INFORME DE AUDITORÍA Al Señor Director Ejecutivo del Órgano de Control de Concesiones Viales (OCCOVI) Don Claudio UBERTI En uso de las facultades conferidas por al artículo 118 de la ley 24156, la Auditoría General de la Nación procedió a efectuar un examen en el ámbito del Organo de Control de Concesiones Viales (OCCOVI), con el objeto que se detalla en el punto I. I. OBJETO La presente auditoría tiene como finalidad la verificación del cálculo de la compensación de Peaje y Tasa sobre el Gasoil. El examen comprende el período desde la entrada en vigencia de los Decretos Nos. 802/01 y 976/01 -acaecida en septiembre de 2001 con la sanción de la Resolución SOP Nº190/01- hasta el 30 de junio de 2003 inclusive. II. ALCANCE DEL EXAMEN El presente examen fue realizado de conformidad con las normas de auditoría externa de la AUDITORÍA GENERAL DE LA NACIÓN, aprobadas por la Resolución Nº145/93, dictadas en virtud de las facultades conferidas por el Artículo 119 inc. d) de la Ley 24156, con el siguiente alcance: • Relevamiento y análisis del marco jurídico aplicable. • Relevamiento de las misiones y funciones asignadas al OCCOVI en el tema objeto de auditoría y de los sistemas de control implementados. • Relevamiento de las compensaciones autorizadas. 1 Procedimientos: 1- Selección de la muestra: Del universo a auditar se tomó una muestra conforme la metodología que se describe en el Anexo I, siendo seleccionados los siguientes concesionarios: ü SEMACAR S.A - Corredor Vial N° 1y 2. ü VIRGEN de ITATÍ (VICOV) - Corredor Vial N° 13. ü COVICO UTE - Corredor Vial N° 6. 2- En materia de compensación. Tareas realizadas: • Análisis de los expedientes sobre liquidación por compensaciones (mensuales y semestrales) de los Concesionarios seleccionados, desde la vigencia de los decretos y hasta el 30 de junio de 2003 inclusive. • Verificación de la existencia y razonabilidad de los procedimientos de control utilizados por el OCCOVI respecto de: ü Pertinencia de la información suministrada con relación al tránsito pasante y tránsito pagante. • Análisis del sistema de las compensaciones y de los montos compensables: ü Deducciones por penalidades ü Cumplimiento del plan de obras obligatorias. ü Obras adicionales a reintegrar a través de la Tasa sobre el Gasoil. Se cursaron notas a: ü La Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) a efectos de que informara si en el período comprendido entre junio de 2000 y agosto 2003 se hubieren efectuado inspecciones a las personas jurídicas objeto de auditoría, si se han detectado errores u 2 omisiones en sus sistemas de facturación o cualquier otra anomalía que consideren necesario informar. ü Al Ministerio de Economía y Producción a efectos de solicitarle copia del expediente OCCOVI Nº3613/02 s/Ajuste Semestrales del Fondo Fiduciario s/Decreto Nº976/01 referente al concesionario VIRGEN de ITATÍ – Corredor Nº13. Se mantuvieron entrevistas con: • El Director Ejecutivo, • El Subdirector Ejecutivo, • Las Gerencias Económico Financiera, Técnica y de Atención a Usuarios, • Con funcionarios de Línea de las Gerencias Técnica y Económico Financiera. Trabajo de campo: Se desarrolló entre el 20 de mayo de 2003 y el 30 de octubre de 2003. Limitaciones al Alcance: No se obtuvo respuesta a la Nota AGN N°129/03 dirigida a la AFIP mencionada anteriormente. No se tuvo acceso al expediente relacionado con el Tercer Ajuste Semestral del Concesionario VIRGEN de ITATÍ obrante en el Ministerio de Economía y Producción, según constancias. III. ACLARACIONES PREVIAS. 1. INTRODUCCIÓN El presente informe tiene por objeto verificar las compensaciones a los Concesionarios por rebaja en el peaje, abonadas a través de la Tasa al Gasoil. Es de señalar que los procedimientos y algunos de los montos a pagar fueron determinados por la Resolución SOP Nº190/02. Esta Resolución incluye, además, compensaciones por actualizaciones tarifarias no trasladadas al usuario en años anteriores adeudas por el Concedente. 3 En efecto, en 1992 fueron reformulados los contratos de concesión de la Red Vial Nacional mediante el Decreto Nº1817/92, constituyendo la base de las obligaciones entre las partes. Éste previó la actualización de la tarifa básica por la tasa LIBOR. Si bien las tarifas de los concesionarios fueron actualizadas anualmente conforme el Decreto, los ajustes no fueron trasladados a los usuarios generándose créditos a favor de los Concesionarios. Ello, hasta la firma del Decreto Nº92/01 aprobatoria de las Actas Acuerdo cuya finalidad fue reconocer la deuda mantenida con las empresas concesionarias existentes entre la firma del Decreto Nº1817/92 y octubre del 2000, fijando un régimen de pago. El Decreto, a su vez, elimina a partir del 1º de noviembre de 2000 la actualización por tasa LIBOR. Es a través del fideicomiso constituido con los fondos provenientes de la Tasa sobre el Gasoil que se hacen efectivos los pagos de las deudas antes mencionadas. Estos pagos se realizaron junto con las nuevas compensaciones tarifarias por rebaja del peaje de los años 2001/2003 (Decretos Nos.802/01 y 929/01), como surgió de los expedientes analizados durante las tareas de auditoría, motivo por el cual se han incorporado al presente trabajo los aspectos vinculados con dichas compensaciones. Finalmente se aclara que a la fecha, y habiendo finalizado la casi totalidad de las concesiones1, los pagos se encuentran al día2. 2 FUNCIONES del ÓRGANO de CONTROL El Órgano de Control de Concesiones Viales (OCCOVI), es un organismo descentralizado, con autarquía económica y financiera, dependiente de la Secretaría de Obras Públicas (SOP), actualmente bajo el Ministerio de Planeamiento Federal, Inversión Pública y Servicios. Son sus funciones “ejercer la supervisión, inspección, auditoría y seguimiento del cumplimiento de los Contratos de Concesiones de Redes Viales y de todas aquellas obras viales que en lo sucesivo sean concesionadas en donde el Estado Nacional sea parte, a fin de 1 Están exceptuados Caminos del Río Uruguay SA (Corredor Vial Nº 18) y Caminos del Valle SA (Corredor Vial Nº 29). 4 asegurar la calidad y adecuada prestación de los servicios y la protección de los usuarios y los bienes públicos del Estado.” (Art. 5 Decreto Nº87 del 25 de enero de 2001). Con relación al objeto del presente, tiene a su cargo las responsabilidades emergentes de los Decretos Nos. 802/01 y 976/01, para lo cual debe implementar sistemas especiales que garanticen el eficaz control de las liquidaciones de las compensaciones dispuestas por los decretos mencionados. 3. NORMATIVA APLICABLE • Ley 25.414 (B.O. 30/03/01). Delegación de facultades legislativas. El artículo 1 Apartado II Emergencia Pública, inc. c) faculta al Poder Ejecutivo Nacional hasta el 1 de marzo de 2002- a “crear tasas o recursos no tributarios con afectación específica para el desarrollo de proyectos de infraestructura, los que serán definidos con criterio federal y distribución equitativa en todo el territorio de nacional, respetando la rentabilidad económico-social de las obras y siempre que la percepción de las tasas o recursos no tributarios se efectúe con posterioridad a la habilitación de las obras, salvo que sea para reducir o eliminar peajes existentes”. A su vez, el artículo 2 establecía que el ejercicio que hiciere el Poder Ejecutivo Nacional de las facultades previstas en la presente Ley estaría sujeto a que no se creen otros impuestos que el establecido en el artículo 1 de la Ley 25.414. • Decreto Nº802/01 (B.O. 15/6/01). Impuesto sobre Combustibles Líquidos. Ley 23.966. Modificación. Créanse tasas sobre el gasoil y viales. Reducción de las tarifas de peaje en la red vial nacional. 2 Sin perjuicio de la afirmación, a la fecha existen reclamos por mora en el pago de las compensaciones y por el no pago del Subsidio al Transporte desde el mes de abril. 5 El Decreto se funda en la necesidad de modificar la política sostenida hasta ese momento en materia de gravámenes a los combustibles, disponiendo un incremento del impuesto sobre el gasoil 3 con el consiguiente efecto sobre el costo del transporte. Para no afectar entonces la competitividad del transporte, y por ende las economías regionales, se redujeron al mismo tiempo los peajes según la categoría de vehículos: 30% categorías 1 y 2; 60% categorías 3 a 6. A su vez, los concesionarios recibirían una compensación por la rebaja del peaje a ser atendida con una tasa creada ad hoc sobre el gasoil. Esta compensación debía ser determinada por la SOP. • Decreto Nº929/01 (BO 26/7/01). Dénse por aprobados los Convenios celebrados entre el Gobierno Nacional, los Gobiernos Provinciales adheridos, el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y los representantes empresariales y sindicales de diversos sectores de la economía, en el marco de la Ley 25.414. El artículo 1.14 de dicho Convenio otorga un descuento adicional del 30% sobre el peaje aplicable, una vez efectuado el descuento del 60% previsto para las categorías 3 a 6 por el Decreto Nº802/01, a favor de los titulares de la tarjeta que permite acceder al Subsidio Temporario del Transporte4. La vigencia del mismo caducaba el 31 de marzo de 2003. • Decreto Nº976/01 (B.O. 1/8/01). 3 El art.1º del Decreto Nº802/01 dispuso un aumento del 25% del gravamen sobre el gasoil utilizando la facultad otorgada por la Ley 23.966 (del Impuesto a los Combustibles) que fija en ese porcentaje el tope máximo a que está autorizado el Poder Ejecutivo Nacional. 4 Por Resolución MEyOSP Nº1250/99 se dispuso la implementación de un régimen de Subsidio Temporario al Transporte, mediante un descuento de las tarifas de peaje para las categorías 4, 5 y 6 con vigencia hasta el 1/05/01, prorrogado por Resol. MIV Nº307/01 hasta el 30/06/01. El Estado Nacional se haría cargo de los importes que en tal concepto deje de percibir cada Ente Concesionario (art.3). 6 Tasa sobre el gasoil. Constitución del Fideicomiso. Bienes Fideicomitidos. Destino de los Bienes Fideicomitidos. Modificación del Decreto Nº802/2001. Crea, en reemplazo de la tasa al gasoil del Decreto Nº802/01(art.4º), una tasa de 0,05 $/litro denominada “Tasa sobre el Gasoil” la que se establece en todo el territorio de la Nación sobre la transferencia a título oneroso o gratuito, o importación de gasoil, o cualquier otro combustible líquido que lo sustituya en el futuro. La tasa creada tiene como destino específico el desarrollo de los proyectos de infraestructura y/o la eliminación o reducción de los peajes existentes. Esta tasa tiene el mismo diseño del impuesto a los combustibles (Ley 23.966) en cuanto a hecho imponible, sujeto responsable, alcance del gravamen, etc. Los montos recaudados son transferidos al fideicomiso, creado ad hoc (Título II, “Constitución del Fideicomiso”). Se establece que el Estado Nacional celebrará un contrato de fideicomiso, transfiriendo la propiedad fiduciaria de los bienes fideicomitidos para su administración en los términos de la Ley 24.441, siendo fiduciante el Estado Nacional y fiduciario el Banco de la Nación Argentina. Su duración será de 30 años a partir de la entrada en vigencia del Decreto. Es de señalar que además de la tasa sobre el gasoil, el fideicomiso se constituye con5: a) Los recursos provenientes de las tasas viales6, b) El producido de sus operaciones, la renta, frutos e inversión de los bienes fideicomitidos, c) Las contribuciones, subsidios, legados o donaciones específicamente destinados al Fideicomiso, d) Los recursos que, en su caso, le asignen el Estado Nacional y/o las Provincias, e) Otras tasas que pudieren crearse y/o recursos que pudieren asignarse en el futuro con destino al sistema vial integrado, 5 6 Artículo 20 del Decreto Nº976/01. A la fecha esta tasa no fue constituida. 7 f) Los ingresos provenientes de intereses y multas aplicadas a los responsables del ingreso de la Tasa sobre el Gasoil. Teniendo en cuenta que las ventas en el mercado interno de gasoil rondan los 11.000.0007 de metros cúbicos año, el aporte de la Tasa al Gasoil al fondo fiduciario estaría en el orden de los 550 millones de pesos/año. Son beneficiarios del fideicomiso: a) Los Concesionarios Viales, b) Los contratistas, concesionarios y/o encargados de proyecto de obras y servicios de infraestructura ferroviaria8, c) Otros que determine el PEN a propuesta del Ministerio de Infraestructura y Vivienda en relación con la creación del sistema de desarrollo de la infraestructura vial (conf. Decreto Nº 802/01). La inclusión de los concesionarios viales tiene como fin asegurar la disponibilidad de fondos para atender el pago de las compensaciones con motivo de:9 a) la reducción de las tarifas de peaje establecidas por Decreto Nº802/01, b) los distintos tipos de compensación incluidas en las Actas Acuerdo aprobadas por Decreto Nº 92/01, c) lo dispuesto en la cláusula 1.14 del Convenio para mejorar la Competitividad y la generación del empleo (Decreto Nº929/01). • Decreto Nº652/02 (B.O. 19/04/02). 7 Secretaría de Energía – pag. Web ( Año 2001: 11,02mm3). La aplicación para este destino está limitada a un monto equivalente al 20% de los recursos de la Tasa sobre el Gasoil (art.25). 9 Art. 23. 8 8 Ratifícase el Convenio de Estabilidad de Suministro de gasoil suscripto entre el Estado Nacional y las Empresas productoras y refinadoras de hidrocarburos. Por este Decreto la tasa sobre el gasoil deja de ser un monto fijo (0,05 $/litro) para pasar a ser una tasa ad valorem, de 18,5% del precio de venta, libre de impuestos. Los artículos 4 a 7 disponen la distribución de los recursos provenientes de la Tasa sobre Gasoil (ver detalle Anexo II). Es de destacar que dicho Decreto se dicta en uso de las facultades otorgadas por la Ley 25.414 (Ap. II, inc. c) de delegación de facultades legislativas. • Resolución SOP Nº110 del 22 de junio de 2001. Determínase los nuevos cuadros tarifarios a regir, con la reducción establecida con el Decreto Nº802/01 y la base para la determinación de los montos a compensar resultantes de las tarifas contractuales y las compensaciones actualmente fijadas para las distintas concesiones. En el Anexo a la Resolución se fijan las Tarifas de la Concesión, las Tarifas aprobadas por el Acta Acuerdo según Decreto Nº92/01 y las Tarifas con Reducción según Decreto Nº802/01, como así también los montos resultantes de la Compensación Indemnizatoria. Por Tarifa de la Concesión debe entenderse la determinada contractualmente (Dec.Nº1817/92) con la actualización de la tasa LIBOR, en este caso hasta el año 2000; la Tarifa del Acta Acuerdo es la anterior con la reducción allí acordada (8% o 2%, según el caso). Sobre esta última se aplican las bonificaciones del Decreto Nº802/01, la que se denomina Tarifa con Reducción. Los montos de la compensación por reducción del decreto N°802/01 previstos para todos los concesionarios de la Red Vial Nacional alcanza a un monto de $ 479.548.876 (hasta octubre de 2003), ajustable por el tránsito. 