SENTENCIA DE VISTA

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA MOQUEGUA Sistema de Notificaciones Electronicas SINOE
SEDE NUEVO PALACIO - AV. MALECÓN MARISCAL DOMINGO
NIETO S/N,
Vocal:NAJAR PINEDA Rodolfo Socrates FAU 20159981216 soft
Fecha: 18/04/2024 16:04:02,Razón: RESOLUCIÓN JUDICIAL,D.Judicial:
MOQUEGUA / MARISCAL NIETO,FIRMA DIGITAL
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA
MOQUEGUA - Sistema de
Notificaciones Electronicas SINOE
SEDE NUEVO PALACIO - AV.
MALECÓN MARISCAL DOMINGO
NIETO S/N,
Vocal:GONZALEZ AGUILAR
Wilbert FAU 20159981216 soft
Fecha: 19/04/2024 09:45:42,Razón:
RESOLUCIÓN
JUDICIAL,D.Judicial: MOQUEGUA
/ MARISCAL NIETO,FIRMA
SALA MIXTA - Sede Nuevo Palacio
EXPEDIENTE
: 00505-2023-0-2801-JR-LA-01
MATERIA
: DESNATURALIZACIÓN DE CONTRATO
RELATOR
: EDGAR CATACORA GUTIERREZ
DEMANDADO
: SEGURO SOCIAL DE SALUD ,
DEMANDANTE : VERA PATIÑO, MARITZA MARIBEL
Resolución Nro. : 22
Moquegua, dieciséis de abril
Del dos mil veinticuatro.-
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA
MOQUEGUA - Sistema de
Notificaciones Electronicas SINOE
SEDE NUEVO PALACIO - AV.
MALECÓN MARISCAL DOMINGO
NIETO S/N,
Secretario De Sala:PACHECO
ZAPATA Yulemi Paula FAU
20159981216 soft
Fecha: 19/04/2024 10:11:32,Razón:
RESOLUCIÓN
JUDICIAL,D.Judicial: MOQUEGUA
SENTENCIA DE VISTA
VISTOS. El recurso de apelación interpuesto por doña Maritza Maribel Vera Patiño en contra de
la RESOLUCIÓN N° 14 SENTENCIA Nº 173 – 2023 y;
CONSIDERANDO.
PRIMERO: ANTECEDENTES
1.1.
Demanda:
Doña MARITZA MARIBEL VERA PATIÑO, ha interpuesto demanda en contra del SEGURO
SOCIAL DE SALUD ESSALUD RED ASISTENCIAL MOQUEGUA, solicitando como pretensión
principal, se declare la desnaturalización de su contrato con la demandada -en aplicación del
Principio de Primacía de la Realidad y del Artículo 77° del D.S. 03-97-TR-; y se declare la
existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado, desde el periodo 1 de mayo de 2018
hasta el 5 de julio del 2023; como pretensión accesoria, que el juzgado, ordene que la
demandada reponga a la demandante en el centro de trabajo del SEGURO SOCIAL DE SALUD
ESSALUD RED ASISTENCIAL MOQUEGUA - CAP II TORATA como profesional de la salud en
el Servicio de Obstetricia - Obstetra. en merito o lo desnaturalización de los contratos, por haber
adquirido derechos laborales de plazo indeterminado y además la condena de costos del
proceso. Refiere que ha laborado para la demandada bajo distintos contratos de locación de
servicios por el periodo del 01.05.2018 hasta el 05.07.2023 en forma continua e ininterrumpida,
desempeñándose como profesional de la salud, en el servicio de obstetricia (obstetra), que en la
realidad sus labores tenían naturaleza permanente y estaba sujeta a subordinación y
dependencia. Concurriendo los tres elementos de la relación laboral como son prestación
personal de servicios, subordinación y remuneración; existía un contrato de locación de servicio,
teniendo esta última vigencia hasta el 30.06.2023, sin embargo, continúo laborando hasta el
05.07.2023, quedando desnaturalizados los contratos al encubrir una relación laboral
propiamente dicha, por lo que es su derecho a adquirir estabilidad al originarse un contrato de
naturaleza indeterminada, al haber desempeñado labores de naturaleza permanente y no
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temporal, más aún que sin previo aviso o causa justificable se ordenó que haga entrega de cargo
el día 05.07.2023.
1.2.
