
expresa en ese sentido, dado que esta posibilidad constituye una facultad
exorbitante de la Administración, cuya aplicación se encuentra limitada en la
redacción actual de la mencionada norma legal a los supuestos de demora del
206
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
contratista en el cumplimiento de los plazos contractuales. Dicha habilitación
expresa podría incorporarse al anteproyecto de Ley de modificación de la LCAP para
su adecuación a la Directiva 2004/18/CE, al que se ha hecho referencia en la
conclusión anterior.
Por otro lado, se considera posible recoger en aquellos pliegos la previsión referente
a la consideración de ciertos incumplimientos cualificados de esas cláusulas como
infracciones graves de las condiciones contractuales, que podrían dar lugar a la
suspensión de la clasificación del contratista por un plazo de hasta un año, de
acuerdo con lo establecido en el artículo 33.2 de la LCAP.
A la vista de la enumeración de los criterios determinantes de la capacidad técnica
y profesional de los contratistas de obras, establecida con carácter exhaustivo en el
artículo 48.2 de la Directiva 2004/18/CE, no se considera posible la modificación del
artículo 17 de la LCAP y de los artículos 29 y siguientes del Reglamento General de
la citada Ley, a fin de incorporar nuevos criterios no previstos en dicha norma
comunitaria, relativos al empleo femenino y de discapacitados y a la seguridad
laboral en el sistema de clasificación de dichos contratistas, salvo en el caso
concreto de contratos que requieran, por su objeto, unas aptitudes específicas en
materia social, circunstancia que no consta que concurra en la totalidad de los
contratos de obras a los que se aplicaría la propuesta objeto de la consulta.
Sin perjuicio de ello, sí se considera posible la introducción de exigencias
relacionadas con el mantenimiento por los empresarios de unos determinados
niveles de empleo de personal femenino y de minusválidos, y de seguridad laboral,
en un sentido similar al planteado en la consulta, a través de una modificación del
artículo 20.d) de la LCAP, en los términos apuntados en el fundamento jurídico IV
del presente dictamen.
AE [62] Dictamen 5/05 (Ref. A.G. Medio Ambiente)
La Administración no puede concertar convenios de colaboración con entidades
privadas cuando su objeto sea el propio de un contrato administrativo, sin
posibilidad de excepcionar dicha regla respecto de los convenios que celebran entre
sí dos entidades privadas pertenecientes a sector público.
Lo característico del artículo 3.1.c) de la LCAP es, precisamente, el circunscribir su
ámbito de aplicación subjetivo a las relaciones interadministrativas, por
contraposición al artículo 3.1.d) que regula, en unos términos más restrictivos (en
cuanto no permite, en ningún caso, excluir de la aplicación de la LCAP a los
convenios de objeto coincidente con el de los contratos administrativos), los
convenios que pueda celebrar la Administración con personas jurídico-privadas.
Dicho de otro modo, es la circunstancia de tratarse convenios de colaboración
celebrados entre Administraciones o entidades públicas la que determina que el
apartado c) del artículo 3 de la LCAP establezca un mayor grado de exclusión,
respecto a la aplicación de la propia LCAP, que la que establece el apartadod) del
citado precepto.
Siendo la condición pública de los sujetos intervinientes en los correspondientes
convenios de colaboración la que determina la aplicabilidad del artículo 3.1.c) de la
LCAP, habrá que concluir que el artículo 3.1.c) de la LCAP no resulta de aplicación a
aquellos convenios de colaboración que no hayan de ser celebrados entre
Administraciones o entidades públicas, como sería el caso.
207
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
En segundo lugar, la propia literalidad del precepto avala la conclusión que aquí se
sostiene. Efectivamente, resulta significativo que el legislador (artículo 34 del Real
Decreto-Ley 5/2005) precise con gran detalle el ámbito de aplicación del artículo
3.1.c) a las entidades de derecho público (enumerando, a tal efecto a «la
Administración General del Estado, la Seguridad Social, las Comunidades
Autónomas, las Entidades Locales, sus respectivos organismos autónomos y
restantes entidades públicas o cualquiera de ellos entre sí») y, en cambio, no haga
ninguna mención a entidades privadas, a las que, sin embargo, sí se refieren el
apartado inmediatamente siguiente (artículo 3.1.d) y el nuevo apartado l) del
citado artículo 3.1 de la LCAP, introducido por dicho Real Decreto-Ley 5/2005, que
expresamente menciona a las «entidades y sociedades cuyo capital pertenezca
totalmente a la propia Administración Pública». En suma, cabe suponer
fundadamente que, si la voluntad del legislador hubiese sido la de incluir a las
sociedades mercantiles públicas en el ámbito de aplicación subjetivo del artículo
3.1.c) de la LCAP, lo habría hecho expresamente, bien en la redacción inicial del
precepto, bien, especialmente, con ocasión de la modificación introducida por el
artículo 34 del Real Decreto-Ley 5/2005 (teniendo en cuenta que esta norma da
nueva redacción no solamente al artículo 2 de la LCAP, en el que se regula
detenidamente el régimen de contratación de las sociedades mercantiles de capital
público, sino también al artículo 3.1.c) de dicho texto legal, en el que, a propósito
de los convenios de colaboración, para nada se alude a dichas sociedades).
En tercer lugar, hay que añadir que el artículo 3.1.c), en cuanto regula un supuesto
excluido del ámbito de aplicación de la LCAP y, en consecuencia, excluido de los
principios de publicidad y concurrencia que constituyen la regla o principio general
en materia de contratación pública, ha de ser objeto de una interpretación
restrictiva, no siendo por ello admisible la aplicación de la analogía para entender
comprendidos en su ámbito de aplicación supuestos distintos a los expresamente
comprendidos en el propio precepto […]
Ahora bien, a juicio de este Centro Directivo, la posibilidad de considerar aplicable
el artículo 3.1.d) al supuesto que se examina (convenio de colaboración entre dos
entidades privadas como son X y XX, para encomendar a la segunda de dichas
sociedades estatales actuaciones de carácter material y técnico en la ejecución de
las obras públicas encomendadas a la primera) no resulta admisible.
Efectivamente, la aplicación del artículo 3.1.d) de la LCAP se supedita a la
concurrencia de dos requisitos previstos en el propio precepto: el requisito
subjetivo de que tales convenios sean suscritos entre una Administración pública y
una entidad de derecho privado, y el requisito objetivo de que los convenios de
colaboración en cuestión no tengan un objeto coincidente con el de los contratos
administrativos. Siendo así que, por razón de los sujetos intervinientes en el
convenio al que se refiere la consulta —las sociedades estatales X y XX—, no
concurre el requisito subjetivo indicado, no procede examinar una posible aplicación
extensiva o analógica del artículo 3.1.d) en la medida en que tampoco concurriría el
segundo de los requisitos, de carácter objetivo, anteriormente apuntado.
De la interpretación conjunta de los apartados c) y d) del artículo 3.1 de la LCAP se
desprende que la Administración Pública sólo puede celebrar convenios de
colaboración cuyo objeto sea coincidente con el de los contratos administrativos
cuando dichos contratos, que no podrán superar determinados umbrales
económicos, se celebren con otra Administración o entidad pública. Efectivamente,
el artículo 3.1.d) no permite excluir del ámbito de aplicación de la LCAP a los
convenios de colaboración celebrados entre una Administración Pública y una
208
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
entidad privada cuando su objeto sea el propio de un contrato administrativo,
cualquiera que sea su importe, no admitiendo, por tanto, excepciones por razón de
la cuantía, a diferencia de lo que acontece con el artículo 3.1.c), que regula los
convenios de colaboración interadministrativos.
En consecuencia, cabe concluir que, si la Administración, conforme al artículo
3.1.d) de la LCAP, en ningún caso puede concertar convenios de colaboración con
entidades privadas cuando su objeto sea el propio de un contrato administrativo, no
existe razón alguna para entender que dicha posibilidad (convenios de colaboración
con objeto coincidente al de los contratos administrativos) haya de resultar
admisible cuando tales convenios se celebren por dos entidades privadas (del
sector público), como sería el caso.
A modo de recapitulación cabe señalar que ni la LCAP regula expresamente la
posibilidad de que dos sociedades estatales celebren convenios de colaboración de
objeto coincidente al de los contratos administrativos, ni dicha posibilidad puede
entenderse admisible interpretando de forma analógica o extensiva los supuestos
previstos en los artículos 3.1.c) y 3.1.d) del referido texto legal.
AE [63] Dictamen 18/05 (Ref. A.G.-Entes Públicos)
(1) Las entidades sometidas a la Ley 48/1998 cuyos contratos se rijan, en cuanto a
sus efectos y extinción, por el Derecho privado, no pueden ejercer la prerrogativa
de modificación del contrato.
Determinado en la forma que acaba de indicarse el régimen jurídico al que se
someten los contratos de que se trata, ha de quedar excluido el ejercicio del ius
variandi por parte de la entidad X, es decir, el ejercicio de la potestad de
modificación unilateral del contenido de los contratos que es de obligatorio
cumplimiento para el contratista, y ello en razón de que dicha potestad (que se
configura como un poder de la Administración exterior al contrato, aunque incidente
sobre él) es aplicable a los contratos regidos por el Derecho público, esto es, a los
contratos administrativos y no a los contratos sometidos al ordenamiento jurídico
privado como, según se ha dicho, es del caso. El propio escrito de consulta así lo
viene a reconocer desde el momento en que alude a «la necesidad de adaptar,
mediante modificaciones pactadas con los adjudicatarios, los contratos adjudicados
a los mismos.» (apartado 4 de los «fundamentos jurídicos para la modificación
contractual»).
Excluido, por las razones indicadas, el ejercicio del «ius variandi» por parte de X,
tampoco resulta jurídicamente correcto invocar la aplicación de la «cláusula rebus
sic stantibus», y ello en razón de las consideraciones que seguidamente se
exponen:
(2) Requisitos para la aplicación de la cláusula «rebus sic stantibus».
En relación con la cláusula «rebus sic stantibus», la sentencia del Tribunal Supremo
de 17 de noviembre de 2000 declara lo siguiente:
«Para que proceda la referida cláusula en los contratos duraderos, según
jurisprudencia reiterada de esta Sala, desde las decisivas sentencias de 14 de
diciembre de 1940, 17 de mayo de 1941 y 17 de mayo de 1957, se parte de que,
no obstante apoyarse en principios de equidad, su aplicación por los Tribunales ha
209
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
de hacerse cautelosamente y con moderación y así sólo procede cuando se cumplen
los requisitos que exige la doctrina jurisprudencial atendiendo a las circunstancias
particulares de cada caso (sentencia de 7-11-1992), y vienen a consistir en que se
produzca alteración extraordinaria de las circunstancias en el momento de cumplir
el contrato en relación a las previstos al tiempo de su celebración (sentencias de
17-11-1993, 14-12-1993, 4-2-1995 y 29-1-1996), tratándose, por tanto, de
circunstancias imprevisibles por completo (sentencias de 23-4-1991, 6-11-1992 y
4-2-1999) y que vienen a actuar aportando una desproporción inusitada y
exorbitante, fuera de todo cálculo, que aniquila el necesario equilibrio de las
prestaciones (sentencias de 15-3-1999 y 29-5-1996) otorgándose a la referida
cláusula efectos modificativos del contrato, encaminados a compensar el
desequilibrio obligacional instaurado —lo que supone plantear demanda o, en su
caso, su petición por vía reconvencional—, pero no autoriza la extinción o
resolución de la relación por alteración sobrevenida de la base negocial (sentencias
de 6-11-1992, 15-3-1994 y 19-6-1996), lo que cabría considerar teóricamente si se
diera desaparición total de dicha base, determinante de la imposibilidad plena en el
cumplimiento de las prestaciones.»
Como fácilmente se colige de la lectura de la sentencia transcrita, y así lo pone de
manifiesto la doctrina más autorizada, la teoría de la cláusula «rebus sic stantibus»
contempla el supuesto, y sólo a él queda referido, de alteración extraordinaria e
imprevisible de las circunstancias que hacen en extremo onerosa para una de las
partes la ejecución del contrato en los términos convenidos, aniquilando el
necesario equilibrio económico de las prestaciones. Pues bien, en el supuesto a que
se refiere el presente informe no se suscita en realidad, en cada uno de los
contratos de que se trata, un desequilibrio económico de las prestaciones en
términos tales que para una de las partes la ejecución del contrato se haya tornado
excesivamente onerosa; lo que se suscita, a razón de las circunstancias reseñadas
en los antecedentes del escrito de consulta, es la innecesariedad, para X, de
adquirir el número de unidades o elementos (cabezas tractoras y trenes)
convenidos en dichos contratos, lo que es muy distinto; así lo corrobora la
circunstancia de que se propone una ampliación de los plazos de entrega, una
modificación dentro de un mismo contrato, del número de elementos del mismo,
aumentando unos y disminuyendo otros, y, en fin, la resolución parcial de un
contrato y la compensación al contratista de los perjuicios que de ello se le
seguirían mediante la adjudicación al mismo de un nuevo contrato, alteraciones o
modificaciones todas ellas que no guardan relación con las consecuencias a que da
lugar la doctrina de la «cláusula rebus sic stantibus».
(3) Requisitos para apreciar el «factum principis».
Tampoco resulta jurídicamente correcta la invocación de la figura del «factum
principis». Con la denominación de «factum principis» se alude a medidas
administrativas de carácter general que, aunque no modifiquen directamente el
objeto del contrato ni tampoco lo pretendan, inciden o repercuten sobre el propio
contrato, haciendo su ejecución más onerosa para el contratista sin culpa de éste.
Siguiendo la doctrina del Consejo de Estado francés (Arrêt Aurran de 10 de febrero
de 1943), el dictamen del Consejo de Estado español de 3 de noviembre de 1948,
reproducido en otros posteriores, exige los siguientes requisitos para que pueda
hablarse en principio de «factum principis»:
1. Que se trate de un acto de autoridad con eficacia bastante para ser impuesto
en la ejecución de los contratos, esto es, debe haber una relación directa de
causalidad entre la disposición administrativa y la elevación de costes, pues el
210
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
«factum principis» debe ser la causa y no la ocasión de aumento, por lo que no es
operante cuando se trata de «disposiciones de carácter general y universal» que
sólo de manera indirecta generan el aumento de costes.
2. Que el perjuicio causado por el «factum principis» sea especial, excluyéndose,
pues, las medidas de carácter absolutamente general cuyas consecuencias deben
ser consideradas como cargas públicas impuestas a la colectividad, por lo que librar
de ellas al contratista sería tanto como privilegiarle respecto de los demás agentes
económicos privados.
La propia configuración, en los términos que han quedado expuestos, del «factum
principis» hace inviable, en los casos de que se trata, el recurso a esta figura. En
efecto si el «factum principis» hace referencia a una medida administrativa general
que incide o repercute en el contrato haciéndolo más oneroso para el contratista,
fácilmente se comprende que la figura de que se trata no guarda relación con los
supuestos a que se refiere el presente informe, ya que lo que en éstos se plantea
no es, a consecuencia de una disposición administrativa, un encarecimiento de los
costes de la prestación a que se obliga el contratista, sino, como se ha dicho al
tratar de la cláusula «rebus sic stantibus», la innecesariedad, para X, de adquirir el
número de unidades o elementos (cabezas tractoras y trenes) convenidos en los
contratos, lo que es muy distinto. Es más, si el efecto natural y propio del «factum
principis» es la compensación o indemnización al contratista, por la mayor
onerosidad que se le causa, en los supuestos de que se trata la cuestión no se
plantea en términos de indemnizar a los contratistas, sino en términos de modificar
los plazos de entrega y los elementos o unidades convenidas en los contratos
sustituyendo unos por otros, todo lo cual demuestra que no se está ante un caso en
el que pueda apreciarse la concurrencia del «factum principis».
(4) Las entidades sometidas a la Ley 48/1998 cuyos contratos se rijan en cuanto a
sus efectos y extinción, por el Derecho privado, pueden acordar una novación
modificativa del propio contrato con sujeción a los requisitos generales del Código
civil, salvo que aquélla supusiera una alteración sustancial contraria a los principios
de publicidad y concurrencia.
Descartada, por las consideraciones precedentes, la aplicación, además del ejercicio
del «ius variandi», de las figuras de la cláusula «rebus sic stantibus» y del «factum
principis», y dado que, según se ha indicado en el fundamento jurídico anterior, a
los contratos de continua referencia les es aplicable el ordenamiento jurídicoprivado en cuanto a su régimen jurídico de fondo (efectos y extinción), no existe
duda de que, desde la perspectiva estrictamente jurídico-privada, serían
perfectamente admisibles las modificaciones que se proponen por vía de novación
de los contratos adjudicados por X prestando para ello su consentimiento los
adjudicatarios de los mismos.
En efecto, aunque el artículo 1156 del Código Civil (CC) enumere a la novación
como causa extintiva en las obligaciones, es criterio doctrinal y jurisprudencial
unánime que la novación actúa también como figura modificativa y no sólo extintiva
de las obligaciones y, por extensión, de los contratos; a este respecto, la
jurisprudencia del Tribunal Supremo puede sintetizarse en las siguientes reglas o
criterios:
1. «Lo normal es que exista novación modificativa no extintiva, pues esta última
se configura como excepcional en los artículos 1203, 1204 y 1207 del CC, y ello
porque la novación no se presume nunca y debe constar de forma expresa; por lo
211
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
que no puede declararse en virtud de presunciones únicamente, por muy
razonables que sean —sentencia de 11 de febrero de 1965—. Por consiguiente, hay
que estimar novadas de un modo puramente modificativo, no extintivo, las
obligaciones en las que se expresa o tácitamente se modifican por acuerdo bilateral
las condiciones primitivamente establecidas» (sentencia de 23 de julio de 1991.
2. «Para estimar la existencia de una novación modificativa basta que el concierto
de la misma se desprenda de hechos que tengan virtualidad suficiente para
apreciarla, sin necesidad de constancia de carácter documental y es por ello por lo
que la jurisprudencia de esta Sala ha establecido también con harta reiteración y de
la que son muestra las sentencias de 16 de febrero de 1983, 4 de junio y 21 de
diciembre de 1985 y 10 de julio y 8 de octubre de 1986, que las cuestiones
relativas a la apreciación de hechos determinantes de la novación es facultad propia
de la Sala sentenciadora en la instancia» (sentencia de 26 de enero de 1988).
3. «El concepto romano de novación está ampliado considerablemente en el
Derecho español, que incluye dentro de aquél no sólo la figura tradicional de la
novación extintiva, sino también la modificación convencional de las obligaciones
(la llamada novación impropia o modificativa) y el deslinde entre una y otra ha de
hacerse teniendo en consideración la voluntad de las partes y la significación
económica de la modificación que se introduzca en la obligación de tal modo que si
ésta subsiste, pero varía alguna de sus condiciones principales, permitiendo el
vínculo, aunque modificado, se produce la novación impropia» (sentencia de 16 de
febrero de 1983).
4. «Según tiene declarado esta Sala, en casos dudosos se ha de suponer querido
por las partes el efecto más débil, o sea, la novación modificativa y no la extintiva
de la obligación» (sentencia de 29 de enero de 1982).
Admitida, a la vista de la jurisprudencia de que se ha hecho mención, la figura de la
novación impropia o simplemente modificativa de una obligación preexistente,
constituyendo dicha novación impropia la regla o norma general, no cabe apreciar
ningún impedimento jurídico para que las partes que han dispuesto la
autorregulación de sus respectivos intereses mediante el otorgamiento del oportuno
contrato puedan, en aplicación del principio general de autonomía de la voluntad
que sanciona el artículo 1255 del CC, introducir en dicho contrato, subsistiendo el
mismo vínculo contractual, las modificaciones que tengan por conveniente novando
impropiamente de esta forma aquél.
Así las cosas, y puesto que la relación contractual que median entre X y las
empresas adjudicatarias de los contratos de que aquí se trata se rigen, según lo
indicado en el fundamento jurídico precedente, por el ordenamiento jurídicoprivado en cuanto a sus efectos y extinción, no habría inconveniente alguno, desde
esta perspectiva jurídico privada, en que, mediando el consentimiento de ambas
partes, se modificasen los contratos de suministro a que se refiere el presente
informe.
Si, según lo razonado, no existe, desde el punto de vista jurídico-privado, ningún
impedimento para que válidamente se efectúen las modificaciones que se
pretenden, debe examinarse todavía si lo anterior es jurídicamente posible desde la
perspectiva jurídica-pública que comportan las exigencias que establece la antes
citada Ley 48/1998, de 30 de diciembre, respecto de los contratos sometidos a su
ámbito de aplicación.
212
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
En efecto, como se ha indicado en el fundamento jurídico I del presente informe, la
Ley 48/1998 no prejuzga el carácter administrativo o privado de los contratos a que
afecta; ahora bien, dicho texto legal, tratándose, como es del caso, de contratos
cuyos importes sean iguales o superiores a los fijados en su artículo 8, los somete a
determinados procedimientos de adjudicación y selección de los contratistas,
implantando, en lo que aquí importa, el mismo principio general que inspira el
régimen de contratación que disciplina la LCAP, cual es el principio de publicidad y
concurrencia; en este sentido, el artículo 10 de la Ley 48/1998 dispone lo siguiente:
«Los contratos que se adjudiquen en virtud de la presente Ley se ajustarán a los
principios de publicidad y concurrencia salvo las excepciones en ella previstas y, en
todo caso, a los de igualdad y no discriminación».
En el ámbito de la contratación pública, esto es, en el ámbito de los contratos
administrativos, los principios de publicidad y concurrencia (cfr. artículo 11.1 de la
LCAP) comportan una limitación o, al menos, una modulación del «ius variando» o
potestad de modificación del contrato que asiste al órgano de contratación (cfr.
artículo 101 de la LCAP).
Ya la jurisprudencia del Tribunal Supremo (vid., por todas, sentencia de 28 de
febrero de 1989 bien que esta resolución judicial no se refiere propiamente a los
mencionados principios) declara improcedente el ejercicio del «ius variandi» cuando
con ello se afecte a las estipulaciones esenciales del contrato o, lo que es lo mismo,
cuando por consecuencia del ejercicio de esa potestad se altere en lo sustancial el
contrato. Así, en su fundamento de derecho segundo se dice lo siguiente:
«... por otra parte, no se ha de olvidar que, si bien el artículo 18 de la LCE y su
correlativo artículo 50 del RCE conceden al órgano de contratación la prerrogativa
de interpretar los contratos administrativos, —cual es el de actual referencia—, así
como resolver las dudas que ofrezca en cumplimiento, pudiendo incluso modificar,
por razones de interés público, los contratos celebrados y acordar su resolución, sin
embargo ello ha de hacerse —como dichos preceptos establecen— dentro de los
límites y con sujeción a los requisitos y efectos establecidos en la citada normativa
jurídica, sin que ello quiera decir que tal modificación unilateral puede afectar a las
estipulaciones esenciales del contrato...».
Más particularmente, y ya con referencia a los principios de publicidad y
concurrencia, es doctrina reiterada del Consejo de Estado que la introducción de
alteraciones sustanciales en los objetos de los contratos infringe los principios y
publicidad y concurrencia.
El dictamen del Alto Cuerpo Consultivo nº 2582/95, de 1 de febrero de 1996, con
cita del dictamen nº 1508/93, de 10 de febrero de 1994, declara lo siguiente:
«Como viene reiterando este Alto Cuerpo Consultivo, resulta esencial la necesidad
de extremar el celo por la Administración contratante a la hora de elaborar o, en su
caso, aprobar los proyectos de obras, de forma que sólo excepcionalmente haya de
acudirse a la ulterior modificación objetiva del contrato, pues, de lo contrario,
prácticas de esta naturaleza pueden encubrir una verdadera alteración de la
voluntad administrativa respecto del tipo de obras que habría de ejecutarse y hasta
suponer, en rigor, la existencia de un proyecto nuevo que exigiría un nuevo
expediente de contratación.
213
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
En análogo sentido se pronuncian, entre otros muchos los dictámenes de 26 de
septiembre de 1991, número 1021/91 y 23 de enero de 1992, número 1629/21.
Fácilmente se comprende que la introducción de profundas modificaciones en los
objetos de los contratos, sin dar lugar a ninguna licitación (al adjudicarlos al
contratista que ha comenzado ya a ejecutar el proyecto original) puede lesionar los
principios de publicidad y concurrencia consagrados por el legislador (artículo 13 de
la LCE y 11.1 de la LCAP)».
En el dictamen nº 79/1993, de 1 de abril de 1993 se dice, en el mismo sentido, lo
siguiente:
«Como ha recordado el Consejo en numerosos dictámenes, la legislación sobre
contratos del Estado limita la potestad de la Administración para modificar
proyectos de obras y, como consecuencia de tal modificación, el contrato mismo.
Concretamente, el artículo 149 del RCE dispone que la Administración sólo podrá
acordar modificaciones en el proyecto de obras cuando sean consecuencia de
necesidades nuevas o de causas técnicas imprevistas al elaborar el proyecto...
El sometimiento a cauces estrictos del ius variandi de la Administración tiene su
razón de ser precisamente en las salvaguardas del principio de concurrencia y
licitación pública que preside la contratación administrativa. El necesario equilibrio
entre el cumplimiento del contrato administrativo en sus términos y la admisibilidad
de que la Administración pueda variar tales condiciones en determinadas
circunstancias y por razones de interés público llevan a admitir el citado ius variandi
de la Administración pero con sometimiento a determinados requisitos para evitar,
como se dice, la indebida alteración del referido principio de licitación pública. La
adjudicación al contratista originario de la ejecución de proyectos modificados
comporta de esta manera una excepción a la exigencia de concurrencia pública en
la adjudicación de los contratos administrativos y como tal debe ser
interpretada...».
Recalcando la idea de que no es posible introducir, por vía del ejercicio del ius
variandi, modificaciones de tal entidad que se equiparen a un contrato nuevo,
deben traerse a colación los dictámenes números 5473/1990, de 28 de junio de
1990 y 1254/93, de 21 de octubre de 1993.
En el primero de dichos dictámenes se dice:
«las causas de celeridad y economía que explican y amparan la derogación parcial
del principio de concurrencia en que consiste la prerrogativa de modificación
unilateral del contrato pierden su razón de ser cuando aquella alteración adquiere
tal magnitud que se equipara a un contrato nuevo».
En el segundo, el Alto Cuerpo Consultivo declara:
«En el presente caso, como se deduce del contenido del proyecto, se trata en
realidad de una variación en la voluntad administrativa respecto al tipo de obras
que habrían de ejecutarse; se trata en fin de un proyecto nuevo, lo que ha de dar
lugar a un expediente nuevo de contratación, y en definitiva a un contrato
administrativo distinto (...) La aparición de necesidades nuevas no puede justificar
la adjudicación de todo un nuevo contrato administrativo con quiebra de los
principios de publicidad y concurrencia...».
214
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
La doctrina mantenida por el Consejo de Estado es, finalmente, la misma que
sostiene la Junta Consultiva de Contratación Administrativa. Así, y reiterando el
criterio mantenido en su informe número 48/1995, de 21 de diciembre, en su
informe número 52/00, de 5 de marzo de 2001 se dice lo siguiente:
«Dejando aparte que las modificaciones que se pretende introducir no parecen
tener un encaje adecuado en el artículo 74 de la LCE y en el artículo 164 de la
LCAP, lo cierto es que, como ya declaró esta Junta en su informe de 21 de
diciembre de 1995, posteriormente reproducido en el de 17 de marzo de 1999
(expedientes 48/95 y 47/98) hay que poner límites a las posibilidades de
modificación de los contratos, puesto que <celebrada mediante licitación pública la
adjudicación de un contrato (...) la solución que presenta la adjudicación para el
adjudicatario en cuanto a precio y demás condiciones, no puede ser alterada
sustancialmente por vía de modificación consensuada, ya que ello supone un
obstáculo a los principios de libre concurrencia y buena fe que deben presidir la
contratación de las Administraciones Públicas, teniendo en cuenta que los
licitadores distintos del adjudicatario podían haber modificado sus proposiciones si
hubieran sido conocedores de la modificación que posteriormente se produce...>».
Pues bien, si, en relación con los contratos administrativos y a la vista de la
jurisprudencia del Tribunal Supremo y, más concretamente, de la doctrina del
Consejo de Estado y de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, los
principios de publicidad y concurrencia a que aquéllos contratos están sometidos
tienen por consecuencia el efecto de impedir alteraciones sustanciales de aquellos
contratos, es decir, alteraciones que por su magnitud o entidad han de equipararse
a un contrato nuevo, este mismo criterio ha de entenderse aplicable a los contratos
incluidos, como es del caso, en el ámbito de aplicación de la citada Ley 48/1998,
desde el momento en que estos últimos han de ajustarse, por expresa prescripción
legal (artículo 10 de dicho texto legal) a los principios de publicidad y concurrencia,
y ello aunque se trate de contratos sometidos, en cuanto a sus efectos y extinción,
al ordenamiento jurídico-privado. En efecto, no tendría sentido alguno que los
principios de publicidad y concurrencia impidan que se introduzcan modificaciones
sustanciales (a ejecutar por los adjudicatarios de los contratos originarios que son
objeto de esas modificaciones) en los contratos administrativos y, en cambio, que
permitan la introducción de modificaciones de ese carácter (a ejecutar también por
los adjudicatarios de los contratos originarios objeto de esas modificaciones) en
contratos sometidos igualmente, pese a regirse por el ordenamiento jurídicoprivado en cuanto a sus efectos y extinción, a los repetidos principios de publicidad
y concurrencia; entender lo contrario y admitir que en estos últimos contratos son
posibles modificaciones de ese carácter (a ejecutar por los adjudicatarios de los
contratos originarios) equivaldría a desconocer y dejar sin valor alguno tales
principios. En definitiva, y dicho en otros términos, el efecto o consecuencia que se
derivaría de la caracterización jurídico-privada del contrato de que aquí se trata —
modificabilidad del objeto del mismo, aun de carácter sustancial, por mutuo
acuerdo de ambas partes— queda limitada y, en rigor, excluida por razón de las
exigencias que comporta la funcionalidad de los repetidos principios de publicidad y
concurrencia que, de esta forma se sobreponen a la regla, propia de toda relación
contractual, de modificabilidad del objeto del contrato por acuerdo de las partes
que lo otorgaron, prevaleciendo sobre la misma.
AE [64] Dictamen 43/05 (Ref. A.G. Entes públicos)
No hay sucesión de empresas en el sentido del artículo 44 del Estatuto de los
Trabajadores por el simple cambio de adjudicatario en una contrata. La libertad de
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HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
pactos no ampara la cláusula de un pliego que impone la subrogación del nuevo
contratista en el personal del contratista anterior. Este efecto sólo puede producirse
a través de una norma laboral. No parece que la Directiva 2004/18/CE, al posibilitar
la introducción de criterios sociales en la contratación pública, modifique estas
conclusiones.
La Abogacía General del Estado-Dirección del Servicio Jurídico del Estado ha
examinado su consulta sobre la posibilidad de incluir, en los pliegos de cláusulas
administrativas particulares por los que se haya de regir la contratación de
determinados servicios de la entidad pública empresarial X, una cláusula que
permita la estabilidad en el empleo del personal destinado por las empresas
contratadas a la prestación de tales servicios […]
La primera de las cláusulas que X propone introducir en los pliegos de cláusulas
administrativas particulares sería del siguiente tenor:
«1º.— La entrada de la nueva empresa adjudicataria supone la sucesión en la
actividad realizada por la anterior, en lo referente al servicio de información y
atención al público.
En consecuencia, la empresa adjudicataria de este concurso tiene la obligación de
subrogarse en los derechos y obligaciones laborales de la anterior.
Así, la empresa contratista quedará obligada en los derechos y obligaciones
laborales de la anterior, garantizando a los trabajadores que hayan venido
prestando el servicio de información y atención al público... la antigüedad, la
categoría profesional y retribuciones que viniere percibiendo, con la anterior
contratista, así como los derechos y demás condiciones de trabajo que tuvieran
reconocidas.
Asimismo, la nueva concesionaria se compromete a respetar y garantizar los
derechos laborales de carácter colectivo que venían disfrutando los trabajadores y
sus representantes.»