9 Se establece asimismo que las tarifas reducidas alcanzan sólo a los vehículos inscriptos en el Registro Nacional de la Propiedad del Automotor. Cabe señalar por otra parte, que la Resolución de marras no estableció la fecha de entrada en vigencia del descuento, hecho que fue subsanado con la Resolución SOP Nº112/01 (B.O. 26.06.01) que aclara que la misma comienza a regir a partir de la cero hora del día 26 de junio de 2001 (art.1º). • Resolución MIV Nº304 del 30 de agosto de 2001. Apruébase el cuadro tarifario para los usuarios de las categorías 4, 5, y 6 que resultan beneficiarios del descuento comprometidos en el “Convenio para mejorar la Competitividad y la Generación del Empleo” firmado por el Gobierno Nacional, el de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y entidades empresarias del autotransporte de cargas, en el marco del Decreto Nº 802/01, que dispuso la reducción de tarifas de peaje vigentes en la Red Vial Nacional en diversas proporciones según la categoría de los vehículos. En el Anexo a la Resolución consta el cuadro tarifario a regir desde el 1 de septiembre de 2001 en virtud de la rebaja adicional que beneficia a las categorías 4, 5 y 6 (Decreto Nº929/01). A su vez, instruye a la SOP a calcular los montos a compensar a los entes concesionarios de la Red Vial Nacional por aplicación de las rebajas mencionadas, compensación que será liquidada conjuntamente con las previstas por aplicación del Decreto Nº802/01, y abonada con los bienes del fideicomiso. Es de señalar que los usuarios a los que hace mención el convenio, fueron oportunamente beneficiados con el Régimen de Subsidio Temporario para el Transporte de Carga, debiendo 10 acreditar su condición mediante la presentación de una Tarjeta Identificatoria en las estaciones de peaje. La Resolución en análisis extiende “provisoriamente” la aplicación de la misma tarjeta para el nuevo régimen, pero expresa en sus considerandos que “en virtud de haberse registrados inconvenientes en el procedimiento de identificación” se instruye a la SOP y a la Secretaría de Transporte para que, a través del OCCOVI, se proceda en el término de 30 días corridos a establecer un nuevo procedimiento y documentación de acreditación de la condición de beneficiario que resulte más eficaz que el vigente. El monto de la compensación previsto por este concepto rondaría los $ 22.394.113 hasta octubre de 2003. • Resolución SOP Nº190 del 17 de septiembre 2001. Aprueba los procedimientos de cálculo establecidos por el OCCOVI para la determinación de las liquidaciones mensuales provisorias y reajustes semestrales. Esta norma, fundamentada en lo dispuesto en el Dec. Nº 976/01, determina los montos a abonar en concepto de compensación por rebajas tarifarias (Decretos Nos. 802/01 y 929/01)y el procedimiento para las liquidaciones de las compensaciones por todo concepto. La Resolución fue refrendada por la Resolución MIV Nº341/01. Asimismo, establece que dentro de los 60 días corridos de notificada la Resolución, los concesionarios viales deberán someter a consideración del OCCOVI el Plan Económico Financiero de cada una de sus respectivas concesiones, el que debe servir de base para el seguimiento del equilibrio de la ecuación contractual. 11 4. CONCEPTOS A COMPENSAR Los conceptos y montos a liquidar a los concesionarios viales hasta octubre/2003 conforme Anexo I de la Resolución Nº190/01 son: CONCEPTO $ TOTAL COMPENSACION POR DIFERENCIA DE TARIFAS COMPENSACION POR SUBSIDIO AL TRANSPORTE COMPENSACION INDEMNIZATORIA COMPENSACION POR SALDO DEUDA SIN CANCELAR COMPENSACION POR PAGO EN EFECTIVO COMPENSACION POR BALANCE DE OBRAS ADICIONALES Y MODIFICADAS COMPENSACION POR DESVIO LAGUNA LA PICASA TOTAL Fuente: Anexo I, Res. SOP Nº190/01 479.548.876,00 22.394.113,00 251.027.489,00 42.479.237,00 35.003.981,00 90.736.010,00 1.265.000,00 922.454.706,00 Comprende: • Compensación por los ingresos dejados de percibir por la diferencia existente entre las tarifas de la concesión (Dec.Nº1817/92, tarifas actualizadas por tasa LIBOR) y las tarifas resultantes de las rebajas establecidas en el Decreto Nº92/01 y Resolución SOP Nº110/01. • Compensación por los ingresos dejados de percibir por la diferencia existente entre las tarifas de la concesión y las tarifas reducidas que surgen de aplicar las rebajas establecidas en la Cláusula 1.14 del Convenio de Competitividad (Res. MIV Nº304/01). • Pago de las cuotas de la compensación indemnizatoria establecida en las Actas Acuerdo aprobadas por Decreto Nº92/01 (deudas anteriores en concepto de compensaciones por aumentos tarifarios no aplicados a los usuarios, con más sus intereses). • Pagos en concepto de obras adicionales o modificadas, según Actas Acuerdo Decreto Nº92/01. A estos pagos debían deducirse las multas por aplicación de penalidades. 12 De estos conceptos, sólo los dos primeros se hallan ligados directamente al tránsito, por lo que se efectúan liquidaciones mensuales con reajustes semestrales. En virtud de ello, y a los efectos del cálculo de los montos a compensar mensualmente, la Resolución Nº190/01 determina: “se considerará como base el promedio mensual simple del tránsito real pagante por categoría y por puesto de peaje correspondiente al periodo comprendido entre el día 1º de junio de 2000 y el 31 de mayo de 2001, en función de los datos informados por los Entes Concesionarios al ÓRGANO DE CONTROL DE CONCESIONES VIALES (OCCOVI) con carácter de declaración jurada.” En Anexo III al presente constan las compensaciones previstas en la Resolución que se comenta para los concesionarios de la muestra. 4.1 Procedimiento para la liquidación La normativa establece los procedimientos para la liquidación mensual (provisoria) y semestral. Para las liquidaciones provisorias los concesionarios deben presentar hasta el día 5 de cada mes -desagregada por conceptos- la liquidación de las compensaciones, las que deben ser abonadas el día 15 del mismo. El OCCOVI puede solicitar rectificaciones, las que deben ser presentadas dentro de las 24 hs. Conformada la liquidación, el Órgano de Control emite un certificado mensual provisorio que es elevado a la SOP para su aprobación; cumplido ello es remitido al Banco de la Nación Argentina quien procede, en su carácter de fiduciario, a efectivizar el certificado conformado. Las liquidaciones semestrales se realizan sobre la base de las declaraciones juradas mensuales de tránsito real pagante presentadas por los concesionarios, discriminado por categoría, puesto de peaje y tipo de tarifa, desagregando aquellos usuarios que gocen de bonificaciones especiales y de subsidio al transporte con los ajustes definitivos que a su juicio corresponda efectuar. El OCCOVI efectúa las verificaciones de los datos y cálculos incluidos, 13 prestando su conformidad o solicitando rectificación en el plazo de 48 hs. hábiles. Conformada la liquidación se emite el certificado de reajuste semestral que es elevado a la SOP para su aprobación. En caso de resultar un saldo a favor del concesionario, se liquida con vencimiento el día 15 del segundo mes posterior al cierre del semestre o el siguiente día hábil si fuera feriado. Si el monto ajustado resultara menor que el liquidado provisoriamente, la diferencia queda a cuenta del pago correspondiente a las cuotas mensuales provisorias inmediatas posteriores hasta su cancelación. Sobre el importe que en definitiva corresponda pagar se efectúa el descuento por aquellas penalidades que, por incumplimientos contractuales, se encuentren firme en sede administrativa. En caso de producirse mora en el pago de cualquiera de los certificados por causas imputables al Fiduciario por un plazo superior a 30 días corridos a partir de la fecha de vencimiento, los concesionarios podrán reclamar intereses, los que serán abonados con el primer ajuste semestral siguiente. 4.2. Procedimientos de control del OCCOVI tendientes a verificar el tránsito pagante. La Resolución SOP Nº190/01, Anexo II, Punto 9, inciso f) y h) establece que el OCCOVI procederá a efectuar las verificaciones de los datos y cálculos incluidos en las liquidaciones practicadas, quedando facultado para realizar procedimientos de control y auditoría con medios tecnológicos de cualquier naturaleza y recursos propios. Sobre el particular existe un Sistema Digital de Tránsitos Individuales (SDTI) implementado mediante un convenio de asistencia técnica con la Facultad de Ingeniería de la UBA- con la finalidad, entre otras, de generar datos con el mayor grado de desagregación 14 posible sobre el tránsito pasante en los puestos de peaje, cuya utilización plena comenzó en el mes de abril de 2002. Sobre el sistema de recaudación que emplea el concesionario se desarrollan las tareas de control del OCCOVI a través, principalmente, de dos áreas: la Gerencia Económica Financiera y la Gerencia Técnica, las que según información del Organismo auditado efectúan auditorías de rutina y de controles sorpresivos en las distintas cabinas de peaje. Los datos obtenidos por los auditores son contrastados, en las empresas, mediante la verificación de los registros contables de recaudaciones y los números de ticket con las numeraciones de las controladoras fiscales. En el OCCOVI, con los distintos reportes que pueden obtenerse del Sistema Digital de Tránsitos Individuales (SDTI). Ambos procedimientos se utilizan para validar las Declaraciones Juradas mensuales, calcular los montos a compensar por diferencia de tarifas en sus distintos segmentos, realizar procesos de liquidaciones automáticas de conceptos varios y obtener información estadística. La UAI, en un informe sobre “Programas de trabajo implementados por el Órgano de Control de Concesionarios Viales para controlar el pago de compensaciones a los concesionarios”, de fecha 17 de octubre de 2002 concluye: “El Programa de Actividades de Control Económico Financiero en los Corredores Viales, sus objetivos, periodicidad y metodología, como así también los relevamientos en puestos de peaje implementados por la Gerencia responsable, arroja como resultado un nivel de control razonable, previo al pago de las compensaciones a los concesionarios viales”. Cabe señalar que en virtud de lo señalado en Limitaciones al Alcance con relación a la información requerida a la DGI, no ha sido posible constatar si se han detectado errores u omisiones en los sistemas de facturación de los concesionarios que constituyen la muestra. 15 5. DESCUENTOS POR PENALIZACIONES La Resolución SOP Nº190/01 previó que sobre el importe que en definitiva corresponda pagar en concepto de compensaciones debía efectuarse el descuento proveniente de aquellas penalidades que, por incumplimientos contractuales, se encuentren firmes en sede administrativa (Anexo II Punto 1 g) in fine). A su vez, el Acta Acuerdo aprobada mediante Decreto Nº92/01 establece en materia de penalidades: “A partir de la entrada en vigencia de este acuerdo el CONCEDENTE analizará las penalidades por las causas indicadas en el punto 6.4 que estuvieren en trámite (plazos de inicio, de ejecución y de finalización de obras, incumplimientos en los índices de estado, de serviciabilidad presente del camino y de los parámetros que lo integran) y no cuenten con resolución definitiva del Ministerio al momento de la firma del presente, a los fines de establecer a su respecto si los incumplimientos del CONCEDENTE pudieron haber imposibilitado materialmente, en forma parcial o total, el cumplimiento oportuno de las obligaciones materia de éstas penalidades, o para las deducciones parciales o totales que eventualmente pudieran corresponder por esta causa, sobre su monto.” (Punto 7.1). El Punto 6.4. antes mencionado expresa: “Queda excluida de la renuncia del punto anterior, la defensa del ENTE CONCESIONARIO alegando la eventual incidencia de los incumplimientos del CONCEDENTE frente a las penalidades aplicables por los plazos de inicio, de ejecución y de finalización de obras y por incumplimientos de las exigencias referentes a los Indices de Estado (IE), de Serviciabilidad Presente (ISP) del camino y de los Parámetros que los integran. Esta reserva del ENTE CONCESIONARIO no implica la aceptación automática del CONCEDENTE de la excepción de incumplimiento contractual.” 16 Siendo entre las obligaciones contractuales las obras las más representativas, se analizó a los efectos referidos ut supra la situación de los concesionarios de la muestra. 5.1. Cumplimiento de las obligaciones comprometidas en materia de obras. Es responsabilidad de la Gerencia Técnica el seguimiento de los cronogramas de obras y sus modificaciones, elaborando, de corresponder, las actas de constatación por incumplimiento en los plazos contractuales. A los fines de verificar los montos deducibles de las compensaciones, se ha partido de la información entregada por el OCCOVI bajo el título “seguimiento de obras”. Dichas planillas resumen el cuadro de obligaciones contractuales en materia de ejecución de obra, configurada a partir de la vigencia de las Actas Acuerdo aprobadas por el Decreto Nº 92/01. Cabe resaltar que respecto a dicho plan de obras esta AGN ha formulado observaciones en anteriores informes. Así, se ha observado que la SOP se excedió en sus facultades al delegar al OCCOVI la reprogramación no sólo de las obras taxativamente previstas en las Actas Acuerdo, sino también las previstas contractualmente, considerando en este aspecto nula la Resolución SOP Nº190/01. Asimismo, se entendió que las resoluciones OCCOVI que aprueban un nuevo plan de obras, en violación a lo dispuesto en dichas Actas, resultan alcanzadas por el mismo vicio que afecta a la norma que le sirve de antecedente 10.Con las salvedades señaladas se ha analizado el cumplimiento de la ejecución de las obras para los concesionarios que constituyen la muestra. Las Actas Acuerdo aprobadas por Decreto Nº92/01, a su vez, incorporaron la ejecución de obras adicionales en algunos corredores. De los concesionarios seleccionados SEMACAR prevé la realización de obras adicionales (incorporadas en el Decreto Nº92/01) y COVICO 10 Actuación Nº 238/01, aprobada por Res. AGN Nº 215/02. 