Contestación
El SEGURO SOCIAL DE SALUD – ESSALUD RED ASISTENCIAL MOQUEGUA, absolvió,
sosteniendo que no es cierto que la demandante habría laborado desde el 01.05.2018 hasta el
05.07.2023, siendo lo correcto hasta el 30.06.2023, lo que se corrobora con las ordenes de
servicios y del acta policial; los contratos de locación de servicios se encuentran regulados por el
Código Civil Peruano, los cuales tienen naturaleza de un contrato Civil, mas no la calidad de un
contrato de trabajo, debido a que la principal característica es que los locadores no se
encuentran subordinados al comitente como es el presente caso; el acceso al servicio civil,
indistintamente del régimen laboral 276, 728, 1057 o carreras especiales, se realiza
necesariamente por concurso público de méritos en un régimen de igualdad de oportunidades,
de acuerdo con los principios de mérito y la capacidad de las personas, con excepción de los
puestos de confianza; no puede ordenarse la reposición de la demandante, sino se cumple con
tres requisitos de procedencia como son de: que el trabajador reclamante haya ingresado por
concurso público y abierto, que el concurso público haya ofertado una plaza presupuestada y
que la plaza sea vacante de duración indeterminada, debiendo aplicarse el precedente
vinculante Huatuco, resultando improcedente el pedido de reposición.
SEGUNDO: DECISION MATERIA DE APELACION
A fojas 356 y siguientes, corre la Resolución N° 14, Sentencia 173 – 2023, de fecha 4 de octubre
del 2023 Declaro FUNDADA EN PARTE la demanda interpuesta por MARITZA MARIBEL VERA
PATIÑO en contra del SEGURO SOCIAL DE SALUD ESSALUD RED ASISTENCIAL
MOQUEGUA, sobre existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado y otros.
Precisando: Se DECLARA la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado, entre la
parte demandante y parte demandada desde el 01.05.2018 en adelante; declarar improcedente
la pretensión de reposición de la demandante a su centro de trabajo del Seguro Social de Salud
ESSALUD RED Asistencial Moquegua - CAP II Torata como profesional de la salud en el
Servicio de Obstetricia – Obstetra; exonerar del pago de costos procesales a la parte
demandante, por ser ésta trabajadora respecto de la pretensión declarada improcedente; con
costos procesales que corresponde pague la parte demandada a favor de la parte demandante,
respecto de la pretensión de declaración de existencia de una relación laboral a plazo
indeterminado que fue declarada fundada precedentemente, sin costas procesales.
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Los argumentos esenciales de la decisión fueron:
a)
Con relación a la naturaleza de las actividades realizadas por la demandante para con la
demandada; prestó sus servicios a favor de la demandada como Obstetriz para la RED
Asistencial Moquegua, ello conforme a las órdenes de compra y recibos por honorarios
electrónicos obrantes en autos -aspecto que no fue negado por la parte demandada- para
las postas de Omate, Samegua y finalmente Torata de la RED Asistencial Moquegua, y
conforme a los recibos por honorarios se desprende que la labor de la parte demandante
fue de servicio de obstetricia en planificación familiar, control prenatal, charlas educativas,
actividades para obstetricia para pacientes del centro atención. Se establece que las
actividades realizadas por la demandante fueron realizadas durante más de cuatro años
aproximadamente, lo que permite establecer que, las funciones realizadas por la
demandante devienen en permanentes en el tiempo.
b) Con relación a los rasgos de laboralidad, entre la demandante y la demandada medió un
contrato de trabajo a plazo indeterminado bajo el D.L. 728 celebrado en forma verbal, y se
le pagó por sus servicios, es decir que la demandante cumplía con una prestación personal
de servicios, con las tomas fotográficas obrantes a fojas 208 a 219, en donde se aprecia a
la parte demandante con su uniforme de trabajo, pacientes que habría atendido y
compañeros de trabajo, de igual forma se le remuneraba ello conforme a las propias
órdenes de compra y recibos por honorarios electrónicos emitidos por la parte demandante,
donde se establece el monto a pagar a la demandante, y a la vez acredita la subordinación,
pues la parte demandante realizaba diferentes informes a la parte demandada como son
informe operacional de control prenatal y puerperio, informe operacional de planificación
familiar y detección de cáncer ginecológicos obrantes a fojas 6 a 17, informe N° 06-OBSTMVP-CAPIITORATAESSALUD el cual está dirigido al director del CAP II Torata, con los
formatos de programación asistencial obrantes a fojas 169 a 200 en el que se precisa los
días laboradas y horas laboradas por la demandante, lo que implica un control por parte de
la demandada hacia la demandante, asimismo si bien es cierto respecto a este rasgo de
laboralidad la parte demandada ha precisado que no habría un horario de ingreso y salida
de la demandante.
c)
El periodo de prueba ha sido superado ampliamente dado que los servicios prestados para
la demandada, data conforme a las órdenes de compra y recibos por honorarios
electrónicos obrantes en autos y exhibidos en audiencia de Juzgamiento, que confirma lo
señalado por la demandante esto es del 01.05.2018 hasta el 05.07.2023 se habría superado
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el periodo de prueba largamente, estando a lo señalado y al advertirse que la demandante
superó el periodo de prueba, se advierte que la demandante alcanzó protección contra el
despido arbitrario.