Esta primera propuesta consistiría en la introducción, en los correspondientes
pliegos de cláusulas administrativas particulares, de una cláusula de subrogación
empresarial por sucesión de empresas, solución que, en opinión de este Centro
Directivo, no se ajusta a la configuración del concepto de sucesión de empresas
previsto en el Derecho comunitario, en el artículo 44 del Texto Refundido de Ley del
Estatuto de los Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24
de marzo (ET), ni en la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
Así, en primer lugar, y por lo que al Derecho comunitario se refiere, cabe señalar
que conforme a la Directiva 77/187/CEE, de 14 de febrero, sobre aproximación de
las legislaciones de los Estados miembros sobre mantenimiento de los derechos de
los trabajadores en caso de traspaso de empresas, de centros de actividad o de
partes de centros de actividad, modificada por la Directiva 98/50/CE, de 29 de
junio, para que exista traspaso de empresa, a los efectos de dicha Directiva, es
preciso que éste afecte a «una entidad económica que mantenga su identidad,
entendida como conjunto de medios organizativos, a fin de llevar a acabo una
actividad económica, ya fuere esencial o accesoria» [artículo 2.1.b) de la citada
Directiva].
216
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
Y, como ha señalado el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas
(sentencia de 17 de marzo de 1997, Caso Süzen, asunto C-13/1995), la Directiva
no se aplica a un contratista «si la operación no va acompañada de una cesión,
entre ambos empresarios, de elementos significativos del activo material o
inmaterial ni el nuevo empresario se hace cargo de una parte esencial, en términos
de número y competencia, de los trabajadores que su antecesor destinaba al
cumplimiento de la contrata».
En la sentencia de 10 de diciembre de 1998 (asuntos acumulados C-173/1996 y
247/1996), el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas declara que la
citada Directiva sería aplicable «siempre y cuando la operación vaya acompañada
de la transmisión entre ambas empresas de una entidad económica, pues la mera
circunstancia de que las prestaciones realizadas sucesivamente por el antiguo y el
nuevo concesionario o adjudicatario de la contrata sean similares no permite llegar
a la conclusión de que existe una transmisión de tal entidad».
En suma, el Derecho Comunitario exige, para que un supuesto se integre en el
concepto técnico-jurídico de sucesión de empresas y, como tal, quede incluido en el
ámbito de aplicación de la Directiva 77/187/CEE (traspaso de empresas, centros de
actividad o de partes de empresas o centros de actividad), que exista una
transmisión de una entidad económica entendida como un conjunto de medios
organizativos destinados al desarrollo de la actividad económica de que se trate o,
lo que es lo mismo, una transmisión del patrimonio empresarial que, en principio,
no está presente en los supuestos de cambio de contratista en las contratas
administrativas de servicios.
A la misma conclusión conduce el análisis de los requisitos necesarios para que
exista sucesión de empresas conforme al Derecho español.
El artículo 44 del ET, en la redacción dada por la Ley 12/2001, de 9 de julio, de
medidas urgentes de Reforma del Mercado de Trabajo para el incremento del
empleo y la mejora de su calidad, (mediante la que se incorpora al Derecho español
la Directiva 98/50/CE, del Consejo, de 29 de junio, que modificó la Directiva
77/187/CEE, de 14 de febrero), dispone en su apartado 2 lo siguiente:
«A los efectos de lo previsto en el presente artículo, se considerará que existe
sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que
mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizativos a fin
de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria».
La existencia de sucesión de empresas se supedita, en el artículo 44 del ET (al igual
que en el Derecho Comunitario), a la existencia de una transmisión de un conjunto
de medios organizativos destinados a la realización de la actividad económica
empresarial. La mera sustitución de un empresario por otro en las contratas
administrativas no implica, «per se», la existencia de una sucesión de empresas, si
dicha sustitución o relevo del contratista no va acompañada de una transmisión,
por parte del antiguo al nuevo contratista, del conjunto de medios organizativos
que conforman la empresa. Y, no existiendo, en tales casos, sucesión empresarial,
en el sentido técnico-jurídico al que se refiere el artículo 44 del ET, tampoco se
produce el efecto propio de toda sucesión empresarial, cual es la subrogación
automática del nuevo contratista en los derechos y obligaciones laborales y de
Seguridad Social del anterior.
217
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
Finalmente, cabe añadir que la jurisprudencia del Tribunal Supremo avala, como no
podía ser de otra forma, las exigencias que el Derecho positivo impone en orden a
la configuración del concepto de sucesión de empresas, siendo reiterada la doctrina
de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo que supedita la existencia de un
supuesto de sucesión de empresas a la concurrencia de una transmisión al nuevo
empresario de los elementos patrimoniales que configuran la organización
empresarial del anterior. En este sentido, la sentencia de la Sala de lo Social del
Tribunal Supremo de 29 de febrero de 2000 […]
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo también se ha visto
llamada a resolver, en ocasiones, acerca de la existencia o no de subrogación
empresarial en los supuestos de relevo o sucesión de empresarios en las contratas
administrativas, habiendo atendido al mismo criterio que la Sala de lo Social a
efectos de delimitar el concepto legal de sucesión de empresas, pero considerando
que los derechos reconocidos a los trabajadores en virtud del artículo 44 del ET son
derechos de carácter laboral que han de invocarse ante la jurisdicción social, que es
la competente para resolver a este respecto. Así, la sentencia del Tribunal Supremo
de 18 de diciembre de 2001 […]
A modo de recapitulación, cabe señalar que, a los efectos de sucesión de empresa
del artículo 44 del ET, lo determinante es la existencia de una «transmisión de una
entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de
medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o
accesoria», sin que, por tanto, exista sucesión de empresa cuando no haya
transmisión de elementos patrimoniales, sino simplemente la asunción de una
determinada actividad por un empresario con sus propios medios. Esto último es lo
que sucede en los supuestos de cambio de adjudicatario en las contratas
administrativas de servicios, en las que, por no existir transmisión de una unidad
empresarial al nuevo contratista, sino tan sólo asunción por éste de la actividad
que, constituyendo el objeto del contrato administrativo en cuestión, desarrollaba
anteriormente otro adjudicatario en virtud de otro contrato, no cabe hablar de
sucesión de empresas.
No concurriendo, en el supuesto que se examina (cambio de adjudicatario de
determinados servicios contratados por X), una sucesión de empresas en el sentido
técnico— jurídico al que se refiere el artículo 44 del ET, redactado conforme a las
Directivas 77/187/CEE y 98/50/CE, no resulta ajustada a Derecho la primera de las
cláusulas que se proponen en el documento adjunto al escrito de consulta, en la
medida en que dicha redacción determinaría el establecimiento expreso, en los
pliegos de cláusulas administrativas particulares, de una sucesión de empresas (con
los efectos de subrogación automática en los derechos y obligaciones de los
trabajadores que la misma lleva aparejada, conforme a lo dispuesto en el artículo
44 del ET) que, por las razones indicadas, no concurre en los casos de relevo o
cambio de adjudicatario de las contratas administrativas […]
La segunda de las propuestas que, a fin de garantizar la estabilidad en el empleo,
propone X, sería una cláusula del siguiente tenor:
«Sin perjuicio de lo dispuesto en el convenio colectivo de aplicación, la nueva
adjudicataria se compromete (o se obliga) a incorporar a su plantilla a todos los
trabajadores de la anterior empresa contratista, que vinieran realizando el servicio de
información y atención al público..., garantizándoles las condiciones profesionales y
retributivas que venían disfrutando con la empresa anterior.
218
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
Asimismo, la nueva contratista se compromete a respetar los derechos laborales de
carácter colectivo que venían aplicándose con anterioridad».
A diferencia de la primera de las propuestas examinadas (que resulta rechazable al
establecer, como se ha indicado, una sucesión de empresas que, en puridad, no es
tal), esta segunda propuesta no establece una cláusula de subrogación por sucesión
empresarial, sino que se limita a imponer al contratista que resulte adjudicatario la
obligación de subrogarse en las relaciones laborales de la anterior empresa
contratista respecto a aquellos trabajadores de la misma que vinieran realizando el
servicio que constituya el objeto del contrato en cuestión.
Esta segunda alternativa plantea la cuestión de si una cláusula que, como la indicada,
imponga al contratista que resulte adjudicatario obligaciones de naturaleza laboral (la
subrogación obligatoria en los derechos y obligaciones de los trabajadores del
anterior contratista destinados al servicio que es objeto del contrato), puede formar
parte de los pliegos de cláusulas administrativas particulares por los que se ha de
regir la ejecución de dicho contrato administrativo. Y ello, se insiste, en ausencia de
convenio colectivo que imponga tal subrogación empresarial en los casos de cambio
de contratista. Dicho de otro modo, la propuesta a la que se refiere la consulta
impondría «ex novo» (en ausencia de convenio colectivo que así lo establezca) la
obligación del contratista que resulte adjudicatario de subrogarse en los derechos y
obligaciones relativos a los trabajadores del anterior adjudicatario destinados a la
prestación del servicio al que el contrato administrativo se refiera.
La puntualización anterior resulta relevante, por cuanto que, en la práctica
administrativa, no es infrecuente que en ciertos pliegos de cláusulas administrativas
particulares se incluyan determinadas cláusulas que reproducen un sistema de
subrogación empresarial que viene impuesto por el convenio colectivo aplicable al
sector de actividad de que se trate, supuestos que también han sido recogidos por
la jurisprudencia del Tribunal Supremo (v.g., sentencias del Tribunal Supremo de
18 de diciembre de 2001; 1 de junio de 2004; 13 de febrero de 2001; y 11 de junio
de 2004; entre otras). Sin embargo, en los supuestos a los que se refiere la
consulta la subrogación empresarial tendría su causa, no en una norma legal o
convencional (convenio colectivo aplicable), sino directa y exclusivamente en los
pliegos de cláusulas administrativas particulares que apruebe la Administración con
objeto de regular la ejecución de un contrato administrativo.
Pues bien, este Centro Directivo considera improcedente la inclusión, «ex novo», es
decir, sin apoyo en un convenio colectivo de una cláusula de subrogación
empresarial en los pliegos de cláusulas administrativas particulares que haya de
aprobar X, y ello con base en las consideraciones que seguidamente se exponen
[…]
El principio de libertad de pactos que en el ámbito de la contratación administrativa
consagra el artículo 4 de la LCAP («La Administración podrá concertar los contratos,
pactos y condiciones que tenga por conveniente, siempre que no sean contrarios al
interés público, al ordenamiento jurídico o a los principios de una buena
administración, y deberá cumplirlos a tenor de los mismos, sin perjuicio de las
prerrogativas establecidas por la legislación básica a favor de aquélla») no justifica,
a juicio de este Centro Directivo, la posibilidad de incluir en los pliegos de cláusulas
administrativas particulares cualquier tipo de estipulación, cláusula o condición.
Si, como se ha indicado, el contenido propio de los pliegos es, según el artículo
49.1 de la LCAP, la definición del conjunto de derechos y obligaciones que asumen
219
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
las partes en ejecución del contrato administrativo, difícilmente puede admitirse
como contenido propio de dichos pliegos una cláusula que tenga por objeto regular
determinados aspectos de las relaciones laborales del contratista con el personal
del anterior adjudicatario o con el anterior contratista. Por su naturaleza, contenido
y efectos, la cláusula de subrogación empresarial que se examina excede del
ámbito propio de los pliegos de cláusulas administrativas particulares, en la medida
en que:
— Desde un punto de vista subjetivo, la expresada cláusula rebasa el ámbito
subjetivo propio de los contratos administrativos que, como se ha indicado, se
circunscribe a las relaciones jurídicas entre las partes (Administración contratante y
empresario que haya resultado adjudicatario) de dicho contrato, en la medida en
que dicha cláusula supone, de facto, el establecimiento en un contrato
administrativo de estipulaciones que afectan a terceros ajenos al vínculo
contractual, como son los trabajadores de la anterior empresa adjudicataria
destinados a la prestación del servicio que es objeto del contrato o el anterior
contratista. La introducción de dicha cláusula en los pliegos supondría, en suma,
una excepción a la regla general de que los contratos sólo producen efectos entre
las partes contratantes y sus herederos (artículo 1257 del Código Civil, aplicable
supletoriamente al ámbito de la contratación administrativa de acuerdo con lo
dispuesto en el artículo 7 de la LCAP), afectando a relaciones jurídicas «inter
privatos» en una materia que, como se indicará a continuación, resulta ajena al
ámbito competencial de la Administración contratante.
— Desde un punto de vista objetivo, referido a la materia a la que dicha cláusula se
refiere, la misma impone al contratista obligaciones de carácter laboral (la
subrogación en los derechos y obligaciones del anterior contratista respecto al
personal de éste destinado a la prestación del servicio que constituye el objeto del
contrato) que tienen un «contenido netamente laboral» y «que forman parte del
status del trabajador», de cuyo cumplimiento o incumplimiento no corresponde
conocer ni a la Administración contratante ni a la jurisdicción contenciosoadministrativa, sino a los órganos de la jurisdicción social (sentencias de la Sala de
lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ya citadas de 9 y 10 de abril y
3 de mayo de 1999, y de 13 de febrero de 2001, entre otras muchas), siendo así
que, como se ha indicado, el pliego de cláusulas administrativas tiene su contenido
limitado a la regulación de una relación jurídico-administrativa (contrato
administrativo), escapando de su ámbito la regulación de extremos pertenecientes
a relaciones jurídicas de muy diferente naturaleza y entre terceros, como son las
relaciones de carácter laboral que median entre el empresario (adjudicatario) y los
trabajadores a su servicio […]
Dicho de otro modo, en ausencia de norma legal o reglamentaria, la determinación
del contenido de la relación laboral corresponde exclusivamente a las partes de
dicha relación, bien mediante una negociación individual cuyo resultado se plasme
en el correspondiente contrato de trabajo, bien mediante una negociación colectiva
de la que resulte un convenio colectivo, que es el «resultado de la negociación
desarrollada por los representantes de los trabajadores y de los empresarios» y
«expresión del acuerdo libremente adoptado por ellos en virtud de su autonomía
colectiva» (artículo 82 del ET).
No parece admisible, en definitiva, que la determinación del contenido de la
relación laboral pueda efectuarla la Administración o Entidad Pública contratante
(tercero ajeno a la relación laboral) mediante un instrumento (los pliegos de
220
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
cláusulas administrativas particulares) que, conforme al artículo 3 del ET, no
pueden considerarse en ningún caso fuente de la relación laboral […]
A modo de recapitulación, cabe señalar, en primer lugar, que la sucesión de
empresas, —y la subrogación empresarial inherente a dicha sucesión de
empresas—, concurrirá sólo en aquellos supuestos en los que, además de un
cambio en la titularidad de la empresa, se produzca una transmisión del patrimonio
empresarial a favor del nuevo contratista, requisito que no concurre en los
supuestos de sucesión o cambio de contratista en las contratas administrativas, y,
en segundo lugar, que una subrogación empresarial desvinculada del fenómeno de
sucesión de empresas ha de tener su origen en alguna de los fuentes de la relación
laboral que enumera el artículo 3 del ET, fuente que, a falta de norma legal o
reglamentaria, de uso o costumbre y de pacto individual, será el convenio colectivo,
no pudiendo reconocerse virtualidad para regular elementos de la relación laboral a
los pliegos de cláusulas administrativas particulares que dicte una Administración o
entidad pública, ajena a esa relación laboral, en el ámbito, también ajeno al
derecho laboral, de la contratación administrativa […]
Por último, cabe señalar que la Junta Consultiva de Contratación Administrativa se
muestra contraria a la inclusión de cláusulas de subrogación como la que aquí se
examina en los pliegos de cláusulas administrativas particulares que aprueben las
Administraciones Públicas. Así, en el informe 31/99, de 30 de junio de 1999, se
examina «la inclusión, en los pliegos de cláusulas administrativas particulares de
determinados contratos, de una cláusula que determine la obligación de la empresa
adjudicataria a subrogarse en los contratos laborales del personal de la empresa
que anteriormente prestaba el servicio» […]
Resta examinar si la conclusión que resulta de las anteriores consideraciones
pudiera quedar desvirtuada por lo dispuesto en la Directiva 2004/18/CE, de 31 de
marzo, del Consejo y del Parlamento Europeo, sobre coordinación de los
procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y
de servicios (que sustituye y refunde las anteriores Directivas 92/50/CEE, del
Consejo, de 18 de junio de 1992, 93/36/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, y
93/97/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los
procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios, suministro y
obras, respectivamente, y que habrá de trasponerse al derecho español antes del
31 de enero de 2006), en la medida en que regula, como una de sus principales
novedades, la posible introducción en los pliegos de criterios sociales […].
De los Considerandos y preceptos anteriormente transcritos se desprende que la
Directiva 2004/18/CE (cuyo plazo de transposición concluye el 31 de enero de 2006
y que todavía no es directamente aplicable a los Estados miembros), introducirá la
posibilidad de exigir la aplicación de criterios sociales en la contratación
administrativa.
Ello no obstante, y sin prejuzgar el desarrollo que de la citada Directiva se efectúe
en el Derecho interno, no parece que el supuesto que se examina tenga encaje en
la enumeración de las posibles aplicaciones de los criterios sociales que recoge el
Considerando 33 («condiciones de ejecución del contrato que tengan por objeto
favorecer la formación profesional en el lugar de trabajo, el empleo de personas
que tengan especiales dificultades de inserción, combatir el paro o proteger el
medio ambiente»), ni en los ejemplos que en dicho Considerando se citan al efecto
(«obligaciones —aplicables a la ejecución del contrato— de contratar a
desempleados de larga duración o de organizar acciones de formación para los
221
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
desempleados o los jóvenes, de respetar en los sustancial las disposiciones de los
convenios fundamentales de la Organización Internacional de Trabajo (OIT) en el
supuesto de que éstos no se hubieran aplicado en el Derecho nacional, de contratar
a un número de personas discapacitadas superior al que exige la legislación
nacional)». En este sentido, conviene precisar que, aunque el citado Considerando
aluda a «condiciones de ejecución del contrato que tengan por objeto... combatir el
paro...», ello puede significar que toda medida que persiga tal finalidad tenga
cabida, abstracción hecha de su trascendencia, naturaleza y efectos, en un pliego
de cláusulas administrativas. Es razonable pensar que sólo tienen cabida aquellas
medidas que, aun suponiendo un cierto límite o interferencia a la libertad de
contratación de personal que corresponde al empresario (adjudicatario del
contrato), no tengan la entidad que hace preciso para su establecimiento el
instrumento jurídico apropiado para ello (y distinto del pliego de cláusulas
administrativas). Tal es precisamente lo que acontece con la cláusula de
subrogación de que aquí se trata y que, fuera de los casos previstos en el artículo
44 del ET (y Directiva 77/187/CEE, de 14 de febrero), tiene como cauce natural y
propio, habida cuenta de su importancia, la figura del convenio colectivo. No puede
entenderse, a juicio de este Centro Directivo, que la pretensión de la Directiva
2004/18/CE, de 31 de marzo, haya sido la de habilitar al pliego de cláusulas para
establecer, al margen de las fuentes de la relación laboral, medidas de orden
laboral de especial trascendencia, cuando, como más adelante se expondrá, la
propia Directiva 2004/18/CE viene a remitirse al sistema de fuentes de la relación
laboral vigente en cada Estado miembro. Por lo demás, el criterio que aquí se
mantiene resulta confirmado por vía de los ejemplos que cita el Considerando 33 de
la repetida Directiva que no alcanzan la entidad o importancia de una medida como
la que se pretende implantar a través de un pliego de cláusulas, y al margen y con
independencia de lo que disponga un convenio colectivo.
Se impone, por otra parte, la aplicación de «las leyes, reglamentaciones y
convenios colectivos, nacionales y comunitarios, en materia de condiciones de
trabajo y de seguridad en el trabajo que se ajusten al Derecho comunitario», siendo
así que la redacción del artículo 44 del ET responde precisamente a la adaptación
de la regulación española en materia de sucesión de empresas a las Directivas
77/187/CEE, de 14 de febrero, y 98/50/CEE, de 29 de junio.
En este sentido, el artículo 26 de la Directiva exige que las condiciones especiales
de ejecución de carácter social que puedan exigir los poderes adjudicadores sean
compatibles con el Derecho Comunitario, y el artículo 27 expresamente alude a la
necesidad de informar de «las disposiciones en materia de protección y a las
condiciones de trabajo vigentes en el Estado miembro, la región o la localidad en
que vayan a realizarse las prestaciones», lo que representa una remisión al sistema
de fuentes de la relación laboral existente en cada Estado miembro, fuentes que en
el Derecho español, como ya se ha indicado, son únicamente las enumeradas en el
artículo 3 del ET.
En definitiva, no parece que la posibilidad de introducir criterios sociales en la
contratación pública a la que se refiere la Directiva 2004/18/CE permita que los
poderes adjudicadores de los Estados miembros exijan en los correspondientes
pliegos de cláusulas administrativas particulares condiciones que, por su
naturaleza, contenido y efectos, hayan de ser bien reguladas en normas legales o
reglamentarias, bien acordadas por las partes de dicha relación laboral en uso de su
autonomía de la voluntad individual o colectiva.
222
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
AE [65] Dictamen 65/05 (Ref. A.G. Entes públicos)
La Administración, por razones de oportunidad o conveniencia, puede desistir
unilateralmente de tramitar un expediente de contratación y, con mayor motivo,
cuando aprecia que un acto de trámite adolece de un vicio de anulabilidad.
La Abogacía General del Estado-Dirección del Servicio Jurídico del Estado ha
examinado la solicitud de informe […] referente a las actuaciones que, conforme a
Derecho, debe realizar la citada Entidad en relación con los concursos convocados
para la adjudicación de cuatro contratos de suministro de equipos informáticos
cuyos pliegos de especificaciones técnicas vulneran lo establecido en los artículos
5.7 y 8.6 de la Directiva 93/36/CEE, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de
los procedimientos de adjudicación de contratos públicos de suministro […]
En relación con la posibilidad de desistimiento unilateral de la Administración en el
caso de los procedimientos de contratación, la sentencia de 9 de julio de 2001,
dictada en un supuesto en el que el Ayuntamiento de X, tras convocar subasta
pública para la venta de un solar para la construcción de un hipermercado, acordó
la anulación del expediente de contratación con devolución de la documentación
aportada por la única empresa licitadora […] señala lo siguiente:
«Por lo demás, frente a lo sostenido por la Sala de instancia, las causas
justificativas del Acuerdo municipal sí fueron debidamente explicitadas, no sólo en
el Acuerdo de la Comisión de Gobierno que decidió la anulación del expediente, sino
también, y sobre todo, en el posterior Acuerdo Plenario que desestimó el recurso de
reposición interpuesto por la empresa ofertante, por lo que mal puede sostenerse
que el Ayuntamiento de X hubiera procedido como si actuara en el ejercicio de una
libérrima discrecionalidad, más aún habida cuenta que las razones aducidas por la
Corporación tenían suficiente entidad para entender acreditado el interés público en
el desistimiento de la voluntad de celebrar el contrato, pues estando pendiente de
calificación urbanística definitiva la finca objeto del contrato, resultaba correcto
dejar el expediente de contratación sin efecto hasta la definitiva clarificación de tal
cuestión.
En cualquier caso, no existía derecho alguno de la empresa licitante a la
adjudicación del contrato, aun siendo la única ofertante, al tratarse no de una
subasta pura, sino de una subasta con trámite de admisión previa, que podría
haber concluido en el rechazo de aquella oferta y consiguiente declaración de
desierto del contrato. De esta forma, la demandante no tenía sino una mera
expectativa a su adjudicación, por lo que el desistimiento del Ayuntamiento de X no
podía darle más derecho que, en su caso, ser indemnizada por los gastos
ocasionados por la presentación al procedimiento contractual, sin que, justamente
por este motivo, sean de aplicación las reglas establecidas en el artículo 103
LRJPAC para la revisión de oficio de los actos administrativos, ya que dichas reglas
viene referidas a la revisión de los actos declarativos de derechos».
Siendo ello así, con fundamento en la valoración de consideraciones de oportunidad
y conveniencia, con mayor motivo habrá de admitirse el desistimiento unilateral de
la Administración, cuando derive de la anulación de un acto de trámite, por haber
constatado la existencia en el mismo de un vicio determinante de su anulabilidad,
que se comunicaría inevitablemente al eventual acto de terminación del
procedimiento, en el caso de que éste llegara a dictarse; circunstancia concurrente,
tal y como se ha expuesto, en el caso que constituye el objeto del presente
dictamen.
223
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
AE [66] Dictamen 71/05 (Ref. A.G. Entes públicos)
Tras la entrada en vigor del Real Decreto Ley 5/2005, de 1 de marzo, «Correos y
Telégrafos, S.A.» puede continuar celebrando con las Administraciones públicas los
convenios de colaboración a que se refiere el artículo 58 de la Ley 14/2000, que
quedan excluidos del ámbito de aplicación de la LCAP.
Siendo Correos una sociedad instrumental de la Administración del Estado cuyas
relaciones con ésta no son contractuales, sino instrumentales, por razón del servicio
público cuya prestación tiene legalmente encomendado, las mismas razones
abonan la configuración como instrumentales, y no como contractuales, de las
relaciones jurídicas que mantiene Correos con la propia Administración del Estado y
las demás Administraciones Públicas a las que presta obligatoriamente los servicios
que le encomienden relacionados con su objeto social también por imperativo legal.
Esta obligatoriedad excluye, como queda expuesto y ya se indicaba en el informe
de 22 de septiembre de 2003, el carácter contractual de la relación y, por ello, la
aplicación de la LCAP, a lo que se suma la exclusividad de las condiciones de
prestación por Correos de los servicios necesarios para la práctica de las
notificaciones administrativas, como consecuencia de los derechos especiales que
tiene legalmente reconocidos en su condición de operador habilitado para el servicio
postal universal, exclusividad que determina la imposibilidad de que otros
operadores presten los mismos servicios en idénticas condiciones y excluye, en
consecuencia, la aplicación de la LCAP respecto de su prestación por Correos no
solo a la Administración del Estado, de la que es entidad instrumental, sino a todas
las Administraciones públicas.
En definitiva, al no tratarse de una relación contractual ni, aunque lo fuera, ser
susceptible de adjudicación en concurrencia por no poder estar objeto comprendido
en el de un contrato administrativo, la prestación por Correos a las
Administraciones Públicas de los servicios que le encomienden relacionados con su
objeto social puede y debe articularse a través de los convenios de colaboración a
que se refiere el artículo 58 de la Ley 14/2000, que quedan excluidos del ámbito de
aplicación de la LCAP de conformidad con el apartado 1, letra d) del artículo 3 del
mismo a que se remite aquel precepto, y sin que sea aplicable la nueva
letra l) introducida en este artículo por el Real Decreto Ley 5/2005.
AE [67] Dictamen 6/06 (Ref. A.G. Servicios jurídicos periféricos)
Diferencias entre convenio de colaboración y contrato administrativo.
No cabe duda de que la frontera entre el convenio y el contrato no es de fácil
delimitación. Esto no obstante, es característica del convenio la consecución de un
fin común a las partes que lo acuerdan sin que exista contraposición de intereses
económicos o de otro tipo entre ellas, comprometiéndose para ello a poner en
común medios personales o materiales, e incluso el ejercicio de potestades
administrativas. El contrato administrativo se caracteriza porque una de las partes
se compromete a realizar una prestación a favor de la Administración adjudicadora,
normalmente a cambio de una contraprestación económica satisfecha a la empresa
seleccionada o, en su caso, a ésta por el usuario de la obra o servicio.
AE [68] Dictamen 11/06 (Ref. A.G.-Entes públicos)
Los bienes afectos a la gestión de un servicio público, por esta sola circunstancia,
no son necesariamente de dominio público, si dicha afección no va unida a la
224
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
titularidad pública del bien por la Administración. Por ello, durante la vigencia del
contrato, el concesionario puede estar facultado para enajenar bienes afectos. Y,
finalizado el plazo contractual, sólo revertirán a la Administración los bienes que el
contratista deba entregar de acuerdo con lo el establecido en el contrato. En caso
de resolución anticipada, habrá que estar para la reversión a lo estipulado en el
contrato.
Ciertamente, cabría pensar que la afectación de un bien a un servicio público es un
elemento con virtualidad suficiente para integrar dicho bien dentro de la esfera del
dominio público con independencia de que la financiación y gestión recaiga sobre la
iniciativa privada y de la compensación que ésta reciba. Partiendo de esta idea, se
estaría negando la posibilidad de que exista una disociación entre la titularidad
privada y la afectación pública y, en tal caso, el destino público vendría a implicar
en todo caso la titularidad pública del bien y el carácter demanial del mismo.
Frente a la tesis anterior, puede considerarse que los bienes afectos a la prestación
del servicio público y sujetos a reversión al finalizar el plazo establecido para la
gestión indirecta de aquél pueden ser tanto de propiedad pública como de
propiedad privada, pues la circunstancia de la afectación carece de virtualidad
suficiente para prejuzgar la titularidad del bien o, lo que es lo mismo, que
titularidad y afectación pueden presentarse disociadas. En este caso, afirmar que
un bien es de dominio público exigirá comprobar, en primer lugar, que la
Administración Pública es su propietaria y, en segundo lugar, que esté afecto a la
gestión del servicio público de titularidad de la primera. Faltando uno de los dos
requisitos no cabrá sostener que se trate de un bien demanial, bien por no
pertenecer a la Administración Pública, bien porque, siendo de titularidad de la
misma, no esté afectado a la gestión del servicio. En este supuesto y siempre que
la forma de gestión del servicio público continuase siendo la de gestión indirecta, al
tratarse de bienes de titularidad privada, el gestor del servicio público conservaría
la propiedad sobre los bienes, continuaría siendo el único y exclusivo propietario de
los mismos, pero pesarían, eso sí, sobre ellos dos gravámenes reales: el que cabe
denominar gravamen de afectación que obliga a mantener los bienes afectos a la
gestión del servicio y el gravamen restitutorio que obliga a transmitir en su día,
cuando se alcance el término fijado para la gestión, la propiedad sobre ellos a la
Administración.
Pues bien, de estas dos posibles concepciones que han quedado expuestas, la
primera, que abunda en la idea de que los bienes afectos a la gestión del servicio
público, por esta sola circunstancia e independientemente de su titularidad, son de
dominio público y la segunda, que sostiene que la circunstancia de la afectación no
es por sí sola determinante de la demanialidad del bien si no va unida a la
titularidad pública del mismo, es esta segunda la que se acoge en nuestro
ordenamiento jurídico, como se pone de manifiesto a la vista de lo dispuesto en los
preceptos que seguidamente se mencionan.
En primer lugar, ha de tomarse en consideración el artículo 5.1 de la Ley 33/2003,
de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas (LPAP) que
define el concepto de dominio público. A tal efecto dispone: «1. Son bienes y
derechos de dominio público los que, siendo de titularidad pública, se encuentren
afectados al uso general o al servicio público, así como aquellos a los que la ley
otorgue expresamente el carácter de demaniales». Precepto que viene a reproducir
lo que ya disponía el artículo 339 del CC al definir qué bienes son de dominio
público, estableciendo que: «Son bienes de dominio público: 1º Los destinados a un
225
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
uso público (...) 2º Los que pertenecen privativamente al Estado, sin ser de uso
común, y están destinados a algún servicio público (...)».
De acuerdo con lo dispuesto en los preceptos anteriormente mencionados, resulta
con claridad que para que pueda predicarse respecto de un bien la condición de
demanial, han de concurrir dos requisitos: el primero, consistente en que se trate
de un bien de titularidad pública; el segundo, que ha de estar afectado a un servicio
público […]
En segundo lugar y a mayor abundamiento, ha de atenderse a lo dispuesto en los
distintos preceptos que se ocupan de la normación de la reversión de los bienes
afectos a la gestión de un servicio público y a lo que en ellos se dispone acerca del
tránsito en la titularidad de los mismos que con ocasión de dicha reversión se
produce. En particular, ha de examinarse lo dispuesto en los artículos 111.2, 115 y
128 del Reglamento de Servicios de la Corporaciones Locales, aprobado por Decreto
de 17 de junio de 1955 y en los artículos 164 y 169 del Real Decreto Legislativo
2/2000, de 16 de junio, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley de
Contratos de las Administraciones Públicas, integrantes del Capítulo V del Título II,
que llevan por rúbrica «De los efectos y extinción del contrato de gestión de
servicios públicos».
El artículo 111.2 del citado Reglamento de Servicios de la Corporaciones Locales,
para los casos de gestión a través de sociedad de economía mixta, dispone:
«Expirado el período que se fijare, revertirá a la Entidad local su activo y su pasivo
y en condiciones normales de uso todas las instalaciones, bienes y material
integrante del servicio».