17 UTE para la ejecución de obras en la Ruta Nacional Nº188 con motivo de inundaciones de carácter extraordinario producidas en la zona. Estas últimas incorporadas por la Res. MIV Nº595/01 en uso de las previsiones del Punto 8.7 del Acta Acuerdo que establece que en caso que surgieran nuevas necesidades de obras adicionales en el corredor, las partes podrán convenir su realización y cancelación del pago con idéntico procedimiento al establecido en las Actas mencionadas. Estas obras adicionales son reintegradas a través del fondo fiduciario. 6. CONSTITUCIONALIDAD DE LOS DECRETOS Nº976/01 Y 652/02 La normativa aplicable al objeto de la presente auditoría fue cuestionada constitucionalmente. Así, el Defensor del Pueblo de la Nación, en el marco de un amparo, plantea la inconstitucionalidad de los decretos Nº 976/01 y 652/02 en virtud de considerar que la tasa creada por el Poder Ejecutivo Nacional es un impuesto, y que la facultad de establecerlo le está vedada expresamente por la Constitución Nacional11. El Juzgado Nacional Federal Contencioso Administrativo Nº11, con fecha 20 de agosto de 2002, hace lugar al amparo, declarando la inconstitucionalidad de los decretos impugnados con fundamento en el principio de legalidad tributaria y la violación a los limites de la delegación12. Contra esta decisión la demandada interpuso recurso de apelación, el que fue resuelto con fecha 5 de junio de 2003 por la Sala IV. El Tribunal confirma la decisión de Primera Instancia, siendo sus argumentos: • Que el gravamen creado en el artículo 3° del decreto 976/01 es un impuesto indirecto al consumo, cuyo hecho imponible presenta la misma estructura del impuesto sobre combustibles líquidos y gas natural creado en el artículo 7° de la ley 23.966. 11 El artículo 76 establece: “Se prohibe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en materias determinadas de administración o emergencia pública, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegación que el Congreso establezca…” (el resaltado nos pertenece). 18 • No tratándose de una tasa es claro que su creación no puede provenir del ejercicio de la facultad delegada en el artículo 1°, apartado II, inciso c) de la ley 25.414, por encima de su constitucionalidad, que resulta también cuestionable. • Que el principio de reserva de la ley tributaria -de rango constitucional- únicamente admite que el Poder Legislativo, por medio de una norma jurídica con la naturaleza de ley formal, establezca impuestos, contribuciones y tasas (arts. 4°, 17, 52 y 75, inc. 2° de la Constitución Nacional) • La enfática declaración del artículo 17 en cuanto a que "sólo el congreso impone las contribuciones que se expresan en el artículo 4°" supone un límite preciso a la extensión de la delegación legislativa prevista en el art. 76 con relación a la materia tributaria. Contra dicha sentencia, con fecha 7 de julio del corriente año el Estado Nacional interpuso recurso extraordinario de apelación. Es de señalar que la "tasa al gasoil" fue aplicada en todo este período. IV- COMENTARIOS Y OBSERVACIONES. 1. SOBRE LA APLICACIÓN DE LAS COMPENSACIONES 1.1. La Resolución SOP Nº190/01, al fijar como base de cálculo para la compensación provisoria el periodo junio/2000 – mayo/2001 no previó mecanismos de ajuste para adecuar dicha base a la realidad teniendo en cuenta la tendencia a la baja del tránsito. El gráfico del Anexo IV consigna el tránsito tomado como base de cálculo y su diferencia con el tránsito real. Ello se refleja también, en el análisis de los expedientes de ajustes semestrales practicados en la muestra (detallado en el cuadro del siguiente acápite). 12 La Ley 25.414 no autorizaba al Poder Ejecutivo a crear impuestos. (Conf. art.2, apartado segundo). 19 En los informes de gestión publicados en la página web del Órgano de Control se encuentran gráficos ilustrativos que marcaban la tendencia a la baja del tránsito real de los últimos años. A ello se agrega que la Resolución en análisis fue dictada el 17 de septiembre de 2001, cuando existía una caída de la actividad económica del país y consecuentemente, del transporte. No obstante, la normativa congeló la base de cálculo adoptando el tránsito real pagante del período 1 de junio de 2000 y 31 de mayo de 2001, sin prever mecanismos de ajustes ante posibles distorsiones; o tomar en cuenta directamente los datos del tránsito real. Téngase presente que se disponía de información del tránsito real pasante con un mes de atraso; éste es presentado por los concesionarios en declaraciones juradas mensuales. (ver Aclaraciones Previas, punto 4.1). 1.2. El OCCOVI no propuso a la SOP ajustar la base de cálculo para determinar los montos mensuales provisorios a compensar, no obstante reconocer el beneficio financiero que ello implicaba para los concesionarios. La SOP, conociendo dicha distorsión, no efectuó los ajustes necesarios en la normativa para evitar los pagos en exceso. Del análisis de los expedientes de la muestra, surge que se realizaron los siguientes ajustes semestrales por pagos realizados en más: Ajustes semestrales: Diferencias a favor de los concesionarios Concesionario 1º Semestre 2º Semestre 3º Semestre 26 jun./dic. 2001 ene./jun. 2002 jul./dic. 2002 COVICO UTE $442.132,32 $220.822,76 $65.388,17 Virgen de Itatí $1.267.554,16 $2.046.331,68 No se tuvo acceso al expediente SEMACAR $252.995,46 $671.455,33 $600.131,46 Con fecha 2 de septiembre de 2002 el OCCOVI puso en conocimiento del entonces Subsecretario de Coordinación -a cargo de la SOP- los resultados que arrojaban los cálculos 20 realizados en oportunidad del 1º y 2º ajuste semestral. En dicha oportunidad expresó: “Los valores reales del tránsito, desde julio de 2001 hasta el presente, experimentaron importantes niveles de disminución, siendo del orden del 4% para el primer semestre, y del 9% para el segundo, en ambos casos con relación al tránsito promedio base. Esta disminución tiene una mayor incidencia en materia de recaudación, dadas las diferentes tarifas por categoría y el peso relativo del subsidio al transporte de cargas. En términos económicos la reducción operada significó ajustes en menos de pesos cinco millones setecientos cuarenta y cinco mil cuarenta y cuatro ($5.745.044) y de pesos catorce millones doscientos noventa y ocho mil cuatrocientos noventa y nueve ($14.298.499) para el 1º y 2º semestre respectivamente. Lo expuesto deja claramente evidenciado que existió un beneficio financiero para las empresas concesionarias, por pago del Fondo Fiduciario sobre la base de los valores estimados en virtud del tránsito promedio histórico13.” Continúa expresando el OCCOVI: “Corresponde analizar esta situación de ventaja, a efectos de determinar en qué medida compensa los retrasos verificados en el pago de las cuotas a partir del mes de abril del corriente año, señalando que correspondería considerarlo frente a eventuales reclamos de intereses por mora en los pagos mensuales”, para concluir que “realizará el seguimiento de la situación, a fin de evaluar el temperamento a seguir”. Mediante Memorándum de fecha 21/04/03, la Coordinación de Corredores Viales informa a la Gerente Económico Financiera que para el tercer ajuste semestral el tránsito real sigue siendo inferior al previsto originalmente, expresando: “Sin embargo, tanto la caída verificada en comparación con la del segundo semestre (8,43% versus 9,43%), como la comparación estacional estarían indicando, básicamente a partir del mes de diciembre de 2002, un importante cambio de tendencia. Complementariamente, y en el mismo sentido se presentan 13 Se destaca que la Resolución SOP Nº190/01 no toma el tránsito promedio histórico sino el promedio del período comprendido entre 1º de junio 2000/31 de mayo 2001. 21 los datos relativos a los meses de enero, febrero y marzo de 2003, donde se observa crecimiento del tránsito y/o menor disminución que igual período anterior, respecto de la previsión original”. En virtud de que las proyecciones del Anexo de la Resolución SOP Nº190/01 prevén montos a compensar hasta el mes de octubre, propone evaluar la procedencia de efectuar nuevas proyecciones de tránsito para los concesionarios cuyos contratos no finalizan el 31 de octubre del corriente año. Es recién en esta oportunidad en que el OCCOVI propone efectuar los ajustes necesarios. Es de destacar, como se ha señalado en el Punto III. 1.3, Decreto 976/01 que el Fondo Fiduciario no tenía como único fin la compensación a los concesionarios viales. La SOP – autoridad con competencia para modificar la Resolución Nº190/01- al no introducir las correcciones necesarias no solo permitió obtener un beneficio adicional a los concesionarios sino que contribuyó a distraer fondos que tenían un destino específico. A los efectos de estimar el beneficio financiero de los concesionarios derivado de los pagos en más efectuados, se realizó una estimación bajo los supuestos de considerar, por un lado, una tasa de interés mínima (tasa nominal anual vencida en pesos promedio ponderado por monto por adelanto en cuenta corriente) y por otro, una máxima (tasa nominal anual vencida en pesos por documento a sola firma a más de 90 días). Los resultados de dicha proyección constan en el Anexo V del presente informe en el que se puede observar que los beneficios pueden llegar a ser, en algunos casos, elevados. 1.3. La SOP se excedió en sus facultades reglamentarias al fijar los montos a compensar en concepto del subsidio al transporte por un plazo mayor al de la vigencia del Convenio que le da origen. El Decreto N°929/01 -que aprueba un descuento adicional del30% para los usuarios categorías 4, 5, y 6- tenía vigencia hasta el 31 de marzo de 2003 (Ver Aclaraciones Previas 22 Decreto Nº902/01 y Resolución MIV Nº304/01). Es evidente que la reglamentación sólo podía prever dichos cálculos durante el tiempo en que estuviere vigente el mencionado convenio y no más allá del mismo. No obstante ello, la SOP al dictar la Resolución Nº190/01 -Anexo III- calcula los pagos en concepto de subsidio al transporte hasta el mes de octubre de 2003, es decir por un plazo mayor al del Convenio en que fundamenta la rebaja. Este accionar de la SOP más allá del marco de sus competencias ha introducido un elemento de conflicto entre el Estado y los concesionarios, originando planteos jurídicos por parte de éstos sobre la base de considerar que tal compensación se encuentra vigente, y por ende, ser improcedente el rechazo de las facturas por parte del OCCOVI. Así por ejemplo, la empresa COVICO UTE argumenta: • La reducción de tarifas por ese concepto efectivamente se aplicó. • Dicho concepto está explícitamente previsto como compensación a liquidar hasta octubre de 2003 (Resolución SOP Nº190/2001, art. 3º y Anexo III). • Las tarifas de peaje aprobadas por la Resolución MIV Nº304/2001 -que incluyen la reducción por el Subsidio al Transporte- no han sido a la fecha modificadas. Si bien oportunamente los concesionarios fueron informados que la Secretaría de Transporte había impulsado un proyecto de decreto que establecería la continuidad del régimen (Nota OCCOVI 2335/03 de fecha 02/05/03), ello sólo tendría como fin regularizar una situación contraria a derecho (la modificación del Decreto Nº929/01 por una norma de rango inferior como lo es la Resolución SOP Nº190/01). Es de destacar que la situación motivó presentaciones de la Cámara de Concesionarios Viales ante el Organismo de Control. Así, en una primera oportunidad la Cámara solicitó “... que con extrema urgencia concluyan el trámite del decreto aludido en forma tal que él se encuentre vigente para el 1º de junio venidero, pues caso contrario nuestros asociados 23 quedaran en libertad de acción para adoptar las medidas directas que entiendan que corresponden, incluyendo el aumento respectivo del peaje a los transportistas con requerimiento del auxilio de la fuerza pública, por el conflicto planteado en la compensación de la reducción diferencial de tarifas que actualmente se aplica”. En virtud de no existir modificaciones, con fecha 25/08/03 la Cámara efectuó una nueva presentación en la que solicita al OCCOVI, y por su intermedio a las autoridades que correspondan, “... que con extrema urgencia se arbitren los medios para su definitivo reconocimiento y pago, o en su defecto se dicte el instructivo que permita readecuar las tarifas a la legislación vigente a partir del 1º de septiembre de 2003”. A la fecha el OCCOVI continúa rechazando dichas facturas en virtud de instrucciones impartidas por quién se encuentra a cargo interinamente de la SOP. Dicho Organismo, paradójicamente sostiene: “el planteo de la Cámara de Concesiones Viales excede la competencia de ese órgano razón por la cual debería limitarse exclusivamente a cumplir con la normativa vigente, por cuanto las compensaciones objeto del planteo, operaron su vencimiento el 31 de marzo del corriente año.” (el resaltado nos pertenece). 