d) Con relación a las causas justas de despido relacionadas con la conducta o capacidad del
trabajador, la parte demandada ha precisado que los servicios de la demandante fue hasta
el 30.06.2023, ello debido a que existía un plazo de vencimiento, que sería el que
correspondía al supuesto contrato de locación de servicios no personales civiles, en tal
sentido dado que no está acreditado que se le haya atribuido a la demandante una causa
justa de despido relacionado con su capacidad o conducta, al haberse solamente en la
constancia policial dejado como constancia lo siguiente “(…), el mismo que al ser
consultado cual era el motivo de que cese en sus funciones de Obstetriz asistencial a la
recurrente este indico que la Sra. recurrente tenía un contrato de locador de servicio hasta
el día 30 de junio del 2023, por lo que la institución prescindió el convenio, contratando a
otra profesional (…)”; se ha acreditado que, el despido viene a constituir un despido de
hecho injustificado al no haber mediado causa justa relacionada con la conducta o
capacidad de la demandante, ni que la demandada haya seguido el debido procedimiento
de despido previsto en el artículo 31° del D.S. N° 003-97-TR.
e)
Sobre la reposición, con cita del Exp. N° 05057-2013-PA/TC, le es aplicable el precedente
Beatriz Huatuco, ello teniendo presente que la parte demandante no ha acreditado que haya
ingresado por concurso público, que exista una plaza vacante y presupuestada, toda vez
que estos tres requisitos deben ser concurrentes en forma copulativa y al no concurrir ellos
le es aplicable el precedente Beatriz Huatuco y no se puede ordenar su reposición.
TERCERO: APELACION
Con escrito que corre a fojas 385 y siguientes doña Maritza Maribel Vela Patiño, ha interpuesto
recurso de apelación en contra de la Sentencia, siendo concedida la misma con efecto
suspensivo a través de la Resolución nro. 15 de fecha 18 de octubre de 2023.
CUARTO: AGRAVIOS
La pretensión es de revocatoria parcial en el extremo referido a la improcedencia de la
reposición, sosteniendo:
a)
El citado precedente constituye la vulneración del artículo 139.3 de la Constitución Política
del Perú, vulnera el derecho a la igualdad laboral en la medida que sólo un determinado
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sector de trabajadores sujetos al régimen laboral privado, mantendrían su derecho a la
reposición laboral y otro sector de trabajadores estatales no.
b)
Debe tomarse en cuenta la Sentencia del 17/07/2015 de la Cuarta Sala Laboral permanente
Tribunal Unipersonal Expediente 27013-2013-0-1801-JR-LA-03, la misma que señala que el
citado precedente implica la inobservancia de los principios del derecho al trabajo y la
afectación de los derechos de los trabajadores originando la captura y la subsunción de la
subjetividad laboral que resulta incompatible con los principios que sustentan un sistema
democrático y social de derecho en el que debe primar la dignidad de la persona.
c)
No se impide a la judicatura aplicar el distinguish conforme la jurisprudencia colombiana en
la Sentencia C-386 de 2001 cuando suceda el siguiente supuesto: a pesar de que existan
similitudes entre el caos que se debe de resolver y uno resuelto anteriormente por
una alta corte “existan diferencias relevantes no consideradas en el primero y que
impiden igualarlos”.
d)
Se han venido construyendo reglas de actuación entre las que se encuentra la dignidad de
la persona en el seno de la relación laboral. El estado social de derecho debe de ofrecer
mecanismos idóneos para efectivizar el principio-derecho de la dignidad humana. Debiendo
tomarse en cuenta la eficacia horizontal de los derechos fundamentales conforme la
Sentencia del Tribunal Constitucional en el Expediente 1124-2001-AA/TC.
e)
Se debe de aplicar el principio protector (vulnerado en la presente causa) que tiene su
fundamento en el principio de asimetría que se encuentra el trabajador respecto al
empleador.
f)
Principio de igualdad en las relaciones laborales, cabe citar el Convenio Nro. 111 de la
Organización Internacional de Trabajo que forma parte del derecho nacional, que respecto
a la discriminación señala que esta tiene por efecto anular o alterar la igualdad de
oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación.
QUINTO: COMPETENCIA DE LA SALA SUPERIOR.
Conforme a lo previsto en el artículo 364° del Código Procesal Civil, de aplicación supletoria, el
recurso de apelación tiene por objeto que el órgano jurisdiccional superior, examine a solicitud de
parte o de tercero legitimado, la resolución que le produce agravio con el propósito que sea
anulada o revocada total o parcialmente.
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Asimismo, por el principio quantum devolutum tantum apellatum, este Colegiado superior al
resolver la apelación debe pronunciarse solamente sobre aquellas pretensiones o agravios
señalados por el impugnante en su recurso; siendo que, además, conforme a lo dispuesto en el
artículo 370° del Código Adjetivo anotado, no puede modificar la resolución impugnada en
perjuicio del apelante.
SEXTO: FUNDAMENTOS DE LA DECISION
6.1. Determinación de la cuestión controvertida
Más allá de que el texto del recurso impugnativo corresponda en puridad a una transcripción de
la Sentencia de Vista dictada en el Expediente 27013-2013-0-1801-JR-LA-031 como puede
leerse de fojas 387 a 397, y atendiendo al principio de oralidad, en esta decisión deberá de darse
respuesta al único argumento recursivo introducido por la defensa técnica de la apelante ¿Se
afectó el derecho a la igualdad de la demandante cuando se declaró que es improcedente el
despido?