El artículo 115 del mismo Reglamento al regular la concesión de servicios públicos
enumera las cláusulas que como mínimo han de establecerse en toda concesión de
servicios públicos y, entre ellas, la siguiente: «2ª Obras e instalaciones que hubiere
de realizar el concesionario y quedaren sujetas a reversión, y obras e instalaciones
a su cargo, pero no comprendidas en aquélla».
El artículo 128 del Reglamento de Servicios de la Corporaciones Locales, al
enumerar las obligaciones del concesionario, menciona la siguiente: «4ª No
enajenar bienes afectos a la concesión que hubieren de revertir a la Entidad
concedente, ni gravarlos, salvo autorización expresa de la Corporación».
El artículo 164 de la LCAP, titulado «Reversión», dispone lo siguiente: «1. Cuando
finalice el plazo contractual, el servicio revertirá a la Administración, debiendo el
contratista entregar las obras e instalaciones a que esté obligado con arreglo al
contrato y en estado de conservación y funcionamiento adecuados».
El artículo 169 de la misma Ley, titulado «Efectos de la resolución«, establece lo
siguiente:«1. En los supuestos de resolución, la Administración abonará, en todo
caso, al contratista el precio de las obras e instalaciones que, ejecutadas por éste,
hayan de pasar a propiedad de aquélla, teniendo en cuenta su estado y el tiempo
que restare para la reversión».
De la lectura de estos preceptos cabe extraer con claridad ciertas conclusiones. La
primera de ellas es que finalizado el plazo contractual, el que se hubiere fijado para
la gestión del servicio público, tendrá lugar la reversión de los bienes, obras e
instalaciones afectos a la gestión del mismo. La segunda es que no todos los bienes
empleados en la ejecución y el cumplimiento del contrato de gestión de servicios
226
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
públicos revertirán a la Administración titular del mismo; sólo revertirán los que el
contratista deba entregar de acuerdo con lo el establecido en el contrato. La tercera
es que si por cualquiera de las causas establecidas en la LCAP tuviera lugar la
resolución del contrato antes de la finalización del plazo contractual, habrá que
estar en primer término a lo expresamente convenido entre las partes sobre el
alcance y condiciones de la reversión, en virtud del principio de autonomía de la
voluntad y de «pacta sunt servanda», surgiendo para la Administración la
obligación de abonar al contratista el precio de las obras e instalaciones ejecutadas
por éste que hayan de pasar a propiedad de aquélla. La cuarta es que durante la
vigencia de la concesión y previa autorización de la Entidad titular del servicio, el
gestor del mismo podrá enajenar bienes afectados a dicha gestión.
Finalmente, cabe poner de relieve que también la jurisprudencia se ha planteado
esta cuestión, resolviéndola a favor de la tesis privatista expuesta. Así, por
ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1987 en la que la
cuestión controvertida es si al término del plazo de la concesión el mercado del
pueblo de X, construido por el concesionario sobre terreno privado del mismo, debe
o no revertir al patrimonio municipal, que son las tesis contrapuestas del
Ayuntamiento que dice que sí, y de la recurrida Sra. M. que dice que no. En el
contrato concesional, otorgado mediante escritura pública el 31 de diciembre de
1911, las partes convinieron que el concesionario construiría el mercado público
sobre terreno de su propiedad particular y lo explotaría a través de subconcesiones
y con las tarifas que se indicaron durante el plazo de 70 años, y que a la
finalización de dicho plazo, cada parte quedaría en libertad para hacer o no un
nuevo contrato, quedando el dueño de la Plaza de Abastos en la quieta y pacífica
posesión del inmueble; En los fundamentos de derecho de la misma se razona en
los siguientes términos […] Siendo el de la autonomía de la voluntad, o su
equivalente ‘pacta sunt servanda’, los principios que primero debemos aplicar,
pues, en el ámbito de la reversión derivada de la gestión indirecta de los servicios
públicos por concesión, y habiendo sido establecido en este caso con claridad
notoria que al finalizar el plazo de la concesión el dueño de la Plaza de Abastos
quedará en la quieta y pacífica posesión del inmueble, es patente que a este pacto
se habría de estar para decidir la controversia de acuerdo con el principio de la
autonomía de la voluntad».
AE [69] Dictamen 66/06 (Ref. A.G. Entes públicos)
Defectos en las proposiciones económicas. Procede excluir la oferta económica que
adolece de divergencias entre el importe total y el resultado de sumar los precios
unitarios detallados conforme al modelo de proposición establecido en el pliego. Sin
embargo, la omisión de la firma en la proposición económica es subsanable
mediante el oportuno requerimiento para ello al representante del licitador.
La Mesa de Contratación, al examinar las proposiciones económicas presentadas
por los licitadores concurrentes a la adjudicación de los diferentes lotes integrantes
de los expedientes de contratación de referencia, ha comprobado que en doce
casos existen divergencias entre los importes de las ofertas económicas suscritas
por los representantes de las empresas y las cantidades resultantes de aplicar en
cada supuesto, a los precios unitarios fijados por los licitadores para los diferentes
elementos integrantes de los lotes, las correspondientes fórmulas establecidas en
los Modelos de proposiciones económicas que constituyen el apartado II del Anexo
a los pliego de cláusulas administrativas particulares.
227
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
Los errores detectados, que se describen pormenorizadamente en el Antecedente
segundo del presente dictamen, provocan que, en algunos casos, el importe de las
ofertas económicas sea superior al resultado de la aplicación de las fórmulas
contenidas en los modelos de proposiciones económicas […]
El importe de los errores varía considerablemente, según los casos […] y su
comisión deriva, al parecer, de circunstancias diversas, tales como omitir el
sumando correspondiente a alguno de los elementos que constituyen el objeto del
contrato, a la hora de calcular el importe de la oferta económica total; cometer
errores, en más o en menos, al multiplicar los precios unitarios de los citados
elementos por el número de los mismos previsto en la fórmula recogida en los
modelos de proposiciones económicas; o tomar en consideración precios unitarios
exactos para calcular la oferta económica, pero utilizar precios unitarios
redondeados en el desglose al que se aplica la fórmula.
Esta Abogacía General del Estado-Dirección del Servicio Jurídico del Estado
considera que la cuestión suscitada ha de resolverse mediante la aplicación de lo
establecido en el artículo 84 del RCAP con arreglo al cual «si alguna proposición no
guardase concordancia con la documentación examinada y admitida, excediese del
presupuesto base de licitación, variara sustancialmente el modelo establecido, o
comportase error manifiesto en el importe de la proposición… será desechada por la
Mesa, en resolución motivada. Por el contrario, el cambio o omisión de algunas
palabras del modelo, con tal que lo uno o la otra no alteren su sentido, no será
causa bastante para el rechazo de la proposición».
En el presente caso, es evidente que en las proposiciones económicas a las que se
refiere el presente dictamen concurre la circunstancia prevista en el artículo 84 del
RCAP, consistente en existir errores manifiestos en su importe, dadas las
discordancias existentes entre las cuantías de las ofertas económicas formuladas en
ellas y las cantidades resultantes de la aplicación de las fórmulas establecidas en
los correspondientes modelos a los precios unitarios ofertados por los licitadores, lo
que, de acuerdo con lo establecido en el mencionado precepto reglamentario, habrá
de conducir a su exclusión por parte de la Mesa de Contratación, mediante la
adopción de la pertinente resolución motivada.
El anterior criterio queda reforzado si se toma en consideración la circunstancia de
que los aludidos errores manifiestos no tienen un carácter aislado, sino que, por el
contrario, están presentes en un gran número de las proposiciones económicas
formuladas por las empresas concurrentes a los dos procedimientos de contratación
de referencia. No cabe duda de que esta generalización de los errores producidos
en las proposiciones económicas presentadas en los mencionados procedimientos
de contratación ha generado una situación irregular ante la cual la solución
derivada de la aplicación del artículo 84 del RCAP (la exclusión de todas las
proposiciones económicas cuyos importes se hallan incursos en los errores
manifiestos detectados) aparece como la más razonable y adecuada para la debida
salvaguarda de los principios de concurrencia y objetividad que en todo caso han de
inspirar la actuación de las Administraciones públicas en materia de contratación.
Contra la conclusión alcanzada en el fundamento jurídico anterior, no es posible
invocar el principio de antiformalismo que ha de observarse igualmente en la
actuación administrativa y, por ende, también en los procedimientos de
contratación, y que inspira la doctrina establecida en las sentencias dictadas por los
órganos del orden jurisdiccional contencioso-administrativo y en los informes de la
228
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
Junta Consultiva de Contratación Administrativa […] A este respecto, han de
tenerse en cuenta las siguientes consideraciones:
1º) La sentencia de la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo
del Tribunal Supremo de 6 de julio de 2004 , dictada en el recurso de casación para
la unificación de doctrina nº 265/2003, expone, efectivamente, que «una
interpretación literalista de las condiciones exigidas para tomar parte en los
procedimientos administrativos de contratación, que conduzca a la no admisión de
proposiciones por simples defectos formales, fácilmente subsanables, es contraria
al principio de concurrencia, que se establece en el artículo 13 de la LCE, …, así
como que la preclusión de aportaciones documentales tiene por objeto evitar
sorpresas para los demás concursantes, o estratagemas poco limpias, pero no
excluir a los participantes por defectos en la documentación de carácter formal, no
esencial, que como hemos dicho, son subsanables sin dificultad, doctrina que se
encuentra recogida en anteriores Sentencias de la Sala, como las de 22 de junio de
1972, 27 de noviembre de 1984 y 19 de enero de 1995. En todo caso, la Mesa de
Contratación no dispone de facultades discrecionales para decidir la exclusión de un
concursante del procedimiento de contratación, sino que, ante un defecto como el
que se cuestiona, debió conceder tres días para su subsanación, como establece el
artículo 101 del RCE. La frase ‘si lo estima conveniente’, contenida en el indicado
precepto, debemos referirla a la correcta apreciación por la Mesa de la naturaleza
del defecto concurrente, no a la concesión de unas facultades discrecionales que
excluyan su criterio de revisión a través de los oportunos recursos».
Sin embargo, este Centro Directivo entiende que existen sustanciales diferencias
entre los supuestos de hecho a los que se refieren tanto la citada sentencia como
las que se citan en ella, y el que ahora se examina.
Así, en el caso resuelto por la sentencia de 6 de julio de 2004, el defecto que se
consideró por el Alto Tribunal como susceptible de subsanación era la omisión de la
firma del representante del licitador en la proposición económica; mientras que las
sentencias de 22 de junio de 1972 (Ar. 2872), 27 de noviembre de 1982 (RJ 6617)
y 19 de enero de 1995 (RJ 546), que se citan en la primera, consideraban
subsanables defectos que no afectaban a las proposiciones económicas, sino a la
documentación administrativa aportada por los licitadores, tales como la
presentación de la escritura de traslado de domicilio social de la empresa
concursante, en lugar de la escritura de constitución o modificación de la misma, la
falta de acreditación de la representación de la empresa licitadora por parte de la
persona física que presentaba la documentación, o la falta de legitimación notarial
del aval aportado por el licitador.
Sin embargo, el objeto del presente dictamen constituye un supuesto enteramente
diferente a los anteriores, dado que, en primer lugar, no se trata de supuestos de
existencia de defectos materiales producidos en la documentación administrativa de
los licitadores, en cuyo caso sería aplicable la posibilidad de subsanación regulada
en el artículo 81.1 y 2 del RCAP, con arreglo al cual, «1. A los efectos de la
calificación de la documentación presentada, previa la constitución de la mesa de
contratación, el Presidente ordenará la apertura de los sobres que contengan la
documentación a que se refiere el artículo 79.2 de la Ley (la documentación
administrativa de los licitadores), y el Secretario certificará la relación de
documentos que figuren en cada uno de ellos; 2. Si la mesa observase defectos u
omisiones subsanables en la documentación presentada, lo comunicará
verbalmente a los interesados. Sin perjuicio de lo anterior, las circunstancias
reseñadas deberán hacerse públicas a través de anuncios del órgano de
229
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
contratación o, en su caso, del que se fije en el pliego, concediéndose un plazo no
superior a tres días hábiles para que los licitadores los corrijan o subsanen ante la
propia mesa de contratación» (redacción similar a la del artículo 101 del RCE
invocado en la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de julio de 2004).
Y por otro lado, el supuesto aquí planteado tampoco puede considerarse como
similar al de la omisión de la firma del representante del licitador en la proposición
económica, ya que mientras que éste constituye un mero defecto formal y
fácilmente subsanable mediante la realización del oportuno requerimiento a ese
representante (a fin de que comparezca y firme dicha proposición), no ocurre lo
mismo con los errores manifiestos cometidos por los licitadores en sus
proposiciones económicas, que no podrían solucionarse sino por medio de las
correspondientes operaciones de recálculo y subsiguiente rectificación de esas
proposiciones (bien en cuanto al importe de las ofertas económicas, bien en cuanto
a la aplicación de las fórmulas que forman parte de las proposiciones, según los
diferentes casos), operaciones complejas que, como es obvio, no entran dentro de
lo que puede ser considerado como una mera subsanación de un defecto material.
Por el contrario, tales errores manifiestos han de dar lugar a la debida aplicación de
la previsión sobre exclusión contenida en el artículo 84 del RCAP, al que
anteriormente se ha hecho referencia.
2º) La sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo
del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 2 de marzo de 2005
se refiere, ciertamente, a un supuesto similar al que aquí se trata, en el que admite
como ajustada a Derecho la actuación de una Corporación Local que procedió a la
rectificación de los errores materiales existentes en las proposiciones económicas de
los tres licitadores concurrentes. Así, la sentencia declara lo siguiente:
« A juicio de la Sala las tres empresas cometen errores de gran calado que afectan a
los cálculos de costes de la concesión y al canon de la misma, de lo que se trata es
de establecer si cabía la subsanación tal como hizo el Ayuntamiento… En puridad, el
Ayuntamiento pudo rechazar las tres ofertas por no ajustarse a las bases del
concurso […] Dicho esto procede examinar la actuación municipal que lejos de
rechazar a los tres concursantes considera sus deficiencias como simples errores
materiales que detecta el Ingeniero Municipal y al ver con claridad en sus
proposiciones la intención de los mismos lo que hace es rectificarlos […] invita a los
concursantes a diversas comparecencias donde asumen su error y muestran la
conformidad a los cálculos hechos por el Perito’»
Este Centro Directivo no considera posible la asunción de la doctrina establecida en
esta sentencia, que por otro lado, y de acuerdo con lo establecido en el artículo 1.6
del Código Civil, no puede entenderse como constitutiva de jurisprudencia, a la
vista del órgano jurisdiccional del que emana y su carácter aislado. En este sentido,
debe tenerse en cuenta, de una parte, que la propia resolución judicial comienza
manifestando que «en puridad, el Ayuntamiento pudo rechazar las tres ofertas por
no ajustarse a las bases del concurso» (es decir, que la Sala admite, como punto de
partida, que esa solución hubiera sido plenamente ajustada a Derecho,), y de otro
lado, que, si bien opta por no considerar contraria al ordenamiento jurídico la
solución adoptada por el Ayuntamiento de rectificar los errores cometidos por los
licitadores en sus ofertas y de obtener de éstos la conformidad a esa rectificación,
lo cierto es que no expone los argumentos en los que basa su decisión, limitándose
a reproducir el contenido del artículo 105 del entonces vigente RCE, sin ningún
comentario que permita determinar las razones que conducen a la Sala a entender
que, en aplicación de ese precepto, no era procedente la exclusión de los licitadores
230
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
que habían cometido los errores en sus proposiciones económicas (posiblemente la
Sala ponderara, aun cuando no lo indique expresamente, la circunstancia de que la
rectificación de los errores hecha por el Ayuntamiento había beneficiado a los tres
licitadores concurrentes, lo que resultaba ciertamente relevante, al menos desde el
punto de vista de la justicia material, a la hora de resolver la impugnación —
fundada en ese motivo— de la adjudicación realizada a favor de uno de ellos,
planteada por otro que también se había visto favorecido por la rectificación).
3º) Finalmente, y una vez examinados los informes de la Junta Consultiva de
Contratación Administrativa invocados en el informe adjunto a la consulta
planteada, esta Abogacía General del Estado-Dirección del Servicio Jurídico del
Estado no considera que la doctrina establecida en ellos pueda afectar al criterio
anteriormente expuesto en cuanto a los efectos de la aplicación al presente caso del
artículo 84 del RCAP.
Así, el informe nº 1/1994, de 3 de febrero, se refiere a la consideración del
cumplimiento por parte de los contratistas de sus obligaciones con la Seguridad
Social, a los efectos de determinar si se encuentran incursos en prohibición para
contratar, sin que en el mismo se formule consideración ninguna que afecte
directamente al objeto del presente dictamen. Y el informe 26/1997, de 14 de julio,
únicamente hace referencia a la procedencia de seguir un criterio antiformalista, a
precisar caso por caso, en el trámite de subsanación previsto en el artículo 101 del
RCE (actualmente, en el artículo 81.1 y 2 del RCAP) respecto a los defectos
materiales (y no a los que no tengan tal carácter, como el mismo informe
puntualiza) que se detecten en la documentación administrativa («En cuanto a la
cuestión suscitada en el apartado C) del escrito de consulta de que se formule una
lista de defectos o errores subsanables a la vista de la LCAP y de la tendencia
antiformalista que la jurisprudencia viene manteniendo, fácilmente se comprende lo
irrealizable de tal pretensión, que habrá de ser resuelta caso por caso, aplicando
ciertamente los criterios jurisprudenciales, si se tiene en cuenta que el único
precepto de la legislación de contratos de las Administraciones públicas que aborda
esta materia es el artículo 101 del RCE que se refiere exclusivamente a defectos
materiales, por lo que, si con carácter general, el defecto apreciado por la Mesa es
de tal carácter procederá la posibilidad de subsanación, inexistente en caso
contrario»); lo que, obviamente, es enteramente independiente de la solución que
debe darse en relación a los errores manifiestos producidos en las proposiciones
económicas, con arreglo a lo establecido en el artículo 84 de la LCAP, por lo que en
nada afecta a la conclusión alcanzada por este Centro directivo en cuanto a la
cuestión consultada, y que se ha expuesto a lo largo del presente dictamen.
AE [70] Dictamen 69/06 (Ref. A.G. Entes públicos)
(1) Los pliegos, generales o particulares, no son normas jurídicas sino disposiciones
de naturaleza contractual y están por ello sometidos al ordenamiento jurídico.
El artículo 4 de la LCAP, consagra el principio de libertad de pactos en el ámbito de
la contratación administrativa, al disponer que «la Administración podrá concertar
los contratos, pactos y condiciones que tenga por conveniente, siempre que no
sean contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico o a los principios de
buena administración y deberá cumplirlos a tenor de los mismos, sin perjuicio de
las prerrogativas establecidas por la legislación básica a favor de aquélla». Interesa
destacar que el principio de libertad de pactos que el artículo 4 de la LCAP establece
en beneficio de las Administraciones públicas contratantes no es absoluto, sino que
231
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
se encuentra sometido a los límites que en el propio precepto se enumeran: el
interés público, el ordenamiento jurídico y los principios de buena administración.
Partiendo de la anterior premisa, y dado que la previsión sobre la que se formula
consulta (establecimiento de limitaciones a la posibilidad de licitar o de resultar
adjudicatario de los diversos lotes que conformen el objeto de un contrato
administrativo) habría de incluirse, para poder actuar en la fase de licitación, en los
correspondientes pliegos de cláusulas administrativas particulares, resulta preciso
examinar, con carácter previo a cualquier otra consideración, la naturaleza jurídica
de los referidos pliegos y, concretamente, su carácter contractual o normativo, del
que depende el contenido de las cláusulas que la Administración pueda incluir en
ellos.
A este respecto, este Centro Directivo ha declarado en anteriores ocasiones
(informe A.G. Entes Públicos 24/05, de 4 de mayo de 2005), que los pliegos de
cláusulas administrativas particulares no son normas jurídicas, sino disposiciones
de naturaleza contractual sujetas, en cuanto tales, al ordenamiento jurídico. La
doctrina más autorizada niega a los pliegos de cláusulas administrativas generales
la consideración o calificación de normas jurídicas. Así, se entiende que, si bien es
habitual la calificación de los indicados pliegos como «lex contractus», carecen, sin
embargo, de toda sustancia normativa en sentido propio, por cuanto que se trata
de elementos o piezas integrantes del contenido del contrato, cuya fuerza de
obligar resulta precisamente de su inclusión en el mismo por las partes (la
Administración fijándolo y los licitadores y contratistas aceptándolo). Es
precisamente la naturaleza contractual y no reglamentaria de dichos pliegos lo que
explica que la falta de impugnación de los mismos convalide sus posibles vicios
(salvo que se trate de vicios de nulidad de pleno derecho), así como la posibilidad
de que los pliegos particulares puedan modificar los pliegos de cláusulas
administrativas generales.
En este sentido se ha pronunciado la doctrina del Consejo de Estado en dictamen
de 14 de julio de 1970 (emitido a propósito del proyecto pliego de cláusulas
administrativas generales para la contratación de obra del Estado, aprobado luego
por Decreto de 31 de diciembre de 1971). Por su parte, y manteniendo el mismo
criterio, el informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa nº
71/1999, de 11 de abril de 2000 declara […] que la posibilidad de establecer, en los
pliegos de cláusulas administrativas particulares de los contratos administrativos se
establezcan estipulaciones contrarias a las previstas en los pliegos de cláusulas
administrativas generales implica que éstos carecen del carácter de norma jurídica,
constituyendo parte del clausulado del contrato, habida cuenta de que si no fuera
así, por el principio de jerarquía de las normas, no podrían contener aquéllos tales
estipulaciones contrarias.
Por lo demás, el criterio de que los pliegos de cláusulas administrativas generales
no son normas jurídicas, es decir, normas reglamentarias, queda confirmado,
despejando la duda de equipararlos a los reglamentos, por el inciso inicial del
artículo 48.1 de la LCAP, conforme al cual los pliegos de cláusulas administrativas
generales han de ajustarse en su contenido «a los preceptos de esta Ley y de sus
disposiciones de desarrollo», lo que denota la idea de que dichos pliegos no se
integran en el ordenamiento jurídico (como es propio de las normas), sino que se
someten al mismo.
232
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
(2) Libertad de pactos. Como regla general las normas que regulan la contratación
pública son de derecho necesario y no dispositivas, a diferencia de lo que ocurre en
la contratación civil.
El criterio anterior, con arreglo al cual los pliegos de cláusulas administrativas
particulares no son normas jurídicas, sino disposiciones de naturaleza contractual
sometidas al ordenamiento jurídico, se encuentra plenamente avalado por la
jurisprudencia.
Así, en su sentencia de 25 de julio de 1989, el Tribunal Supremo examina el
alcance del principio de libertad de pactos consagrado en el artículo 3 de la
entonces vigente LCE, de contenido coincidente con el del artículo 4 de la vigente
LCAP, y declara la supeditación de la autonomía de la voluntad contractual a las
normas jurídicas, especialmente a las normas sobre contratación administrativa,
que son normas de «ius cogens» o de derecho necesario:
«El artículo 3 de LCE, a primera vista reitera lo dispuesto en el artículo 1255 del
Código Civil: ‘La Administración podrá concertar los contratos, pactos o condiciones
que tenga por conveniente, siempre que no sean contrarios al interés público, al
ordenamiento jurídico o a los principios de una buena administración’. Parecería
que también en Derecho administrativo contractual predomina el principio de
autonomía de la voluntad, siendo las normas de derecho necesario lo excepcional.
Semejante conclusión, sin embargo, sería errónea. Por lo siguiente: a) Porque la
Ley constituye el límite de la actuación válida de la Administración (...). b) Porque
la presunción está a favor del carácter de derecho necesario de esas normas según
lo prueba el que cuando el legislador quiere atribuirles carácter voluntario lo dice
expresamente (cfr. artículo 59 de la LCE sobre ejecución por terceros de
determinadas unidades de obra).
Debemos añadir que esta subordinación de la autonomía de la voluntad a lo
normativo que tiene lugar en la contratación administrativa tiene su razón de ser en
la necesidad de proteger tanto los intereses de la Administración (normas sobre
mora, fianzas, interpretación y modificación de los contratos, etc.) como los del
contratista (normas sobre riesgo y ventura, revisión de precios, etc).
Así pues, como regla general las normas sobre el contenido de los contratos
administrativos son de derecho necesario y no contractual, a diferencia de lo que
ocurre en la contratación civil en que la regla es exactamente la contraria».
Por ello, la jurisprudencia no ha dudado en declarar la supeditación de los pliegos a
la Ley, «pues si bien es cierto que la doctrina y la jurisprudencia, refiriéndose a
esta clase de Pliegos, suelen considerarlos como ‘la ley del contrato’, es obvio que
tal expresión está empleada en un sentido metafórico, por la imposibilidad de
equipararlos a la ley formal, desempeñando el modesto papel de elemento
normativo ‘inter partes’, en un todo subordinado a los dictados de las disposiciones
de rango superior» […] en el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de
21 de diciembre de 1988 declara que «si bien es cierto que la jurisprudencia no se
cansa de repetir que tales Pliegos son la ‘Ley del contrato’, expresión por cierto un
tanto metafórica, ello, como es natural, no puede entenderse sino en el sentido de
que su poder regulador de la relación contractual está en todo momento supeditado
al respeto de las reglas emanadas de las normas de rango superior, en las que
ocupa primacía las establecidas por aquéllas con rango de Ley […]
233
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
Esta subordinación de los pliegos al ordenamiento jurídico determina la
imposibilidad de establecer en ellos limitaciones o restricciones en materia de
contratación que no tengan suficiente base normativa. En su sentencia de 9 de
marzo de 1999, el Tribunal Supremo declara, en concreto, la «improcedencia de
introducir prohibiciones de contratar mediante normas que tengan rango inferior a
la Ley, y mucho más si tienen tan ínfima jerarquía normativa como la que
corresponde a la que aquí es examinada: ‘Pliego de Condiciones Particulares’
aprobado por orden de la Consejería». En idéntico sentido se pronuncia la sentencia
del Alto Tribunal de 20 de diciembre de 1995
El carácter de derecho necesario de las normas sobre contratación administrativa y
la supeditación de los pliegos de cláusulas administrativas particulares al
ordenamiento jurídico determinan, por una parte, la necesidad de que los pliegos se
ajusten, en su contenido, a lo dispuesto en las normas jurídicas vigentes y, por
otra, la imposibilidad de que tales pliegos introduzcan restricciones o limitaciones
en materia de contratación sin la existencia de una base normativa que así lo
ampare.
(3) Licitación por lotes en contratos de suministro y servicios. El RCAP permite
limitar a los licitadores para que sólo puedan presentar ofertas a uno o varios lotes.
Sin embargo, no es jurídicamente admisible establecer en el pliego que un licitador
no podrá ser adjudicatario de un lote por el solo hecho de haber resultado ya
adjudicatario de otro.
La introducción, en los pliegos de cláusulas administrativas particulares, de una
previsión que limite la facultad de los empresarios de licitar a un solo lote de los
que constituyan el objeto del contrato o que establezca que un mismo licitador no
puede ser adjudicatario de más de un lote, excluyendo la posibilidad de licitar por
todos los lotes o de resultar adjudicatario de todos ellos representa, de facto, la
introducción de una restricción al principio de libre concurrencia que constituye uno
los pilares o fundamentos en los que se asienta la contratación administrativa.
Procede, por ello, examinar, en primer lugar, si la normativa vigente en materia de
contratación administrativa establece alguna previsión expresa que permita o sirva
de fundamento a la introducción, en los pliegos de cláusulas administrativas
particulares de alguna cláusula que permita limitar la facultad de los contratistas de
licitar a uno o varios lotes determinados de los que constituyan el objeto del
contrato.
La vigente LCAP regula la división del contrato en lotes en su artículo 68, como
excepción a la prohibición general de fraccionamiento del objeto del contrato, al
disponer, en su apartado tercero, que «cuando el objeto admita fraccionamiento,
justificándolo debidamente en el expediente, podrá preverse en el mismo la
realización independiente de cada una de sus partes, mediante su división en lotes,
siempre que éstas sean susceptibles de utilización o aprovechamiento separado o
así lo exija la naturaleza del objeto».
Como ha declarado la Junta Consultiva de Contratación Administrativa en su
informe 41/00, de 30 de octubre, «la regulación de la división por lotes, tanto en
las Directivas comunitarias de donde proceden los preceptos de la LCAP, como en
esta última, persigue un objetivo fundamental reflejado en el apartado 2 del
artículo 68 en el sentido de que no puede fraccionarse un contrato con objeto de
disminuir la cuantía del mismo y eludir así los requisitos de publicidad, el
procedimiento o la forma de adjudicación que corresponda. A esta finalidad
234
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
responden también las reglas que para la valoración de los lotes se reflejan en los
artículos 136 y 204 del texto primitivo de la LCAP».
Fuera de los mencionados artículos 68, 136 y 204, la LCAP no contiene ninguna
otra previsión relativa a la división de los contratos administrativos en lotes ni, en
concreto, a la posibilidad de circunscribir o limitar la licitación o la adjudicación en
un contrato administrativo a uno o varios lotes determinados de los que conforman
el objeto de un contrato.
El RCAP sí contiene en su artículo 67 una previsión expresa que podría amparar la
introducción, en los pliegos de cláusulas administrativas particulares, de cláusulas
limitativas de la facultad del contratista de licitar a todos los lotes que configuren el
objeto del contrato. Efectivamente, en su apartado 5. a), el artículo 67 del RCAP
establece, como datos o menciones que habrán de hacerse constar en los pliegos
de cláusulas administrativas particulares de los contratos de suministros, la
«posibilidad de licitar, en su caso, por la totalidad del objeto del contrato o por los
lotes que se establezcan», exigencia que reitera en su apartado 6. a), al enumerar
el contenido mínimo de los pliegos de cláusulas administrativas particulares de los
contratos de consultoría y asistencia, y en su apartado 7. a), relativo al contenido
mínimo de dichos pliegos en los contratos de servicios.
La previsión contenida en el artículo 67.5.a) en el RCAP no es novedosa, pues el
precepto cuenta con el precedente del artículo 244.8 del derogado RCE que, de
forma análoga, exigía la constancia, en el pliego de bases de los contratos de
suministro, de la «posibilidad de licitar por la totalidad del suministro, por partidas
independientes o por los lotes que se establezcan dentro de cada partida».
Así las cosas, el RCAP impone la inclusión, en los pliegos de cláusulas
administrativas particulares de los contratos de suministros, consultoría y
asistencia, y servicios, de una mención expresa relativa a la «posibilidad de licitar,
en su caso, por la totalidad del objeto del contrato o por los lotes que se
establezcan». Dicha previsión puede ser objeto de dos interpretaciones distintas.
Así, cabe entender, en primer lugar, que lo que el precepto establece es la mera
facultad de los contratistas de optar, cuando así lo admita la Administración en los
pliegos, entre licitar por la totalidad del contrato, o sólo por los lotes que determine
la Administración contratante. De acuerdo con esta primera interpretación, el
artículo 67.5.a) del RCAP (y, de igual modo, los apartados 6.a)y 7.a) de dicho
precepto) estarían permitiendo a los empresarios, cuando así lo prevean los
pliegos, optar por una licitación global, referida a la totalidad del objeto del
contrato, o parcial, circunscrita a determinados lotes del mismo que determine la
Administración en los pliegos. Se estaría aludiendo en dichos preceptos, en suma,
no a la posibilidad de la Administración contratante de limitar o circunscribir la
licitación a unos lotes determinados, sino al reconocimiento de una facultad de
opción conferida, cuando así lo prevean los pliegos, en favor de los contratistas.
De acuerdo con una segunda interpretación, el artículo 67 del RCAP, en sus
apartados 5.a), 6.a) y 7.a), lo que haría es atribuir a la Administración contratante
la posibilidad de decidir si la licitación ha de referirse a la totalidad del objeto del
contrato o sólo al lote o lotes que dicha Administración determine, vinculando con
esa decisión a los contratistas, que, en el último de los supuestos aludidos, verían
limitadas o restringidas sus facultades de licitación, al no poder optar por presentar
ofertas para la totalidad de los lotes del contrato. No se trataría, por tanto, de una
facultad de elección a favor del contratista establecida por la Administración en los
235
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
pliegos, sino del reconocimiento expreso en el RCAP de una facultad de decisión en
favor de la Administración contratante que permitiría a ésta optar entre permitir la
licitación a todos los lotes que constituyen el objeto del contrato o restringirla sólo a
uno o varios lotes determinados. Esta segunda interpretación permitiría limitar las
posibilidades de licitar de los contratistas a un único lote del contrato, tal y como se
interesa en el escrito de consulta.