1.4. Los expedientes de liquidación: Su tramitación 1.4.1. Existen demoras por parte del OCCOVI en remitir los certificados al Banco de la Nación Argentina. En los certificados no consta la fecha real de emisión sino la fecha prevista por la normativa. Las demoras en que incurre el Órgano de Control dan lugar a reclamos de los concesionarios en concepto de intereses, e introduce un nuevo elemento de conflicto entre las partes al poner al Estado en una virtual situación de incumplimiento. La Resolución SOP Nº190/01, en su Anexo II, Punto 9 (Procedimiento de Liquidación) dispone que los Entes Concesionarios deben presentar las liquidaciones a más tardar el día 5 de cada mes, para ser abonadas el día 15 del mismo. Conforme tal disposición se infiere que la normativa condicionó al OCCOVI a realizar todo el trámite interno (verificación y 24 conformación de las liquidaciones, emisión del certificado mensual provisorio, elevación a la SOP para su aprobación, remisión del certificado al Banco de la Nación Argentina en su carácter de Fiduciario para que proceda a efectivizar el mismo a favor del Ente Concesionario), en el exiguo plazo de 10 días corridos. Si bien la norma citada dispone que la falta de presentación en término de la documentación por parte del Ente Concesionario o de las rectificaciones que deban realizar por indicación del OCCOVI, dará lugar a la postergación del pago inmediato siguiente por el período de un mes, en los otros supuestos, la totalidad de la tramitación debe cumplimentarse en el plazo antes señalado. A su vez, la normativa previó intereses en caso de mora. Así, el Punto 10 b) del Anexo II de la Resolución en análisis estableció: “En caso de producirse mora en el pago de cualquiera de los certificados por causas imputables al Fiduciario por un plazo superior a 30 días corridos a partir de la fecha de vencimiento, los concesionarios podrán reclamar intereses los que serán abonados con el primer ajuste semestral siguiente.” (el resaltado nos pertenece). El OCCOVI data los certificados con fecha 15 de cada mes o el siguiente si ese no fuera hábil y no con la fecha real de emisión del certificado. Del análisis de los expedientes de los corredores objeto de examen surge los siguientes atrasos en la remisión de los certificados: • Primer Semestre: los certificados fueron remitidos el día del vencimiento en algunos casos y en otros, con breves demoras que oscilan entre 1 a 9 días, con excepción del último mes (reajuste semestral), donde se observa una demora de entre 30 y 33 días. • Segundo Semestre: se observan atrasos que van desde los 30 a los 90 días. En los meses en que existen atrasos de 80 y 90 días se verifican algunas tramitaciones y consultas 25 referentes a retenciones impositivas. En el mes correspondiente al reajuste semestral se verifica una demora de 87 días en los tres casos analizados. • Tercer Semestre: se verifican atrasos entre 22 y 41 días. En el mes correspondiente al reajuste semestral la demora fue de 41 días. • Cuarto Semestre: figuran atrasos entre 19 y 37 días. Estas demoras dieron origen a reclamos en concepto de intereses. Así, de 22 certificados, COVICO efectuó reclamos en 7, Virgen de Itatí en 8 y SEMACAR en 9. La previsión de un plazo tan exiguo por parte de la SOP supone un análisis previo de la viabilidad de su cumplimiento, caso contrario, y teniendo en cuenta los tiempos promedio con que la Administración se maneja -que no pueden ser desconocidos por dicha Secretaría- el plazo aquí dispuesto es a todas luces irrazonable, y pone al Estado inevitablemente en situación de incumplimiento. Tal situación es reconocida por el OCCOVI, quién lejos de arbitrar los mecanismos para el cumplimiento estricto de los plazos o la modificación de la normativa a efectos de no generar nuevos desembolsos por parte del Estado en concepto de pago de intereses, considera que "la situación de ventaja generada a partir de pagos en más en las liquidaciones mensuales puede compensar los retrasos verificados en el pago de las cuotas frente a eventuales reclamos de intereses por mora” (Ver Obs. Punto 1. 2.). 1.4.2. En los casos en que se detectan errores y/o inconsistencias en las declaraciones juradas presentadas, el OCCOVI no deja constancia en el expediente de cuáles son los errores y las inconsistencias que deben modificar, por lo que no es posible verificar su cumplimiento por parte del Concesionario. 26 1.4.3. Los expedientes de liquidación no contenían acreditación de los pagos compensados a los Concesionarios realizados por el FONDO FIDUCIARIO. Dicha situación es revertida recién a partir del mes de febrero de 2003. 2. SOBRE LAS COMPENSACIONES INDEMNIZATORIAS 2.1. El Decreto Nº 92/01 al reconocer una deuda resultante de aplicar ajustes por tasa LIBOR no tuvo en cuenta que el Decreto Nº 1817/92 era contrario al ordenamiento jurídico vigente, al violar expresas disposiciones de la Ley de Convertibilidad. Si bien este Decreto dio por finalizada la indexación por tasa LIBOR no dedujo del monto de la deuda acumulada los efectos de dicha actualización. Al respecto cabe recordar lo señalado por esta AGN en anteriores Informes de Auditoría en donde sostuvo que "Los Acuerdos aprobados por el Decreto Nº1817/92 de fecha 29/9/92, es decir, posterior a la Ley de Convertibilidad (Ley 23.928), establecen incrementos de tarifas y compensaciones indemnizatorias calculados sobre la base de la tasa LIBOR (Cláusula 5º). Conforme a la doctrina sentada por la Procuración del Tesoro de la Nación -que se comparte-, la aplicación del mencionado incremento viola las disposiciones previamente transcriptas de esta Ley y sus Decretos Reglamentarios, por lo que la cláusula mencionada debe considerarse inaplicable y como no escrita, ya que la norma no tiene jerarquía para derogar o modificar la Ley de Convertibilidad. Por lo expuesto, habiéndose aplicado un procedimiento expresamente vedado por Ley para el cálculo de la deuda devengada al 31/10/2000, de lo determinado en las Actas firmadas debe netearse el efecto de la actualización impugnada." (Actuación AGN Nº 480/00, aprobada por Resol. AGN Nº 258/01)14. 14 Con fundamento en este Informe tramita una denuncia penal caratulada “N.N. s/abuso de autoridad y violación de los deberes de funcionario público”, Juzgado Federal en lo Criminal y Correccional Nº3, a cargo interinamente del Dr. Rodolfo Canicoba Corral, Secretaría Nº6, Dr. Marcelo Sovico. La investigación de la causa se haya a cargo de la Fiscalía Criminal y Correccional Nº8 a cargo del Dr. Di-Masi. 27 2.2. Existe un alto incumplimiento en la ejecución de las obras comprometidas no obstante el Estado encontrarse al día con el pago, a través de la Tasa sobre el Gasoil, de la totalidad de las compensaciones. Ante la inminencia de la finalización de los contratos, la imposibilidad de dar cumplimiento con dichas obras genera una alteración en el equilibrio económico financiero de la concesión que beneficia a los concesionarios en detrimento del Concedente y de los usuarios. Sobre la base de la documentación recibida se ha determinado el grado de cumplimiento en la ejecución de obras de los concesionarios de la muestra, según los siguientes criterios: • Las obras que al día de la fecha no registran fecha de inicio real se consideran no ejecutables dada la inminente finalización de la concesión. • En el caso de las obras cuya valorización global no expresa el valor de los tramos en que se han subdividido (vgr. volúmenes de obra), se han valorizado los tramos correspondientes en forma proporcional a los tiempos de obra programados. • Se tomaron como válidos los volúmenes y montos de obra aprobadas en el Acta Acuerdo, aún en los casos en que el OCCOVI consigna en sus planillas de seguimiento de obras valores comprometidos diferentes de los aprobados. (Obras Mejorativa - Concesionario SEMACAR Res. OCCOVI Nº13/02). • No se contabilizaron como incumplimientos aquellas obras que figuran con principio de ejecución pero no tienen fecha de terminación. De esta manera se han valorizado para los concesionarios de la muestra los montos de obra comprometidos contractualmente y su correspondiente porcentaje de efectivización, a los efectos de poder cuantificar los incumplimientos. No obstante haber adoptado la posición más favorable a los concesionarios, resulta del análisis un alto grado de incumplimiento: • Inversiones en obras: 28 a) SEMACAR S.A. OBRAS COMPLEMENTARIAS Y ADICIONALES Total obra comprometida $ 73.648.930 Total obra faltante $ 48.320.831 Total obra ejecutada $ 25.328.099 Faltante en porcentaje 65.61% Fuente: OCCOVI OBRAS MEJORATIVAS 37.505.869,78 23.383.077,01 14.122.792,76 62.35% TOTAL OBRAS Comprometida $ 111.154.800 Ejecutada $ 39.450.892 Porcentaje faltante Fuente: OCCOVI 65% b) VICOV S.A. OBRAS COMPLEMENTARIAS Y MEJORATIVAS Total obra comprometida $ 109.776.199 Total obra faltante $ 36.481.150 Total obra ejecutada $ 73.295.049 Faltante en porcentaje 33.23% Fuente: OCCOVI c) COVICO UTE En el caso del concesionario COVICO, la programación de la obra comprometida se encuentra dividida en tramos perfectamente identificados y valorizados. La planilla oportunamente brindada al equipo de auditoría no indica fechas por tramo, sino que considera que se trata de una sola obra con una única fecha de inicio, lo que imposibilitaba determinar el grado de cumplimiento. En virtud de ello se solicitó información adicional, de la cual surgió los porcentajes de avance por tramo, conforme volúmenes informados por el supervisor del OCCOVI. 29 OBRAS MEJORATIVAS Comprometida Tramo 1 $ 3.883.216,22 Tramo 2 $ 2.372.928,10 Tramo 3 $ 4.977.035,89 Tramo 4 $ 1.315.759,32 Tramo 5 $ 26.620,00 Tramo 6 $ 667.251,00 Totales valorizados $ 13.242.810,53 Totales en % 100 *Fuente: OCCOVI Ejecutada $ 2.757.083,52 $ 232.546,95 0.00 $ 576.302,58 0.00 0.00 $ 3.565.933,05 26,93 2.3. Las Actas Acuerdo aprobadas por Decreto Nº92/01 solo tuvieron en cuenta los incumplimientos del Estado sin contemplar los efectos de los incumplimientos existentes a dicha fecha por parte de los concesionarios ni analizar los argumentos de la ecuación económico financiero esgrimidos por ellos para justificar sus incumplimientos. La omisión de recrear el verdadero escenario de la concesión impidió evaluar la viabilidad del cumplimiento de las empresas viales con la totalidad de las obligaciones comprometidas a tan sólo dos años de finalizar la concesión, e incrementó la distorsión existente entre inversión/ingreso que presentaba la concesión. Anteriores informes de esta AGN han observado los graves incumplimientos en que han incurrido los concesionarios de las Red Vial Nacional a lo largo de toda la concesión. Toda renegociación supone la necesidad de arribar a acuerdos razonables que garanticen la continuidad de los servicios y de las explotaciones en condiciones acordes con la garantía de calidad y eficiencia que la Constitución contempla (art. 42 CN). Ello implica, necesariamente, un adecuado análisis del equilibrio económico financiero del contrato que permita sentar las bases de esa renegociación contemplando condiciones equitativas para los intereses del Estado y de los concesionarios, sin olvidar que los usuarios son parte fundamental de éste acuerdo. 30 Es evidente que la legitimidad de un proceso de renegociación se encuentra condicionada a que no exista una mejora en la ecuación económica financiera del contrato de concesión, pues toda mejora implica violar el principio de igualdad que rige en todo proceso licitatorio. De allí que una recomposición que sólo arroje ventajas para los concesionarios, no sólo altera dicha ecuación sino que pone en tela de juicio la transparencia de la renegociación. El artículo 3 de la Ley 17.520 - Concesión de Obra Pública, establece que el Poder Ejecutivo Nacional deberá considerar que el nivel medio de las tarifas no podrá exceder el valor económico medio del servicio ofrecido. Por su parte, el art. 57 de la Ley 23.696 impone la obligación de asegurar que la rentabilidad no exceda una relación razonable entre las inversiones efectivamente realizadas por el concesionario y la utilidad neta obtenida por la concesión. De la normativa antes transcripta surge que debe existir una adecuada relación entre los márgenes de rentabilidad de los contratos de concesión y las inversiones efectivamente realizadas. Dicha limitación no fue tenida en cuenta por el Estado al momento de la renegociación. Se privilegió el criterio de regularizar los incumplimientos del Concedente, sin realizar los controles correspondientes que permitan recrear el verdadero escenario de la concesión a partir también de los incumplimientos de los concesionarios. Los términos de esta nueva renegociación, lejos de equilibrar las desigualdades ya existentes, alteraron aún más la relación inversión/ingreso a la luz de valores globales: Ingresos anuales ($)15 Año 2001 2002 2003 Total SEMACAR $ 71.382.090 $ 47.699.388 $ 27.523.798 $ 146.605.276 VIRGEN DE ITATI $ 107.131.878,15 $ 58.779.962,07 $ 36.808.972 $ 202.720.812 COVICO $ 28.895.054 $ 20.603.005 $ 12.066.109 $ 61.564.168 Fuente: Anuarios OCCOVI 15 Años 2001 y 2002, información de los anuarios del OCCOVI. Año 2003 estimación propia sobre la base del año 2002. 31 Ingresos – Inversión Total ingresos Total invertido Diferencia SEMACAR VIRGEN de ITATÌ COVICO $ 146.605.276 $ 39.450.892 $ 107.154.384 $ 202.720.812 $ 73.295.049 $ 129.425.763 $ 61.564.168 $ 3.565.933 $ 57.998.235 Con relación a los argumentos de los concesionarios sobre alteración de la ecuación económico financiero, las Actas Acuerdo aprobadas por Decreto Nº92/01 establecían que a partir de su entrada en vigencia el Estado debía analizar si sus incumplimientos pudieron haber imposibilitado materialmente a los concesionarios, en forma parcial o total, el cumplimiento con sus obligaciones contractuales, a efectos de determinar si correspondían las penalidades que se encontraban pendiente de tramitación (Punto 7.1.). Con fecha 6 de septiembre de 2001 -es decir, antes del dictado de la Resolución SOP Nº190/01- los Consultores Técnicos del OCCOVI por Memorando dirigido a la Gerencia Económica Financiera y en oportunidad de analizar una propuesta metodológica de la Cámara de Concesionarios Viales para determinar la aplicabilidad de penalidades a que se refiere el Dec.Nº92/01concluye: (…) “se considera que los incumplimientos antes mencionados por parte del Concedente, habida cuenta de la existencia de la cláusula contractual que garantiza intereses compensatorios en dichos casos, no son motivo suficiente, desde el punto de vista económico financiero, para justificar incumplimientos por parte del Concesionario. Dado que, por lo arriba expuesto, siempre corresponden las penalidades, se desestima la metodología presentada por la Cámara de Concesiones Viales para determinar su aplicabilidad”. Con fecha 21 de septiembre de 2001 la Gerencia Económico Financiera se expide sobre el informe de los consultores compartiendo sus conclusiones (GEF N° 459/01). Señala: 32 • “(…) el ingreso faltante para financiar la totalidad de la inversión comprometida se compensa plenamente con la deuda reconocida por el Estado, con más el interés calculado a una tasa de mercado”. • “(…)los incumplimientos del Concedente no han imposibilitado materialmente al Ente Concesionario en forma parcial o total, para el cumplimiento de sus obligaciones en materia de ejecución de las obras programadas”. • “(…)no resulta aceptable (…) considerar la no aplicación de las penalidades que de ello se deriven. Este principio es aplicable a cualquier situación (…).”16 Asimismo, en el expediente DNV Nº 4352/98 referente a penalidades por incumplimientos en el plan de obras del concesionario SEMACAR, consta un informe de fecha 3 de septiembre de 2001 elaborado por consultores especialistas del OCCOVI señalando que el día anterior al que debía comenzarse a ejecutar las obras de mejoras en cuestión, el Concesionario acumulaba, sobre la base del cálculo más ajustado, un saldo a su favor de $2.429.352, siendo el monto de inversión a comprometer de $ 290.400 (con IVA del 21%). En forma similar, en el Expte. DNV Nº 5620/98 (SEMACAR) los saldos correspondientes al día anterior eran de $967.494 contra $363.000 (con IVA del 21%) de inversión. Para ambos se concluye “del análisis del cuadro VI-a se desprende que al 31 de octubre de 2000 se debe a la Concesionaria $40.687.183, monto muy similar a lo que se determinó por Decreto N° 92/01, en cuyo caso se supuso el cumplimiento estricto de las inversiones comprometidas. Dicha deuda se reduciría a $20.153.730 si a su vez se consideraran los atrasos (y adelantos) en las 16 Decreto 1817/92 – Cláusula Cuarta del Acta de Reformulación: “…En caso de mora en el pago de las cuotas tanto de las compensaciones indemnizatorias a partir del mes de agosto de 1992 inclusive, como de las que estuvieran fijadas en el Anexo II, las cuotas vencidas devengarán intereses a la tasa activa de la cartera general (préstamos) –descuento de pagarés de terceros con endoso (descuento general) -, o la que la sustituya en el futuro, efectiva mensual, del Banco de la Nación Argentina, capitalizada cada treinta (30) días contados a partir de la fecha de devengamiento, de acuerdo a las tasas de interés vigentes en el período de incumplimiento…Si el CONCEDENTE no pagara al ENTE CONCESIONARIO los intereses dentro del plazo mencionado precedentemente (30 días corridos), el CONCEDENTE perderá el plazo de treinta (30) días de gracia antes señalado y deberá abonar asimismo intereses a la tasa antes fijada sobre los intereses impagos, desde la fecha de su devengamiento …hasta el efectivo pago de lo adeudado”. 