6.2. Cuestiones previas
La apelante a través de su abogada defensora, ha insistido en que el caso citado del Expediente
27013-2013-0-1801-JR-LA-03, es similar al que nos ocupa, por lo que deben aplicarse las
mismas reglas de solución.
a)
El artículo IV del Título preliminar de la Ley Procesal de Trabajo, ha establecido que los
jueces laborales, bajo responsabilidad, imparten justicia con arreglo a la Constitución
Política del Perú, los tratados internacionales de derechos humanos y la ley. Interpretan
y aplican toda norma jurídica, incluyendo los convenios colectivos, según los principios y
preceptos constitucionales, así como los precedentes vinculantes del Tribunal
Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia de la República.
b) En su artículo 40, la misma ley precisó que es vinculante la decisión que se tome en
mayoría absoluta de los asistentes al pleno casatorio y vincula a los órganos
jurisdiccionales de la República, hasta que sea modificada por otro precedente.
c)
Luego:
i. Efectivamente, se encuentra publicada para conocimiento público, la Sentencia
Unipersonal de la Cuarta Sala Laboral Permanente de Lima del EXPEDIENTE N°
27013-2013-0-1801-JR-LA-03 de fecha 17 de julio de 2015.
1https://static.legis.pe/wp-content/uploads/2019/05/Exp.-27013-2013-0-1801-JR-LA-03-Lima-Legis.pe_.pdf
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ii. El mismo trata de un recurso de apelación interpuesto por la demandada Poder
Judicial, contra la Sentencia N° 137-2014-03°-JTLde fecha 02 de junio de 2014, que
declara fundada en parte la demanda y se ordena la reposición de la demandante a
su mismo puesto de trabajo o a uno similar en el cargo de asistente administrativa II,
en la Procuraduría del Poder Judicial, y el pago de S/18,226.39, nuevos soles que
comprende el pago de Compensación por tiempo de servicios, Bono por Función
Jurisdiccional y Bonificación por Escolaridad.
iii. Anótese, que en la misma se hace referencia directa a que con el dictado del
precedente vinculante recaída en el Expediente N° 3057-2013-PA/TC (proceso
seguido por Rosalía Beatriz Huatuco Huatuco contra el Poder Judicial), se ha
modificado el nivel de protección ante un despido arbitrario de un trabajador público
sujeto al régimen laboral privado.
iv. Luego; frente a este nuevo escenario normativo en virtud del precedente Huatuco
Huatuco, la decisión es inhibitoria, pues se declara la nulidad de la decisión y se
recomienda al Juez de primera instancia que se verifique si la actora ingresó a la
entidad demandada por concurso público y en plaza presupuestada y vacante.
d) Es diáfano sostener que, en este caso, ni la hipótesis fáctica, ni la normativa, son
similares con la propuesta expuesta –liminarmente- por la defensa de la apelante, pese a
que se sostuvo reiteradamente lo contrario.
6.3. El derecho a la igualdad
La defensa de la apelante, ha manifestado que en el caso concreto debe de aplicarse el principio
de igualdad; por lo que es posible revocarse la decisión en dicho extremo.
En la propuesta, el derecho a la igualdad, tiene su remisión literal al abstract de un trabajo de
investigación; merced al cual los trabajadores del estado sujetos al régimen laboral privado
peruano que soliciten la reposición laboral, además de acreditar que su contrato ha sido
desnaturalizado, deberán demostrar que cumplen con los requisitos de haber ingresado
por concurso público, plaza presupuestada, y de duración indefinida; evidenciando la
privación al derecho de reposición laboral, debido a que muy pocos podrán cumplir los
tres requisitos frente a un despido inconstitucional. La aplicación inmediata del
precedente Huatuco Huatuco, constituye la vulneración del artículo 139° numeral 3 de la
Constitución Política del Perú, referido al derecho al procedimiento preestablecido por ley.
El Tribunal Constitucional ha declarado reiteradamente que las normas con las que se
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inició un determinado procedimiento no pueden ser alteradas ni modificadas con
posterioridad. El precedente vinculante Huatuco Huatuco vulnera el derecho a la igualdad
laboral, en la medida de que sólo un determinado sector de trabajadores sujetos al
régimen laboral privado, mantendrían su derecho a la reposición laboral y otro sector de
trabajadores estatales no; y con los trabajadores de la actividad privada sujetos a un
empleador particular ocurre lo mismo, pues estos conservan su puesto ante los
supuestos de despidos inconstitucionales (incausado fraudulento y nulo), los
trabajadores del estado sujetos a régimen privado no2.
Atendiendo a la naturaleza oral del proceso laboral, se dará respuesta a éste argumento, en el
sentido expuesto por la apelante: ¿Afectó el aquo el derecho a la igualdad de la demandante
cuando no dispuso su reposición laboral?
a)
Contenido del derecho a la igualdad:
i.