Pues bien, este Centro Directivo considera que ha de prevalecer la segunda de las
interpretaciones apuntadas, con arreglo a la cual el artículo 67.5.a) del RCAP
concede a la Administración la facultad de decidir si los licitadores pueden presentar
ofertas para uno, para varios o para todos los lotes que configuran el contrato. Y
ello por las razones que seguidamente se exponen.
En primer lugar, tal interpretación es la que parece la más ajustada a la literalidad
y al contenido del precepto. El artículo 67 del RCAP regula el contenido mínimo de
los pliegos de cláusulas administrativas particulares, cuya elaboración corresponde
a las Administraciones Públicas contratantes. Por ello, la inclusión, dentro de ese
contenido mínimo, de una mención relativa a la «posibilidad de licitar por la
totalidad del objeto o por los lotes que se establezcan», sugiere la atribución de una
facultad de elección en favor de la Administración Pública contratante, que deberá
adoptar una decisión al respecto al elaborar los correspondientes pliegos de
cláusulas administrativas particulares. En otras palabras, la mención a la
«posibilidad de licitar» a todos los lotes o sólo a una parte de ellos en un precepto
dedicado a regular el contenido necesario de los pliegos de cláusulas
administrativas particulares induce a concluir que la concreción de dicha posibilidad
corresponde a la Administración contratante, que es quien ha de redactar dichos
pliegos.
En segundo lugar, esta segunda interpretación es la que resulta más coherente con
la finalidad a la que responde la división de los contratos por lotes. Efectivamente,
el artículo 68 de la LCAP admite, como excepción al principio de prohibición de
fragmentación del objeto del contrato, la división de éste en lotes, cuando el
contrato pueda fragmentarse en partes que sean susceptibles de utilización o
aprovechamiento separado o así lo exija la naturaleza del objeto. La división del
contrato en lotes responde, especialmente en los contratos de suministro, a la
finalidad de diversificar el riesgo de incumplimiento del contratista. El
establecimiento de varios lotes y la posibilidad de adjudicar cada uno de ellos a
contratistas distintos permite a la Administración contar con una mayor garantía de
cumplimiento, pues si alguno de los contratistas no puede cumplir con la entrega
del lote o lotes adjudicados, la circunstancia de que el resto de lotes hayan sido
adjudicados a empresarios distintos evita que la Administración quede
completamente desabastecida. De ahí que resulte lógico entender que lo que
establece el artículo 67.5.a) del RCAP es una facultad de la Administración de
decidir si se admite la licitación de uno, varios, o todos los lotes, pues, según las
concretas circunstancias de cada contrato, puede interesar a la Administración
diversificar, mediante un reparto por lotes, el número de suministradores
contratados. Atendiendo a la finalidad de evitación o minoración de riesgos que
subyace en la técnica de división del contrato en lotes, cobra pleno sentido la
atribución a la Administración contratante de la facultad de decidir si se admite la
licitación respecto a uno, varios, o todos los lotes.
En tercer lugar, la segunda interpretación se ajusta con mayor rigor a las premisas
sobre las que se asienta la técnica de división del contrato en lotes. En este sentido
se ha de indicar que la primera de las interpretaciones apuntadas, con arreglo a la
236
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
cual el artículo 67 del RCAP estaría atribuyendo a los contratistas la facultad de
optar por todos o por algunos de los lotes, cuando así lo establezca la
Administración en los correspondientes pliegos, parte de la premisa implícita de
que, a falta de previsión expresa en tal sentido en los pliegos, los contratistas han
de licitar necesariamente a todos los lotes. Dicho de otro modo, al considerar que el
artículo 67 del RCAP lo que establece es el reconocimiento de la posibilidad de que
los empresarios opten a uno, varios o todos los lotes, cuando así se establezca en
el pliego, la primera de las aludidas interpretaciones parte de la premisa implícita
de que, como regla general, los empresarios han de concurrir necesariamente a
todos los lotes en los que se divida un contrato, salvo que los pliegos establezcan la
posibilidad de licitar sólo a unos determinados lotes. Si ello fuese así, esto es, si
como regla general los contratistas tuviesen que presentar ofertas para todos los
lotes en los que se divida un mismo contrato, no se advierte la finalidad a la que
responde la propia división en lotes, ni la ventaja que dicha división entraña para la
Administración contratante. Es precisamente la posibilidad de adjudicar por parte el
contrato a distintos empresarios la que constituye la causa o razón de ser de la
técnica de división del contrato en lotes. Por todo ello, no parece razonable que el
artículo 67.5.a) del RCAP se haya querido referir a una facultad de opción de los
empresarios que no es coherente con la finalidad propia de la técnica de división del
contrato en lotes.
En cuarto lugar, dicha interpretación resulta corroborada por el contenido del
modelo de anuncio de licitación y adjudicación de contratos para su publicación en
el DOUE, que figura como Anexo VIII del RCAP. En el apartado II.1.9 del referido
Anexo se incluye literalmente la siguiente indicación: «División en lotes (...)
Indíquese si pueden presentarse ofertas para: un lote, varios lotes, todos los
lotes».
La circunstancia de que el modelo de anuncio de licitación de contratos para su
publicación en el DOUE insertado como Anexo al RCAP contenga una mención como
la anterior, constituye un argumento que avala la tesis interpretativa con arreglo a
la cual, cuando el artículo 67 del citado Reglamento exige expresar, en los pliegos
de cláusulas administrativas particulares de los contratos de suministro (apartado
5.a), consultoría y asistencia (apartado 6.a) y servicios (apartado 7.a), la
«posibilidad de licitar, en su caso, por la totalidad del objeto del contrato o por los
lotes que se establezcan», lo que hace es atribuir una facultad de decisión al
respecto en favor de la Administración contratante. Efectivamente, si, conforme al
modelo de anuncio de licitación, la Administración contratante puede decidir, al
cumplimentar el correspondiente anuncio, si admite la licitación para uno, varios o
todos los lotes, es evidente que la Administración ostenta una facultad de decisión
al respecto, por lo que las dudas interpretativas que pudiera suscitar el artículo
67.5.a) del RCAP parecen despejarse a favor de la segunda de las interpretaciones
consideradas. Si la Administración puede limitar la licitación a uno, varios o todos
los lotes, al cumplimentar el anuncio de licitación, igualmente podrá hacerlo al
elaborar los pliegos de cláusulas administrativas particulares, máxime cuando
existe una previsión reglamentaria (el artículo 67 del RCAP) que así lo ampara.
Cabe añadir que la exigencia de indicar, en el anuncio de licitación de los contratos,
«la posibilidad de licitar por uno, varios o todos los lotes», es una constante en las
Directivas Comunitarias sobre contratación pública […]
En definitiva, la inclusión, en los pliegos de cláusulas administrativas particulares, de
una mención relativa a la «posibilidad de licitar, en su caso, por la totalidad del
objeto del contrato o por los lotes que se establezcan» prevista en el artículo 67 del
237
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
RCAP se concreta, a efectos prácticos, en la atribución a la Administración
contratante de una facultad de decisión a tal respecto, pues si la redacción del
artículo 67 pudiera suscitar dudas en cuanto a si se atribuye a los empresarios la
facultad de optar, cuando así se prevea en los pliegos, entre una licitación parcial o
total, o si lo que se establece es una facultad en favor de las Administraciones
Públicas para decidir si los empresarios pueden concurrir a uno, a varios o a todos los
lotes, el hecho de que corresponda a dichas Administraciones cumplimentar los de
anuncios de licitación, y que el modelo de anuncio insertado en el RCAP (en
consonancia con lo dispuesto en las Directivas comunitarias sobre contratación
pública) exija concretar si se puede licitar a uno, varios o todos los lotes, despeja las
dudas interpretativas que pudieran suscitarse al respecto en favor de la segunda de
las interpretaciones expuestas.
Finalmente, y como criterio interpretativo adicional, cabe añadir la interpretación
del artículo 67.5.a) del RCAP que aquí se sostiene es la que mantienen algunos
órganos consultivos en materia de contratación.
La Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Ministerio de Economía y
Hacienda no ha abordado expresamente la cuestión que aquí se examina,
mencionando únicamente la posibilidad prevista en el entonces vigente artículo
244.8 del RCE en algunos informes (informes 14/92 y 15/92, de 17 de junio de
1992, e informe 21/94, de 19 de diciembre de 1994).
Sí se aborda, en cambio, la problemática que aquí se examina en diversos informes
de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad de Madrid,
cuyo criterio cabe citar como criterio interpretativo adicional. Así, en el informe
1/2004, de 26 de abril, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la
Comunidad de Madrid, declara lo siguiente: «El artículo 67 del RCAP, al regular el
contenido de los pliegos de cláusulas administrativas particulares establece en su
apartado 2 a) que deberán contener para todos los contratos con carácter general
‘la definición del objeto del contrato (...) y en su caso de los lotes’. El mismo
artículo respecto de los contratos de suministros, los de consultoría y asistencia y
los de servicios dispone que el pliego contendrá la cláusula relativa a la ‘posibilidad
de licitar, en su caso, por la totalidad del objeto del contrato o por los lotes que se
establezcan’, de manera que la inclusión en los referidos pliegos de esta posibilidad
permite a la Administración en estos tipos de contratos decidir si los empresarios
pueden optar a la totalidad del contrato o a uno o varios de los lotes establecidos».
En la Recomendación 1/2004, de 9 de junio, sobre tramitación de expedientes de
contratación de suministros, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de
la Comunidad de Madrid efectúa la siguiente recomendación: «Los pliegos de
cláusulas administrativas particulares de los contratos de suministro divididos en
lotes indicarán, de acuerdo con el artículo 67.5 del RCAP, la posibilidad de licitar por
la totalidad del objeto del contrato o por los lotes que se establezcan, debiendo
señalarse además en el anuncio de licitación si las ofertas pueden referirse a uno, a
varios o todos los lotes, estimándose necesario que la adjudicación de estos
contratos sea congruente con estas previsiones de licitación, criterio reiteradamente
mantenido por esta Comisión Permanente en sus informes 1/2002, de 19 de abril, y
1/2004, de 26 de abril».
Finalmente, en el Informe 1/2002, de 19 de abril, la Junta Consultiva de
Contratación Administrativa de la Comunidad de Madrid declara lo siguiente: «La
LCAP, contempla los lotes exclusivamente desde la perspectiva de los efectos que
puede producir el fraccionamiento del objeto de los contratos. Así, el artículo 68
238
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
parte de la regla general de no división, disponiendo que el expediente deberá
abarcar la totalidad del objeto y comprenderá todos y cada uno de los elementos
que sean precisos para ello; a continuación impone la prohibición de fraccionar un
contrato con el fin de disminuir su cuantía y eludir así los requisitos de publicidad,
procedimiento o forma de adjudicación que corresponda; y finalmente admite la
posibilidad de fraccionamiento en lotes, siempre que se justifique debidamente en
el expediente y que cada una de las partes sea susceptible de utilización o
aprovechamiento separado o así lo exija la naturaleza del objeto.
Los demás preceptos que la LCAP dedica a los lotes, artículos 136 y 204, se limitan
a transponer las normas de las Directivas comunitarias, fijando las reglas que han
de seguirse para la publicidad de las licitaciones en estos casos. Salvo a estos
efectos, no contiene la Ley ni sus normas de desarrollo previsiones especiales sobre
la licitación y adjudicación de los lotes, con la única excepción de la contenida en el
punto 8 del artículo 244 del RCE) al regular el contenido de los pliegos de bases de
los contratos de suministros, previsión que extiende el artículo 67 del nuevo RCAP
también a los de consultoría y asistencia y los de servicios, en los siguientes
términos: ‘posibilidad de licitar, en su caso, por la totalidad del objeto del contrato
o por los lotes que se establezcan’, de manera que la inclusión en los pliegos de
esta posibilidad permite a la Administración decidir si los empresarios pueden optar
a la totalidad del contrato o a los lotes establecidos […]
A modo de recapitulación cabe señalar que resulta admisible, al amparo de lo
dispuesto en los artículos 67.5.a), 67.6.a) y 67.7.a) del RCAP, establecer, en los
pliegos de cláusulas administrativas particulares de los contratos de suministro,
consultoría y asistencia y servicios, limitaciones a la posibilidad de licitar de los
empresarios, circunscribiendo ésta a uno, varios o todos los lotes en los que se
divida un contrato administrativo, haciendo constar dichas limitaciones en el
correspondiente anuncio de licitación, que habrá de ajustarse al modelo establecido
en el Anexo VIII del propio RCAP.
Admitida la posibilidad de establecer, en los pliegos de cláusulas administrativas
particulares de los contratos de suministro, consultoría y asistencia y servicios,
limitaciones a la facultad de licitar de los empresarios, procede examinar si resulta
admisible la segunda de las posibilidades a las que se refiere el escrito de consulta,
esto es, el establecimiento de requisitos o condiciones que limiten no ya la posibilidad
de licitar de los empresarios, sino la de resultar adjudicatario de todos los lotes,
circunscribiendo dicha adjudicación a un único lote de los que constituyen el objeto
del contrato.
A diferencia de lo que ocurre con el supuesto anterior (establecimiento de
limitaciones a la posibilidad de licitar), el establecimiento de limitaciones a la
posible adjudicación de varios lotes a un mismo empresario no cuenta con ninguna
previsión normativa que lo ampare. Ni en la LCAP ni en el RCAP se contiene
precepto alguno que pueda justificar la inclusión en los pliegos de cláusulas
administrativas particulares de requisitos o condiciones que impidan adjudicar a un
mismo contratista varios lotes de un mismo contrato.
En consecuencia, y teniendo en cuenta la doctrina y la jurisprudencia expuestas en
el presente informe que atribuyen carácter contractual (y no normativo) a los
pliegos de cláusulas administrativas particulares, y que establecen su sometimiento
al ordenamiento jurídico en general y a las normas sobre contratación
administrativa (que son normas de derecho necesario) en particular, ha de
239
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
rechazarse la posibilidad de introducir, con arreglo a Derecho, este tipo de
limitaciones en los pliegos de cláusulas administrativas particulares.
Y ello por cuanto que, así como las limitaciones a la posibilidad de licitar a todos los
lotes operan con objetividad en la fase inicial del procedimiento de contratación (la
Administración contratante decide limitar la posibilidad de licitar a uno o varios
lotes y, al amparo del artículo 67 del RCAP, así lo indica en los pliegos y así lo hace
constar en el correspondiente anuncio de licitación, de forma que todos los
empresarios interesados pueden conocer, a priori, la existencia de dichas
limitaciones y presentar un máximo de propuestas ajustado a lo dispuesto en los
pliegos), el establecimiento de requisitos o condiciones que impidan a los
empresarios admitidos a la licitación resultar adjudicatarios de más de un lote
implicaría desechar proposiciones válidamente presentadas y admitidas a licitación
sobre la base de criterios que no cuentan con ningún apoyo normativo.
Dicho de otro modo, las limitaciones en la fase de licitación, como excepciones al
principio de libre concurrencia, sólo han de admitirse excepcionalmente en
supuestos debidamente justificados y amparados en la propia normativa sobre
contratación administrativa, a la que se han de someter los pliegos de cláusulas
administrativas particulares, y así ocurre cuando la Administración contratante haga
uso de la posibilidad prevista en el artículo 67 del RCAP. Pero el establecimiento de
limitaciones en la fase de adjudicación en la forma aludida en el escrito de consulta
supondría la posible exclusión de ofertas de licitadores admitidos a la licitación y
que hayan acreditado cumplir los requisitos exigidos en materia de capacidad de
obrar, solvencia económica, financiera y técnica o profesional, basando tal
exclusión en la mera circunstancia de haber resultado adjudicatarios de uno de los
lotes que integran el objeto del contrato, criterio que no cuenta con base normativa
alguna y que supone una restricción a los principios generales de la contratación
legalmente previstos que, por tales motivos, no resulta admisible.
En consecuencia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 67 del RCAP la
Administración o entidad contratante podrá limitar la posibilidad de licitar a uno o
varios lotes, pero cuando admita la licitación respecto a varios lotes o a todos ellos,
la adjudicación de los mismos deberá producirse a favor de aquellos empresarios
que, admitidos a licitación, presenten la oferta más ventajosa de acuerdo con los
criterios de valoración establecidos en los pliegos, pudiendo en tal caso (admisión
de la licitación respecto a varios lotes) producirse el resultado de que sean
adjudicados varios lotes al mismo empresario.
AE [71] Dictamen 78/06 (Ref. A.G. Entes públicos)
En los contratos para los que no es exigible clasificación, las empresas que licitan
en UTE tampoco pueden «acumular» sus elementos de solvencia técnica para
justificar este requisito.
Si bien la redacción del artículo 24.1 del RCAP no ha sido muy afortunada, resulta
indudable que la figura de la acumulación de las características acreditadas de cada
uno de los empresarios que integran la unión no es posible si no es exigible el
requisito de la clasificación. En los supuestos de unión temporal de empresas, en
los que no resulta exigible clasificación, no es posible «acumular» los criterios de
selección establecidos en el pliego, acreditativos del requisito de solvencia técnica,
de tal forma que baste que el criterio o criterios establecidos se cumplan en su
conjunto por la unión, aunque alguna de las empresas integrantes de la misma no
cumpla con esa exigencia.
240
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
En este sentido, es significativo el artículo 24.2 de la LCAP, complementado por el
artículo 52.1, «in fine», del Reglamento, según el cual, cuando sea exigible la
clasificación y concurran en la unión empresarios nacionales, extranjeros no
comunitarios o extranjeros comunitarios, los dos primeros deberán acreditar su
clasificación, mientras que los últimos, en defecto de dicha clasificación deberán
acreditar, su solvencia económica, financiera, técnica o profesional, dando entender
claramente que todos los integrantes de esa unión, bien con la clasificación
oportuna, bien con la justificación de su solvencia técnica, tienen que acreditar el
cumplimiento de este requisito para contratar contenido en el pliego de cláusulas
administrativas particulares.
AE [72] Dictamen 4/07 (Ref. A.G. Industria, Turismo y Comercio)
Doctrina «in house providing». No es admisible la encomienda de gestión entre dos
organismos autónomos no dependientes entre sí, aunque ambos estén integrados
en la Administración General del Estado.
Se eleva consulta a este Centro Directivo, al amparo de lo dispuesto en el artículo
26 del Real Decreto 997/2003, de 25 de julio, por el que se aprueba el Reglamento
del Servicio Jurídico del Estado […] respecto a la aplicación, a un supuesto
concreto, de la figura de la encomienda de gestión prevista en el artículo 3.1.1) del
Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (LCAP),
aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio.
En concreto, se plantea la posible aplicación del artículo 3.1.1) de la LCAP a un
proyecto de acuerdo que, teniendo por objeto la selección de formaciones
geológicas susceptibles de almacenar C02en el subsuelo de determinadas
Comunidades Autónomas, se suscribiría entre en Instituto XX, organismo autónomo
adscrito al Ministerio de X, que actuaría como encomendante, y el Instituto YY,
organismo autónomo adscrito al Ministerio de Y, que actuaría como encomendatario
[…]
Examinado el proyecto de acuerdo de encomienda de gestión de referencia, este
Centro Directivo comparte el criterio de la Abogacía del Estado consultante con
arreglo al cual no concurren los requisitos exigidos para la aplicación de la
encomienda de gestión prevista en el artículo 3.1.1) de la LCAP, y ello por las
razones que seguidamente se exponen.
El artículo 34 del Real Decreto-Ley 5/2005, de 11 de marzo, de reformas urgentes
para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública,
introdujo un nuevo apartado 1) en el artículo 3.1. de la LCAP, con arreglo al cual:
«1. Quedan fuera del ámbito de la presente Ley […]
Las encomiendas de gestión que se realicen a las entidades y a las sociedades cuyo
capital pertenezca totalmente a la propia Administración.»
Posteriormente, la redacción de dicho apartado ha sido modificada por la
disposición final cuarta, apartado dos, de la Ley 4212006, de 28 de diciembre, de
Presupuestos Generales del Estado para 2007, a partir de cuya entrada en vigor
han de entenderse excluidas del ámbito de aplicación de la LCAP:
241
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
«1) Las encomiendas de gestión que se confieran a entidades y sociedades cuyo
capital sea en su totalidad público y sobre las que la Administración que efectúa la
encomienda ostente un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios,
siempre que estas sociedades y entidades realicen la parte esencial de su actividad
con la entidad o entidades que las controlan.»
Este Centro Directivo abordó extensamente el tratamiento jurídico de las
encomiendas de gestión en su Instrucción 2/2005, de 21 de julio, sobre el régimen
jurídico aplicable a los convenios de colaboración y a los acuerdos de encomienda
de gestión celebrados por la Administración General del Estado, sus Organismos
Autónomos, Entidades Públicas Empresariales, y restantes entidades públicas y
privadas del sector público estatal.
Como se indicó en dicha Instrucción, la introducción de la figura de la encomienda
de gestión, como supuesto excluido del ámbito de aplicación de la LCAP, tiene su
fundamento en la doctrina del «in house providing» establecida por la
jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE) en las
sentencias Teckal, de 18 de noviembre de 1999 (asunto C-107/98) y Stadt Halle,
de 11 de enero de 2005 (asunto C-26/03), principalmente.
La promulgación del Real Decreto-Ley 5/2005 (por el que se introdujo el apartado
1) en el artículo 3.1.de la LCAP) respondió a la urgente necesidad de ajustar la
legislación española en materia de contratación pública a la sentencia del TJCE de
13 de enero de 2005, que declaró el incumplimiento del Reino de España por la
incorrecta adaptación de su ordenamiento jurídico interno a las Directivas
93/36/CEE, del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los
procedimientos de adjudicación de contratos públicos de suministro y 93137/CEE
del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de
adjudicación de los contratos públicos de obras, al excluir de forma absoluta del
ámbito de aplicación de la LCAP (artículo 3.1.c) los convenios de colaboración que
celebren las Administraciones públicas con las demás entidades públicas y, por
tanto, también los convenios que constituyan contratos públicos a efectos de dichas
Directivas. Pues bien, en dicha sentencia, el TJCE indicaba, a los efectos que aquí
interesan, lo siguiente:
«38. Conforme al artículo 1, letra a), de la Directiva 93/36, basta, en principio, con
que el contrato haya sido celebrado entre, por una parte, un ente territorial y, por
otra, una persona jurídicamente distinta de éste. Sólo puede ser de otra manera en
el supuesto de que, a la vez, el ente territorial ejerza sobre la persona de que se
trate un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios y esta persona
realice la parte esencial de su actividad con el ente o los entes que la controlan
(sentencia Teckal, antes citada, apartado 50).
39. Habida cuenta de la identidad de los elementos constitutivos de la definición de
contrato en las Directivas 93/36 y 93/37, a excepción del objeto del contrato
considerado, procede aplicar la solución adoptada así en la sentencia Teckal, antes
citada, a los acuerdos interadministrativos a los que se aplica la Directiva 93/37.»
En la mencionada sentencia Teckal, en la que se resuelve una cuestión prejudicial
sobre la interpretación del artículo 6 de la Directiva 92/50/CEE, del Consejo, de 18
de junio de 1992, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los
contratos públicos de servicios, el TJCE declaró lo siguiente:
242
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
«46. El municipio de Viano, como ente territorial, es una entidad adjudicadora en el
sentido del artículo 1, letra b), de la Directiva 93/36. Por consiguiente, corresponde
al Juez nacional verificar si la relación entre dicho municipio y la AGAC reúne
también los demás requisitos exigidos por la Directiva 93/36 para constituir un
contrato público de suministro.
47. Así será, con arreglo al artículo 1, letra a), de la Directiva 93/36, si se trata de
un contrato celebrado por escrito a título oneroso que tiene por objeto, en
particular, la compra de productos.
48. Consta en el caso de autos que la AGAC suministra productos, a saber,
combustible, al municipio de Viano mediante pago de un precio.
49. Por lo que se refiere a la existencia de un contrato, el Juez nacional debe
verificar si ha existido un convenio entre dos personas distintas.
50. A este respecto, conforme al’ artículo 1, letra a), de la Directiva 93/36, basta,
en principio, con que el contrato haya sido celebrado entre, por una parte, un ente
territorial y, por otra, una persona jurídicamente distinta de éste. Sólo puede ser de
otra manera en el supuesto de que, a la vez, el ente territorial ejerza sobre la
persona de que se trate un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios
y esta persona realice la parte esencial de su actividad con el ente o los entes que
la controlan.
51. Por consiguiente, procede responder a la cuestión prejudicial que la Directiva
93/63 es aplicable cuando una entidad adjudicadora, como un ente territorial,
proyecta celebrar por escrito, con una entidad formalmente distinta de ella y
autónoma respecto a ella desde el punto de vista decisorio, un contrato a título
oneroso que tiene por objeto el suministro de productos, independientemente de
que dicha entidad sea o no, en sí misma, una entidad adjudicadora».
Por su parte, en la sentencia Stadt Halle el TJCE resuelve el litigio entre el
Ayuntamiento de Halle, que había encargado a la sociedad RPL Lochau (cuyo capital
pertenece mayoritariamente a dicho Ayuntamiento y, en una fracción minoritaria, a
una sociedad privada) el tratamiento de residuos, y la sociedad «Trea Leun», que
entendió que la adjudicación por el referido Ayuntamiento a la sociedad RPL Lochau
del tratamiento de residuos sin haber seguido para ello un procedimiento de
licitación era contraria al Derecho comunitario. En dicha sentencia, el TJCE,
reiterando la doctrina sentada en la sentencia Teckal, declaró lo siguiente:
«48. Una autoridad pública, siendo una entidad adjudicadora, tiene la posibilidad de
realizar las tareas de interés público que le corresponden con sus propios medios
administrativos, técnicos y de cualquier otro tipo, sin verse obligada a recurrir a
entidades externas y ajenas a sus servicios. En tal caso no existirá un contrato a
título oneroso celebrado con una entidad jurídicamente distinta de la entidad
adjudicadora. Así pues, no habrá lugar a aplicar las normas comunitarias en
materia de contratos públicos.
49. Con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, no está excluido que
puedan darse otras circunstancias en las que la licitación no sea obligatoria aunque
el contratista sea una entidad jurídicamente distinta de la entidad adjudicadora.
Esto sucede en el supuesto de que la autoridad pública, que es una entidad
adjudicadora, ejerza sobre la entidad distinta de que se trate un control análogo al
que ejerce sobre sus propios servicios y esta entidad realice la parte esencial de su
243
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
actividad con la autoridad o las autoridades públicas que la controlan (véase, en
este sentido, la sentencia Teckal, antes citada, apartado 50). Es preciso recordar
que, en aquel asunto, la entidad distinta estaba íntegramente participada por
autoridades públicas.
En cambio, la participación, aunque sea minoritaria, de una empresa privada en el
capital de una sociedad en la que participa asimismo la entidad adjudicadora de que
se trata excluye en cualquier caso que dicha entidad adjudicadora pueda ejercer
sobre esta sociedad un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios.»
En suma, conforme a la doctrina del «in house providing» establecida por el TJCE
en las sentencias parcialmente transcritas, quedarán sujetos a la normativa
comunitaria todos los contratos cuyo objeto sea alguno de los contemplados en las
correspondientes Directivas sobre coordinación de los procedimientos de
adjudicación de los contratos públicos, cuando se celebren a título oneroso y por
escrito, entre una entidad adjudicadora (en el sentido que las citadas Directivas
atribuyen al término) y un contratista o proveedor que sea una persona
jurídicamente distinta de aquella entidad y autónoma respecto de ella desde el
punto de vista de la adopción de sus decisiones. Sin embargo, no quedarán sujetos
a la normativa comunitaria sobre coordinación de los procedimientos de
adjudicación de los contratos públicos, aquellas relaciones de colaboración que, aun
reuniendo esas características en cuanto a su objeto, carácter oneroso y forma
escrita, se celebren entre una entidad adjudicadora y una persona que, aun siendo
jurídicamente diferente de aquélla, se encuentre bajo el pleno control de esa
entidad adjudicadora y realice respecto de ella la parte esencial de su actividad
(como dice literalmente el TJCE, «a la vez, el ente territorial ejerza sobre la persona
dé que, se trate un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios y esta
persona realice la parte esencial de su actividad con el ente o los entes que la
controlan»), circunstancias que configuran la situación económico-jurídica
denominada «in house providing», en el marco de la cual el contratista, aun cuando
formalmente ostenta personalidad jurídica propia e independiente de la del
contratante que le encarga la ejecución de las prestaciones contractuales, en
realidad no es otra cosa que un medio instrumental del contratante, completamente
dependiente de él y sin una verdadera capacidad decisoria autónoma, lo que
excluye la naturaleza contractual y convierte en instrumental la relación jurídica
entre estas partes.
En consecuencia, las encomiendas de gestión realizadas por la Administración
General del Estado, sus Organismos o Entidades públicas deben entenderse
amparadas en el apartado 1) del artículo 3.1 de la LCAP, y por tanto excluidas de la
aplicación de la LCAP, aunque su objeto coincida con el de alguno de los contratos
regulados en la propia LCAP o en normas administrativas especiales y con
independencia de su cuantía, cuando en ellas concurran las siguientes
circunstancias:
a) Que la Administración, Organismo o Entidad pública que realiza la encomienda
de gestión ejerza sobre el Organismo o Entidad pública que la recibe un control
análogo al que ejerce sobre sus propios servicios, en términos tales que este último
que carezca de autonomía desde el punto de vista decisorio.
Este primer requisito no suscita cuestión alguna en el caso de que la entidad
contratista haya sido creada única y exclusivamente por la entidad adjudicadora,
estando sometida al solo control de ésta, debiendo considerarse también cumplido
en el supuesto de que la entidad contratista haya sido creada por dos
244
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
Administraciones Públicas o entidades adjudicadoras y esté sometida al control de
éstas. Así lo reconoce la sentencia Teckal que, en su apartado 50, alude a que la
parte esencial de la actividad de la entidad contratista se realice «con el ente o los
entes que la controlan», así como la sentencia Stadt Halle que, en su apartado 49,
alude a que la parte esencial de la actividad de la entidad contratista se realice con
la «autoridad o autoridades públicas que la controlan».
b) Y, además, que ese Organismo o Entidad en cuyo favor se acuerda la
encomienda de gestión realice la parte esencial de su actividad con la
Administración, Organismo o Entidad pública que la otorga.
Este segundo requisito, partiendo del anterior, revela definitivamente que la
entidad instrumental es realmente un servicio o medio propio de la Administración
o entidad adjudicadora, pues precisamente la creación por una Administración
Pública de una entidad en términos tales que la parte esencial de la actividad que
esta última realice lo sea para la Administración matriz demuestra que ello se hace
con el designio de disponer de un medio propio, lo que no ocurriría si esa entidad
realizase la mayor parte de su actividad con terceros, pues en tal caso se trataría
de una entidad que actuaría como un operador o agente económico más en el
tráfico.
También se indicaba en la Instrucción 2/2005 que, aun cuando los dos requisitos
establecidos por la jurisprudencia del TJCE anteriormente expuesta no figurasen
recogidos explícitamente en la inicial redacción del párrafo 1) del artículo 3.1 de la
LCAP, introducida por el Real Decreto Ley 5/2005 (en la que sólo se aludía a uno de
ellos, el relativo al control análogo al ejercido sobre, los propios servicios, al
exigirse que el capital de las sociedades públicas deba pertenecer íntegramente a la
Administración encomendante), se consideraba imprescindible la concurrencia de
ambos requisitos en todo caso para poder considerar que las encomiendas de
gestión a que se refiere ese precepto quedan excluidas de la aplicación de la LCAP,
lo que no sería posible, de acuerdo con esa doctrina jurisprudencia/, en los
supuestos en que faltara cualquiera de esos requisitos. La reforma operada en el
artículo 3.1.1) de la LCAP por la Ley 42/2006, de 28 de diciembre, de Presupuestos
Generales del Estado para 2007, viene a confirmar normativamente el anterior
criterio, al exigirse expresamente en la nueva redacción del precepto tanto el
requisito del control análogo al que la entidad encomendante ejerce sobre sus
propios servicios, como el de que la entidad que recibe la encomienda realice la
parte esencial de su actividad con la entidad o entidades que la controlan.