33 inversiones (ver cuadro VI). Es decir que la deuda se reduciría en aproximadamente $ 20.000.000 si se tiene en cuenta también los incumplimientos de la contraparte en las inversiones”. Muchos más elocuentes son los resultados obtenidos a partir del análisis efectuado sobre la misma empresa realizado con motivo de la finalización de la concesión. Se concluye en dicha oportunidad: “Con todas las alteraciones simultaneas, la Tasa Interna de Retorno (TIR) del proyecto se elevó al 32,34%, cuando la del Plan Económico Financiero17 de referencia para esta concesión es del 21,91%, lo que indica que se ha producido un elevado beneficio adicional”. (Informe elaborado con fecha 25 de agosto de 2003). 3.SOBRE LOS DESCUENTOS POR PENALIDADES 3.1. No existe relación entre los incumplimientos detectados y las penalidades aplicadas, lo que permite inferir que existe una ineficiente gestión del OCCOVI en su rol fiscalizador y sancionador. Del análisis de los expedientes de liquidaciones en concepto de compensaciones surge que sólo se efectuó un descuento por un monto total de $5.451,60 a la empresa SEMACAR S.A en el mes de diciembre de 2002, por la aplicación de dos penalidades: • Res. OCCOVI 232/02 en concepto de multa por incumplimiento a lo estipulado respecto al mantenimiento de barandas de protección. Monto: $2.725,80. • Res OCCOVI Nº247/02 en concepto de multa por incumplimiento al mantenimiento de barandas de protección. Pintado de baranda. Monto: $2.725,80. Dado lo exiguo de los descuentos aplicadas a los concesionarios seleccionados, y a efectos de constatar la información, se solicitó al Organismo el listado de penalidades, por todo concepto, que se encuentren firme al 9 de septiembre de 2003, con el siguiente resultado: 34 CONCESIONARIO COVICO UTE SEMACAR VICOV Fuente: OCCOVI IMPORTES POR PENALIDADES FIRMES $92.091,06 $335.463,60 - ABONADO ADEUDADO $92.091,06 5.451,60 - 00 330.012,00 - Respecto a las penalidades en trámite, se solicitó al OCCOVI las resoluciones dictadas en el período 2001/2003. De un total de 40 resoluciones se observa que: Ø 25 hacen lugar a recursos de reconsideración. Ø 6 archivan por falta de mérito los sumarios instruidos. Ø 4 imputan la comisión de infracciones. Ø 3 rechazan recursos jerárquicos confirmando multas. Ø 2 desestiman propuestas de aplicación de penalidades. Del análisis de dichas resoluciones surge: 3.2. Existe una excesiva demora en la resolución de los recursos presentados por el concesionario, lo que desnaturaliza el sistema sancionatorio. Las facultades sancionatorias otorgadas a los organismos de control conllevan la finalidad de persuadir a los concesionarios del cumplimiento de sus obligaciones. Para ello es fundamental que exista una razonable relación temporal entre el hecho que origina la penalización y la sanción. Asimismo, cabe señalar que la Ley de Procedimientos Administrativos establece un plazo de 10 días hábiles administrativos desde notificado el acto para interponer un recurso de reconsideración contra la decisión de un Órgano Administrativo, el cual debe resolverlo en el plazo de 30 días hábiles administrativos desde su interposición (conf. arts. 84 y 86 Decreto 17 El Plan Económico Financiero es el aprobado por Resolución OCCOVI Nº94/02 del 13 de mayo de 2002. 35 Nº1759/72). No obstante lo expresado el Órgano de Control demoró entre cinco y seis años para hacer lugar al recurso. • Res. OCCOVI Nº181/01 Hechos que han dado origen a la aplicación de una sanción (entre el 18/12/93 y 30/04/94) Resolución que aplica la sanción (12 de enero de 1995), Resolución que hace lugar al recurso de reconsideración interpuesto por el concesionario (13 de julio de 2001). • Res. OCCOVI Nº 182/01 Hechos que han dado origen a la aplicación de una sanción (mayo de 1994), Resolución que aplica la sanción (12 de enero de 1995), Resolución que hace lugar al recurso de reconsideración interpuesto por el concesionario (13 de julio de 2001). 3.3. La demora en la resolución de los recursos crea al Estado una situación de indefensión por la imposibilidad fáctica de comprobar los hechos esgrimidos por los concesionarios en sus descargos. A su vez, los vicios en que se incurre durante el procedimiento sancionatorio dan lugar a que se revoquen las sanciones aplicadas, más allá que los hechos que le dieran origen hayan existido. Las deficiencias del Órgano de Control coadyuva a que los concesionarios adopten una actitud especulativa ante la inexistencia de sanciones frente a sus incumplimientos. A título de ejemplo se citan las siguientes resoluciones: • Res. OCCOVI Nº158 de fecha 12 de junio de 2001 Hace lugar al recurso de reconsideración interpuesto por COVICO UTE contra la Res. 58/98 (29/07/98) del Órgano de Control de Concesiones de la Dirección Nacional de Vialidad (en adelante OCC (DNV) por incumplimiento del parámetro Fisuración en la RN 36 188, tramo: San Nicolás – Realicó, Km 303-313 y Km 329-339. El fundamento esgrimido por el concesionario es la falta de requisitos esenciales para efectuar la evaluación de estado del pavimento y no haber sido notificado de la fecha y lugar de la evaluación. • Res. OCCOVI Nº254 de fecha 13 de septiembre de 2001 Hace lugar a los recursos de reconsideración impetrados por COVICO UTE y revoca las Resoluciones del OCC (DNV) Nº33/95 (20/7/95), 84/94 (5/8/98), 119/98 (10/8/98), 99/98 y 85/98 (5/8/98) y 56/98, 57/98 y 55/98 (29/7/98) por incumplimiento del índice de estado y de las condiciones exigibles para la calzada de rodamiento en la RN 188 – Tramo: San Nicolás – Realicó. El fundamento esgrimido por el Concesionario es la falta de requisitos esenciales, y no haber sido notificado de la fecha y lugar de inicio de las tareas de evaluación. • Res OCCOVI Nº76 de fecha 18 de marzo de 2002 Hace lugar al recurso de reconsideración interpuesto por VICOV S.A. contra la Res. 4/95OCC por incumplimiento de las condiciones exigibles para la calzada en tramos del corredor 13. Se revoca la resolución con fundamento en la falta de notificación del proyecto de penalidad. Si bien les asiste razón a los concesionarios de que se han vulnerado sus derechos de legítima defensa y las garantías del debido proceso, ello no implica necesariamente que los hechos que originaron la aplicación de penalidades no hayan existido. El pronunciamiento tardío del Organismo de Control -en plazos que en algunos casos llegan a los 6 años-, crea una imposibilidad fáctica de verificar si los hechos que dieron origen a la sanción existieron. Ello no sólo desnaturaliza el rol fiscalizador del Ente sino que ocasiona un perjuicio al Estado -que se ve privado de cobrar una multa a la que tenía derecho- y a los usuarios, que continúan pagando por un servicio que no reciben. Por último, es de recordar la posición que mantiene la doctrina de la Procuración del Tesoro de la Nación al establecer que: “Uno de los fines 37 primordiales del Estado es perseguir el cobro de sus ingresos legítimos –entre los que sin duda se encuentra los provenientes del sistema sancionatorio-(…)” 3.4. El OCCOVI dilata innecesariamente el procedimiento sancionatorio al limitarse a hacer lugar al recurso interpuesto sin analizar si los incumplimientos del Estado alteraron la ecuación económica financiera de los concesionarios y le crearon una razonable imposibilidad de cumplir con sus obligaciones, en los casos en que los concesionarios justifican sus incumplimientos en la falta de pago de subsidios. Dicha dilación carece de sustento sobre la base de lo sostenido por el mismo Órgano de Control, conforme surge de la Observación 2.3. 3.5. El OCCOVI desestima la propuesta sobre diversos proyectos de aplicación de penalidades en virtud de considerar que la aprobación de un nuevo plan de obras ha tornado abstractas las propuestas. Al respecto cabe recordar que ésta AGN en anteriores informes ha sostenido que “…no existe sustento normativo alguno que permita afirmar que la aprobación de un nuevo plan de obras, aún cuando éste fuera aprobado por acto administrativo válido, hace devenir “abstractas” las penalidades propiciadas por incumplimientos efectivamente incurridos respecto de los planes de obras vigentes, con el consiguiente perjuicio económico para el Concedente” 18 . 4. SOBRE OTROS ASPECTOS DETECTADOS EN LA TAREA DE CAMPO. 4.1. Los pagos en bonos efectuados a los concesionarios en virtud de lo establecido en las Actas Acuerdo fueron efectuados previo a la aprobación de las mismas por el Decreto Nº92/01 18 Resoluciones AGN Nº 215/02 y 47/03. 38 Las Actas Acuerdo entre el Estado Nacional y los Concesionarios Viales fueron firmadas el 2 de noviembre de 2000. El Decreto Nº92/01, aprobatorio de dichas actas, fue publicada el 31 de enero de 2001. El punto 6.1 de las Actas Acuerdo establecía los montos que el Estado Nacional debía pagar a cada concesionario, en el término de 30 días posteriores a la fecha de la firma del decreto aprobatorio. El monto total a pagar implicaba la entrega en Bonos Consolidación Tercera Serie en dólares estadounidenses (PRO 6), y un pago en efectivo, ambos por montos explícitamente dispuestos. Conforme información brindada por el Órgano de Control, los concesionarios recibieron una entrega parcial en bonos en el mes de diciembre de 2000, completándose el resto en el mes de julio de 2001. 4.2. El OCCOVI no exigió la constitución de las garantías por la totalidad de las obras adicionales ejecutadas, no obstante estar ello previsto expresamente en la normativa A los fines de asegurar la ejecución de estas obras, se debían constituir garantías por el monto excedente de las obras adicionales respecto al de las obras desafectadas, con una antelación de 15 días a la iniciación de las mismas mediante fianza bancaria o seguro de caución, a satisfacción del OCCOVI. Las garantías constituidas serían reintegradas al ente concesionario al finalizar y quedar habilitada la obra. (conf. Res.SOP Nº190/01, Anexo II Punto 6 inc. d ). Obras adicionales que debieron constituir garantía: • Autovía Cañuelas - Monte, Sección I ( FIR 28/11/01), • Rotonda Las Flores (FIR16/1/02 FTR 30/12/02), • Banquinas pavimentadas R.N. Nº 205 ( FIR1/2/02 FTR 28/6/02), • Cruce urbano Saladillo (FIR 10/12/01 FTR 21/8/02). 39 Del total de las obras adicionales existentes se pudo constatar -conforme información suministrada por el Organismo- la existencia de sólo dos garantías, ambas perteneciente a la empresa SEMACAR S.A. (obra adicional cruce urbano Saladillo y Autovía Cañuelas – monte Sección 1º). Dichas garantías fueron constituidas conforme a la normativa prevista. V. COMUNICACIÓN DEL PROYECTO DE INFORME El proyecto de informe fue puesto en conocimiento de la Secretaría de Obras Públicas y del OCCOVI a fin de que efectúen las consideraciones que estimen pertinentes por Notas AGN Nros.271/03 y 270/03 (29/12/03), respectivamente. Por Nota Nº 175/2004 el OCCOVI efectúa su descargo, cuyo análisis consta en el ANEXO VI al presente, en tanto no se ha recibido respuesta por parte de la Secretaría de Obras Públicas. En virtud de las consideraciones vertidas por el OCCOVI y según surge del adjunto se ha modificado la redacción de la Observación 2.1 sin que ello implicara cambiar los fundamentos en que se sustenta. Asimismo, se ha deslizado un error formal en la Observación 3.4 al remitir a la Observación 2.4 en vez de la 2.3. por lo que se procedió a su corrección. Con estas excepciones corresponde mantener la totalidad de los términos del Proyecto de Informe puesto en consideración. VI- RECOMENDACIONES Al Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios Deslindar la responsabilidad de los funcionarios intervinientes en el dictado de la Resolución SOP Nº190/01. Deslindar la responsabilidad del OCCOVI en el ejercicio de las funciones que le son propias: supervisión, inspección y fiscalización de las obras; no ejecución de sus facultades 40 sancionatorias, no constitución en tiempo y forma de la totalidad de las garantías por obras adicionales. Prever la creación de un Registro de Concesionarios Incumplidores, que sirva como antecedente en los procesos licitatorios que emprenda el Estado Nacional (concesión, obra pública, prestación de servicio, etc.) y en los procesos de renegociación contractual. Al Organismo de Control Analizar las deficiencias en el control de las concesiones viales que ha ido observando esta AGN a lo largo de las distintas auditorías, a efectos de ejercer eficazmente su rol fiscalizador y sancionador sobre los nuevos entes concesionados. A tal fin deberá dar cumplimiento estricto a los deberes que le imponga el nuevo contrato de concesión, efectuando un adecuado seguimiento de las obligaciones del concesionario, mediante mecanismos idóneos de supervisión, en particular en lo concerniente a obras y mantenimiento, constitución de garantías, régimen de penalizaciones y seguimiento de la ecuación económica financiera del contrato. Asimismo, las funciones de regulación del sistema deberá efectuarse a través de normas claras y precisas evitando cuestionamientos interpretativos o dilaciones por parte de los concesionarios. A la Unidad de Renegociación y Análisis de Contratos de Servicios Públicos. En los procesos de análisis y renegociación de las concesiones viales, evaluar las observaciones del presente informe. VII- CONCLUSIÓN Se ha analizado el marco normativo que dio lugar a la creación de la Tasa sobre el Gasoil y su aplicación a las empresas concesionarias de la Red Vial Nacional. 