En la Sentencia de Pleno 785/202, Expediente 00374-2017-PA/TC LIMA el Tribunal
Constitucional, precisó que el artículo 2 inciso 2 de la Constitución reconoce el
principio-derecho de igualdad…consagrada constitucionalmente, ostenta la doble
condición de principio y de derecho subjetivo constitucional (Cfr. STC N.º 0045-2004AI, F.J. 20). Como principio, constituye el enunciado de un contenido material objetivo
que, en tanto componente axiológico del fundamento del ordenamiento constitucional,
vincula de modo general y se proyecta sobre todo el ordenamiento jurídico. Como
derecho fundamental, constituye el reconocimiento de un auténtico derecho subjetivo,
esto es, la titularidad de la persona sobre un bien constitucional; la igualdad oponible a
un destinatario. Se trata del reconocimiento de un derecho a no ser discriminado por
razones proscritas por la propia Constitución (origen, raza, sexo, idioma, religión,
opinión, condición económica) o por otras (“motivo” “de cualquier otra índole”) que
jurídicamente resulten relevantes…la igualdad jurídica presupone, pues, dar un trato
igual a lo que es igual y desigual a lo que no lo es. De modo que se afecta a esta no
solo cuando frente a situaciones sustancialmente iguales se da un trato desigual
(discriminación directa, indirecta o neutral, etc.), sino también cuando frente a
situaciones sustancialmente desiguales se brinda un trato igualitario (discriminación por
indiferenciación).
2 Repositorio Universidad del Señor de Sipan. s: Aplicación del precedente vinculante huatuco y sus repercusiones en los
trabajadores del sector público del régimen privado peruanohttps://repositorio.uss.edu.pe/handle/20.500.12802/4167
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ii.
En el Expediente 01604-2009-PA/TC LAMBAYEQUE, se había aclarado que este
principio-derecho distingue 2 manifestaciones relevantes: la igualdad en la ley y la
igualdad en la aplicación de la ley: “…la primera manifestación (igualdad en la ley)
constituye un límite para el legislador, en tanto la actividad de legislar deberá estar
encaminada a respetar la igualdad, encontrándose vedado de establecer
diferenciaciones basadas en criterios irrazonables y desproporcionados. en otros
términos, el actuar del legislador tiene como límite el principio de igualdad, en tanto que
dicho principio le exige que las relaciones y situaciones jurídicas determinadas que
vaya a determinar deban garantizar un trato igual y sin discriminaciones…respecto de
la segunda manifestación: la igualdad en la aplicación de la ley, si bien esta segunda
manifestación del principio de igualdad no será examinada en el presente caso, cabe
mencionar, de modo referencial, que se configura como límite al actuar de órganos
públicos, tales como los jurisdiccionales y administrativos. exige que estos órganos, al
momento de aplicar la ley, atribuyan una consecuencia jurídica a dos supuestos de
hecho que sean sustancialmente iguales. en otros términos, la ley debe ser aplicada de
modo igual a todos aquellos que estén en la misma situación, sin que el aplicador
pueda establecer diferencia alguna razón de las personas o de circunstancias que no
sean las que se encuentre presentes en la ley…”
b)
Expediente 05057-2013-13A/TC JUNÍN
i.
En la Sentencia dictada en dicho expediente, se estableció como precedente
vinculante, conforme al artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal
Constitucional, las reglas contenidas en los fundamentos 18, 20, 21, 22 y 23 de la
presente sentencia.
ii.
Estos fueron:
a.
En los casos que se acredite la desnaturalización del contrato temporal o del
contrato civil no podrá ordenarse la reposición a tiempo indeterminado, toda vez
que esta modalidad del Decreto Legislativo 728, en el ámbito de la Administración
Pública, exige la realización de un concurso público de méritos respecto de una
plaza presupuestada y vacante de duración indeterminada. Esta regla se limita a
los contratos que se realicen en el sector público y no resulta de aplicación en el
régimen de contratación del Decreto Legislativo 728 para el sector privado.
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b.
Las disposiciones constitucionales que regulan el régimen específico de los
funcionarios y servidores públicos, así como el respeto de los derechos de los
trabajadores, deben ser escrupulosamente observados y cumplidos por los
respectivos funcionarios y servidores que están encargados y son responsables
de la contratación de personal en cada entidad del Estado, pues de lo contrario
deberá imponérseles las sanciones administrativas, civiles y/o penales a que
hubiere lugar, teniendo en cuenta para ello lo dispuesto en el artículo 243.° de la
Ley N° 27444.
c.
En el supuesto de que en un proceso de amparo el demandante no pueda ser
reincorporado por no haber ingresado por concurso público de méritos para una
plaza presupuestada, vacante de duración indeterminada, el juez reconducirá el
proceso a la vía ordinaria laboral para que la parte demandante solicite la
indemnización que corresponda.
d.