Pues bien, así las cosas, debe entenderse que la jurisprudencia del TJCE (y también
el artículo 3.1.1) de la LCAP, en su vigente redacción) exigen la inexcusable y
cumulativa concurrencia de los dos requisitos o presupuestos mencionados (control
de la entidad encomendante sobre la que recibe la encomienda análogo al que la
primera ejerce sobre sus propios servicios, y realización de la parte esencial de la
actividad de la entidad que recibe la encomienda en favor de la entidad o entidades
que la controlan) para considerar aplicable la figura de la encomienda de gestión.
Y, en la medida en que la encomienda de gestión supone una excepción al régimen
general de publicidad y concurrencia que inspira la normativa sobre contratación
pública (al excluir del ámbito de aplicación de dicha normativa supuestos que, en
principio, podrían tener un objeto coincidente con el de los contratos
administrativos) también ha de entenderse que los mencionados requisitos han de
ser objeto de una interpretación estricta.
245
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
Cabe citar, a estos efectos, las conclusiones formuladas por el Abogado General en
el Asunto C-295/05, relativo a la cuestión prejudicial planteada por la Sala de lo
Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo eh resolución del recurso de
casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Nacional de 29 de
septiembre de 2001, y en la que se plantea la compatibilidad entre la normativa
española reguladora del régimen jurídico aplicable a TRAGSA y las Directivas
93/36/CEE, 93/37/CEE, 97/52/CE, 2001178/CE y 2004/18/CE, sobre coordinación
de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de suministros, de
obras y de servicios. Pues bien, en sus conclusiones, el Abogado General declara lo
siguiente:
«88. Si bien es cierto que no ha lugar a aplicar las normas comunitarias en materia
de contratación pública cuando una entidad pública realiza las tareas de interés
público que le corresponden con sus propios servicios administrativos, técnicos y de
cualquier otro tipo, sin recurrir a entidades externas, y cuando dicha entidad ejerce
sobre tales servicios un control análogo al que ejerce sobre sus otros servicios
internos y, además, los servicios en cuestión realizan la parte esencial de sus
actividades para la entidad pública que los controla, no lo es menos que estos dos
requisitos, los llamados criterios Teckal, constituyen una excepción. En
consecuencia, ambos requisitos deben ser objeto de una interpretación estricta y la
carga de la prueba de que existen realmente las circunstancias excepcionales que
justifican la excepción incumbe a quien pretenda beneficiarse de ella.»
Partiendo de esa interpretación estricta, el Abogado General declara lo siguiente
respecto del primero de los mencionados «criterios Teckal»:
«91. En su jurisprudencia más reciente, el Tribunal de Justicia desarrolló más
detalladamente el primer criterio Teckal, en el sentido de que, en el ejercicio del
control ‘análogo al que ejerce sobre sus propios servicios’, debe tratarse de una
‘influencia potencialmente determinante, tanto sobre los objetivos estratégicos
como sobre las decisiones importantes de dicha sociedad’.
94. Si se organiza el medio instrumental como ‘medio propio’ de los entes’ públicos
colaboradores, es preciso, por analogía con los requisitos establecidos para el
control sobre una persona jurídica ‘común’ independizada en la ejecución de tareas
públicas, que el control se efectúe de tal manera que se asegure la influencia
`tanto sobre los objetivos estratégicos como sobre las decisiones importantes’ de
todos los entes públicos implicados.
95. En efecto, si los entes públicos participantes no pueden
sobre la estrategia ni sobre la gestión de un servicio común
tampoco pueden ser considerados responsables por las
servicio. Lo mismo cabe decir en lo que se refiere a su
correcto cumplimiento del Derecho comunitario.
tener influencia alguna
en tanto medio propio,
actuaciones de dicho
responsabilidad por el
97. Esto me lleva, como paso intermedio, a la conclusión de que en los supuestos
en que un medio instrumental actúa como ‘medio propio’ de varios entes públicos,
es preciso que el estatuto legal aplicable garantice la influencia real de todos los
entes públicos que formulen encargos tengan, tanto sobre los objetivos estratégicos
como sobre las decisiones importantes de este ‘medio propio’. [...]»
Y, respecto al segundo de los «criterios Teckal», el Abogado General declara lo
siguiente:
246
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
«105. En la sentencia Carbotermo, el Tribunal de Justicia declaró que el requisito,
conforme al cual es preciso que la persona jurídica sobre la que se ejerce un control
análogo al que se ejerce sobre sus propios servicios realice a la vez la parte esencial
de su actividad para el ente público o los entes públicos que la controlan, tiene por
objeto principal evitar que se falsee el juego de la competencia.
106. Sólo en el caso de que la persona jurídica controlada realice la parte esencial de
su actividad exclusivamente para el ente público o los entes públicos que la controlan,
puede resultar justificado que no se apliquen las disposiciones imperativas de las
Directivas en materia de contratación pública, puesto que fueron adoptadas con objeto
de defender una competencia que, en tal situación, ya no existe.
107. Lo anterior implica que sólo cabe considerar que la persona jurídica de que se
trate realiza lo esencial de su actividad para el ente público que la controla, en los
términos de la sentencia Teckal, cuando la actividad de dicha empresa está
destinada principalmente a dicho ente, de modo que el resto de su actividad tiene
carácter meramente marginal.
110. El requisito de que se realice la parte esencial de las actividades para el ente
público que ejerce el control es imprescindible para prevenir que se falsee el juego
de la competencia en el mercado común, como el Tribunal de Justicia subrayó
recientemente en la sentencia Carbotermo.»
En consecuencia, sólo cabe excluir la aplicación de la normativa sobre contratación
pública y, en concreto, de la LCAP, cuando se trate de acuerdos de encomienda de
gestión en los que se cumplan cumulativamente los dos «requisitos o criterios
Teckal» anteriormente expuestos, interpretados además de forma estricta.
Pues bien, trasladando las consideraciones anteriores al supuesto que se examina,
resulta que no concurren en él ninguno de los dos requisitos o presupuestos que la
jurisprudencia del TJCE, incorporada al artículo 3.1.1) de la LCAP, exige en la
encomienda de gestión […]
a) En primer lugar, el Instituto XX no ejerce sobre el Instituto YY un control
análogo al que ejerce sobre sus propios servicios. De hecho, se trata de dos
Organismos autónomos adscritos a distintos Departamentos ministeriales que
actúan en el ámbito de sus respectivas competencias con absoluta autonomía
funcional uno respecto del otro. No puede decirse, en suma, que el primero de los
mencionados organismos ejerza un control sobre el segundo ni a través de sus
órganos de gobierno ni a través de la participación en su financiación o patrimonio,
ni mucho menos que el primero ejerza sobre el segundo una «influencia
potencialmente determinante, tanto sobre sus objetivos estratégicos como sobre
las decisiones importantes» que le afecten.
b) En segundo lugar, tampoco puede entenderse que el Instituto YY desarrolle la
parte esencial de su actividad para el Instituto XX, de tal forma que el resto de su
actividad haya de considerarse meramente marginal.
En definitiva, si bien las partes del proyecto de acuerdo, en su condición de
Organismos autónomos de la Administración General del Estado, podrían
considerarse, en su caso, medios instrumentales de la misma, en el supuesto que
se examina el Instituto YY recibiría el encargo o encomienda no de dicha
Administración Pública de, la que es medio instrumental, sino de otro Organismo
autónomo que, si bien es poder adjudicador, en la terminología comunitaria, ni
247
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
ejerce control alguno sobre él ni es beneficiario de la parte esencial de su actividad,
debiendo concluirse que se trata de dos Organismos autónomos entre los que no
existe relación de control ni de instrumentalidad alguna.
No concurriendo ninguno de los dos requisitos exigidos en la doctrina Teckal del
TJCE (cuya presencia, además, se exige de forma cumulativa), procede confirmar el
criterio de la Abogacía del Estado consultante, con arreglo al cual no puede
considerarse aplicable en el supuesto que se examina la figura de la encomienda de
gestión del artículo 3.1.1) de la LCAP.
Cabe añadir que el criterio que aquí se sostiene (con arreglo al cual la aplicación de
la figura de la encomienda de gestión se supedita a la concurrencia cumulativa de
los dos requisitos establecidos por el TJCE en la sentencia Teckal) ya ha sido
mantenido por este Centro Directivo en anteriores informes. Así, en un informe de 6
de octubre de 2005 (ref. A.G. Medio Ambiente 5/05) se consideró improcedente
acudir al mecanismo de la encomienda de gestión para articular una relación de
colaboración de objeto coincidente al de los contratos administrativos, entre dos
sociedades estatales entre las que no existía relación de control ni de
instrumentalidad alguna.
En este sentido, debe indicarse que, aunque las entidades a que se refiere el
presente informe sean, en su condición de Organismos autónomos, entidades
instrumentales de la Administración del Estado (la figura de los Organismos
autónomos surge de la técnica de la descentralización funcional o por servicios y
supone la creación por la Administración matriz -Administración del Estado- de
entidades filiales de ella a las que se atribuye la gestión de funciones o servicios de
titularidad de la Administración del Estado y que ésta sigue reteniendo como
propios), ese carácter instrumental de la relación entre la Administración del Estado
y sus Organismos autónomos no es trasladable a la relación de estos últimos entre
sí a los efectos de admitir la aplicación de la doctrina del «in house providing» en
las relaciones entre ellos y, por, esta vía, excepcionar la aplicación de las
disposiciones imperativas de las distintas Directivas que en materia de contratación
pública se han dictado, llegándose así a un resultado que es justamente el que esas
Directivas pretenden evitar, cual es la restricción o falseamiento de la competencia.
Buena prueba de ello es la exclusión o eliminación de la posibilidad de que esas
entidades públicas, aun en el caso de que dependan de una misma Administración
Pública, concierten entre sí convenios de colaboración cuyo objeto sea el propio de
los contratos que regula la LCAP, tal y como establece el artículo 3.1.c) de este
texto legal. La misma exclusión o eliminación de la posibilidad de que esas
entidades públicas concierten entre sí convenios de colaboración cuyo objeto sea el
propio de los contratos regulados en la LCAP (prohibición que se introdujo por el
Real Decreto-Ley 5/2005 para dar cumplimiento a la sentencia del TJCE de 13 de
enero de 2005 que declaró el incumplimiento del Reino de España por la incorrecta
adaptación de las Directivas antes mencionadas, pues antes se admitía la
celebración, al margen de la legislación de contratos públicos, de convenios de
colaboración entre entidades públicas que tuviesen por contenido el que es propio
de los contratos regulados en esa legislación) pone de manifiesto la improcedencia
o inadmisibilidad de que en las relaciones de contenido contractual entre esas
entidades queden excluidos, a pretexto de que se trata de relaciones entre
entidades públicas, los principios que están en la base de las Directivas
comunitarias en materia de contratación. Sería, en efecto, un contrasentido que
entre entidades públicas dependientes de una misma Administración (como
acontece en el caso a que se refiere el presente informe) esté excluida la
posibilidad de concertar convenios de colaboración cuyo objeto sea el propio de los
248
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
contratos regulados en la LCAP, lo que obliga a la entidad pública que ostente la
condición de contratante (poder adjudicador) a observar los principios de publicidad
y concurrencia a través del oportuno procedimiento de adjudicación (con objeto de
garantizar la libre y plena competencia) y que, en cambio, entre esas mismas
entidades públicas se admita, para articular relaciones contractuales, la figura de la
encomienda de gestión (doctrina del «in house providing») y, por tanto, se eludan
esos principios, cuando, como se ha razonado, no concurren los requisitos exigidos
para ello.
En suma, la prevalencia del principio básico de la garantía de la libre y plena
competencia en la actuación de los poderes adjudicadores y el carácter restrictivo
con que ha de admitirse la doctrina del «in house providing», en cuanto excepción a
ese principio, determinan la improcedencia de aplicar esta doctrina y la figura de la
encomienda de gestión a las relaciones (de contenido contractual) entre entidades
públicas en las que no concurren los requisitos exigidos por dicha doctrina, lo que,
por otra parte, impide aplicar analógicamente algún precepto que, dictado para un
ámbito más sectorial y restringido, pudiera dar pie para excluir la normal aplicación
del procedimiento de adjudicación basado en los principios de publicidad y
concurrencia (caso del artículo 7.2. g. i.) de la Ley 48/1998, de. 30 de diciembre).
AE [73] Dictamen 12/07 (Ref. A.G. Servicios jurídicos periféricos)
(1) Las medidas de gestión ambiental que el contratista aplique al ejecutar el
contrato, como la exigencia de estar en posesión de la certificación medioambiental
ISO 14000, deben configurarse como requisito de solvencia y no como criterio de
adjudicación.
La primera de las dos cuestiones que plantea el órgano consultante se refiere a si
cabe que en los pliegos de cláusulas administrativas particulares, de acuerdo con
dispuesto en la Orden del Ministerio de Medio Ambiente de 14 de octubre de 1997,
se contemple el cumplimiento de las normas de gestión medioambiental, normas
ISO (serie ISO 14000), como criterio de adjudicación, planteando, concretamente,
si dicha posibilidad queda excluida por la Directiva 2004/18/CE, que parece
contemplar el cumplimiento de dichas normas de gestión medioambiental como
criterio de solvencia y no de adjudicación.
En efecto, la Orden al amparo de la cual se redactan los pliegos de contratación a
que se refiere la consulta, fija los criterios de modificación de los pliegos de
cláusulas administrativas particulares que han de regir en la contratación del
Ministerio de Medio Ambiente, para incluir la valoración ambiental como exigencia
objetiva de resolución de los concursos que se convoquen y así en su apartado
primero dispone lo siguiente:
«Primero.-Los pliegos de cláusulas administrativas particulares y, en su caso, los
modelos tipo sobre dichos pliegos, que se elaboren en el ámbito de este Ministerio
para la adjudicación mediante el procedimiento de concurso de los diferentes tipos
de contratos, se ajustarán a los siguientes criterios:
I. Contratos de suministros.
a La calidad ambiental de las ofertas que se presenten será valorada en un 20 por
100, distribuyéndose el 80 por 100 restante entre los demás criterios de
adjudicación que figuren en el pliego.
249
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
b) Para la valoración del criterio calidad ambiental se tomarán en consideración las
siguientes exigencias, que se relacionan por orden de importancia no excluyente
(…)
5.ª Que el producto haya sido elaborado en el marco de un sistema de gestión
medioambiental basado en las normas internacionales ISO (serie ISO 14000),
europeas EN o españolas UNE (UNE 77/801-94 y 77/802-94).
II. Contratos de obras.
a) La calidad ambiental de las ofertas que se presenten será valorada en un 10
por 100, distribuyéndose el 90 por 100 restante entre los demás criterios de
adjudicación que figuren en el pliego.
b) Para la valoración del criterio calidad ambiental se tomarán en consideración las
siguientes exigencias, que se relacionan por orden de importancia no excluyente
(…)
2.ª Que la ejecución de la obra se realice en el marco de un sistema de gestión
medioambiental basado en las normas internacionales ISO (serie ISO 14000),
europeas EN o españolas UNE (UNE 77/801-94 y 77/802-94).
III. Contratos de servicios, en general, y de consultoría y asistencia técnica.
a) La calidad ambiental de las ofertas que se presentan será valorada en un 20
por 100, distribuyéndose el 80 por 100 restante entre los demás criterios de
adjudicación que figuren en el pliego.
b) Para la valoración del criterio calidad ambiental se tomarán en consideración las
siguientes exigencias, que se relacionan por orden de importancia no excluyente:
(…)
2.ª Que el servicio se preste en el marco de un sistema de gestión
medioambiental basado en las normas internacionales ISO (serie ISO 14000),
europeas EN o españolas UNE (UNE 77/801-94 y 77/802-94).
Frente a lo dispuesto en la citada Orden, la Directiva 2004/18/CE, de 31 de marzo
de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos
de obras, suministros y servicios, establece en su artículo 48, bajo la rúbrica de
«Capacidad técnica y profesional», lo siguiente:
«1. Las capacidades técnicas y profesionales de los operadores económicos se
evaluarán y comprobarán de conformidad con los apartados 2 y 3.
2. Las capacidades técnicas de los operadores económicos podrán acreditarse por
uno o más de los medios siguientes, según la naturaleza, la cantidad o envergadura
y la utilización de las obras, de los suministros o de los servicios (…)
f) Para los contratos públicos de obras y de servicios indicando, únicamente en los
casos adecuados, las medidas de gestión medioambiental que el operador
económico podrá aplicar al ejecutar el contrato».
250
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
Y en su artículo 50, en relación concretamente con las normas de gestión
medioambiental, que aquí interesan, dispone lo siguiente:
«Cuando, en los casos contemplados en la letra f) del apartado 2 del artículo 48, los
poderes adjudicadores exijan la presentación de certificados expedidos por
organismos independientes que acrediten que el operador económico cumple
determinadas normas de gestión medioambiental, se remitirán al sistema
comunitario de gestión y auditoria medioambientales (EMAS) o a las normas de
gestión medioambiental basadas en las normas europeas o internacionales en la
materia y certificadas por organismos conformes a la legislación comunitaria o a las
normas europeas o internacionales relativas a la certificación. Los poderes
adjudicadores reconocerán certificados equivalentes expedidos por organismos
establecidos en otros Estados miembros. También aceptarán otras pruebas de
medidas equivalentes de gestión medioambiental que presenten los operadores
económicos».
De la lectura de los preceptos que se acaban de transcribir se desprende con toda
claridad que la Directiva 2004/18/CE contempla el cumplimiento de las normas de
gestión medioambiental como un elemento acreditativo de la solvencia técnica y
profesional del licitador, revelador de capacidad para contratar y no como un
criterio de adjudicación que permita discriminar, en unión de otros criterios, cuál
sea la mejor de entre las distintas propuestas que se presenten por quienes
concurran para la adjudicación del contrato. Por tanto, se evidencia una clara
discrepancia en el tratamiento que del cumplimiento de las normas de gestión
medioambiental hacen la Orden —criterio de adjudicación—, y la Directiva
2004/18/CE —criterio de solvencia—, lo que exige determinar, como plantea el
órgano consultante, si las previsiones de la Orden continúan siendo aplicables,
debiendo contemplarse en los pliegos de cláusulas administrativas particulares el
cumplimiento de las normas de gestión medioambiental como criterio de
adjudicación o si, por el contrario, ha de entenderse que dicha posibilidad ha
quedado excluida por la Directiva 2004/18/CE y, contrariamente a lo dispuesto en
la Orden de continúa referencia, dicho cumplimiento debe contemplarse como
criterio de solvencia.
La resolución de la cuestión así planteada exige atender a lo dispuesto en el artículo
80 de la Directiva 2004/18/CE, vigente desde 1 de mayo de 2004, y examinar el
llamado efecto directo del Derecho comunitario, en particular, de la directivas
comunitarias. En el precepto citado se señala la fecha de 31 de enero de 2006
como fecha límite para que los Estados miembros pongan en vigor la normas
legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo
dispuesto en la Directiva, plazo que, en lo que concierne a España, se ha
incumplido al encontrarse actualmente aún en tramitación el nuevo Proyecto de Ley
de Contratos del Sector Público con el que se llevará a cabo la transposición de la
referida Directiva. Pues bien, aun cuando las directivas comunitarias no son normas
directamente aplicables a los Estados miembros, que deben aprobar las
correspondientes normas internas de desarrollo de las mismas, es también lo cierto
que pueden resultar aplicables, una vez transcurrido el plazo previsto para su
transposición sin que la misma se haya producido, cuando concurran ciertos
requisitos en la norma comunitaria que determinan que tenga efecto directo y
resulte plenamente aplicable.
En principio, las normas comunitarias directamente aplicables a los Estados
miembros son los Tratados y los Reglamentos en cuanto normas jurídicamente
perfectas (self-executing), pero también pueden disfrutar de dicho efecto directo
251
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
las directivas comunitarias en tanto en cuanto sean también normas jurídicamente
perfectas, es decir, que establezcan obligaciones claras y precisas de hacer o no
hacer, que no estén sometidas a condición ni a término, ni subordinadas a ningún
acto posterior y no dejen a los Estados dictar medidas de ejecución necesarias. Así
lo declaró por primera vez el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas
(TJCE) en la sentencia Van Gend-Loos, Asunto 26/62, de 5 de febrero de 1963.
De conformidad con cuanto hasta aquí se ha expuesto, no cabe sino concluir que el
artículo 48.2 f) de la Directiva 2004/18/CE contiene una norma —las medidas de
gestión medioambiental que el operador económico podrá aplicar al ejecutar el
contrato son acreditativas de la capacidad técnica— que es clara, precisa e
incondicional, que no admite margen alguno de discrecionalidad ni requiere de la
adopción de ninguna medida de ejecución, por lo que resulta directamente aplicable
y determina que las disposiciones de la Orden de 14 de octubre de 1997, así como
las cláusulas de los pliegos de cláusulas administrativas particulares que, en
aplicación de lo establecido en dicha Orden, establecen el cumplimiento de las
normas de gestión medioambiental como criterio de adjudicación incurran en la
vulneración del Derecho comunitario.
La conclusión anterior es la misma que se alcanza por la Junta Consultiva de
Contratación Administrativa en su informe 73/04, de 11 de marzo de 2005 […]
Cuanto antecede queda corroborado a la vista de lo que se establece en el artículo
70 del proyecto de Ley de Contratos del Sector Público que, como se ha señalado,
llevará a cabo la transposición a nuestro ordenamiento jurídico de la Directiva
2004/18/CE. Dicho precepto, que regula la acreditación del cumplimiento de las
normas de gestión medioambiental, figura incorporado al Libro I, Título II, Capítulo
II que lleva por rúbrica «Capacidad y solvencia del empresario», concretamente,
dentro de la Sección 2ª titulada «Acreditación de la aptitud para contratar», en la
Subsección 3ª que lleva por rúbrica «Solvencia».
Consecuencia lógica de todo cuanto se acaba de exponer es la necesidad de que
por parte del Ministerio de Medio Ambiente se proceda a la inmediata modificación
de la Orden de 14 de octubre de 1997, en el extremo concreto que es objeto de
análisis en el presente informe —consideración del cumplimiento de las normas de
gestión medioambiental como criterio de solvencia y no de adjudicación—, con la
finalidad de que la citada Orden se adecue a lo dispuesto en el artículo 48.2 f) de la
Directiva 2004/18/CE, evitando con ello que, en lo sucesivo, puedan ser elaborados
y aprobados pliegos de cláusulas administrativas particulares que incorporen
cláusulas contrarias a lo dispuesto en la citada Directiva.
(2) Procedimiento a seguir en los casos en que la Administración aprecia que un
pliego incurre en un vicio de anulabilidad: Desistimiento en los expedientes en los
que no ha recaído adjudicación y declaración de lesividad cuando el contrato ya se
haya adjudicado. Límites a la revisión de oficio respecto de los contratos en fase de
ejecución o ya ejecutados.
Partiendo, por tanto, de la consideración de que los pliegos de cláusulas
administrativas particulares a que se refiere la consulta incurrieron en infracción del
artículo 48.2 f) de la Directiva 2004/18/CE ha de determinarse qué actuaciones
procedan en relación con los expedientes de contratación cuyos pliegos de cláusulas
administrativas particulares contemplen el cumplimiento de las normas de gestión
medioambiental como criterio de adjudicación de acuerdo con la Orden del
Ministerio de Medio Ambiente de 14 de octubre de 1997. Más concretamente, como
252
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
plantea el órgano consultante, si cabe que los informes técnicos y, por tanto, la
valoración de las ofertas y la propuesta de la Mesa de contratación se efectúen
apartándose de los criterios de adjudicación previamente establecidos en la
licitación […]
Pues bien, una vez que se ha alcanzado la conclusión de que los pliegos de cláusulas
administrativas particulares rectores de los expedientes de contratación tramitados
por X adolecen de un vicio de anulabilidad, se ha de plantear, necesariamente, qué
actuaciones procedan respecto de los mismos, habida cuenta del principio de
legalidad rector de la actuación de las Administraciones Públicas.
El principio de sometimiento pleno a la legalidad de las actuaciones de las
Administraciones Públicas, consagrado en los artículos 9.1 y 103.1 de la
Constitución Española y desarrollado en losartículos 3.1 y 53.2 de la LRJPAC,
impide que una Administración Pública adopte una determinada resolución,
finalizadora de un procedimiento, a sabiendas de que con ella se va a producir una
infracción del ordenamiento jurídico, derivada de la existencia de un vicio de
legalidad en uno de los actos de trámite integrantes de ese procedimiento […]
Por ello, ha de concluirse que X no solamente puede anular los pliegos de continua
referencia y las actuaciones posteriores producidas en el seno de los expedientes de
contratación, dando por terminados los procedimientos, sino que se halla
legalmente obligada a hacerlo para evitar la producción de unos actos de
adjudicación inválidos, a sabiendas de que se hallarían viciados de una infracción
jurídica determinante de su anulabilidad […]
Parece conveniente, sin embargo, abordar la problemática de qué actuaciones
procedan, diferenciando cuatro supuestos distintos correspondientes a las distintas
fases en que pueda encontrarse un expediente de contratación en función de la
diferente situación jurídica que se reconoce a los licitadores en cada una de ellas y
de los derechos que, en su caso, les correspondan.
a) Procedimientos de contratación anunciados en el BOE y, en su caso, en el DOCE
en los que aún no se ha iniciado el plazo de presentación de proposiciones.
El procedimiento a seguir en este primer supuesto para la anulación de los pliegos
de continua referencia, a juicio de este Centro Directivo, no será ninguno de los
previstos en los artículos 102 y 103 de la LRJPAC. El procedimiento del artículo 102
ha de excluirse porque en este caso no concurre, como se indicó anteriormente,
ninguna causa de nulidad de pleno derecho, siendo dicho precepto el que se regula
la revisión de los actos administrativos que incurren en dicho tipo de nulidad.
Tampoco resulta aplicable el procedimiento previsto en el artículo 103, porque los
actos a revisar no pueden ser considerados como incluidos en la categoría de actos
favorables para los interesados a que se refiere dicho artículo, tal como
seguidamente se expondrá, lo que implica que no sean aplicables al caso las
exigencias de previa declaración de lesividad para el interés público y ulterior
impugnación ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo a las que se
refiere ese precepto.
Efectivamente, en el caso que constituye el objeto de este primer supuesto, se
trata de la anulación de los pliegos de cláusulas administrativas particulares de los
concursos convocados por X y que han sido publicados en los diarios oficiales sin
que haya tenido lugar ninguna otra actuación posterior, dado que aún no se ha
iniciado el plazo para presentación de proposiciones. Por tanto, no se ha dictado
253
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
acto administrativo favorable para alguno o algunos de los licitadores, de los que
puedan nacer para éstos derechos exigibles ante la Administración Pública (lo que
no ocurrirá en tanto no se proceda a la adjudicación del contrato), no teniendo tal
naturaleza jurídica las meras expectativas que ostentan los participantes en los
concursos respecto de la posibilidad de llegar a ser los eventuales adjudicatarios de
los contratos en cuestión. En consecuencia, no será de aplicación lo establecido en
el artículo 103 de la LRJPAC que únicamente se refiere a la revisión de los actos
administrativos anulables que sean favorables a los interesados.
Cabe recordar a este respecto la doctrina expuesta en un dictamen emitido por esta
Abogacía General del Estado-Dirección del Servicio Jurídico del Estado con fecha 31
de julio de 2002 (ref.: A.G. Ciencia y Tecnología 2/02), reiterada en el dictamen
emitido por este mismo Centro Directivo con fecha 27 de septiembre de 2005 (ref.:
A.G. Entes Públicos 6/05). Como se señaló en dichos dictámenes, la revisión de
oficio de los actos anulables exige diferenciar según se trate de actos favorables o
declarativos de derechos de los interesados o de actos de gravamen para los
mismos.
En el primer caso —actos favorables o declarativos de derechos— la Administración
sólo puede ejercer su potestad revisoria mediante el procedimiento establecido en
el artículo 103 de la LRJ-PAC: declaración de lesividad para el interés público y
subsiguiente impugnación del acto ante la jurisdicción contencioso-administrativa.
En el segundo caso arriba enunciado, es decir, cuando se trate de actos de
gravamen y actos no declarativos de derechos, la Administración puede ejercer su
potestad revisora sin necesidad de observar procedimiento especial alguno, siendo
suficiente a estos efectos un nuevo acto de contenido contrario al que se revisa; así
resulta del artículo 105.1 de la LRJPAC que, recogiendo el criterio mantenido por la
jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias de 27 de enero de 1966, 10 de
diciembre de 1967, 10 de mayo de 1973, 4 de julio de 1997 y 2 de julio de 1984,
entre otras) y por la doctrina del Consejo de Estado (dictamen de 5 de noviembre
de 1954, expediente 25.471), establece que «las Administraciones Públicas podrán
revocar en cualquier momento sus actos, expresos y presuntos, no declarativos de
derechos y los de gravamen, siempre que tal revocación no sea contraria al
ordenamiento jurídico».
Partiendo de este planteamiento, conviene precisar seguidamente la distinción entre
actos favorables o declarativos de derechos y actos de gravamen (o actos no
declarativos de derechos). En un dictamen del Consejo de Estado de 3 de noviembre
de 1966 se dice, a propósito del concepto de acto favorable o declarativo de
derechos, que «siempre que se demuestre objetiva o subjetivamente que la revisión
del acto no es <in peius> para el administrado, la Administración está habilitada para
efectuarla sin atenerse a las garantías formales de los artículos 109 y 110 de la LPA»
(garantías que actualmente se establecen en los artículos 102 y 103 de la LRJPAC);
este mismo criterio que atiende a las circunstancias subjetivas y objetivas de cada
caso concreto ha sido el seguido por el Tribunal Supremo en sus sentencias de 4 de
noviembre de 1969, 10 de mayo de 1973 y 4 de mayo de 1992. Es por ello por lo
que la doctrina más autorizada, renunciando a hacer una clasificación apriorística de
los actos administrativos en una u otra categoría, atiende al resultado o efectos del
ejercicio de la potestad revisora. Así, las garantías de los derechos de los
administrados en que se traducen el procedimiento establecido en el artículo 103 de
la LRJPAC no deben aplicarse simplemente cuando el acto administrativo revisado
sea favorable o declarativo de derechos y omitirse cuando sea de gravamen, sino
que, como se ha indicado, ha de estarse a los efectos o consecuencias de la revisión
254
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
del acto administrativo de que se trate: si el resultado de la revisión va a ser más
gravoso o oneroso para el interesado que el acto que se pretende revisar, deberán
observarse las garantías procedimentales establecidas en el artículo 103 de la
LRJPAC, con independencia de cuál sea a priori la naturaleza del acto revisado; si,
por el contrario, el resultado de la revisión va a ser más favorable o beneficioso para
el administrado que el acto que se pretende revisar, la Administración podrá ejercer
su potestad revisora sin necesidad de observar las garantías que entrañan los
aludidos procedimientos.
El criterio que se acaba de exponer y que, en relación con la anulación de los
pliegos de cláusulas administrativas particulares de los concursos convocados por X
y archivo de los procedimientos de contratación, permite que se produzca sin
sujeción a las previsiones sobre declaración de lesividad e impugnación en vía
contencioso-administrativa, ha sido mantenido por la jurisprudencia de la Sala de lo
Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo que ha venido admitiendo la
posibilidad del desistimiento unilateral de la Administración de los procedimientos
iniciados de oficio, con anterioridad a su terminación, tanto con carácter general
como en el caso concreto de los procedimientos de contratación y ello incluso con
invocación de meras razones de oportunidad y conveniencia. Lo anterior, como es
obvio (y aún con mayor motivo), abona la posibilidad de llevar a cabo dicho
desistimiento unilateral con fundamento en exigencias de legalidad, que han de
conducir a la anulación de los actos de trámite viciados y al archivo de las
actuaciones, como ocurre en el caso de que se trata, siempre respetando las
garantías legalmente establecidas para la salvaguarda de los derechos de los
interesados, en el hipotético caso de tales derechos existan.
En este sentido, pueden citarse las sentencias del Tribunal Supremo de 6 de febrero
de 1985, 18 de octubre de 1986 y 11 de julio de 1990, todas ellas referentes a la
admisibilidad del desistimiento unilateral, por parte de la Administración, de
diversos procedimientos iniciados de oficio. En dichas sentencias se precisa incluso
que con ello no se perjudican los derechos de los interesados (en los casos a los
que se refieren las sentencias, los eventuales beneficiarios de las expropiaciones),
por lo que no era procedente la aplicación de las normas sobre declaración de
lesividad e impugnación en vía contencioso-administrativa.