41 Los montos recaudados (que constituyeron un fideicomiso) fueron destinados a cubrir la rebaja de la tarifa de peaje –fundado en el aumento de los gravámenes sobre el gasoil y otros descuentos sobre el peaje para el transporte de carga y de pasajeros- y a resarcir a los concesionarios de la Red Vial Nacional de anteriores deudas que mantenía el Concedente con aquellos por la no aplicación al usuario de las tarifas indexadas. (“compensación indemnizatoria”). Compensación indemnizatoria. Esta AGN en concordancia con la Procuración del Tesoro Nacional objetó la legalidad de estas cláusulas de ajuste por ser contrarias a la Ley de Convertibilidad. En adición, la actualización por la tasa LIBOR redundó en una capitalización constante de las tarifas, independientemente inclusive, de los indicadores de precios. El Concedente garantizó a los Concesionarios los ingresos así calculados y lo hizo sin obligarlos a su contrapartida, la inversión, habida cuenta del bajo nivel de ejecución de obras obligatorias que, en la mayoría de los casos, exhiben las concesiones al término de su vigencia. Es decir, fue ineficiente en la supervisión y control del servicio encomendado a un tercero. El hecho de que se hayan solicitado a los concesionarios, al final de la concesión, los planes económico financiero para monitorear el resultado de la misma, confirma lo expresado anteriormente. A su vez, los resultados que arrojan dichos planes, a la luz de las mismas expresiones del Organismo de Control -citados en este informe-, implican que éste no equilibró los intereses particulares de los concesionarios, con el logro del bienestar común. Éstos, por su parte, deberán ser evaluados por la Comisión de Renegociación a fin de determinar los procedimientos a seguir para que el Estado pueda resarcirse de los perjuicios por los incumplimientos contractuales. En este orden, cabe señalar que de los montos por “compensación indemnizatoria” debían deducirse las penalidades. Se observa que no existe relación entre las penalidades aplicadas y 42 los incumplimientos detectados (por falta de inversión). En adición, el trámite administrativo de las penalidades fue irregular como se señala en el presente, y anteriores informes de esta AGN. Compensación por rebaja de peaje. En estas compensaciones que dependen del tránsito real pasante, se observó que la regulación prescindió de la información mensual actualizada que se disponía adoptándose, en cambio, una base de cálculo de un periodo que resultó ser de mayor tránsito (junio 2000-mayo 2001), ajustable al real al final de cada semestre. El efecto fue un beneficio financiero para los concesionarios, como lo reconoció el OCCOVI. Sin embargo, los organismos intervinientes (OCCOVI - SOP) no instrumentaron mecanismos para modificar esta distorsión. A su vez, en el caso de la compensación por rebaja en el peaje para las categorías 4, 5 y 6 (Dec.929/01) la SOP se excedió en sus facultades reglamentarias al fijar los montos a compensar por un plazo mayor al de la vigencia del convenio que le da origen. Este hecho, sumando a la demora en que incurre el OCCOVI en remitir los certificados de pago al Banco de la Nación Argentina (fiduciario) introduce nuevos elementos de conflicto entre el Estado y los Concesionarios. VII.- LUGAR Y FECHA: VIII.- FIRMA 43 ANEXO I - SELECCIÓN DE LA MUESTRA El universo de beneficiarios por la compensación objeto de análisis está representado por 14 concesionarios viales. A los efectos de que la muestra sea lo suficientemente representativa, se tomó como parámetro de selección: a) el monto de la compensación indemnizatoria según Acta de Acuerdo, b) la existencia de obras adicionales y c) la pluralidad de corredores bajo una misma empresa concesionaria. Se resume a continuación el universo afectado: Concesionario Corredor Rutas Provincia SEMACAR 1Y2 3, 252, 205 Buenos Aires Caminos del Oeste 3y4 7, 8, 193 Mendoza, SanLuis, Cordoba, Santa Fe, Bs.As Nuevas Rutas 5 7 Cordoba, Santa Fe, Buenos Aires COVICO UTE 6 188 La Pampa, Buenos Aires Servicios Viales 7, 8y9 9, A012, 11, A009 Santa Fe, Bs.As, Chaco, COVICENTRO S.A. 10 9 Cordoba, Santa Fe COVINORTE 11 34 Santiagodel Estero-Santa Fe CONCANOR 12 9- 34 Jujuy, Salta, Tucuman, Sgo.del Estero Virgende Itati S.A. 13 12- 16 Chaco, Corrientes yMisiones Rutas del Valle 14 19 Cordoba, Santa Fe Caminos del Abra 16 226 Buenos Aires Nuevas Rutas 17 5 La Pampa, Buenos Aires Caminos RioUruguay 18 12, 193, 14, 13, A015, 117 Buenos Aires, Entre Rios , Corrientes RedVial Centro 20 36, 38, A005 Cordoba UTE 29 22, 151, Av. Circunvalacion RioNegro Comp. indem. 698.262,49 465.500,40 333.084,58 769.595,61 595.048,52 603.775,74 318.513,20 304.520,60 1.119.411,79 349.816,18 741.610,31 597.933,01 Obras adicionales ver plan ver plan notiene notiene * ver plan notiene notiene ver plan notiene notiene ver plan notiene 335.823,50 ver plan * Por Resol MIV Nº595/01 se autoriza a la SOP a celebrar con COVICO UTE la ejecución de obras adicionales en la Ruta Nacional 188. 44 Conforme la metodología utilizada surgirían seleccionados para la muestra, los siguientes concesionarios. Concesionario Corredor Rutas Compensación Obra SEMACAR S.A. COVICO UTE Virgen de Itatí S.A. 1y2 6 13 3, 205, 255 188 12-16 698.262,49 769.595,61 1.119.411,79 Ver plan No tiene No tiene 45 46 47 ANEXO II – TASA SOBRE EL GASOIL – DISTRIBUCION DECRETOS Nº 802/01, Nº976/01 y Nº652/2002 La Tasa sobre el Gasoil tiene afectación específica al desarrollo de los proyectos de infraestructura y/o a la eliminación o reducción de los peajes existentes y se destina al Fideicomiso para el Sistema de Infraestructura de Transporte (S.I.T.) creado por Decreto Nº 1377/01, que incluye: 1. Sistema Vial Integrado (SISVIAL) 2. Sistema de Transporte Terrestre (SITRANS), que incluye: • Sistema Ferroviario Integrado (SIFER) • Sistema Integrado de Transporte Automotor (SISTAU). El 100% de la Tasa sobre el Gasoil se destina dentro del FIDEICOMISO a: a) La constitución de la reserva de liquidez del 3%, según art.14, Decreto Nº1377/01, por 5 años a partir del 1/01/02. b) Inversiones en la Red Vial sujeta al SISVIAL. El 60% del 97 restante. c) El SIFER del SIT El 40% del 97% restante d) El SISTAU del SIT De acuerdo al siguiente detalle: 1) Del 100% de la Tasa del Gasoil se detrae el 3% para la constitución de la reserva de liquidez del inciso a). 2) Del 97%, restante, se destinará • 2.a) El 60% al SISVIAL, previa aplicación de lo dispuesto a continuación: ü Al pago de las compensaciones a los concesionarios viales conforme a lo previsto en el apartado I que dispone la reducción de tarifas de peaje y III del inciso a) del art. 23 del Dec. Nº976/01; ü Al pago de las obras en ejecución conforme a lo establecido en el artículo 12 del Dec.Nº1377/01; 48 Al pago de las obras del Anexo II del Dec.Nº1299/00, ratificado por Ley 25.414, con las modificaciones introducidas por el Dec.Nº676/01, en los términos del art.19 del Dec.Nº1377/01 Luego, v El 70% en función del índice de asignación por provincia v El 30% será destinado a la realización de obras en rutas de jurisdicciones que: v Hayan agotado el monto establecido por provincia y cuando dicha ruta constituya parte de un subsistema interjurisdiccional donde los tramos de la ruta en cuestión, sitos en las provincias contiguas, tengan nivel de servicio, características de diseño, y/o índices de estado superiores al tramo de la jurisdicción en cuestión y, la necesidad de inversión surja de la aplicación de los criterios técnicos y objetivos de determinación de necesidades. Con posterioridad, se destinarán: a) Al pago de las compensaciones a los concesionarios viales conforme a lo previsto en el apartado II del inciso a) del artículo 23 del Decreto Nº976/01, de acuerdo con el cronograma y modalidades de pago que resulten por lo establecido en el artículo 20 del Decreto Nº 1377/01 y, a los usos que disponga la Autoridad de Aplicación b) Al pago de compensaciones a los concesionarios viales nacional y provinciales, no incluidos en el inciso a) del art.23 del Decreto Nº976/01, cuyos contratos hayan sido suscritos y debidamente aprobados con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia del Decreto Nº802/01. El monto de las compensaciones que se paguen desde el Fideicomiso para cubrir la reducción de tarifas de peaje en las concesiones provinciales, de conformidad a lo establecido en el 49 párrafo anterior, se considerará a cuenta del monto que surja por aplicación de la distribución del 70% por provincia. • 2.b) El 40% al SITRANS aplicado al sistema ferroviario de pasajeros y/o carga y para compensaciones tarifarias al Sistema de Servicio Público de transporte automotor de pasajeros de áreas urbanas y suburbanas bajo jurisdicción nacional, así como a acciones para favorecer aspectos vinculados a la transformación del sistema de transporte de cargas por automotor de la misma jurisdicción, de la siguiente forma: hasta el 65% al SISTAU y por un plazo que no supere los 5 años desde el 22/4/02 el resto, hasta el 35% al SIFER. Fuente: Dirección Nacional de Investigaciones y Análisis Fiscal, Página Web. 50 ANEXO III –MONTOS A COMPENSAR – CONCESIONARIOS DE LA MUESTRA MONTOS TOTALES A COMPENSAR CONCESIONARIOS DE LA MUESTRA ($) CONCESIONARIO DIFERENCIA TARIFA DIFERERNCIA COMPENSACION COMPENSACION COMPENSACION COMPENSACION COMPENSACION SUBSIDIO AL INDENMIZATORIA SALDO DEUDA POR PAGO EN OBRAS CONCESION MENOS TARIFA SIN CANCELAR EFECTIVO (6) ADICIONALES TARIFA A PERCIBIR PERCIBIR MENOS TRANSPORTE (4) (3) (5) (7) (1) TARIFA REDUCIDA (2) SEMACAR 9.448.225 32.011.521 1.755.877 25.137.450 3.659.862 2.927.889 21.024.708 COVICO 2.093.113 8.860.513 576.597 21.548.677 0 1.020.592 752.417 VICOV 25.464.377 26.947.159 1.086.842 40.298.825 8.010.595 6.408.476 0 TOTAL 37.005.715 67.819.193 3.419.316 86.984.952 11.670.457 10.356.957 21.777.125 TOTAL 95.965.532 34.851.909 108.216.274 239.033.715 Referencias: (1) Surge del Decreto Nº 92/01 - Tarifa de la Concesión (según Decreto Nº1817/92 actualizada por LIBOR); Tarifa a percibir (la anterior con los descuentos del Decreto Nº92/01). (2) Tarifa a percibir según (1) menos la reducción del Decreto Nº802/01. (3) Tarifa reducida por el Decreto Nº 929/01 (4) (5) y (6) Compensación indemnizatoria aprobada por Actas Acuerdos (Dec.Nº92/01) (7) En el caso de COVICO incorporada por Resolución MIV Nº595/01 51 ANEXO IV –GRÁFICO- Evolución del Tránsito Real vs. Provisorio Evolución del Tránsito real respecto del Provisorio utilizado para el cálculo de la Resolución SOP Nº 190/01 10,00% 5,00% 5,83% 5,77% 1,17% 0,00% -1,46% -1,39% -2,29% -5,00% -5,56% -2,87% -3,83% -4,83% -6,74% -9,00% -10,00% -8,27% -8,38% -8,57% -9,16% -11,20% -12,87% -12,36% -15,00% -15,26% -17,04% 3 ar -0 M En e03 Fe b03 ic -0 2 D ct -0 2 ov -0 2 N O Ju l-0 2 Ag o02 Se t- 0 2 Ab r- 0 2 M ay -0 2 Ju n02 Di c01 En e02 Fe b02 M ar -0 2 No v01 ct -0 1 O Ju l-0 1 Ag o01 Se t- 0 1 -20,00% 52 ANEXO V – AJUSTES POR TASAS DE INTERÉS Periodos: junio 2001, 2002 y primer semestre 2003 A los efectos de estimar el efecto financiero por los pagos en más efectuados a los concesionarios seleccionados en la muestra, se efectuó una proyección tomando como base de cálculo las tasas de interés informadas por el BCRA en sus planillas estadísticas anuales. Dichas tasas comprenden valores promedios mensuales para las distintas operaciones financieras realizadas en el mercado local. Se tuvo en cuenta para el período objeto de ajuste dos parámetros: una tasa elevada y una tasa normal. Para la primera se consideró la tasa de “descuento de documentos” (Tasa nominal anual vencida, promedio ponderado por monto para colocaciones en pesos); para la segunda una tasa para “documentos a sola firma a más de 90 días” (Tasa nominal anual vencida en pesos, promedio ponderado por monto). Se capitalizó cada uno de los montos mensuales (esto es, la diferencia entre lo pagado y lo que hubiera correspondido por el tránsito real) con la tasa de interés promedio del mes correspondiente, hasta el fin de cada semestre en que se efectúa el ajuste semestral definitivo. 