Las demandas presentadas luego de la publicación del precedente de autos y que
no acrediten el presupuesto de haber ingresado por concurso público de méritos a
la Administración Pública para una plaza presupuestada y vacante a plazo
indeterminado, deberán ser declaradas improcedentes, sin que opere la
reconducción mencionada en el parágrafo anterior.
c)
Derecho de acceso a la carrera pública a través de la meritocracia y concurso público.
i.
Quedando claro que el régimen laboral del personal de Essalud, es el de la actividad
privada, es decir el DS 003-97-TR que aprueba el TUO del Decreto Legislativo 728 y
que el financiamiento de las remuneraciones, corresponde al Estado; se determinará si
en el caso concreto el derecho a la igualdad se afectó al no ordenarse la reposición de
la demandante.
ii.
La desnaturalización del contrato declarada por el órgano jurisdiccional, en cuyo mérito
la demandante debería de haber sido titular de un contrato de trabajo a plazo
indeterminado; permite invocar el contenido de la carrera administrativa.
iii.
Así el Tribunal Constitucional, en el Expediente ya citado en párrafos anteriores3 le
otorgó el carácter de bien jurídico constitucional, señalando: “….el artículo 40.° de la
Constitución reconoce la carrera administrativa como un bien jurídico constitucional,
precisando que por ley se regularán el ingreso, los derechos, deberes y las
3
EXP. 05057-2013-PA/IC JUNÍN ROSALÍA BEATRIZ HUATUCO
10
responsabilidades de los servidores. Por tanto, en rigor, estamos frente a un bien
jurídico garantizado por la Constitución cuyo desarrollo se delega al legislador. (Exp.
N° 00008-2005-PUTC FJ 44)…”
iv.
A partir de dicha afirmación, para que sean aplicables las reglas del precedente en
mención es necesario que en el caso sometido al órgano jurisdiccional se presenten
las siguientes características: a. El caso debe referirse a la desnaturalización de un
contrato, que puede tratarse de uno temporal (a.1) o de naturaleza civil (a.2), a través
del cual supuestamente se encubrió una relación laboral de carácter permanente; b.
Debe pedirse la reposición en una plaza que forma parte de la carrera administrativa
(b.1), que, por ende, a aquella a la cual corresponde acceder a través de un concurso
público de méritos (b.2), y que además se encuentre vacante (b.3) y presupuestada
(b.4).
v.
Evidentemente la decisión jurisdiccional -cuya parte no ha sido recurrida por
demandante y demandada-, declaró en sentido positivo para el primer supuesto
exigido; sin embargo, en cuanto se trata del segundo supuesto; la decisión fue clara, la
demandante no había ingresado por concurso público de méritos, soslayándose
pronunciamiento alguno sobre la condición presupuestal de la plaza que ocupaba la
demandante y si esta se encontraba vacante.
vi.
A pesar de lo manifestado, estimamos que la esencia del pronunciamiento debe estar
directamente vinculado, a la necesidad de exigirle a la demandante el ingreso por
concurso público:
a.
Recordemos que la Sentencia que exige la verificación de este supuesto, fue
publicada en el diario oficial El Peruano el 5 de junio de 2015; por lo que tanto la
demandante como el personal administrativo de la demandada tenían pleno
conocimiento de la exigencia del concurso público y las consecuencias que la
omisión que este generaría cuando se efectuaba o la contratación o designación,
sin observar el mismo.
b.
Este requisito, resulta de suma importancia, porque lleva implícito el derecho que
todas las personas, en las mismas condiciones que la demandante -nos referimos
a preparación, capacitación y conocimientos- tenían para acceder a dicho cargo
de naturaleza pública.
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c.
La meritocracia, es la que determina si tal o cual persona puede acceder al
empleo público, de allí que se estructure para los efectos de su evaluación, un
concurso de méritos, porque sólo a través de este se hará posible el derecho a la
igualdad que tienen todo (a) ciudadano (a) nacional a acceder a un empleo
público.
d.
La base fundante, es el artículo 39 de la Constitución Política, en cuyo mérito, los
funcionarios y servidores públicos, se encuentran al servicio de la Nación y como
lo ha sostenido el Tribunal Constitucional4. “…supone, ante todo, un compromiso
de lealtad con los valores y principios sobre los que se asienta el Estado
peruano...”
es allí donde se encuentra la importancia del acceso: “…La
aprobación de un concurso público de méritos constituye un indicador de la
idoneidad de los servidores públicos, lo que implica un mejoramiento en el
desempeño de las entidades estatales y, por tanto, un beneficio para la
ciudadanía en general (Sentencia 0006-2012-PI/TC, fundamento 45)…los
concursos públicos de méritos que lleven a cabo las entidades estatales no solo
deberán evaluar en los participantes: i) su capacidad; ii) méritos; iii) habilidades;
iv) idoneidad para el cargo al que postula; y v) comportamiento ético, entre otras
que se estime pertinente en función del cargo y especialidad por la que se
concursa, sino también deberán caracterizarse por su transparencia y objetividad
en la evaluación de los méritos de cada postulante, evitando actos que pongan en
duda que en los concursos públicos para acceder al empleo en el Estado se está
eligiendo a quienes por sus méritos merecen obtener determinada plaza
(Sentencia 5057-2013-PA/TC, fundamento 14).
e.