Más concretamente, en relación con la posibilidad de desistimiento unilateral de la
Administración en el caso de los procedimientos de contratación, la sentencia de 9
de julio de 2001, dictada en un supuesto en el que el Ayuntamiento de YY, tras
convocar subasta pública para la venta de un solar para la construcción de un
hipermercado, acordó la anulación del expediente de contratación con devolución
de la documentación aportada por la única empresa licitadora, a la vista de la
comunicación remitida por la Comandancia General de YY acerca de la necesidad
del solar para la ampliación de un acuartelamiento, señala lo siguiente:
«Por lo demás, frente a lo sostenido por la Sala de instancia, las causas
justificativas del Acuerdo municipal sí fueron debidamente explicitadas, no sólo en
el Acuerdo de la Comisión de Gobierno que decidió la anulación del expediente, sino
también, y sobre todo, en el posterior Acuerdo Plenario que desestimó el recurso de
reposición interpuesto por la empresa ofertante, por lo que mal puede sostenerse
que el Ayuntamiento de YY hubiera procedido como si actuara en el ejercicio de una
libérrima discrecionalidad, más aún habida cuenta que las razones aducidas por la
Corporación tenían suficiente entidad para entender acreditado el interés público en
el desistimiento de la voluntad de celebrar el contrato, pues estando pendiente de
calificación urbanística definitiva la finca objeto del contrato, resultaba correcto
255
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
dejar el expediente de contratación sin efecto hasta la definitiva clarificación de tal
cuestión.
En cualquier caso, no existía derecho alguno de la empresa licitante a la
adjudicación del contrato, aun siendo la única ofertante, al tratarse no de una
subasta pura, sino de una subasta con trámite de admisión previa, que podría
haber concluido en el rechazo de aquella oferta y consiguiente declaración de
desierto del contrato. De esta forma, la demandante no tenía sino una mera
expectativa a su adjudicación, por lo que el desistimiento del Ayuntamiento de YY
no podía darle más derecho que, en su caso, ser indemnizada por los gastos
ocasionados por la presentación al procedimiento contractual, sin que, justamente
por este motivo, sean de aplicación las reglas establecidas en el artículo 103
LRJPAC para la revisión de oficio de los actos administrativos, ya que dichas reglas
viene referidas a la revisión de los actos declarativos de derechos».
Resultando, así pues, admisible el desistimiento unilateral de la Administración con
fundamento en la valoración de consideraciones de oportunidad y conveniencia, con
mayor motivo habrá de admitirse cuando derive de la anulación de un acto de
trámite, por haber constatado la existencia en el mismo de un vicio determinante
de su anulabilidad, que se comunicaría inevitablemente al eventual acto de
terminación del procedimiento, en el caso de que éste llegara a dictarse.
Aplicando dicho criterio a este primer supuesto que se analiza, ha de concluirse que
la anulación de los actos de aprobación de los pliegos de cláusulas administrativas
particulares de los concursos convocados por X ha de verificarse por la
Administración sin sujeción a las exigencias del artículo 103 de la LRJPAC, bastando
con la adopción de los correspondientes actos de sentido contrario a los revisados.
Y ello, por cuanto que aquéllos no son actos declarativos de derechos ni favorables
para los interesados, ni de esa anulación va a derivarse para ellos una situación
jurídica más onerosa o gravosa que la que ostentan como consecuencia de los actos
anulados. A este respecto, no es ocioso recordar que, como se apuntó
anteriormente, de esos actos no se ha derivado hasta el momento presente la
atribución de derechos subjetivos a favor de ninguno de los licitadores, y que, en
todo caso y tras la anulación, la Administración llevará a cabo a una nueva
convocatoria de los procedimientos de contratación de referencia, una vez corregida
la infracción jurídica detectada en los pliegos, en los que los licitadores podrán
volver a participar, manteniéndose de esta forma sus actuales expectativas de
llegar a ser los eventuales adjudicatarios de los contratos.
b) Procedimientos de contratación en los que ya ha finalizado el plazo de
presentación de proposiciones, pero aún no se ha acordado la adjudicación (que
parece ser la fase en que se encuentran los expedientes de contratación que han
originado la consulta).
Para este segundo supuesto se dan por reproducidas, íntegramente, las
consideraciones realizadas en el supuesto anterior; por tanto, X revisará los pliegos
de cláusulas administrativas particulares sin sujeción a los procedimientos
regulados en los artículos 102 y 103 de la LRJPAC, por cuanto que no se trata de un
vicio de nulidad de pleno derecho ni se está en presencia de actos favorables para
los interesados.
A lo anterior ha de añadirse, no obstante, la siguiente precisión. Considera este
Centro Directivo que, en el caso de que lo soliciten, los participantes en los
procedimientos de contratación que van a quedar anulados como consecuencia de
256
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
una circunstancia imputable a la Administración —la inclusión en los pliegos de
cláusulas administrativas particulares de previsiones incompatibles con el Derecho
comunitario— habrán de ser indemnizados de los daños y perjuicios que esa
anulación les origine. Tales daños y perjuicios no serán otros que los que real y
efectivamente puedan haberse derivado de la preparación y presentación de sus
proposiciones, ya que, como se ha indicado anteriormente, los licitadores no son
titulares de derechos subjetivos exigibles ante la Administración, en relación con la
adjudicación de los contratos, sino que solamente ostentan meras expectativas de
llegar a ser los adjudicatarios. El fundamento para ello se encuentra en la aplicación
de las previsiones referentes a la responsabilidad patrimonial de las
Administraciones Públicas como consecuencia del funcionamiento normal o anormal
de los servicios públicos, contenidas en los artículos 139 y siguientes de la LRJPAC,
y siempre y cuando quede debidamente acreditado que en los mencionados daños
y perjuicios concurren los requisitos establecidos en el artículo 139.2 del citado
texto legal.
Asimismo, es preciso poner de manifiesto que, en este segundo supuesto, la
adopción de los correspondientes actos de anulación y subsiguiente terminación de
los procedimientos de contratación requerirá el estricto cumplimiento de la obligación
de la Administración Pública de dar previo traslado de las actuaciones a los
interesados (en este caso, los licitadores participantes en dichos procedimientos que
han presentado propuestas), concediéndoles el preceptivo trámite de audiencia, en
los términos previstos en el artículo 84 de la LRJPAC. Igualmente, los mencionados
actos deberán ser debidamente motivados, con sucinta referencia de hechos y
fundamentos de derecho, con arreglo a lo establecido en el artículo 54 de la LRJPAC,
y habrán de notificarse a los interesados en los términos preceptuados en los
artículos 58 y siguientes del repetidamente citado texto legal.
c) Procedimientos de contratación en los que se ha acordado la adjudicación del
contrato.
Se parte en este tercer supuesto de un circunstancia que le diferencia,
radicalmente, de los dos anteriores cual es que se ha acordado la adjudicación del
contrato y, por tanto, se ha producido la perfección de los mismos, pues de
conformidad con el artículo 53 de la LCAP «los contratos se perfeccionan mediante
la adjudicación realizada por el órgano de contratación competente, cualquiera que
sea el procedimiento o la forma de adjudicación utilizada». En este supuesto, a
diferencia de lo que sucede en los anteriores, sí se ha dictado un acto
administrativo favorable para el licitador o licitadores que han resultado
adjudicatarios, del que éstos puedan derivar derechos exigibles ante la
Administración Pública. Esta circunstancia es la que determina que la solución a
adoptar en relación con la anulación de los pliegos de cláusulas administrativas
particulares sea distinta a la propuesta para los dos supuestos anteriores.
Se parte de la premisa de que, también en este caso, los pliegos de cláusulas
administrativas particulares rectores de los procedimientos de contratación
adolecen del mismo vicio de anulabilidad que en los dos supuestos anteriores, por
lo que, en principio, habrían de ser revisados los actos de aprobación de dichos
pliegos y las actuaciones posteriores recaídas en el procedimiento, incluyendo los
actos de adjudicación de los respectivos contratos a los licitadores seleccionados
por aplicación de los artículos 61 y 63 de la LCAP, y 63 y 64.1 de la LRJPAC. Ahora
bien, en este caso al tratarse de actos declarativos de derechos la Administración
sólo puede ejercer su potestad revisoria mediante el procedimiento establecido en
el artículo 103 de la LRJPAC, esto es, mediante su declaración de lesividad, dentro
257
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
de los cuatro años siguientes a su adopción, y su ulterior impugnación ante el orden
jurisdiccional contencioso-administrativo. Este procedimiento, garante de los
derechos de los administrados, es, como anteriormente se ha expuesto, el que
debe aplicarse tanto cuando el acto administrativo revisado es favorable o
declarativo de derechos como cuando, con independencia de cuál sea «a priori» la
naturaleza del acto revisado, atendiendo a los efectos o consecuencias de la
revisión del acto administrativo de que se trate el resultado de la revisión va a ser
más gravoso o oneroso para el interesado que el acto que se pretende revisar.
d) Procedimientos de contratación adjudicados y ejecutados en su totalidad o
parcialmente.
A este último supuesto resultarán plenamente aplicables, en principio, las
consideraciones realizadas en relación con el supuesto analizado en la
letra c) anterior, por lo que cabrá la revisión de los acuerdos de adjudicación de los
contratos de acuerdo con el procedimiento previsto en el artículo 103 de la LRJPAC.
Sin embargo, este Centro Directivo entiende que, en este concreto supuesto no
sería procedente su revisión y anulación, por las razones que seguidamente se
exponen.
Efectivamente, en principio, X tiene la posibilidad de proceder a la anulación de
estos procedimientos y actos, en los términos plasmados en el artículo 103 de la
LRJPAC, pero a dicha posibilidad vendría a oponerse la aplicación del artículo 106
del mismo texto legal, que dispone que «las facultades de revisión no podrán ser
ejercitadas cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por
otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al
derecho de los particulares o a las leyes».
En el supuesto que ahora se analiza, no pueden dejar de tomarse en consideración,
a los efectos de la aplicación del artículo 106 de la LRJPAC, las consecuencias que
tendría la anulación de los procedimientos de contratación de referencia y de los
actos de adjudicación dictados en ellos, consecuencias que se reputan contrarias a
los derechos adquiridos por las empresas adjudicatarias de los contratos, a los
intereses públicos y, en definitiva, a los principios de eficacia y eficiencia en la
actuación de la Administración, seguridad jurídica, buena fe y confianza legítima
consagrados, ya sea de forma expresa o implícitamente, en el artículo 3, apartados
1 y 2, de la LRJPAC y que operan como límite al ejercicio de la potestad revisora de
la Administración.
En principio, sería aplicable al caso lo establecido en el artículo 65 de la LCAP, con
arreglo al cual, «la declaración de nulidad de los actos preparatorios del contrato o
de la adjudicación (y, aun cuando no se diga, también su anulación, atendiendo a la
identidad de razón entre uno y otro supuesto), cuando sea firme, llevará en todo
caso consigo la del mismo contrato que entrará en fase de liquidación, debiendo
restituirse las partes recíprocamente las cosas que hubiesen recibido en virtud del
mismo y si esto no fuese posible se devolverá su valor. La parte que resulte
culpable deberá indemnizar a la contraria de los daños y perjuicios que haya
sufrido». La aplicación de esta norma supondría, en teoría, la devolución de las
prestaciones recibidas por la Administración y del precio abonado por ella a las
empresas adjudicatarias, así como la indemnización de los daños y perjuicios
ocasionados a los contratistas (a quienes, como es evidente, no les sería imputable
la anulación) y todo ello seguido de la nueva convocatoria de los oportunos
procedimientos de contratación, una vez subsanado el defecto legal existente en los
258
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
pliegos de cláusulas administrativas particulares con la realización del gasto público
correspondiente.
Es patente que proceder en la forma expuesta conduciría a consecuencias
desproporcionadas y no deseables, vulneratorias de los principios que, de acuerdo
con el artículo 3.1 de la LRJPAC, han de inspirar la actuación administrativa y
presidir sus relaciones con los ciudadanos.
Ello conduce a la conclusión de que, en este último supuesto y por aplicación del
artículo 106 de la LRJPAC, no sería procedente la revisión de oficio y, por ende, la
anulación por la Administración de esos procedimientos y actos, a fin de evitar la
producción de los graves daños a los derechos e intereses de los adjudicatarios y a
los intereses generales anteriormente descritos.
A mayor abundamiento de todo lo expuesto, y no pudiendo olvidarse el hecho de
que la causa de anulabilidad tendría su origen precisamente en la aplicación de
normas comunitarias europeas —el artículo 48.2 f) de la Directiva 2004/18/CE—, es
de la mayor trascendencia poner de manifiesto que el ordenamiento jurídico de la
Unión Europea también consagra, como principios esenciales que deben tenerse en
cuanta en la interpretación y aplicación del Derecho, los de confianza legítima y
seguridad jurídica; y así lo ha declarado el Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas en su sentencia de 29 de abril de 2004 (Asunto C-487/01 y C-7/02,
Gemeente Leudsden.../Staatssecretaris van Financiën): «... los principios de
protección de la confianza legítima y de seguridad jurídica forman parte del
ordenamiento jurídico comunitario. Por esta razón, deben ser respetados por las
instituciones comunitarias (sentencia de 14 de mayo de 1975, CNTA/Comisión,
74/74), y también por los Estados miembros en el ejercicio de los poderes que les
confieren las Directivas comunitarias (Sentencias, antes citadas, Belgocodex, apart.
26, y Schlossstrabe, apart. 44; en este sentido, la sentencia de 11 de junio de
2002, Marks&Spencer, C-62/00, apart. 44)...».
Como se ha expuesto anteriormente, son esos principios de seguridad jurídica y de
protección de la confianza legítima, compartidos por los ordenamientos jurídicos
español y comunitario, los que fundamentan (junto con otros que operan en el
mismo sentido, como los de eficacia y eficiencia administrativa) el criterio
propuesto por esta Abogacía General del Estado-Dirección del Servicio Jurídico del
Estado en el sentido de no proceder a la revisión de oficio de los procedimientos de
contratación y de los actos de adjudicación a los que se hace referencia en este
último supuesto a pesar de que los pliegos de cláusulas administrativas particulares
rectores de los mismos adolezcan del mismo vicio de anulabilidad presente en los
otros tres supuestos anteriores.
AE [74] Dictamen 31/07 (Ref. A.G. Entes públicos)
Límites que establece la LCAP en cuanto a la divulgación de la información relativa
a la adjudicación del contrato.
A este respecto, debe recordarse que el artículo 93.5 de la LCAP reconoce el
derecho de los licitadores que no hubieran sido adjudicatarios del contrato a ser
informados por el órgano de contratación de las circunstancias en que se ha
producido la adjudicación, en los siguientes términos: «Sin perjuicio de lo dispuesto
en los apartados anteriores, el órgano de contratación comunicará a todo candidato
o licitador rechazado que lo solicite, en el plazo de quince días a partir de la
recepción de la solicitud, los motivos del rechazo de su candidatura o de su
259
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
proposición y las características de la proposición del adjudicatario determinantes de
la adjudicación a su favor, observándose respecto de la comunicación lo dispuesto en
el apartado anterior,» (en el apartado 4del mismo precepto se establecen ciertos
límites a la divulgación de la información relativa a la adjudicación del contrato, si
constituye un obstáculo a la aplicación de la legislación, es contraria al interés
público, perjudica los intereses comerciales legítimos de empresas públicas o
privadas, puede perjudicar la competencia leal entre ellas, y en los contratos
declarados secretos o reservados o cuya ejecución deba ir acompañada de medidas
de seguridad especiales o lo exija la protección de los intereses esenciales de la
Seguridad del Estado).
AE [75] Dictamen 66/07 (Ref. A.G. Entes públicos)
Aplicación de la acción directa que el artículo 1.597 del Código Civil atribuye a los
subcontratistas frente al dueño de la obra, cuando contrata una sociedad mercantil
estatal y se produce una concatenación de subcontratistas.
Se solicita informe sobre el alcance de la acción directa que el artículo 1.597 del
Código Civil (CC) atribuye a los subcontratistas frente al dueño de la obra y, más
concretamente, sobre la forma de resolver una reclamación dirigida a XX, S.A. por
un subcontratista que solicita la retención y abono a su favor de determinada
cantidad, sin otra justificación que la manifestación de impago por parte del
contratista principal de la obra.
Con el fin de evacuar la referida consulta, se examinará en primer lugar la
caracterización legal y jurisprudencia) de la acción directa que el artículo 1.597 del
CC atribuye al subcontratista frente al dueño de la obra; en segundo lugar, la
aplicación de la referida acción directa a los contratos celebrados por XX, S.A. y,
finalmente, el procedimiento y los requisitos exigibles para atender, en su caso,
cualquier reclamación concreta que, al amparo del artículo 1.597 del CC, puedan
dirigir los subcontratistas a XX, S.A.
El artículo 1.597 del CC establece lo siguiente:
«Los que ponen su trabajo y materiales en una obra ajustada alzadamente por el
contratista no tienen acción directa contra el dueño de ella sino hasta la cantidad
que éste adeude a aquél cuando se hace la reclamación».
El precepto transcrito establece una acción directa contra el dueño de la obra en
favor del subcontratista, si bien limitada, cuantitativamente, al importe que aquél
adeude al contratista al tiempo de la reclamación. Como declara el Tribunal
Supremo en la sentencia de 2 de julio de 1997:
«La acción directa no es otra cosa que la acción que tiene el acreedor para
reclamar del deudor de su deudor lo que importa a la satisfacción de su crédito. Es
un eficaz medio de protección del crédito y, tal y como dice la Sentencia de 29 de
abril de 1991, una verdadera medida de ejecución y medio de pago al acreedor».
La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha considerado -sentencias de […] 12 de
mayo de 1994 y 2 de julio de 1997, entre otras muchas-, que el articulo 1.597 del
CC establece una excepción al principio de relatividad de los contratos proclamado
en el artículo 1.257 del CC, con arreglo al cual «los contratos sólo producen efecto
entre las partes que los otorgan y sus herederos». Y ello por cuanto que, existiendo
260
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
una relación jurídica entre el dueño de la obra y el contratista y otra distinta entre
éste y `los que ponen su trabajo y materiales’, según dicción de dicho artículo
1.597, se les concede a éstos acción directa contra el primero. De no consagrar
expresamente el artículo 1.597 esta acción directa contra el dueño de la obra, el
subcontratista sólo tendría acción para reclamar frente al contratista, que es con
quien únicamente se encuentra vinculado a través del correspondiente contrato.
El fundamento de esta excepción que la acción directa del artículo 1.597 del CC
representa frente a la regla general de la eficacia ínter partes de los contratos
(artículo 1.257 del CC) se ha vinculado por la doctrina a múltiples justificaciones,
como el principio de equidad, la prohibición del enriquecimiento injusto, la
protección del crédito refaccionario, o el principio del Derecho romano con arreglo
al cual «el deudor de mi deudor es también deudor mío» (debitor debitoris meus).
Así, autores como García Goyena justificaban la acción directa que consagra el
artículo 1.597 del CC en la prohibición de enriquecimiento injusto y en el imperio de
la equidad, que no consienten que el contratista o el dueño se enriquezcan a
expensas de los que con su cooperación personal o de aportación de materiales
contribuyen a la ejecución de la obra. Otros autores han entendido que la
excepcionalidad del artículo 1.597 del CC se funda en la especial consideración que
los acreedores refaccionarios han merecido siempre en la ley (v. g., derecho de
retención que el artículo 1.600 del CC atribuye al que ejecuta una obra en un bien
mueble, preferencia del crédito refaccionario en los artículos 1.922, 1.923 y 1.927
del CC, o protección que las normas sociales otorgan a los créditos laborales),
porque si bien los que ponen su trabajo y sus materiales en la obra son acreedores
del contratista, por su relación con la cosa adquieren el concepto de refaccionarios.
El Tribunal Supremo, en las Sentencias de 11 de octubre de 1994 y 17 de julio de
1997, ha considerado admisibles todas las justificaciones anteriormente apuntadas,
al seglar que la razón de ser de la norma consagrada en el artículo 1.597 del CC y
su fundamento hay que buscarla en «razones de equidad, evitar el enriquecimiento
injusto, derecho a manera de refacción, especie de subrogación general derivada
del principio de que ’el deudor de mi deudor es también deudor mío’, etc.».
De la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 1928 pueden extraerse los
presupuestos a los que se supedita el ejercicio de la acción directa del artículo
1.597 del CC:
1.- Que medie un contrato de obra por ajuste alzado.
2.- Que en esa obra ponga su trabajo o materiales un tercero. De acuerdo con
reiterada jurisprudencia, se considera «tercero» al que «interviene en el contrato
de obra poniendo trabajo o material, o también como subcontratista» (sentencias
de 15 de marzo de 1990, 29 de abril de 1991, 11 de octubre de 1994 o 2 de julio
de 1997).
3.- Que exista un crédito del subcontratista frente al contratista, y una negativa del
contratista, expresa o tácita, a satisfacerlo.
4.- Que exista también un crédito del contratista frente al comitente o dueño de la
obra, limitándose la acción directa que pueda formular el subcontratista contra el
dueño de la obra al importe de dicho crédito.
Respecto al alcance subjetivo de la acción directa del artículo 1.597 del CC, es
también reiterada y constante la jurisprudencia del Tribunal Supremo que considera
que la responsabilidad del dueño de la obra y del contratista frente al subcontratista
261
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
es solidaria, por lo que el subcontratista acreedor puede dirigirse indistintamente
contra el dueño de la obra, contra el contratista, o contra los subcontratistas
anteriores, e incluso contra todos ellos simultáneamente (sentencia de 22 de
diciembre de 1999).
Efectivamente, el Tribunal Supremo (sentencias de 15 de marzo de 1990, 11 de
octubre de 1994, 2 de julio de 1997, 28 de mayo de 1999 y 22 de diciembre de
1999) ha declarado que:
«La doctrina de esta Sala, más reciente, resulta interpretadora de la realidad social,
sobre todo del mundo de la construcción, y se muestra atenta para evitar
manipulaciones y abusos a cargo de los propietarios que se valen de contratistas
afines, coincidentes con sus intereses, a fin de eludir las responsabilidades que les
pudieran corresponder por la obra encargada y, a su vez, y consecuentemente con
ello, para evitar situaciones de enriquecimiento injusto».
Por ello, el Alto Tribunal (sentencias de 28 de mayo de 1999, 6 de junio de 2000 y
2 de julio de 1997) considera que:
«Una correcta interpretación del precepto, adecuándolo a la realidad social de los
tiempos presentes, obliga a extender la norma al contratista y también a los
subcontratistas anteriores al tercero que pone su trabajo y materiales, los que
cuentan con acción directa frente a todos para reclamar lo que se le debe en
relación a su contribución demostrada en la ejecución de la obra de que se trate, y
el que se reputa obligado sólo se libera de responsabilidad si acredita
suficientemente que tiene saldada la deuda derivada del contrato concertado, por
aplicación de la doctrina de la carga de la prueba».
Y es que, como expresa la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de
1994:
«En definitiva, el subcontratista puede dirigirse simultáneamente contra el
contratista (reclamación ordinaria del crédito) y contra el comitente (Sentencia de
13 de abril de 1926), respondiendo uno y otro indistintamente o “in solidum”, si
bien la responsabilidad del segundo se limita al importe máximo señalado en la
norma (sentencia de 7 de febrero de 1968), siendo sabido que la responsabilidad
solidaria mata toda idea de litisconsorcio necesario, pues el acreedor puede dirigirse
contra cualquiera de los obligados...».
De acuerdo con la jurisprudencia establecida por el Tribunal Supremo, la acción
directa del subcontratista alcanza, solidariamente, al comitente, al contratista y, en
su caso, a los anteriores subcontratistas (sentencias de 2 de julio de 1997 y 6 de
junio de 2000). Pero debe tenerse en cuenta (sentencia del Tribunal Supremo de 31
de enero de 2002) que desaparece la posibilidad de ejercitar la acción directa
cuando, en la cadena de subcontrataciones, uno de los contratantes o
subcontratantes nada debe al siguiente, pues en tal caso no concurre el
presupuesto exigido en el artículo 1.597, in fine, del CC:
«La solución sigue con el presupuesto básico que enuncia el propio artículo de que
el dueño de la obra o comitente sea deudor del contratista; y la solución termina
con la consecuencia de lo anterior: si el comitente no es deudor del contratista no
cabe la acción directa y, habiéndose extendido esta acción a sucesivos
subcontratistas (sentencia de 2 de julio de 1997 y 6 de junio de 2000) tampoco se
da acción directa en el caso de que uno de los contratistas no sea deudor de su
262
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
subcontratista. En otras palabras, si hay una cadena de contrato de obra y
subcontratos de la misma, desaparece la acción directa cuando uno de los
contratantes o subcontratantes no debe nada al siguiente, rompiéndose así la
cadena.
[...] Como se ha dicho, de la fundamentación de la acción directa del artículo 1.597
del Código Civil y de la interpretación de esta norma, se desprende que el hecho de
que en una concatenación de comitente, contratista y subcontratistas de obras, uno
de ellos, el primero o el intermedio, nada adeude a su subcontratista, impide la
acción directa del artículo 1.597 del Código Civil. Esta fue doctrina que mantuvo por
primera vez la sentencia de 29 de junio de 1936 y que ahora se reitera formando
doctrina jurisprudencia, que complementa el ordenamiento jurídico, como dice el
artículo 1.6 del Código Civil».
A modo de recapitulación de cuanto se ha expuesto respecto al alcance subjetivo de
la acción directa del artículo 1.597 del CC, de acuerdo con la jurisprudencia del
Tribunal Supremo, basada en una interpretación progresiva y adecuada adaptada a
la realidad social, cabe indicar que:
— Dicha acción alcanza al comitente, al contratista y a los subcontratistas anteriores:
«La acción directa la concede el artículo 1.597 al tercero frente al dueño de la obra,
pero la razón de ser de esta norma y su fundamento [...] hacen que alcance también
a los contratistas anteriores; es decir, si el dueño de la obra celebra contrato de obra
con un contratista, éste subcontrata y éste a otro, cualquiera de los subcontratistas
tiene la acción directa frente al dueño de la obra, frente al contratista y frente a un
subcontratista anterior» (sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 1997).
— La afirmación anterior debe completarse con la doctrina legal establecida en las
sentencias de 29 de junio de 1936 y 31 de enero de 2002, con arreglo a la cual en
los supuestos en los que exista una concatenación de comitente, contratista y
subcontratistas, desaparece la acción directa en el caso de que uno de los
contratantes o subcontratantes no deba nada al siguiente.
— La responsabilidad que la acción directa del artículo 1.597 establece es directa y
solidaria: «Cuando se ejercita la acción directa, en general y en esta concreta del
artículo 1.597 del Código Civil, no se excluye la reclamación al deudor directo y, en
tal caso, la responsabilidad de ambos es solidaria. Así lo han admitido, para la
acción directa del artículo 1.597, las Sentencias de 29 de abril de 1991 y 11 de
octubre de 1994» (sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 1997).
Definidos, en los términos anteriores, el contenido y alcance que la jurisprudencia
del Tribunal Supremo atribuye a la acción directa del artículo 1.597 del CC, procede
examinar la aplicación de este precepto a los contratos de obra celebrados por XX,
S.A.
En este sentido, debe tenerse en cuenta que la condición de sociedad estatal de XX,
S.A. determina que los contratos de obra que dicha entidad celebre sean contratos
de naturaleza jurídico- privada, aunque su preparación y adjudicación quede
sometida a las prescripciones del todavía vigente Texto Refundido de la Ley de
Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo
2/2000, de 16 de junio, cuando superen el límite cuantitativo previsto en el artículo
2. 1 de dicho texto legal. Tratándose, por tanto, de contratos privados, sus efectos
y extinción se someten a las normas de derecho privado (artículo 9.1. de la LCAP).
263
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
Ahora bien, tal y como se indica en la Instrucción de la Abogacía General del Estado
3/05, de 21 de julio, sobre contratación de sociedades estatales y fundaciones del
sector público estatal, aunque la ejecución de los contratos celebrados por las
sociedades estatales no se encuentre sometida a las prescripciones de la LCAP,
nada obsta a que dichas sociedades opten, en los pliegos que aprueben, por
someterse voluntariamente a las mismas, pues:
«... aunque no exista obligación legal de aplicar a los referidos contratos todos los
preceptos de la LCAP (salvo en lo relativo a la capacidad de las empresas,
publicidad, procedimientos de licitación y formas de adjudicación), no existe ningún
impedimento jurídico para que aquellas entidades (sociedades estatales y
fundaciones del sector público estatal) apliquen, siempre que convenga a sus
intereses y siempre que sea compatible con la naturaleza jurídico-privada de los
referidos contratos, en otros extremos (vgr., garantías, régimen de pagos, revisión
de precios, penalidades por demora, cesión del contrato y subcontratación), las
previsiones de la LCAP mediante remisión a ellas o, en su caso, adaptación a las
mismas, lo que, sin duda, facilitaría en gran medida la contratación, pudiendo a
estos efectos utilizar pliegos similares a los aprobados para contratos
administrativos en los departamentos ministeriales a los que las sociedades o
fundaciones estén vinculadas o, al menos, inspirarse en ellos, con lo que se ganaría
en uniformidad y seguridad».
En consecuencia, nada obsta a que los pliegos reguladores de los contratos de obra
celebrados por XX, S.A. puedan declarar aplicables en materia de subcontratación
las previsiones de la LCAP, cuyo artículo 115, además de supeditar la procedencia
de la subcontratación a determinados requisitos (comunicación por escrito a la
Administración, con indicación de las partes del contrato a realizar por el
subcontratista, limitación de la subcontratación al porcentaje que establezcan los
pliegos o, en su defecto, a un porcentaje que no exceda del 50 % del importe de
adjudicación, y obligación del contratista de abonar a subcontratistas y
suministradores el pago pactado en condiciones que no sean más desfavorables
que las establecidas en el artículo 99.4 de la LCAP para las relaciones entre la
Administración y el contratista), establece en su apartado 3 que:
«Los subcontratistas quedarán obligados sólo ante el contratista principal que
asumirá, por tanto, la total responsabilidad de la ejecución del contrato frente a la
Administración, con arreglo estricto a los pliegos de cláusulas administrativas
particulares y a los términos del contrato».
La anterior previsión se mantiene en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de
Contratos del Sector Público, de próxima entrada en vigor, cuyo artículo 210.4
establece lo siguiente:
«Los subcontratistas quedarán obligados sólo ante el contratista principal, que
asumirá, por tanto, la total responsabilidad de la ejecución del contrato frente a la
Administración, con arreglo estricto a los pliegos de cláusulas administrativas
particulares y a los términos del contrato.
El conocimiento que tenga la Administración de los subcontratos celebrados en
virtud de las comunicaciones a que se refieren las letras b) y c) del apartado 1 de
este artículo, o la autorización que otorgue en el supuesto previsto en la letra d) de
dicho artículo, no alterarán la responsabilidad exclusiva del contratista principal».
264
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
Pues bien, a tenor de lo dispuesto en el artículo 115.3 de la actualmente vigente
LCAP, cabe plantearse si la acción directa del artículo 1.597 del CC es aplicable a
los contratos privados celebrados por sociedades estatales cuyos pliegos
reguladores remitan, en su caso, al régimen de subcontratación previsto en la
LCAP. Se suscita la duda, en suma, de si la redacción del artículo 115.3 de la LCAP,
que declara al subcontratista obligado «sólo ante el contratista principal», excluye
la aplicación de la acción directa del subcontratista contra el dueño de la obra
consagrada en el artículo 1.597 del CC.
La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo se ha pronunciado también de forma
reiterada en este punto, estableciendo una doctrina que, aunque referida a
contratos celebrados bajo la vigencia de la derogada LCE, se considera plenamente
aplicable a los contratos celebrados bajo la vigencia de la LCAP, habida cuenta de
que el artículo 59 de la LCE supeditaba la subcontratación a requisitos similares a
los previstos en el artículo 115 de la LCAP (a excepción del relativo a las
condiciones de pago a los subcontratistas), y de que el artículo 186 del RCE,
contenía un precepto similar al del vigente apartado 3 del artículo 115 de la LCAP,
al disponer que «los subcontratistas quedarán obligados sólo frente al contratista
principal, que asumirá, por tanto, la total responsabilidad de la ejecución de la obra
frente a la Administración, con arreglo al proyecto aprobado por la misma, como si
él mismo la hubiera realizado».
Así, en la sentencia de 12 de mayo de 1994 el Tribunal Supremo declara lo
siguiente:
«Los contratos que relacionan a los contratistas y la cadena de subcontratistas son
de naturaleza indiscutiblemente civil, y la acción de reclamación al Estado, como
comitente, es acción de naturaleza también civil, prevista en el artículo 1.597 del
Código...».