53 Según Exptes semestrales 2001 Julio Agosto Septiembre Octubre Noviembre Diciembre Total Semestre SEMACAR COVICO VIRGEN DE ITATI Más alta Diferencia Mas baja Diferencia Más alta Diferencia Mas baja Diferencia Más alta Diferencia Mas baja Diferencia 3.157,17 7.876,77 5.206,23 3.606,75 2.012,66 4.877,85 3.228,75 2.265,25 7.574,82 7.307,02 9.514,35 9.919,80 5.689,50 4.661,67 4.658,16 5.891,95 6.151,96 3.573,34 17.227,06 43.254,11 20.259,66 22.940,90 10.982,09 26.785,97 12.564,43 14.408,27 19.846,91 12.384,51 40.005,49 24.937,09 103.681,74 64.740,76 28.483,57 29.772,46 10.880,65 19.565,46 12.246,17 13.752,71 14.620,51 5.431,94 9.344,87 6.055,98 28.259,12 24.979,15 13.644,34 12.266,64 82.775,03 83.072,22 52.049,61 62.699,81 30.748,62 39.966,24 40.794,71 25.984,69 29.946,73 15.205,81 100.948,31 49.206,01 53.238,27 25.910,98 311.345,29 151.898,18 27.592,61 19.364,80 21.863,40 2.213,64 17.982,02 16.444,66 11.412,67 12.722,96 1.504,78 12.126,41 4.849,28 2.857,93 1.834,93 1.187,12 1.247,34 800,55 S/información S/información S/información S/información S/información S/información S/información S/información S/información S/información 89.016,47 54.211,48 7.871,32 4.905,82 2002 Enero Febrero Marzo Abril Mayo Junio Total 1er.Semestre Julio Agosto Septiembre Octubre Noviembre Diciembre Total 2do. Semestre 54 ANEXO VI ANÁLISIS DEL DESCARGO Análisis de las consideraciones efectuadas por el Órgano de Control de Concesiones Viales en Nota OCCOVI Nº 175/2004 de fecha 20 de enero de 2004 al Proyecto de Informe de Auditoría “Verificación del cálculo de la compensación de Peaje y Tasa sobre el Gasoil” A los fines de facilitar la comprensión de las consideraciones se reproducirán en primer lugar, las observaciones objeto de tratamiento por el organismo (en letra negrita); luego se transcribirá en forma resumida las consideraciones efectuadas por el OCCOVI (en letra cursiva) y, finalmente, el comentario o la aclaración que tal consideración merezca, modificando de corresponder las observaciones y recomendaciones efectuadas. Cabe señalar que la nota bajo análisis sólo trata algunas de las observaciones del Proyecto de Informe y que conforme el desarrollo de la misma, se analizarán en primer término las cuestiones Jurídicas, luego las Económico Financieras y por último las Técnicas. A manera de introducción, el OCCOVI manifiesta que “comenzó sus actividades relacionadas con la supervisión de las concesiones de los Corredores Viales –a que se refiere el mencionado informe- recién después de su reestructuración dispuesta por el Decreto Nº87 de fecha 25 de enero de 2001. En mérito a ello, nada puede informar respecto de cuestiones anteriores a dicha fecha, que se tratan en el informe analizado…” Comentarios AGN El Decreto N°87/01 que se menciona, fija como objetivo del OCCOVI “ejercer la supervisión, inspección, auditoría y seguimiento del cumplimiento de los Contratos de Concesión de Redes Viales a fin de asegurar la calidad y adecuada prestación de los servicios y la protección de los usuarios y de los bienes públicos del Estado.” Es decir que el OCCOVI se constituyó en continuador de las funciones asignadas a la DNV, en todo lo relacionado con el contrato de concesión. El contrato de concesión de los Corredores Viales es una unidad, y como tal debe ser evaluado y controlado. En virtud de ello, el OCCOVI en su carácter de continuador del OCC, debió munirse 55 de todos los elementos necesarios para ejercer su rol fiscalizador, conocer el estado de las concesiones, y evaluar la razonabilidad de los reclamos sobra la base de lo actuado en la anterior gestión para, de ser pertinente, introducir los cambios necesarios (vgr. análisis de la ecuación económica financiera, grado de cumplimiento con las obligaciones contractuales, aplicación de penalidades). Asimismo, en caso de haber detectado irregularidades, solicitar una investigación administrativa a efectos de determinar la eventual responsabilidad de los funcionarios que los precedieron, y de esta manera limitar la suya. Omitir dichos recaudos supone la aceptación y conformidad con todo lo actuado. ASPECTOS JURÍDICOS Observación 2.1. El Decreto Nº92/01 se apartó, sin fundamento, del dictamen de la Procuración del Tesoro de la Nación que consideró contrario a la Ley de Convertibilidad N°23.928 las cláusulas de ajuste por tasa LIBOR incluidas en los Contratos de Concesión (Decreto Nº1817/92), al reconocer un monto de deuda resultado de esa indexación con el consiguiente perjuicio al fisco. OCCOVI Señala que este comentario u observación no involucra al Órgano de Control, no obstante manifiesta que el Dictamen MIV Nº153 de fecha 5 de mayo de 2000 de la Dirección Nacional de Dictámenes de la Procuración del Tesoro de la Nación que tácitamente se invoca en el antes transcripto Punto 2.1 no pudo ser vinculante para el cuerpo de Abogados del Estado, pues su emisión obedeció a una intervención de esa Dirección Nacional en el carácter de Servicio Jurídico transitorio del Ministerio de Infraestructura y Vivienda. Comentarios AGN Le asiste razón al auditado al aclarar que en el dictamen de referencia la Procuración del Tesoro de la Nación actuó como Servicio Jurídico del MIV. Ello fue mencionado expresamente en el informe que se cita en este punto como antecedente (Resolución AGN Nº 258/01, Acápite III, Aclaraciones Previas, Numeral 4- Ley 23.928 – Convertibilidad del Austral y sus Decretos 56 Reglamentarios 529/91 y 941/91) al expresar: “En tal sentido, el Director Nacional de Dictámenes de la Procuración del Tesoro de la Nación, en ejercicio de las atribuciones del servicio jurídico del Ministerio de Infraestructura y Vivienda (Resolución P.T.N. Nº 001/2000), se expidió mediante Dictamen M.I.V. Nº 153/2000 …”. (El resaltado nos pertenece). La observación en análisis resalta que al momento del dictado del Decreto Nº 92/01 no se advirtió la improcedencia de la deuda generada por ajustes indexatorios expresamente vedados por la Ley de Convertibilidad. Ello surge manifiesto en la Resolución AGN antes citada cuando sostiene respecto al ajuste por tasa LIBOR “(….)Si bien el procedimiento establecido para el ajuste no utiliza índices de precios o costos, no cabe duda de que se trata de una “repotenciación” o “actualización” vedada por el artículo 7º de la Ley 23.92819. (…)La solución se confronta aún más con la declaración de orden público con que la califica el artículo 13 de la ley.” Cabe recordar que con fundamento en dicha Resolución tramita una denuncia penal caratulada “N.N. s/abuso de autoridad y violación de los deberes de funcionario público”, Juzgado Federal en lo Criminal y Correccional Nº3, a cargo interinamente del Dr. Rodolfo Canicoba Corral, Secretaría Nº6, Dr. Marcelo Sovico, encontrándose la investigación de la causa en la Fiscalía Criminal y Correccional Nº8 del Dr. Di-Masi. No obstante las aclaraciones efectuadas, se considera conveniente reformular la observación para su mejor comprensión, manteniendo en todos sus términos las consideraciones efectuadas en el Punto 2.1, siendo la nueva redacción la que se detalla a continuación: “El Decreto Nº 92/01 al reconocer una deuda resultante de aplicar ajustes por tasa LIBOR no tuvo en cuenta que el Decreto Nº 1817/92 era contrario al ordenamiento jurídico vigente, al violar expresas disposiciones de la Ley de Convertibilidad”. 19 El artículo 7º de la Ley 23.928 específicamente dispone: “... En ningún caso se admitirá la actualización monetaria, indexación por precios, variación de costos o repotenciación de deudas, con posterioridad al 1° del mes de abril de 1991, en que entra en vigencia la Convertibilidad del Austral. Quedan derogadas las disposiciones legales y reglamentarias y serán inaplicables las disposiciones contractuales o convencionales que contravinieren lo dispuesto.” 57 Observación 3.1. No existe relación entre los incumplimientos detectados y las penalidades aplicadas, lo que permite inferir que existe una ineficiente gestión del OCCOVI en su rol fiscalizador y sancionador. Observación 3.2. Existe una excesiva demora en la resolución de los recursos presentados por el concesionario, lo que desnaturaliza el sistema sancionatorio. Observación 3.3. La demora en la resolución de los recursos crea al Estado una situación de indefensión por la imposibilidad fáctica de comprobar los hechos esgrimidos por los concesionarios en sus descargos. A su vez, los vicios en que se incurre durante el procedimiento sancionatorio dan lugar a que se revoquen las sanciones aplicadas, más allá que los hechos que le dieran origen hayan existido. Las deficiencias del Órgano de Control coadyuva a que los concesionarios adopten una actitud especulativa ante la inexistencia de sanciones frente a sus incumplimientos. Observación 3.4. El OCCOVI dilata innecesariamente el procedimiento sancionatorio al limitarse a hacer lugar al recurso interpuesto sin analizar si los incumplimientos del Estado alteraron la ecuación económica financiera de los concesionarios y le crearon una razonable imposibilidad de cumplir con sus obligaciones, en los casos en que los concesionarios justifican sus incumplimientos en la falta de pago de subsidios. Dicha dilación carece de sustento sobre la base de lo sostenido por el mismo Órgano de Control, conforme surge de la Observación 2.4. Observación 3.5. El OCCOVI desestima la propuesta sobre diversos proyectos de aplicación de penalidades en virtud de considerar que la aprobación de un nuevo plan de obras ha tornado abstractas las propuestas. OCCOVI Manifiesta que “las afirmaciones realizadas no se compadecen con el objeto de la auditoría según el punto 1 del Informe Preliminar, a saber: “La presente Auditoría tiene como finalidad 58 la verificación del cálculo de la compensación por Peaje y Tasa sobre el Gasoil. El examen comprende el período desde la entrada en vigencia de los decretos Nos.802/01 y 976/01acaecida en septiembre de 2001 con la sanción de la Resolución SOP Nº190/01 – hasta el 30 de junio de 2003 inclusive” Comentarios AGN La Resolución SOP Nº190/01 previó que sobre el importe que en definitiva corresponda pagar en concepto de compensaciones debía efectuarse el descuento proveniente de aquellas penalidades que, por incumplimientos contractuales, se encuentren firmes en sede administrativa (Anexo II Punto 1 g) in fine). De ello se infiere que es erróneo lo sostenido por el Órgano Auditado ya que la aplicación de penalidades se encuentra vinculada con el objeto de la presente auditoría. La Ley 24156 otorga a la Auditoría General de la Nación la competencia para efectuar auditorías de gestión o integrales a fin de evaluar la eficiencia en la utilización de los recursos públicos y la eficacia en la consecución de las metas u objetivos. Definidos por el auditor los componentes u objetivos específicos a analizar, es facultad de éste determinar el alcance que se dará al mismo. Por otra parte, si se parte de la premisa que la AGN y los entes auditados comparten una misma finalidad: mejorar la gestión del Estado, las observaciones de la AGN deben ser interpretadas como colaboraciones al Ente en la prosecución de una gestión más económica, eficiente y eficaz. Por último, debe tenerse presente que el contrato de concesión es una unidad, y como tal deben ser interpretadas, evaluadas y controladas las normas que la rigen. Sostiene la jurisprudencia en materia de interpretación de las leyes que la primer regla es dar pleno efecto a la intención del legislador, computando la totalidad de sus preceptos de manera que armonicen con el ordenamiento jurídico restante y con los principios y garantías de la Constitución Nacional (CSJN, Fallos 281:146). La tarea de interpretación y aplicación de las leyes requiere no aislar cada artículo y cada ley sólo por su fin inmediato y concreto sino que todas han de entenderse según sus fines y dirigidas a colaborar en ordenada estructuración; de lo contrario disposiciones imperativas estarían expuestas a cualquier artificio tendiente a soslayarlas (Fallos 304:1340). OCCOVI 59 Con relación específica al Punto 3.1.expresa: “No parece posible dejar de precisar que la Resolución OCCOVI que cita la AUDITORÍA GENERAL DE LA NACIÓN Nº232 fue dictada el 08 de agosto de 2002 en el expediente OCCOVI Nº3177 iniciado el 26/7/02 y la Resolución OCCOVI Nº247 fue dictada el 20 de agosto de 2002 en el expediente OCCOVI Nº3329 iniciada el 06 de agosto de 2002” Comentarios AGN La observación en análisis hace mención a la falta de relación entre los incumplimientos detectados y las penalidades aplicables. Así, de 40 resoluciones de penalidades, sólo 7 imputan la comisión de infracciones y rechazan recursos jerárquicos, confirmando las multas aplicadas. Lo manifestado por el Órgano de Control no desnaturaliza la observación, por el contrario, las resoluciones a que hace mención son las únicas dos citadas como ejemplo en el Informe Preliminar que aplican penalidades (conforme análisis de los expedientes de liquidaciones en concepto de compensaciones). De allí que lo manifestado por el Órgano de Control es improcedente con relación a la observación efectuada, manteniéndose la misma en todos sus términos. OCCOVI Respecto de los puntos 3.2 y 3.3 referidos a demoras incurridas en el procedimiento sancionatorio, manifiesta que los expedientes que se citan como ejemplo tuvieron inicio en la Dirección Nacional de Vialidad “…estimando conveniente insistir para una mejor y más adecuada ilustración que este ÓRGANO DE CONTROL DE CONCESIONES VIALES, por imperio del Decreto Nº87 de fecha 25 de enero de 2001 recién a partir de esa fecha asumió la atención de los expedientes de antigua data con tramites pendientes e iniciados en otra jurisdicción”. Comentarios AGN Esta Auditoría ya se ha pronunciado respecto de la gestión de la aplicación de penalidades por incumplimiento de obligaciones a cargo de los Entes Concesionarios de la Red Vial Nacional (Resolución AGN Nº 47/03). Dichas observaciones son extensivas al presente Informe en razón 60 de los elementos de juicio tenidos a la vista durante la tarea de campo, los que permiten sostener que durante la gestión del OCCOVI también se dilató innecesariamente el procedimiento sancionatorio, tal como surge del análisis de las Observaciones 2.3 y 3.4 del presente Informe. En este orden se remite a las consideraciones efectuadas en la primera de las Observaciones citadas al mencionar el Informe de los Consultores Técnicos del OCCOVI de fecha 6 de septiembre de 2001 con relación a la aplicabilidad de penalidades a que se refiere el Dec.Nº92/01: (…) “se considera que los incumplimientos antes mencionados por parte del Concedente, habida cuenta de la existencia de la cláusula contractual que garantiza intereses compensatorios en dichos casos, no son motivo suficiente, desde el punto de vista económico financiero, para justificar incumplimientos por parte del Concesionario. Dado que, por lo arriba expuesto, siempre corresponden las penalidades, se desestima la metodología presentada por la Cámara de Concesiones Viales para determinar su aplicabilidad”. Esta opinión es compartida por la Gerencia con competencia específica en el tema con fecha 21 de septiembre de 2001 (GEF N° 459/01). No obstante lo mencionado ut supra, el OCCOVI al dictar las Resoluciones Nos. 280/01 y 36/02 de fecha 3 de octubre de 2001 y 18 de febrero de 2002 respectivamente, se limita a hacer lugar a los recursos de reconsideración (cuestión formal), sin pronunciarse sobre el fondo de la cuestión a pesar de que contaba con los informes técnicos para expedirse sobre la procedencia de la penalización por hechos económicos atribuibles al concedente. Paradójicamente, en los considerando de las Resoluciones citadas, el OCCOVI expresa: “Que sin perjuicio de lo expuesto, no puede dejar de señalarse que la extrema morosidad de la tramitación del expediente de referencia atenta contra las garantías constitucionales del debido proceso”. Por último, cabe destacar que en oportunidad de efectuar la Observación 3.4 