El ingreso por mérito, ha sido concebido, en consecuencia, como la única
posibilidad de que el Estado pueda asegurar al público en general, a través de la
legitimidad5, que el funcionario o servidor elegido cumple los estándares
contenidos en la norma legal y los reglamentos respectivos; pues fue sometido a
un concurso, en el que las posibilidades de obtener una plaza, fue de las mismas
condiciones para todos los postulantes y que accedieron a ella sólo por
meritocracia.
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5
PLENO JURISDICCIONAL EXPEDIENTE 0011-2020-PI
La legitimidad es un imperativo del régimen de política pública y de las políticas públicas.
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f.
Este supuesto, no concurre en el caso de la demandante, por lo que mal puede
revocarse la decisión del aquo.
d)
Otro argumento utilizado -con remisión argumentativa-, es que la prohibición de la
reposición en el caso de la demandante se halla afectada por infracción del principio de
igualdad, al existir otros trabajadores que si son repuestos inclusive los del sector privado.
i.
La primera respuesta que se proporcionará, es que en la esencia de la exigencia del
concurso público, se encuentra en que el presupuesto público es el que financia las
remuneraciones de los servidores sujetos a la carrera administrativa. Lo cual no
sucede con los servidores del sector privado.
ii.
La segunda respuesta tiene directa vinculación con la carrera administrativa.
a.
En el Expediente 00556-2018-PA/TC LORETO, se aclaró que -con cita del
Expediente 06681-2013-PA/TC (caso "Cruz LLamos")- la distinción entre función
pública y carrera administrativa, toda vez que no todas las personas que laboren
para entidades públicas en rigor realizan carrera administrativa ni acceden a sus
puestos de trabajo por concurso público.
b.
Por ello es que en el caso citado, se estableció que un obrero que desempeña
labores de serenazgo, no hace carrera pública y se halla excluido del precedente.
c.
Luego, en la Casación Laboral 8347-2017 , se establecieron las siguientes
excepciones: a) Cuando la pretensión demandada este referida a la nulidad de
despido, prevista en el artículo 29° del Decreto Supremo N° 003-97-TR, Ley de
Productividad y Competitividad Laboral y Leyes especiales; b) Cuando se trate de
trabajadores al servicio del Estado sujetos al régimen laboral del Decreto
Legislativo N° 276 o de la Ley N° 24041; c) Cuando se trate de obreros
municipales sujetos al régimen laboral de la actividad privada; d) Cuando se trate
de trabajadores sujetos al régimen de Contrato Administrativo de Servicios (CAS);
e) Cuando se trate de trabajadores al servicio del Estado señalados en la Primera
Disposición Complementaria Final de la Ley N° 30057, Ley del Servicio Civil; f)
Cuando se trate de funcionarios, políticos, funcionarios de dirección o de
confianza a que se refiere el artículo 40° de la Constitución Política del Perú.
d.
En el caso en concreto no se ha invocado supuesto alguno en el que podría
hallarse la demandante. No obstante, esta Sala atendiendo a la naturaleza tuitiva
13
del derecho laboral, no ha podido efectuar juicio de subsunción entre la hipótesis
fáctica y los supuestos normativos citados.
e.
La respuesta entonces a la pretensión impugnativa es de rechazo.
6.4. Necesidad de un o distinguishing:
a) El Tribunal Constitucional Español, en 2 sentencias, ha establecido los supuestos
necesarios para un cambio del contenido de un precedente.
i.
En la Sentencia 166/19856, refirió que este debe ser razonado y razonable: “…El
cambio de criterio en la aplicación de la Ley por un mismo órgano judicial no puede
ser arbitrario, sino fundado y motivado. Debe ser también manifiesto, aunque no
necesariamente en forma expresa, con tal de que pueda inferirse con certeza o, al
menos, con relativa seguridad que el cambio objetivamente perceptible es consciente
y que de él queda excluida tanto la arbitrariedad como la inadvertencia, quedando
bien entendido que, como lo naturalmente exigible es la motivación expresa, la tácita
sólo podrá admitirse cuando se dé respecto a ella ese alto grado de certeza
evocado…” (
ii.