En la sentencia de 16 de julio de 2003, al Alto Tribunal sostiene lo siguiente:
«Los preceptos legales infringidos (en referencia al artículo 59 de la LCE y 184, 185
y 186 del RCE) no preceptúan la inaplicación del artículo 1.597 en la órbita de la
contratación administrativa. La subcontratación realizada [...] sin observancia de
aquellos preceptos dará lugar a los efectos que procedan en las relaciones entre la
Administración comitente y el contratista, pero en modo alguno merman los
derechos concedidos por la legislación civil a los que ponen su trabajo y materiales
en la obra contratada, entre los que la doctrina consolidada de esta Sala incluye a
los subcontratistas (Sentencias de 6 de julio de 2000, 31 de enero y 11 de octubre
de 2002).
Respecto a las sentencias citadas por el recurrente en apoyo de su tesis [...]
únicamente es relevante la de 29 de octubre de 1987, que negó dicha aplicación al
subcontratista por aplicación del artículo 59 de la Ley de Contratos del Estado, texto
articulado promulgado por Decreto 923/1965. Pero la doctrina de esta Sala ha
sostenido sin fisuras que no constituye doctrina jurisprudencia) cuya infracción pueda
ser alegada como motivo de casación la contenida en una sola sentencia de esta
Sala, requiriéndose por lo menos dos (Sentencias de 15 de febrero de 1982 y 21 de
febrero de 1997)»
En el mismo sentido se expresa la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de enero
de 2006, que atiende a la naturaleza civil de la acción ejercitada y al carácter
privado del contrato celebrado entre contratista y el subcontratista, para declarar la
265
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
competencia de la jurisdicción civil, a pesar de insertarse la subcontratación de la
que trae causa la acción directa ejercitada en un contrato administrativo de obras:
«La acción ejercitada contra la Administración del Estado es la acción directa que
prevé el artículo 1.597 del Código Civil, y en la demanda se ha ejercitado la acción
contra el subcontratante... basado en el subcontrato de obra y la acción directa
contra el dueño de la obra, que es el Estado; ambas acciones tienen la misma
causa, que es el subcontrato de obra, de naturaleza civil, y pretender que se
ejercite la acción contra aquélla en la jurisdicción civil y la acción directa contra éste
en la jurisdicción contencioso- administrativa sería tanto como dividir la continencia
de la causa. Esta es una razón esencial para la desestimación del motivo.
La segunda razón es que la «vis atractiva» de la jurisdicción civil que siempre ha
mantenido la jurisprudencia de esta Sala no viene contradicha por la LCE, vigente
en el presente caso, cuyo artículo 59 contempla el subcontrato de obra, lo permite
con ciertos requisitos, pero no lo califica de administrativo, ni lo atribuye a la
jurisdicción contencioso- administrativa».
En fin, en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2007 se reitera de
forma extensa la anterior doctrina.
Cabe entender, en consecuencia, que, con arreglo a la mencionada doctrina
jurisprudencia, la legislación de contratos de las Administraciones Públicas no
excluye la aplicación de la acción directa del artículo 1.597 del CC, dado que ésta se
inserta en el seno de una relación jurídico-privada como es la derivada de la
subcontratación entre particulares, a lo que no es óbice que dicha subcontratación
traiga causa en un contrato administrativo.
En el concreto supuesto de que se trata, la condición de sociedad mercantil que
ostenta XX determina, por un lado, que todos los sujetos implicados en una
eventual acción directa del artículo 1.597 del CC (comitente, contratista y
subcontratistas) sean sujetos privados, lo que, en ausencia de Administraciones
Públicas, determina que la competencia para conocer de las discrepancias que se
susciten entre ellos corresponda, por razón del sujeto, a la jurisdicción civil, y, por
otro lado, que los contratos de obra que celebre dicha sociedad estatal sean
contratos privados, por lo que el conocimiento de las incidencias que, en materia de
efectos y extinción de tales contratos se susciten corresponderá también, esta vez
por razón del objeto, a la jurisdicción civil.
Así las cosas, siendo la subcontratación una relación de naturaleza jurídico-privada,
y siendo el contrato de XX, S.A. del que dicha subcontratación trae causa un
contrato también privado, la competencia para conocer de las discrepancias que
surjan en la subcontratación en las obras contratadas por XX, S.A. corresponderá
en todo caso a la jurisdicción civil, y ello aunque los Pliegos de XX, S.A. hubieran
recogido el régimen de subcontratación previsto en el artículo 115 de la LCAP,
máxime cuando la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha declarado que los
preceptos de la legislación de contratos de las Administraciones Públicas no
excluyen la acción directa que el artículo 1.507 del CC atribuye a todo
subcontratista.
Determinado el alcance (directo y solidario) de la acción que el artículo 1.597 del
CC concede al subcontratista frente al dueño de la obra, y la aplicación de dicha
acción al supuesto que se examina (subcontratos derivados de contratos de obra
celebrados por una sociedad mercantil del Estado), resta examinar los concretos
266
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
requisitos a los que se supedita su ejercicio frente al comitente o dueño de la obra,
así como el procedimiento exigible para atender los requerimientos de retención y
pago que, a tal efecto y frente a los impagos del contratista, formule el
subcontratista a XX, SA., como comitente o dueña de la obra.
En este punto, la jurisprudencia del Tribunal Supremo se puede sistematizar del
siguiente modo:
1.- Elementos constitutivos de la reclamación del subcontratista.
Como se indica en la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 1992:
«Resulta fuera de duda que los elementos constitutivos de la reclamación ejercitada
a tenor del artículo 1.597 han de ser la probanza de la puesta de trabajo y
materiales en una obra ajustada alzadamente por el contratista y la falta de abono
por éste de dicha aportación».
Por tanto, dos son las circunstancias que el subcontratista que formule acción
directa contra el comitente o dueño de la obra ha de acreditar: la completa
ejecución de las prestaciones subcontratadas y el impago de las mismas por parte
del contratista.
En cuanto a la primera de las mencionadas circunstancias, incumbe al
subcontratista, por aplicación de las reglas generales en materia probatoria,
acreditar «su contribución demostrada en la ejecución de la obra de que se trate»,
bien mediante la aportación de materiales, bien con su trabajo (sentencia de 28 de
mayo de 1999). A tal fin, el subcontratista podrá valerse de cualquier medio de
prueba admitido por el ordenamiento jurídico: facturas, recibos u otros
documentos, declaraciones testificales, confesión...
Cuando se trate de contratos administrativos, o de contratos privados celebrados
por entidades del sector público estatal cuyos pliegos remitan, en materia de
subcontratación, al régimen previsto en la LCAP, la Administración o entidad del
sector público contratante habrá de tener, en principio, conocimiento de la
subcontratación y de las partes del contrato encargadas al subcontratista, pues así
lo impone el artículo 115.2. a) de la LCAP. Por ello, la prueba del subcontratista que
ejercite la acción directa del artículo 1.597 contra el dueño de la obra se habrá de
circunscribir, también en principio, no tanto al hecho de la subcontratación, cuanto
a la efectiva ejecución de las partes del contrato subcontratadas.
Pero debe tenerse en cuenta en este punto que el Tribunal Supremo ha declarado la
procedencia de la acción directa del artículo 1.597 del CC incluso en aquellos
supuestos en los que la Administración contratante invoque el desconocimiento de
la subcontrata, por aplicación de la doctrina de prohibición del enriquecimiento
injusto. Así por ejemplo, en la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de enero de
2006 se afirma que:
«Este motivo se desestima porque la sentencia de instancia declara probada la
existencia de conocimiento y autorización por parte de la Administración del Estado,
que puede ser de naturaleza tácita, aceptando los trabajos realizados por el
subcontratista. No puede olvidarse que quien se aprovecha de los resultados que le
son favorables -la obra- no puede rechazar las obligaciones que de ellas se derivan.
Tampoco pueden obviarse las amplísimas facultades de control e inspección que
267
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
tiene la Administración del Estado en obras públicas [...]. Lo cual alcanza no sólo a
la celebración del subcontrato sino también a la ejecución de éste y a las
dificultades y problemas que efectivamente se plantearon».
En definitiva, el Tribunal Supremo considera que el eventual incumplimiento de las
formalidades impuestas por la legislación de contratación administrativa en materia
de subcontratación no puede invocarse como excepción a la acción directa del
artículo 1.597 del CC, apreciando incluso falta de buena fe procesal cuando la
entidad contratante invoca tales irregularidades formales en la subcontratación,
pero se aprovecha de sus efectos. Así, en la sentencia de 16 de julio de 2003, el
Tribunal Supremo sostiene que:
«La Sala observa una falta de buena fe procesal en la conducta del Ayuntamiento
recurrente que [...] se niega a asumir las obligaciones que le impone el artículo
1.597 CC frente al subcontratista, alegando incumplimiento de las formalidades
administrativas de la subcontrata, pero no teniendo ningún inconveniente en que
siguiese trabajando»...
En cuanto a la prueba de la falta de pago por el contratista al subcontratista, cabría
entender, en principio, que dicha prueba corresponde al subcontratista. Ahora bien,
no cabe desconocer que la falta de pago, en cuanto hecho negativo, es de muy
difícil prueba. Es por ello por lo que, presuponiendo la reclamación del contratista al
dueño de la obra una situación de falta de pago, lo apropiado es que el dueño de la
obra requiera al contratista a fin de que éste manifieste si efectuó el pago al
contratista. Así las cosas, de no atenderse por el contratista el requerimiento o de
no dar respuesta satisfactoria, puede tenerse por probada la falta de pago.
2.- Existencia de un crédito del contratista frente al dueño de la obra.
Como ya se ha indicado, el ejercicio de la acción directa por el subcontratista contra
el dueño de la obra está limitado cuantitativamente, conforme al artículo 1.597 del
CC, a «la cantidad que éste (dueño de la obra) adeude a aquél (contratista) cuando
se hace la reclamación». La acción directa del subcontratista contra el dueño de la
obra se supedita, por lo tanto, a la existencia de un crédito del contratista contra el
dueño de la obra, habiendo declarado el Tribunal Supremo que la carga de la
prueba se invierte en este caso y que la prueba de la existencia de tal crédito y de
su concreto importe no corresponde al subcontratista acreedor; es al dueño de la
obra al que, en defensa de su derecho, le corresponde probar la inexistencia de
crédito (por haber pagado ya al contratista). Así, las sentencias del Tribunal
Supremo de 2 de julio de 1997, 6 de junio de 2000, 18 de julio de 2002, y 24 de
enero de 2006, declaran lo siguiente:
«Uno de los presupuestos de la presente acción directa que conforma el contenido
de la misma es la cantidad que el dueño de la obra (o contratista anterior) deba al
contratista (o subcontratista anterior). En principio, aplicando la doctrina de la
carga de la prueba, si no se prueba, debería sufrir las consecuencias de la falta de
la prueba el demandante que ejercita la acción directa. Pero a éste le puede ser
imposible tal prueba, pues ni conoce ni puede conocer las relaciones internas entre
uno y otro; por el contrario, el demandado si tiene en sus manos la sencilla prueba
de lo que ha pagado o si ha pagado totalmente lo debido a su contratista y, por
tanto, que no concurre tal supuesto. En consecuencia, se invierte la carga de la
prueba y es el dueño de la obra (o el contratista anterior) el que sufre las
consecuencias de la falta de prueba de que ha pagado y, por tanto, de que no
concurre este presupuesto».
268
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
Esta inversión de la carga de la prueba respecto a la acreditación de la existencia
de un crédito del contratista frente al dueño de la obra constituye jurisprudencia
constante y reiterada del Tribunal Supremo. Así, en la sentencia de 29 de mayo de
2006, el Alto Tribunal afirma lo siguiente:
«Es incontestable, conforme a tal doctrina legal, reiterada en exceso, que no puede
literalizarse el artículo 1.214 del CC en estos casos de aplicación del artículo 1.597
del CC para trasladar al reclamante, ajeno a la relación jurídica en que el precepto le
autoriza a intervenir, como directo interesado, más que subrogado, la carga de
probar la existencia y alcance del crédito de que se trata, dada la dificultad que para
él representa su ajeneidad respecto al mismo; y al serle más asequible al acreedor,
dentro de esa relación jurídica ajena (pero propia de él) para el reclamante, el probar
el alcance y existencia del crédito, es por ello que es a él al que corresponde, en
equidad, tal prueba».
3.- Requisitos formales de la reclamación del subcontratista.
En cuanto a la forma de la reclamación, la jurisprudencia adopta un criterio
antiformalista habiendo expresado el Tribunal Supremo en la sentencia de 30 de
enero de 1974 que la reclamación puede ser tanto judicial como extrajudicial. Y es
que:
«El artículo 1.597 del CC resulta oportuno interpretarlo en sentido amplio, en el
sentido de admitir la reclamación, siempre que ello tenga una constancia
indiscutida en cualquier momento y forma que ésta se produzca, sin precisar como
requisito único la petición de tal derecho en vía judicial, por todo lo cual, no sólo ha
de tener eficacia ésta, sino también la petición formulada en privado» (sentencia de
17 de julio de 1997)».
4.- Alcance cuantitativo de la reclamación.
La acción directa del subcontratista puede extenderse, dentro de los límites del
crédito que el contratista tenga contra el dueño de la obra, al precio ajustado con el
contratista y también, en su caso, al que exceda del mismo, en concepto de
mejoras o aumentos de obra consentidos, expresa o tácitamente, por el comitente
o dueño de la obra.
Así, en las sentencias del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 1999 y de 19 de
abril de 2004 se afirma que «los subcontratistas no sólo son acreedores del precio
ajustado, sino también del efectivamente debido por las obras realizadas, bien en el
ámbito de la subcontrata o fuera de ella tratándose de mejoras autorizadas».
La reclamación del subcontratista puede extenderse también a aumentos de la obra
inicialmente contratada, «tanto si se entiende que dicho aumento fue convenido
inicialmente entre los dos (dueño y contratista), [...] como si se considera que el
referido aumento lo concertó el dueño con el contratista y éste a su vez, con el
subcontratista» (sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 1990).
A modo de recapitulación, los requerimientos de retención y abono que los
subcontratistas de las obras contratadas por XX, S.A. dirijan a dicha sociedad
estatal, al amparo de lo dispuesto en el artículo 1.597 del CC, deberán ser
atendidos por dicha sociedad estatal, como comitente o dueña de la obra siempre
que:
269
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
1.- El subcontratista acredite:
a) La ejecución de la parte de la obra subcontratada a la que refiera su
reclamación, bien mediante aportación de materiales, bien mediante su trabajo. Las
irregularidades o incumplimientos formales de la normativa sobre contratación
administrativa que, en su caso, y por expresa previsión de los pliegos, fueran
aplicables a la subcontratación de las obras licitadas por XX, S.A., no son oponibles
a la reclamación directa del subcontratista.
b) El impago del contratista. En relación con este extremo deberá tenerse en
cuenta la consideración anteriormente hecha sobre prueba de la falta de pago por
el contratista al subcontratista.
2.- Exista un crédito del contratista contra XX, S.A., extremo que no corresponde
acreditar al subcontratista reclamante. Es a XX a la que, en defensa de su derecho
y frente a la reclamación del subcontratista, le corresponde probar la inexistencia
del crédito del contratista por haber pagado ya a este último.
3.- El subcontratista formule una reclamación de la que exista constancia
indiscutida, cualquiera que sea la forma o medio por la que ésta se produzca.
AE [76] Dictamen 67/07 (Ref. A.G. Entes públicos)
Casos que justifican el recurso al procedimiento negociado sin publicación de un
anuncio de licitación, previstos en los apartados 1.b), 1.c), 2.b), 4.a) y 4.b) del
artículo 31 de la Directiva 2004/18/CE.
La Abogacía General del Estado-Dirección del Servicio Jurídico del Estado ha
examinado la solicitud de informe […] referente a la extensión y alcance de los
casos que justifican el recurso al procedimiento negociado sin publicación de un
anuncio de licitación, previstos en los apartados 1.b), 1.c), 2.b), 4.a) y 4.b) del
artículo 31 de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31
de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los
contratos públicos de obras, de suministro y de servicios […]
El artículo 31 de la Directiva 2004/18/CE, en lo que aquí interesa, establece lo
siguiente:
«Los poderes adjudicadores podrán adjudicar contratos públicos por procedimiento
negociado, sin publicación previa de un anuncio de licitación, en los casos
siguientes:
1)
respecto de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios: [...]
b) cuando, por razones técnicas o artísticas o por cualquier otra razón relacionada
con la protección de derechos de exclusividad, el contrato sólo pueda
encomendarse a un operador económico determinado;
c) en la medida en que sea absolutamente necesario, cuando la urgencia
imperiosa, consecuencia de hechos imprevisibles para los poderes adjudicadores en
cuestión, no es compatible con los plazos exigidos para los procedimientos abiertos,
restringidos o negociados con publicación de un anuncio de licitación contemplados
270
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
en el artículo 30. Las circunstancias alegadas para justificar la urgencia imperiosa
no deberán en ningún caso ser imputables a los poderes adjudicadores;
2)
respecto de los contratos públicos de suministro: [...]
b) en el caso de entregas complementarias efectuadas por el proveedor inicial que
constituyan bien una reposición parcial de suministros o instalaciones de uso
corriente, bien una ampliación de los suministros o de instalaciones existentes,
cuando un cambio de proveedor obligara al poder adjudicador a adquirir material
con características técnicas diferentes, dando lugar a incompatibilidades o a
dificultades técnicas de uso y de mantenimiento desproporcionadas; la duración de
tales contratos, así como la de los contratos renovables, no podrá, por regla
general, ser superior a tres años;
4)
respecto de los contratos públicos de obras y contratos públicos de servicios:
a) con relación a aquellas obras o servicios complementarios que no figuren en el
proyecto contemplado inicialmente ni en el contrato inicial y que, debido a una
circunstancia imprevista, pasen a ser necesarios para la ejecución de la obra o de
los servicios tal y como estaban descritos, siempre que la adjudicación recaiga en el
operador económico que ejecute dicha obra o dicho servicio: cuando esas obras o
servicios complementarios no puedan separarse del contrato inicial técnica o
económicamente sin ocasionar grandes inconvenientes a los poderes adjudicadores,
o bien cuando dichas obras o servicios, aunque se puedan separar de la ejecución
del contrato inicial, sean estrictamente necesarios para su perfeccionamiento. No
obstante, el importe acumulado de los contratos adjudicados para las obras o
servicios complementarios no podrá ser superior al 50% del importe del contrato
inicial;
b) en el caso de nuevas obras o servicios que consistan en la repetición de obras o
servicios similares encargados al operador económico titular de un contrato inicial
adjudicado por los mismos poderes adjudicadores, con la condición de que dichas
obras o dichos servicios se ajusten a un proyecto de base y que dicho proyecto
haya sido objeto de un contrato inicial adjudicado según el procedimiento abierto o
restringido. La posibilidad de hacer uso de este procedimiento estará indicada
desde el inicio de la convocatoria de licitación del primer contrato y los poderes
adjudicadores tendrán en cuenta el importe total previsto para la continuación de
las obras o de los servicios a efectos de la aplicación del artículo 7. La posibilidad de
hacer uso de este procedimiento estará indicada desde el inicio de la convocatoria
de licitación del primer contrato y los poderes adjudicadores tendrán en cuenta el
importe total previsto para la continuación de las obras o de los servicios a efectos
de la aplicación del artículo 7. Únicamente se podrá utilizar este procedimiento
durante un período de tres años a partir de la celebración del contrato inicial.
A continuación se procederá al examen de la extensión y alcance de cada uno de
estos cinco supuestos en los que la Directiva 2004/18/CE autoriza el recurso al
procedimiento negociado sin publicación de un anuncio de licitación, tal y como se
solicita en la consulta. No obstante, con carácter previo, es preciso formular
algunas consideraciones generales que resultan aplicables a todos y cada uno de
esos supuestos, así como a los restantes casos en que la normativa comunitaria
europea permite a los poderes adjudicadores el recurso al mencionado
procedimiento:
271
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
1°) En primer lugar, constituye una regla esencial del Derecho comunitario
europeo, y también del Derecho interno español, por transposición de aquélla, la de
que todos estos supuestos de aplicación del procedimiento negociado sin
publicación de un anuncio de licitación suponen una excepción a los principios
generales de transparencia, publicidad, libre concurrencia y no discriminación e
igualdad de trato entre los posibles licitadores (consagrados en el artículo 2 de la
Directiva 2004/18/CE, en el artículo 11.1 del todavía vigente Texto Refundido de la
Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto
Legislativo 212000, de 16 de junio -en adelante, LCAP-, y en el artículo 1 de la Ley
30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público -en adelante, LCSP-,
que entrará en vigor el próximo 1 de mayo de 2008, a los seis meses de su
publicación en el B.O.E., con arreglo a lo previsto en su disposición final
duodécima). Por ello, su interpretación debe ser restrictiva, y su ámbito de
aplicación no puede extenderse sino a los casos estrictamente comprendidos en los
términos literales contenidos en las normas por las que se regulan.
Así se infiere de lo establecido, de una parte, en el artículo 28 de la Directiva
2004/18/CE («Para adjudicar sus contratos públicos, los poderes adjudicadores
aplicarán los procedimientos nacionales, adaptados a efectos de la presente
Directiva. Adjudicarán estos contratos públicos haciendo uso del procedimiento
abierto o del procedimiento restringido... En los casos y circunstancias específicos
previstos expresamente en los artículos 30 y 31, podrán recurrir a un
procedimiento negociado, con o sin publicación de un anuncio de licitación»), y de
otra, en el artículo 75.1 de la vigente LCAP («Los órganos de contratación utilizarán
normalmente la subasta y el concurso como formas de adjudicación. El
procedimiento negociado sólo procederá en los casos determinados en el Libro 11
de la presente Ley para cada clase de contrato») y en el artículo 122.2 de la LCSP
(«La adjudicación se realizará, ordinariamente, utilizando el procedimiento abierto o
el procedimiento restringido. En los supuestos enumerados en los artículos 154 a
159, ambos inclusive, podrá seguirse el procedimiento negociado... «).
2°) Por otra parte, el órgano de contratación debe justificar cumplidamente la
concurrencia, en el caso concreto de que se trate, de los requisitos exigidos para
que sea aplicable el supuesto de procedimiento negociado sin publicación de un
anuncio de licitación, dejando la debida constancia de ello en el expediente de
contratación, ya que, como se ha apuntado, esos supuestos constituyen
excepciones a los principios generales, que no pueden presumirse, sino que han de
quedar plenamente acreditados para que sea admisible el recurso al citado
procedimiento de contratación.
Tal previsión se contiene en la aún vigente LCAP, con carácter general en su
artículo 75.2 («En todo caso, deberá justificarse en el expediente la elección del
procedimiento utilizado») y, específicamente, para cada uno de los contratos de
obras, de suministros y de consultoría y asistencia y de servicios, al enumerar los
supuestos de aplicación del procedimiento negociado sin publicidad, en los artículos
141, 182 y 210 (en los que se prevé que ese procedimiento podrá utilizarse cuando
concurran las circunstancias enumeradas, «que habrán de justificarse en el
expediente»). En análogo sentido, el artículo 93.4 de la LCSP establece que «en el
expediente se justificará adecuadamente la elección del procedimiento...».
Tanto la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (en
adelante, TJCE) como la de nuestro Tribunal Supremo (en adelante, TS) han hecho
referencia reiterada a los dos extremos anteriormente enunciados (carácter
excepcional y restrictivo de la utilización del procedimiento negociado sin
272
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
publicación de un anuncio de licitación, y necesidad de la cumplida justificación del
recurso al mismo).
A mero título de ejemplo, pueden citarse las siguientes sentencias:
— Sentencia del TJCE de 10 de marzo de 1987 (TJCE 1987/50), dictada en el
asunto 199/85, entre la Comisión y la República Italiana:
«12. Procede observar que la Directiva 71/305 trata de facilitar la realización
efectiva en el interior de la Comunidad de la libertad de establecimiento y de la
libre prestación de servicios en materia de contratos públicos de obras. La Directiva
establece a este efecto normas comunes, especialmente en materia de publicidad y
de participación, de forma que los contratos públicos de obras en los distintos
Estados miembros sean accesibles a todos los empresarios de la Comunidad.
13. El artículo 9 de esta Directiva permite a los poderes adjudicadores no
someterse a las reglas comunes en la adjudicación de los contratos de obras, a
excepción de las del artículo 10, en una serie de casos, entre los cuales se
encuentran los previstos en las letras b y d: «en aquellas obras en las cuales la
ejecución no pueda ser confiada más que a un determinado contratista por razones
técnicas, artísticas, o por razones de protección de los derechos de exclusividad»
(letra b); y «en la medida estrictamente necesaria, cuando una imperiosa urgencia
resultante de acontecimientos imprevistos para los poderes adjudicadores no sea
compatible con los plazos requeridos por otros procedimientos» (letra d).
14. Estas disposiciones, que establecen excepciones a las normas que pretenden
garantizar la efectividad de los derechos reconocidos por el Tratado en el sector de
los contratos públicos de obras, deben ser objeto de una interpretación estricta y la
carga de la prueba de que existen realmente las circunstancias excepcionales que
justifican la excepción incumbe a quien quiera beneficiarse de ellas.
15. En el caso de autos, no se ha aducido ningún hecho que pueda probar que
concurren los requisitos justificativos de las excepciones previstas en las
disposiciones indicadas. Por consiguiente, y sin que sea necesario realizar un
examen más detallado de los hechos en cuestión, debe estimarse el recurso de la
Comisión».
— Sentencia del TJCE de 17 de noviembre de 1993 (TJCE 1993/179), dictada en el
asunto C-71192, entre la Comisión y el Reino de España:
«35. La Comisión estima que diferentes disposiciones de la normativa española que
autorizan la contratación directa, a saber, por lo que respecta a los contratos
públicos de obras, los números 1, 2, 7 y 8 del párrafo primero del artículo 37 de la
LCE y los números 1, 2, 7 y 8 del párrafo primero del artículo 117 del RCE, y
respecto a los contratos públicos de suministro, los números 1, 2 y 5 del párrafo
cuarto del artículo 87 de la LCE y los números 1, 2 y 5 del párrafo cuarto del
artículo 247 del RCE, así como los números 1, 2 y 6 del párrafo primero del artículo
120 del Texto Refundido del Régimen Local, infringen el artículo 9 de la Directiva
71/305 y el artículo 6 de la Directiva 77/62, respectivamente, puesto que los casos
a que se refieren las mismas no corresponden, o no corresponden exactamente, a
los recogidos en las citadas disposiciones de las dos Directivas.
273
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
36. Hay que destacar, con carácter previo, que las disposiciones del artículo 9 de la
Directiva 71/305 y del artículo 6 de la Directiva 77/62, que admiten excepciones a
las normas dirigidas a garantizar la efectividad de los derechos reconocidos por el
Tratado en el sector de los contratos públicos de obras y de suministro, deben ser
interpretadas estrictamente (véase, en relación con el artículo 9 de la Directiva
71/305, la sentencia de 10 de marzo de 1987, Comisión/Italia, 199/85, apartado
14). Por idénticos motivos, las disposiciones que precisan en que casos cabe la
contratación directa deben considerarse exhaustivas.
37. Ahora bien, de una lectura comparada de las disposiciones de la normativa
española controvertida y de las disposiciones aplicables de las Directivas
comunitarias, a la que ha procedido el Abogado General en los puntos 37 a 59 de
sus conclusiones, se deduce que la normativa española permite la contratación
directa en casos que no están previstos por las Directivas o subordina la utilización
de la contratación directa a requisitos menos estrictos que los derivados de las
disposiciones correspondientes de las directivas.
38. Procede, pues, admitir que el motivo de la Comisión, relativo a las disposiciones
cuestionadas de la normativa española que permiten la contratación directa, es
fundado».
- Sentencia del TJCE de 3 de mayo de 1994 (TJCE 1994/65), dictada en el asunto
C-328/92, entre la Comisión y el Reino de España:
«15. Procede recordar al respecto que las disposiciones del artículo 6 de la Directiva
77/62, que admiten excepciones a las normas dirigidas a garantizar la efectividad
de los derechos reconocidos por el Tratado en el sector de los contratos públicos de
suministro, deben ser interpretadas estrictamente (véase la sentencia en el asunto
Comisión/España, antes citada, apartado 36).
16. Por otra parte, la carga de la prueba de que existen realmente las
circunstancias excepcionales que justifican la excepción incumbe a quien pretenda
beneficiarse de ellas (véase, en relación con los contratos de obras públicas, la
sentencia de 10 de marzo de 1987, Comisión/Italia, 199/85, Rec. P. 1039, apartado
14)».
— Sentencia del TJCE de 10 de abril de 2003 (TJCE 2003/107), dictada en los
asuntos acumulados C-20/01 y C-28/01, entre la Comisión y la República Federal
de Alemania (reitera la doctrina) […]
— Sentencia del TJCE de 14 de septiembre de 2004 (TJCE 2004/241), dictada en el
asunto C-385/02, entre la Comisión y la República Italiana (reitera la doctrina) […]
— Sentencia del TJCE de 2 de junio de 2005 (TJCE 2005/160), dictada en el asunto
C-394/02, entre la Comisión y la República Helénica (reitera la doctrina) […]
— Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2000:
«TERCERO.- [...] En segundo lugar se mantiene que el artículo 117.1 del
Reglamento de Contratación permite acordar la contratación directa en aquellos
casos en que por circunstancias técnicas o excepcionales no convenga promover
concurrencia de la oferta, circunstancias que, como el precepto exige, «deberán
justificarse en el expediente», afirmando que existe justificación suficiente en el
274
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
expediente de la concurrencia de tales circunstancias. Pero la parte recurrente en
casación no expresa de modo claro y preciso en qué documento o documentos del
expediente administrativo, anteriores al acuerdo de verificar la adjudicación por el
sistema de contratación directa, se encuentra la justificación a que alude y que
constituye el punto central del problema discutido […]Como acertadamente destaca
la sentencia impugnada, y resulta de los hechos que declara probados, el acuerdo
de aplicar el sistema de contratación directa se adoptó por la Administración sin
justificar en el expediente las circunstancias técnicas o excepcionales que
constituían su causa, circunstancias que trataron de justificarse después, por lo que
el criterio de la sentencia de instancia de considerar infringido el articulo 117 del
Reglamento General de Contratación es ajustado al ordenamiento y el motivo de
casación no puede ser acogido. Debemos tomar en cuenta muy especialmente que
el sistema de contratación directa tiene un carácter excepcional, ya que constituye
una derogación del principio básico de concurrencia de ofertas (artículo 13 de la
LCE), por lo que para acudir al mismo ha de exigirse el cumplimiento estricto y
riguroso de los requisitos establecidos por el ordenamiento».
Una vez expuestas estas consideraciones generales relativas a la utilización por los
órganos de contratación del procedimiento negociado sin publicidad, pasaremos al
análisis concreto de la extensión y alcance de los cinco supuestos específicos de
aplicación de ese procedimiento previstos en los apartados 1.b), 1.c), 2.b), 4.a) y
4.b) del artículo 31 de la Directiva 2004/181CE, que constituye el objeto de la
consulta remitida a esta Abogacía General del Estado-Dirección del Servicio Jurídico
del Estado. .
El primer supuesto consultado es el recogido en el apartado 1.b) del artículo 31 de
la Directiva 2004/18/CE, en el que se admite la posibilidad de adjudicar contratos
públicos de obras, suministro y servicios por el procedimiento negociado sin
publicación de anuncio, «cuando, por razones técnicas o artísticas o por cualquier
otra razón relacionada con la protección de derechos de exclusividad, el contrato
sólo pueda encomendarse a un operador económico determinado» (previsión que
tiene su precedente en las normas análogas contenidas en los artículos 11.3.b) de
la Directiva 92/50/CEE del Consejo, de 18 de junio, sobre coordinación de los
procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios; 6.3.c) de la
Directiva 93/36/CEE del Consejo, de 14 de junio, sobre coordinación de los
procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de suministro; y 7.3.b) de
la Directiva 93/37/CEE del Consejo, de 14 de junio, sobre coordinación de los
procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, todas ellas
derogadas por la Directiva 2004/18/CE).
Este supuesto ha sido transpuesto en el artículo 154.d) de la LCSP, de próxima
entrada en vigor, con arreglo al cual, «en los términos que se establecen para cada
tipo de contrato en los artículos siguientes, los contratos que celebren las
Administraciones Públicas podrán adjudicarse mediante procedimiento negociado en
los siguientes casos:... d) Cuando, por razones técnicas o artísticas o por motivos
relacionados con la protección de derechos de exclusiva el contrato sólo pueda
encomendarse a un empresario determinado».
Una previsión similar se contiene en los artículos 141.b), 182.c) y 210.b) de la aún
vigente LCAP, mediante los cuales se traspusieron las normas correspondientes de
las Directivas 92/50/CEE, 93/36/CEE y 93/37/CEE, en los siguientes términos:
— Artículo 141 (contrato de obras): «Podrá utilizarse el procedimiento negociado
sin publicidad previa cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes, que
275
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
habrán de justificarse en el expediente:... b) Cuando a causa de su especificidad
técnica, artística o por motivos relacionados con la protección de derechos de
exclusiva, la ejecución de las obras sólo pueda encomendarse a un determinado
empresario».
— Artículo 182 (contrato de suministro): «Podrá utilizarse el procedimiento
negociado sin publicidad previa cuando concurra alguna de las circunstancias
siguientes, que habrán de justificarse en el expediente: ... c) Cuando, a causa de
su especificidad técnica o artística, o por razones relacionadas con la protección de
derechos exclusivos, tan sólo pueda encomendarse la fabricación o suministro del
producto en cuestión a un único proveedor».
— Artículo 210 (contratos de consultoría y asistencia y de servicios): «Podrá
utilizarse el procedimiento negociado sin publicidad previa en los siguientes
supuestos que habrán de ser justificados debidamente en el expediente:
... b) Cuando por razones técnicas o artísticas o relacionadas con la protección de
derechos exclusivos tan sólo pueda encomendarse el objeto del contrato a un único
empresario».
Resulta del mayor interés examinar la jurisprudencia recaída en la interpretación y
aplicación de este supuesto, tanto por parte del TJCE como de nuestro TS, de la
que pueden deducirse determinados criterios generales exigidos para su
procedencia:
— Sentencia del TJCE de 3 de mayo de 1994 (TJCE 1994/65), dictada en el asunto
C-328/92, entre la Comisión y el Reino de España:
«17. Para que sea aplicable la disposición establecida en la letra b) del apartado 1
del artículo 6 no basta con que los productos y especialidades farmacéuticas de que
se trata estén protegidos por derechos exclusivos, es necesario además que sólo
puedan ser fabricados o entregados por un proveedor determinado. Dado que este
requisito sólo se cumple en el caso de los productos y especialidades para los
cuales no existe competencia en el mercado, la letra b) del apartado 1 del artículo 6
no puede en ningún caso justificar que se utilice de manera general y sin distinción
el procedimiento de contratación directa para todos los suministros de todos los
productos y especialidades farmacéuticas […]
19. Del conjunto de consideraciones que preceden resulta que el recurso de la
Comisión es fundado y que debe declararse el incumplimiento del Reino de España
en los términos solicitados en la demanda».
— Sentencia del TJCE de 10 de abril de 2003 (TJCE 2003/107), dictada en los
asuntos acumulados C-20/01 y C-28/01, entre la Comisión y la República Federal
de Alemania:
«59. El artículo 11, apartado 3, letra b), de la Directiva 92/50 sólo puede aplicarse
si se demuestra que, por razones técnicas, artísticas o por cualquier otra razón
relacionada con la protección de derechos exclusivos, sólo existe una empresa
efectivamente capaz de ejecutar el contrato de que se trate. Dado que en el caso
de autos no se ha alegado ninguna razón artística o relacionada con la protección
de derechos exclusivos, únicamente debe verificarse si las razones alegadas por el
Gobierno alemán pueden constituir razones técnicas en el sentido de dicha
disposición (...)
276
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
61. […] No puede excluirse que una razón técnica relacionada con la protección del
medio ambiente pueda tomarse en consideración para apreciar si el contrato de que
se trata sólo puede confiarse a un prestador de servicios determinado.
62. No obstante, el procedimiento utilizado a causa de la existencia de tal razón
técnica debe respetar los principios fundamentales del Derecho comunitario y, en
particular, el principio de no discriminación que se deriva de las disposiciones del
Tratado en materia de derecho de establecimiento y de libre prestación de servicios
(véase, por analogía, la sentencia Concordia Bus Finland, antes citada, apartado
63).
63. Pues bien, el riesgo de que se viole el principio de no discriminación es
especialmente elevado cuando una entidad adjudicadora decide no someter a la
concurrencia un contrato determinado.
64. En el caso de autos, debe señalarse, en primer lugar, que, a falta de todo
elemento de prueba en este sentido, no puede considerarse que la opción por un
tratamiento térmico de los residuos constituya una razón técnica capaz de justificar
la alegación de que el contrato no podía adjudicarse más que a un prestador de
servicios determinado.
65. En segundo lugar, el hecho de que, según el Gobierno alemán, la proximidad de
la eliminación sea una consecuencia necesaria de la decisión de la ciudad de
Brunswick de tratar térmicamente los residuos no reciclables no queda corroborada
por ningún elemento de prueba y, por lo tanto, no puede considerarse que
constituya tal razón técnica. Más concretamente, el Gobierno alemán no ha
demostrado que el transporte de los residuos a largas distancias constituya
necesariamente un peligro para el medio ambiente o para la salud pública.
66. En tercer lugar, la proximidad de un prestador de servicios determinado al
territorio municipal tampoco puede constituir, por sí sola, una razón técnica con
arreglo al artículo 11, apartado 3,letra b), de la Directiva 92/50.
67. De ello se desprende que la República Federal de Alemania no ha demostrado
que esté justificada la aplicación del artículo 11, apartado 3, de la Directiva 92/50
en el caso de autos. Por consiguiente, procede igualmente acoger el recurso de la
Comisión en el asunto C-28/01».
— Sentencia del TJCE de 14 de septiembre de 2004 (TJCE 2004/241), dictada en el
asunto C-385/02, entre la Comisión y la República Italiana:
«18. Debe entenderse que este primer motivo de oposición se basa en el artículo 7,
apartado 3, letra b), de la Directiva, en la medida en que esta disposición autoriza
el recurso al procedimiento negociado, sin publicación previa de un anuncio de
licitación, para las obras cuya ejecución, por razones técnicas, sólo puede
encomendarse a un empresario determinado. [...]
20. De ello se desprende que las autoridades italianas deben probar que existían
razones técnicas que hacían necesaria la adjudicación de los contratos públicos
controvertidos al empresario encargado del contrato inicial (véase, en este sentido,
la sentencia Comisión/Italia, antes citada, apartado 24).
277
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
21. Es cierto que el objetivo de garantizar la continuidad de las obras relativas a
proyectos complejos y cuya finalidad es la seguridad hidráulica de una región es
una consideración técnica cuya importancia debe reconocerse. Sin embargo, la
mera afirmación del carácter complejo y delicado de un conjunto de obras no basta
para demostrar que sólo puede encomendarse a un mismo empresario, en
particular, cuando las obras se dividen en lotes, cuya realización debe prolongarse
durante muchos años.
22. Pues bien, en el caso de autos, el Gobierno italiano se limitó a evocar, de
manera general, el sentido de un dictamen del Consiglio superiore dei lavori publici,
sin dar las explicaciones detalladas que habrían permitido demostrar la necesidad
del recurso a un único empresario.
23. En relación con la alegación, formulada por el Gobierno italiano, de que el
recurso al procedimiento negociado sin publicación previa de un anuncio de
licitación para la adjudicación de los contratos públicos controvertidos supone el
cumplimiento de una obligación contractual, aunque se considere pertinente, debe
observarse que dicho Gobierno no ha demostrado la existencia de tal obligación.
Por el contrario, según los elementos aportados ante el Tribunal de Justicia, el
Magistrato per il Po di Parma no estaba obligado a adjudicar los lotes posteriores a
los adjudicatarios de los primeros lotes de obras, sino que únicamente tenía la
posibilidad de hacerlo.
24. De ello se desprende que el motivo de oposición basado en el artículo 7, apartado
3, letra b), de la Directiva es infundado y debe desestimarse».
— Sentencia del TJCE de 2 de junio de 2005 (TJCE 2005/160), dictada en el asunto
C-394/02, entre la Comisión y la República Helénica:
«34. Por lo que atañe en primer lugar, al artículo 20, apartado 2, letra c) de la
Directiva 93/38, la jurisprudencia ha declarado que la aplicación de esta disposición
está sujeta a dos requisitos acumulativos, a saber por una parte, que existan
razones técnicas de las obras que sean objeto del contrato y, por otra parte, que
dichas razones técnicas hagan absolutamente necesaria la adjudicación del contrato
a una empresa determinada (véase, en este sentido, en el contexto de las Directiva
71/305 y 93/37, las sentencias antes citadas de 18 de mayo de 1995,
Comisión/Italia, apartado 24, y de 14 de septiembre de 2004 Comisión/Italia,
apartados 18, 20 y 21).
35. Pues bien, en el presente caso, según ha señalado el Abogado General en los
puntos 40 a 45 de sus conclusiones si bien las obras en cuestión obedecían a
razones técnicas en el sentido del artículo 20, apartado 2, letra c) de la Directiva
93/38, ha de reconocerse que el Gobierno helénico no ha demostrado
fehacientemente que únicamente pudiera realizarlas la agrupación de empresas
Koch/Metka y que, por consiguiente, fuese absolutamente necesario adjudicarle el
contrato.
36. Efectivamente, ni las propiedades particulares del producto que debía
transportarse, ni la naturaleza inestable del subsuelo o la necesidad de conectar el
sistema de cintas transportadoras al que va existía demuestran, por sí solas, que
dicha agrupación de empresas fuese el único empresario en la Comunidad que
tuviese la capacidad técnica necesaria para llevara cabo las citadas obras.
278
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
37. Por lo demás, al haber recurrido asimismo a la empresa Dosco, la propia DEI
consideraba que habla otra empresa distinta de la agrupación Koch/Metka que, en
principio, tenía asimismo, la capacidad necesaria para efectuar tales obras.
38. Además, consta en autos que, en el caso de obras similares que han de
efectuarse en el mismo lugar, ya en el pasado DEI había incoado procedimientos de
adjudicación de contratos mediante la publicación de un anuncio.
39. Por consiguiente, no cabe afirmar que por razones técnicas únicamente se le
pudiera encomendar a la agrupación de empresas Koch/Metka la ejecución del
contrato controvertido».
— Sentencia del TS de 19 de abril de 2004:
«CUARTO. […]Estimamos que las razones que hemos transcrito son suficientes para
acreditar que en el caso litigioso existían causas de especificidad técnica,
esencialmente relacionadas con el desarrollo del PGOU de XX, que determinaban
que la compra de los terrenos solamente pudiese concertarse con el Banco YY, SA,
a la vista de la oferta de venta que realizaba, y que dichas causas tenían una
indudable finalidad pública, tomando en consideración los usos para los que se
pretendía realizarla adquisición».
Por otro lado, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa (en adelante, JCCA)
ha examinado en diversos informes este supuesto de aplicación del procedimiento
negociado sin publicidad:
— Informe n° 11/04, de 7 de junio de 2004:
« […] La segunda cuestión consultada se desdobla en dos: cuál es el parecer de
esta Junta sobre si, a la vista de los antecedentes que expone el órgano
consultante, está justificada en este caso concreto la utilización del procedimiento
negociado sin publicidad por la causa del artículo 210.b) de la LCAP para la
contratación por parte del Ayuntamiento de los servicios de un Arquitecto para el
desarrollo del proyecto en el ámbito urbanístico y arquitectónico, y, en segundo
lugar, si a un nivel más general, es posible con arreglo a lo dispuesto en aquel
precepto justificar la negociación de un contrato para la redacción de un proyecto
arquitectónico con un solo profesional en la consideración de que se está
encargando un trabajo artístico y cuáles serían los criterios a tener en cuenta a
estos efectos […]
La utilización del procedimiento negociado tiene carácter excepcional y sólo procede
cuando concurren las causas taxativamente previstas en la Ley, que son de
interpretación estricta y han de justificarse `debidamente’ en el expediente. La
causa justificadora del procedimiento negociado del artículo 210.b) de la LCAP es
que solamente exista un único empresario o profesional al que pueda encargarse el
objeto del contrato y que ello sea debido a causas técnicas, artísticas v de
protección de derechos exclusivos. Resulta evidente, por tanto, que esta causa
justificadora del procedimiento negociado no reside en el carácter artístico del
trabajo, sino en que únicamente haya un empresario o profesional al que pueda
encargársele el trabajo, sea por razones técnicas, artísticas o de exclusividad de
derechos.
279
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
En consecuencia, procede responder a esta cuestión que la causa de utilización del
procedimiento negociado del artículo 210.b) de la LCAP no concurre por el solo
hecho de las implicaciones artísticas o naturaleza de este tipo de trabajo a
encargar, sino porque dicho trabajo sólo pueda ser encargado a un único
profesional o empresario por las razones del tipo que señala el precepto que, en
todo caso, han de justificarse debidamente en el expediente.
Sobre la base de las anteriores consideraciones procede concluir que de los datos
que se facilitan no resulta que un único empresario, contratista o arquitecto pueda,
por razones artísticas, prestar los servicios para la restauración de un edificio
municipal catalogado en el Plan General y, por esta causa, pueda utilizarse el
procedimiento negociado, pudiendo en su caso ser incorporadas las circunstancias
que se citan (premios obtenidos, artículos de revistas especializadas, estilo
específico del edificio, otros trabajos similares, etc.) a los respectivos pliegos como
causas de admisión o criterios de adjudicación en procedimientos abiertos o
restringidos, o bien, en su caso, mediante un concurso de proyectos».
— Informe n° 35/06, de 30 de octubre de 2006:
«La única cuestión que se plantea en el presente expediente consiste en realizar
una adecuada interpretación de la causa de utilización del procedimiento negociado
cuando sólo exista un contratista que pueda realizar el objeto del contrato, dado
que si esto es así carece de sentido convocar una concurrencia imposible de
producirse.
Con similar fórmula los artículos 141.b), 182.b) y 210.b) admiten la utilización del
procedimiento negociado sin publicidad cuando por razones técnicas o artísticas o
relacionadas con la protección de derechos exclusivos sólo pueda encomendarse el
objeto del contrato a un único empresario.
Siendo esta última la razón determinante y justificativa del procedimiento
negociado, su concurrencia es una cuestión de prueba o justificación que habrá de
constar necesariamente en el expediente de contratación, sin que puedan darse
reglas generales que permitan ser aplicadas a todos los supuestos que puedan
presentarse.
En este sentido, y por lo que respecta a las cuestiones concretas que se plantean,
habrá de afirmarse que el ámbito territorial de la exclusividad dependerá del objeto
del contrato y lo mismo puede afirmarse respecto a la referencia a la fabricación
y/o distribución, sin que puedan darse criterios orientativos en cuanto al órgano
que expide certificados de exclusividad, pues -insistimos-, lo decisivo es que, por el
conducto que sea, adecuada v suficientemente se justifique la existencia de un solo
empresario que pueda realizar el objeto del contrato sin restricción del ámbito
territorial de la exclusividad’.
— Informe n° 52/06, de 11 de diciembre de 2006:
«El artículo 141.b) de la vigente LCAP establece la posibilidad de utilizar el
procedimiento negociado sin publicidad en los contratos de obras cuando a causa
de su especificidad técnica, artística o por motivos relacionados con la protección de
derechos de exclusiva, la ejecución de las obras sólo pueda encomendarse a un
determinado empresario. Como se aprecia claramente lo decisivo para la utilización
del procedimiento negociado por esta causa es que exista un solo empresario al
que pueda encomendarse la ejecución de la obra, siendo motivo indirecto y remoto
280
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
el que ello sea debido a su especificidad técnica, artística o por motivos
relacionados con la protección de derechos de exclusiva.
En el presente caso debe descartarse la posibilidad de acudir al procedimiento
negociado sin publicidad por esta causa, dado que no es que exista un único
empresario para la realización del trabajo, sino que los servicios técnicos aconsejan
solicitar oferta a un único empresario, porque lo contrario entrañaría “distorsiones
evidentes”.
Por lo demás, el criterio expuesto no es sino reiteración del consignado en
anteriores informes de esta Junta, si bien en ocasiones son referidos a contratos de
consultoría y asistencia y al artículo 210.b) de la LCAP (informes de 30 de marzo y
7 de junio de 2004 y de 30 de octubre de 2006, expedientes 57/03, 11/04 y
35/06), pueden ser sin dificultad aplicables a contratos de obras y al artículo
141.b) de la citada Ley dada la similitud, por no decir identidad, de redacción de
ambos preceptos.
En dichos informes se insiste en que la causa de utilización del procedimiento
negociado es la existencia de un solo empresario y no la genérica e indeterminada
de la existencia de razones artísticas, técnicas o derechos de exclusividad».
En suma, a la vista de la jurisprudencia del TJCE y del TS, así como de la doctrina
de la JCCA, es posible formular los siguientes criterios interpretativos del alcance y
extensión del supuesto de utilización del procedimiento negociado sin publicación
de un anuncio de licitación previsto en el apartado 1.b) del artículo 31 de la
Directiva 2004/18/CE (y transpuesto en el artículo 154.d) de la LCSP):
1°) La circunstancia esencial a tomar en consideración es la de que exista un solo
empresario que pueda ejecutar el objeto del contrato, lo que, de acuerdo con la
regla general antes expuesta, debe ser interpretado de forma absolutamente
estricta. En este sentido, no basta con que pueda ser conveniente u oportuna la
adjudicación a un determinado empresario; es preciso que éste sea el único que
pueda cumplir con el objeto del contrato de que se trate, de tal modo que la
convocatoria de un procedimiento de concurrencia carezca totalmente de sentido.
2°) Esa existencia de un solo empresario que pueda llevar a cabo el objeto del
contrato puede deberse a motivos técnicos, artísticos o relacionados con la
protección de derechos de exclusividad (derechos de propiedad intelectual o
industrial, otros derechos exclusivos referentes a la elaboración o a la distribución
de un producto, etc., cuyo ejercicio sea indispensable para la ejecución del
contrato), pero la concurrencia de estos motivos, por sí sola, no puede fundamentar
el recurso al procedimiento negociado sin publicación de un anuncio de licitación, si
existe más de un empresario capacitado para la ejecución del contrato. Es
imprescindible, no solamente que concurran esos motivos, sino que, además, exista
un solo empresario que pueda llevar a cabo la prestación demandada por el poder
adjudicador.
3°) El órgano de contratación debe asumir la carga de la prueba de que en el caso
concreto suscitado concurre esa circunstancia de existir un solo empresario que
pueda ejecutar el objeto contractual, por la presencia de esos motivos técnicos,
artísticos o de protección de derechos exclusivos, acreditándolo cumplidamente en
el expediente.
281
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
Procede analizar seguidamente el segundo de los supuestos de aplicación del
procedimiento negociado sin publicación de un anuncio de licitación a que se refiere
la consulta remitida, que es el contenido en el apartado 1.c) del artículo 31 de la
Directiva 2004/18/CE, con arreglo al cual podrán adjudicarse contratos de obras, de
suministros y de servicios por ese procedimiento «en la medida en que sea
absolutamente necesario, cuando la urgencia imperiosa, consecuencia de hechos
imprevisibles para los poderes adjudicadores en cuestión, no es compatible con los
plazos exigidos para los procedimientos abiertos, restringidos o negociados con
publicación de un anuncio de licitación contemplados en el artículo 30. Las
circunstancias alegadas para justificar la urgencia imperiosa no deberán en ningún
caso ser imputables a los poderes adjudicadores» (supuesto entroncado con los
recogidos, en términos similares, en los artículos 11,3.d) de la Directiva 92/50/CEE,
6.3.d) de la Directiva 93/36/CEE y 7.3.c) de la Directiva 93/37/CEE).
Este segundo supuesto consultado se halla recogido en el artículo 154.e) de la
LCSP, que prevé que «en los términos que se establecen para cada tipo de contrato
en los artículos siguientes, los contratos que celebren las Administraciones Públicas
podrán adjudicarse mediante procedimiento negociado en los siguientes casos:
... e) Cuando una imperiosa urgencia, resultante de acontecimientos imprevisibles
para el órgano de contratación y no imputables al mismo, demande una pronta
ejecución del contrato que no pueda lograrse mediante la aplicación de la
tramitación de urgencia regulada en el artículo 96».
Los artículos 141.c), 182.d) y 210.c) de la LCAP recogen las previsiones correlativas
de las Directivas 92/50/CEE, 93/36/CEE y 93/37/CEE, en la forma siguiente:
— Artículo 141 (contrato de obras): «Podrá utilizarse el procedimiento negociado
sin publicidad previa cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes,
que habrán de justificarse en el expediente: ... c) Cuando una imperiosa
urgencia, resultante de acontecimientos imprevisibles para el órgano de
contratación y no imputables al mismo, demande una pronta ejecución que no
pueda lograrse por el procedimiento de urgencia regulado en el artículo 71 o por
aplicación de los plazos de publicidad en el DOCE previstos para los casos de
urgencia».
— Artículo 182 (contrato de suministros): «Podrá utilizarse el procedimiento
negociado sin publicidad previa cuando concurra alguna de las circunstancia s
siguientes, que habrán de justificarse en el expediente: ..- d) Cuando una
imperiosa urgencia, resultante de acontecimientos imprevisibles para el órgano
de contratación y no Imputables al mismo, demande una pronta ejecución que
no pueda lograrse por el procedimiento de urgencia regulado en el artículo 71 o
por aplicación de los plazos de publicidad en el DOCE previstos para los casos de
urgencia».
— Artículo 210 (contratos de consultoría y asistencia y de servicios): «Podrá
utilizarse el procedimiento negociado sin publicidad previa en los siguientes
supuestos que habrán de ser justificados debidamente en el expediente:
... c) Cuando una imperiosa urgencia, resultante de acontecimientos imprevisibles
para el órgano de contratación y no imputables al mismo, demande una pronta
ejecución que no pueda lograrse por el procedimiento de urgencia regulado en el
artículo 71 o por aplicación de los plazos de publicidad en el DOCE previstos para
los casos de urgencia».
282
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
Existe una abundante jurisprudencia del TJCE y del TS en relación con las
circunstancias que deben concurrir para que sea admisible la utilización del
procedimiento negociado sin publicidad en este caso, ya que se trata de un
supuesto del que los órganos de contratación han tratado de hacer una utilización
extensiva en numerosas ocasiones, lo que ha dado lugar a abundantes
pronunciamientos al respecto por parte de los órganos jurisdiccionales comunitarios
e internos:
— Sentencia del TJCE de 18 de marzo de 1992 (TJCE 1992/67), dictada en el
asunto C-24/91, entre la Comisión y el Reino de España:
«5. El artículo 9 de la Directiva exime a una serie de supuestos de la aplicación de
estas disposiciones en materia de publicidad. Más concretamente, la letra d) del
artículo 9 establece una excepción «en la medida estrictamente necesaria, cuando
una imperiosa urgencia resultante de acontecimientos imprevistos para los poderes
adjudicadores no sea compatible con los plazos requeridos por otros
procedimientos».
6. Con fecha 9 de febrero de 1989, la Junta de Gobierno de la Universidad
Complutense de Madrid declaró la urgencia de la realización de las obras de
ampliación y reforma de la Facultad de Ciencias Políticas y Sociología y de la
Escuela de Trabajo Social con un presupuesto de 430.256.250 ptas. Esta suma
había sido puesta a su disposición por el Ministerio de Educación y Ciencia en enero
de 1989. [...]
8. Resulta de los autos que la ejecución de las obras proyectadas iba a durar, según
e/ arquitecto encargado del proyecto, siete meses y medio y tenían que estar
terminadas antes del inicio del curso académico en octubre de 1989. [...]
10. La Comisión considera que en el presente caso no cabía recurrir a un
procedimiento de contratación directa, ya que no se daban los requisitos para
aplicar la letra d) del artículo 9 de la Directiva. Alega al respecto que el creciente
número de estudiantes es un problema ya existente desde hace años, de modo que
el ingreso de una nueva promoción en octubre de 1989 no podía constituir una
situación imprevisible que provocase una imperiosa urgencia en el sentido de esta
disposición.
11. La Comisión mantiene, por otra parte, que el Rectorado podría haber publicado
el anuncio de contratación en el DOCE siguiendo el procedimiento acelerado del
artículo 15 de la Directiva, cuyos plazos reducidos permiten a los órganos de
contratación cumplir con la obligación de publicidad en un mes.
Según la Comisión, este plazo era perfectamente compatible con el calendario de
obras previsto por el Rectorado.
12. El Gobierno español considera, por el contrario, que estaba justificado recurrir a
la letra d) del artículo 9 de la Directiva. Hace hincapié en la necesidad de terminar
las obras antes del 1 de octubre de 1989 y sobre el retraso que habrían ocasionado
los procedimientos de publicación comunitarios. Precisa al respecto que las
instalaciones de la Facultad y de la Escuela afectadas eran de todo punto
inadecuadas para acoger al gran número de nuevos alumnos previsto para el inicio
del curso en octubre de 1989.
283
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
13. En primer lugar, hay que señalar que los requisitos de aplicación de la
letra d) del artículo 9 de la Directiva tienen carácter acumulativo. Por consiguiente,
si no concurre alguno de dichos requisitos, los órganos de contratación no pueden
contravenir las disposiciones de la Directiva, entre ellas, en concreto, las relativas a
la publicidad.
14. Ahora bien, hay que tener en cuenta que en el presente caso la imperiosa
urgencia alegada por el Gobierno español no era incompatible con los plazos
establecidos en el marco del procedimiento acelerado del artículo 15 de la Directiva.
15 En efecto, los créditos necesarios habían sido concedidos a la Universidad
durante el mes de enero de 1989 y las obras de ampliación y reforma, cuya
duración se había previsto en siete meses y medio, tenían que estar terminadas
antes del inicio del curso académico, a primeros de octubre de 1989. Quedaba,
pues, al Rectorado tiempo suficiente para tramitar el procedimiento de adjudicación
según el sistema acelerado del artículo 15 de la Directiva, cuyos plazos, como se ha
recordado más arriba en el apartado 4, pueden reducirse a veintidós días, esto es,
doce días para las solicitudes de participación y diez días para las ofertas.
16. Por consiguiente, se ha de declarar que el Reino de España ha incumplido las
obligaciones que le incumben en virtud de la Directiva y, en especial, de sus
artículos 9 y 12 al 15, al haber decidido el Rectorado de la Universidad
Complutense de Madrid adjudicar por contratación directa las obras que tenían por
objeto la ampliación y reforma de la Facultad de Ciencias Políticas y Sociología y de
la Escuela de Trabajo Social’.
— Sentencia del TJCE de 28 de marzo de 1996 (TJCE 1996/64), dictada en el
asunto C-318/94, entre la Comisión y la República Federal de Alemania:
«14.° El Tribunal de Justicia también ha declarado que la excepción prevista por la
letra d) del artículo 9 de la Directiva 71/305, a saber, la dispensa de la obligación
de publicar un anuncio de licitación, está supeditada al cumplimiento de tres
requisitos acumulativos. En efecto, supone la existencia de un acontecimiento
imprevisto, de una imperiosa urgencia incompatible con los plazos requeridos en
otros procedimientos y, por último, de una relación de causalidad entre el
acontecimiento imprevisto y la imperiosa urgencia que deriva de éste (sentencia de
2 de agosto de 1993, Comisión/Italia, C-107/92, Rec. p. 1-4655, apartado 12). Si
no se cumple uno de los requisitos, el recurso al procedimiento negociado no está
justificado. [...]
18.° El hecho de que, antes de la fecha límite prevista a tal fin, una entidad que
debe dar su aprobación a un Provecto formule objeciones por razones que tiene
derecho a alegar constituye, por tanto, un elemento previsible en el desarrollo del
procedimiento de aprobación de los planes.
19.1 Por consiguiente, la negativa del Gobierno de la región de Weser-Ems a dar su
aprobación al Provecto de dragado del Bajo Ems, obligando de este modo a las
autoridades competentes a modificarlo, no puede ser considerado como un
acontecimiento imprevisto para los órganos de contratación en el sentido de la
letra c) del apartado 3 del artículo 5 de la Directiva.
20. ° De lo anterior y sin que proceda verificar si se cumplían en el presente
asunto los demás requisitos de excepción, se deduce que la República Federal de
Alemania ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de la
284
HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
Directiva 71/305/CEE del Consejo, de 26 de julio de 1971, sobre coordinación de
los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, en su
versión modificada por la Directiva 89/440/CEE del Consejo, de 18 de julio de
1989, al haber adjudicado el Wasser-und Schíffahrtsamt Emden un contrato
público de obras relativas a trabajos de dragado del Bajo Ems desde Papenburg
hasta Oldersum mediante el procedimiento negociado sin haber publicado
previamente un anuncio de licitación en el DOCE».
— Sentencia del TJCE de 14 de septiembre de 2004 (TJCE 2004/241), en el asunto
C-385/02, entre la Comisión y la República Italiana:
«26. Debe considerarse que este segundo motivo de oposición se basa en el
articulo 7, apartado 3, letra c), de la Directiva, el cual autoriza recurrir al
procedimiento negociado, sin publicación previa de un anuncio de licitación, cuando
la urgencia apremiante, producida por acontecimientos imprevisibles para las
entidades adjudicadoras, no sea compatible con los plazos exigidos por los
procedimientos normales. La segunda frase de esta disposición establece que las
circunstancias invocadas para justificar la urgencia apremiante en ningún caso
deben ser imputables a las entidades adjudicadoras.
27. Pues bien, en el presente asunto, los contratos públicos iniciales relativos a las
obras de protección contra las inundaciones habían sido adjudicados en los años
ochenta. Además, desde el principio se había previsto que se procedería a la
ejecución de las obras por lotes a medida que se contara con fondos disponibles.
28. Dichos elementos no prueban ninguna urgencia apremiante. Por el contrarío,
forman parte de la organización efectuada por la entidad adjudicadora.
29. De ello se deduce que este segundo motivo de oposición, basado en el artículo
7, apartado 3, letra c), de la Directiva, es infundado y debe ser desestimado».
— Sentencia del TJCE de 18 de noviembre de 2004 (TJCE 2004/335), dictada en el
asunto C-126/03, entre la Comisión y la República Federal de Alemania:
«23. El Gobierno alemán señala que el contrato controvertido hubiera podido
adjudicarse utilizando un procedimiento negociado sin previa publicación de un
anuncio de licitación, conforme dispone el artículo 11, apartado 3, letra d), de la
Directiva 92/50. [...] De esta forma, la aplicación de dicho artículo 11, apartado 3,
letra d1, está supeditada al cumplimiento de tres requisitos acumulativos. Supone la
existencia de un acontecimiento imprevisto, de una imperiosa urgencia incompatible
con los plazos establecidos en otros procedimientos y, por último, de una relación de
causalidad entre el acontecimiento imprevisto v la imperiosa urgencia que, del mismo
se deriva [véanse, por lo que atañe a la Directiva 71/305/CEE del Consejo, de 26 de
julio de 1971, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los
contratos públicos de obras (DO L 185, p. 5; EE 17/01, p. 9), las sentencias de 2 de
agosto de 1993, Comisión/Italia (C-107/92, Rec. p. 1-4655), apartado 12, y de 28 de
marzo de 1996, Comisión/Alemania (C-318/94, Rec. p. 1-1949), apartado 14]. En el
caso de autos, según se ha señalado en el apartado 22 de la presente sentencia, la
ciudad de Munich habría podido incoar un procedimiento restringido acelerado
[véanse, por lo que atañe a la Directiva 71/305, las sentencias de 18 de marzo de
1992, Comisión/España (C-24/91, Rec. p. 1-1989), apartado 14, y Comisión/Italia,
antes citada, apartado 13]. De ello se desprende que la República Federal de
Alemania no ha acreditado que existiera una situación de imperiosa urgencia.
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HISTÓRICO DE DICTÁMENES EMITIDOS POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
24. Habida cuenta de todo lo anterior, procede declarar que la República Federal de
Alemania ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de la Directiva
92/50, al haber adjudicado la ciudad de Munich el contrato relativo al transporte de
residuos desde los puntos de vertido en la región de Donauwald hasta la central
térmica de Munich-Norte infringiendo las normas de procedimiento establecidas en
el artículo 8 de la citada Directiva, en relación con el artículo 11, apartado 1, de
ésta».
— Sentencia del TJCE de 2 de junio de 2005 (TJCE 2005/160), dictada en el asunto
C-394/02, entre la Comisión y la