En la Sentencia 121/19917 que la reciente interpretación del derecho debe ser el
producto de reflexiones no discriminatorias; “…la lesión del citado derecho requiere,
de un lado, que el órgano judicial se haya separado de sus precedentes decisiones
referidas a supuestos sustancialmente iguales. Y, de otro, que la separación con
respecto a los mismos se haya producido de forma inmotivada de modo que la
aplicación divergente de la legislación aparezca «como fruto de un mero voluntarismo
selectivo frente a casos anteriores resueltos de un modo diverso» (STC 115/1989),
pues «el principio de igualdad en la aplicación de la ley protege fundamentalmente
frente a las divergencias arbitrarías de trato en resoluciones judiciales, evitando el
capricho, el favoritismo o la arbitrariedad del órgano judicial» (STC 200/1990).
b) Nuestro Tribunal Constitucional, en el Expediente 0024-2003-AI/TC, fijó como elementos
para el apartamiento y sustitución de un precedente vinculante: a) Expresión de los
fundamentos de hecho y derecho que sustentan dicha decisión; b) Expresión de la razón
declarativa-teológica, razón suficiente e invocación preceptiva en que se sustenta dicha
decisión; c) Determinación de sus efectos en el tiempo.
6
7
BOE núm. 13, de 15 de enero de 1986
BOE» núm. 162, de 8 de julio de 1991, páginas 11 a 13 (3 págs.)
14
c)
Y sobre los presupuestos básicos para el establecimiento de un precedente vinculante,
los siguientes:
a) Cuando se evidencia que los operadores jurisdiccionales o administrativos vienen
resolviendo con distintas concepciones o interpretaciones sobre una determinada
figura jurídica o frente a una modalidad o tipo de casos; es decir, cuando se acredita la
existencia de precedentes conflictivos o contradictorios.
b) Cuando se evidencia que los operadores jurisdiccionales o administrativos vienen
resolviendo en base a una interpretación errónea de una norma del bloque de
constitucionalidad; lo cual, a su vez, genera una indebida aplicación de la misma.
c) Cuando se evidencia la existencia de un vacío normativo.
d) Cuando se evidencia la existencia de una norma carente de interpretación
jurisdiccional en sentido lato aplicable a un caso concreto, y en donde caben varias
posibilidades interpretativas.
e) Cuando se evidencia la necesidad de cambiar de precedente vinculante.
d) La apelante, no ha proporcionado razones suficientes, más allá de las analizadas
precedentemente, para que este Tribunal, atentos al contenido de los supuestos
jurisprudenciales arriba mencionados, encuentre razones suficientes para que, a través
del distinguishing, sea posible apartarse de los criterios vinculantes establecidos para
casos como el concreto por el Tribunal Constitucional.
Conclusiones:
a)
No se ha afectado el derecho a la igualdad de la demandante, al no disponer su reposición,
pues era necesario en su caso, verificar el cumplimiento del primer supuesto de ingreso a la
carrera pública por concurso público de méritos.
b) No se ha afectado el derecho a la igualdad de la demandante, frente a excepciones
establecidas respecto al precedente vinculante contenido en la Sentencia 5057-2013PA/TC, menos frente a las reposiciones ocurridas en el sector privado; la razón esencial es
que la meritocracia resulta exigible tratándose del empleo público, con la finalidad de
asegurar igualdad de oportunidades a las mismas personas en su condición, capacitación y
preparación.
c)
No existen razones suficientes, más allá de las analizadas precedentemente, para que este
Tribunal, a través del distinguishing se apartase de los criterios vinculantes establecidos
para casos concretos por el Tribunal Constitucional.
15
Por estas consideraciones;
SE RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la parte recurrida de la Resolución N° 14, Sentencia 173 – 2023, de
fecha cuatro de octubre del dos mil veintitrés que declaró improcedente la pretensión de
reposición de la demandante a su centro de trabajo del Seguro Social de Salud ESSALUD RED
Asistencial Moquegua - CAP II Torata como profesional de la salud en el Servicio de Obstetricia
– Obstetra, sin costas procesales.
SEGUNDO: Sin pronunciamiento sobre la decisión en cuanto declaró fundada en parte la
demanda interpuesta por MARITZA MARIBEL VERA PATIÑO en contra del SEGURO SOCIAL
DE SALUD ESSALUD RED ASISTENCIAL MOQUEGUA, sobre existencia de un contrato de
trabajo a plazo indeterminado y otros; y la existencia de un contrato de trabajo a plazo
indeterminado, entre la parte demandante y parte demandada desde el 01.05.2018 en adelante;
con costos procesales que corresponde pague la parte demandada a favor de la parte
demandante; en tanto no ha sido recurrida por ambas partes. REMITIR el presente expediente al
juzgado de origen para los fines de ley, conforme al trámite establecido por ley. Intervino como
Ponente la Jueza Superior Ruth Cohaila Quispe, dejando su voto suscrito y quien a la fecha se
encuentra con licencia, por lo que deberá adjuntarse copia certificada del voto. Regístrese y
Hágase Saber.
S.S.
WILBERT GONZÁLEZ AGUILAR.
RODOLFO NÁJAR PINEDA.8
8
La presente resolución se encuentra firmada digitalmente por los Jueces Superiores y la Secretaria de Sala, cuya
identificación aparecen en las constancias de firmas digitales, conforme a la Ley N° 27269- “Ley de Firmas y
Certificados Digitales”.
16