se remitió a las consideraciones efectuadas en el Punto 2.4, cuando debió mencionarse las del Punto 2.3. Por todo lo expuesto se mantienen las observaciones formuladas en todos sus términos, con la corrección del error formal al que se hace referencia. ASPECTOS ECONÓMICOS FINANCIEROS Observación 1.1. La Resolución SOP Nº190/01, al fijar como base de cálculo para la 61 compensación provisoria el periodo junio/2000 – mayo/2001 no previó mecanismos de ajuste para adecuar dicha base a la realidad teniendo en cuenta la tendencia a la baja del tránsito. OCCOVI El Organismo expresa: "La resolución citada previó en su Anexo II, punto 1. g) que al vencimiento de cada semestre se calculara el ajuste correspondiente en virtud del tránsito real pagante por categoría y puesto de peaje, con relación a los montos provisorios mensuales liquidados aprobados en el Anexo III mencionado. De esta forma, se suponía corregir en el corto plazo, los posibles desvíos producidos. De la observación de los datos que se adjuntan, puede verse con claridad que el año 12 es el que reflejo la caìda abrupta del transito, que luego el año 13 volvió a recomponer en sus promedios históricos.” Comentarios AGN La observación en análisis se encuentra íntimamente vinculada con la del Punto 1.2. y tiene fundamento en que el OCCOVI disponía de datos actualizados sobre el tránsito real pasante (con un mes de atraso) por lo que pudo comprobar rápidamente que la base de cálculo originaba desvíos a favor del concesionario, como lo demuestra la AGN en el comentario del siguiente punto. Los saldos así generados fueron ajustados semestralmente, pero originaron beneficios financieros no buscados a favor de los concesionarios, sin que se corrigiera la base de cálculo que quedó inamovible hasta el final de la concesión (conf. Información brindada por el OCCOVI) Por lo antes mencionado se mantiene la observación. Observación 2.1 El OCCOVI no propuso a la SOP determinar ajustar la base de cálculo para los montos mensuales provisorios a compensar, no obstante reconocer el beneficio financiero que ello implicaba para los concesionarios. La SOP, conociendo dicha distorsión, no efectuó los ajustes necesarios en la normativa para evitar los pagos en exceso. OCCOVI 62 De los conceptos vertidos en su descargo, la parte pertinente a la observacion en análisis expresa: a) "Los montos consignados a fs. 21 como correspondientes a los ajustes semestrales realizados difieren de los que constan en este organismo. Se adjunta Cuadro Nº 2 con el detalle de los montos que surgen de los Certificados de Ajuste tramitados, que en copia también se acompañan“. b) “Ese seguimiento permitió, además, percibir que casi en el mismo momento en que se había efectuado el análisis en el que se verificó la disminución del tránsito que se informó a la Secretaría de Obras Públicas, (setiembre 2002) comenzaba a revertirse la tendencia, tal como se demuestra con los dos certificados de reajuste posteriores al último considerando por la AUDITORÍA GENERAL DE LA NACIÓN. Para muchos concesionarios, estos reajustes fueron de signo positivo, porque el tránsito real superó al promedio que se venía considerando. Al haber comenzado a insinuarse el crecimiento del tránsito, tal como se refleja en los cuadros y gráficos agregados, -poniendo de manifiesto la inestabilidad de la tendencia-, y frente a la proximidad de la caducidad de las concesiones, el Organismo se vio imposibilitado de contar con los datos necesarios y el tiempo suficiente para determinar un promedio representativo de tránsito, para tomarlo como base de las liquidaciones provisorias y tramitar su aprobación por las autoridades. Corresponde señalar que este crecimiento empezó entonces a generar un perjuicio financiero para los mismos concesionarios que antes habían recibido un beneficio, tal como surge de los últimos certificados de ajuste emitidos”. Comentarios AGN De las tareas de auditoría surgió que el sistema de cálculo empleado por el Organismo generaba saldos a favor del Concesionario. En tal sentido, y para exponer la importancia de los mismos se optó, para analizar los saldos generados a favor del Concesionario, tomar ‘semestres puros`. Por ejemplo, en el caso de SEMACAR -1er Semestre julio/diciembre/01- se tomaron los valores que a continuación se detallan y que hacen a la cifra expuesta en el Proyecto de Informe remitido en vista. 63 Jul./01 - Dic./01 Julio/01 Agosto/01 Septiembre/01 Octubre/01 Noviembre/01 Diciembre/01 Total expuesto Importe en $ -.18.139,25 57.050,65 50.233,47 51.368,47 76.203,62 252.995,46 Cabe señalar que el Organismo reconoce en respuesta a otra observación que existió este desfasaje entre tránsito real y la base de cálculo al señalar: “(…) Es por ello que -ante reclamos de los Entes Concesionarios por demoras en los pagos-, advirtió sobre los beneficios que se habían originado por diferencia entre el tránsito promedio y el real, (…)” Con relación al punto b) del descargo cabe señalar que las tareas de campo alcanzaron la documentación proporcionada por el OCCOVI incluyendo los certificados hasta el 30 de junio del 2003. De dicha documentación no surgen los saldos favorables al Concedente que se mencionan en el descargo. Asímismo, de la que remite el OCCOVI, con la nota bajo análisis, para periodos posteriores, tampoco surge en forma palmaria que se hubiere revertido la tendencia. La observación pone de resalto, que no obstante el beneficio financiero reconocido, ni la SOP ni el OCCOVI modificaron o propusieron modificar la distorsión existente. Se recuerda lo dicho en el Punto anterior en donde se hace mención a que se contaba con datos reales sobre el tránsito pasante respecto de cada uno de los concesionarios. Corresponde mantener la Observación formulada. Observación 2.3. Las Actas Acuerdo aprobadas por Decreto Nº92/01 solo tuvieron en cuenta los incumplimientos del Estado sin contemplar los efectos de los incumplimientos existentes a dicha fecha por parte de los concesionarios ni analizar los argumentos de la ecuación económico financiero esgrimidos por ellos para justificar sus incumplimientos. OCCOVI Expresa el Órgano de Control: "A todo lo manifestado en el proyecto de informe AGN sobre el particular, corresponde agregar que el referido análisis, efectuado especialmente por esta 64 Gerencia a los fines de evaluar la procedencia de la aplicación de penalidades por falta de inversión en obras, y en el que se concluyó que nada justificaba el incumplimiento de las obligaciones contractuales de los concesionarios, formó parte de las actuaciones que fueron remitidas a la SECRETARIA DE OBRAS PÚBLICAS a efectos de que impartiera instrucciones sobre el particular, conforme lo previsto en la precitada cláusula de dichas Actas Acuerdo. También estuvo a cargo del OCCOVI la confección de los Planes Económicos Financieros de las concesiones, que no se habían adecuado a las sucesivas y fundamentales modificaciones sufridas por los contratos desde el momento del inicio de las concesiones, en el año 1990. (...) Esos documentos, en los que se puso de manifiesto la dispersión de las tasas internas de retorno de los diferentes contratos, que, para la totalidad de los concesiones iban del 3,96% al 31,26% y para los corredores analizados se encontraban entre el 21 y 23%, fueron comunicados a la SECRETARÍA DE OBRAS PÚBLICAS y a la ex - Comisión de Renegociación de Contratos de Obras y Servicios Públicos, a fin de que fueran tenidos en cuenta en las gestiones a cargo de dicha comisión." Comentarios AGN Lo manifestado por el OCCOVI ratifica la observación efectuada. Observación 1.4.1. Existen demoras por parte del OCCOVI en remitir los certificados al Banco de la Nación Argentina; no obstante, en los certificados no consta la fecha real de emisión sino la fecha prevista por la normativa. Las demoras en que incurre el Órgano de Control dan lugar a reclamos de los concesionarios en concepto de intereses, e introduce un nuevo elemento de conflicto entre las partes al poner al Estado en una virtual situación de incumplimiento. OCCOVI El Organismo de Control expresa en lo pertinente con la observación en análisis: “…De allí surge que la tramitación del Organismo no generó las demoras a que hace alusión el informe de la AGN, entendiendo que los plazos que constan en dicho informe hacen referencia al lapso total de tramitación y el atraso total entre el plazo establecido para el pago y la fecha de éste. 65 Corresponde recordar que en el trámite de que se trata intervienen distintas dependencias de la Administración, por lo que no puede atribuirse la demora total a la intervención de este Organismo. (…) los lapsos más prolongados de tramitación en el OCCOVI corresponden a los certificados de reajuste, que requerían la revisión de todos los datos de tránsito y recaudación de seis meses, y a los provisorios en que se aplican éstos.” “No se han consignado, en cada caso, las demoras producidas por las rectificaciones y aclaraciones que fue necesario solicitar a los Entes Concesionarios. En una oportunidad, se dispuso que el certificado de reajuste semestral fuera sometido a aprobación ministerial, y recién cuando fuera aprobado, afectar su resultado al certificado mensual provisorio correspondiente. Es por eso que, en esos casos, si bien se observa una demora relativamente breve en el certificado de reajuste, -teniendo en cuenta su complejidad- hay una muy superior en el provisorio del mes en que se aplicó la diferencia resultante, porque recién entonces OCCOVI recibió el reajuste aprobado por la autoridad competente. Por lo expuesto, el OCCOVI no podía “… arbitrar los mecanismos para el cumplimiento estricto de los plazos…”, ya que la tramitación a su cargo era sólo parcial, y de hecho fue la que -en general- insumió los lapsos más breves del total de la gestión de pago. Es por ello que -ante reclamos de los Entes Concesionarios por demoras en los pagos-, advirtió sobre los beneficios que se habían originado por diferencia entre el tránsito promedio y el real, no sólo a fin de que esos importes se descontaran ante el caso de un eventual reconocimiento de intereses, sino también, como se ha dicho, para que la unidad encargada de la renegociación de los contratos contara con todos los elementos que podrían tener incidencia en su resultado.” Comentarios AGN La AGN menciona específicamente el plazo exiguo que establece la Resolución SOP Nº190/01, para el procedimiento integral de liquidación y pago de las compensaciones (10 días corridos) y lo irrazonable del mismo que pone inevitablemente al Estado en situación de incumplimiento. El OCCOVI en su descargo confirma lo observado, reconociendo que no se ha cumplido estrictamente con los plazos, poniendo de resalto la complejidad que muchas veces presenta el trámite en análisis. No obstante manifiesta que “no podía arbitrar mecanismos para el cumplimiento estricto de los plazos…”. 66 Es deber de los funcionarios frente a situaciones que den lugar a mayores erogaciones de la Administración en beneficios de un sector de la población -atribuible a su propia negligencia o impericia por la irrazonabilidad de los procedimientos a los que se sujeta - introducir los cambios necesarios (órgano competente), o proponer dichas modificaciones en caso de ser quién ejecuta en parte dichos procedimientos. Lejos de ello, y tal como lo ha sostenido el Informe de la AGN, el OCCOVI se limita a proponer compensar los retrasos verificados en el pago de las cuotas frente a eventuales reclamos de intereses por mora” (Ver Obs. Punto 1. 2.). El Dr. Agustín Gordillo20 al referirse a “La racionalidad irracional de la burocracia” expresa: “El principio de razonabilidad se hace también indispensable para frenar el crecimiento de normas irrazonables, irreales, excesivas, superfluas, etc. que paralizan tanto a los particulares como a los propios funcionarios. (…)En cualquier caso, es claro que el jurista, juez o administrador, no necesita ni debe someterse ciegamente a la racionalidad irracional de las normas burocráticas: él debe aplicar el supremo principio de derecho de la razonabilidad, por encima de toda norma que resulte arbitraria por excesiva o irreal”. Por último, se aclara que no obstante lo expresado por el OCCOVI, el grupo auditor tuvo en cuenta las demoras producidas por rectificaciones y aclaraciones solicitadas al Concesionario -tal como lo prevé la Resolución SOP Nº190/01, Anexo II, Punto 9, f) de las que se hace mención en el Informe Preliminar. Por todo lo expuesto se mantiene la observación. Observación 1.4.2. En los casos en que se detectan errores y/o inconsistencias en las declaraciones juradas presentadas, el OCCOVI no deja constancia en el expediente de cuáles son los errores y las inconsistencias que deben modificar, por lo que no es posible verificar su cumplimiento por parte del Concesionario. OCCOVI Expresa que el procedimiento previsto e instruido a los concesionarios, en virtud de la aplicación de la Resolución SOP N° 190/01, da cuenta de la información que deben presentar en cada caso, 20 Gordillo Agustín. Tratado de Derecho Administrativo, Tomo 1, ed. Fundación de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Cap. VI, pag. 50. 67 la periodicidad y la consecuente vinculación de datos. Estos no son más que los relativos al tránsito, las tarifas y la recaudación. Al surgir una inconsistencia, que no puede ser más que resultado de la combinación de los datos enunciados, el OCCOVI no puede establecer, a priori, en que rubro se localiza el error. Es por ello que habla de “inconsistencias”, y se pide el análisis y aclaración al concesionario, precisando, además, el período a que se refiere la observación. Luego, cuando el concesionario al que se ha requerido rectificación, presenta la que corresponde, se analizan nuevamente los datos resultantes y, de no ofrecer reparos, se da curso a la certificación, agregando a las respectivas actuaciones la documentación recibida, que pone de manifiesto la causa y consecuente corrección de la inconsistencia observada originariamente. Comentarios AGN La observación pone de resalto que no queda constancia en el expediente de todos los procedimientos cumplidos por el Órgano de Control frente a errores o inconsistencias detectadas en las declaraciones juradas. A modo de ejemplo, se cita el Expte. N°6414/01, correspondiente a la primera liquidación semestral del Concesionario Virgen de Itatí SA. (fs. 14 Informe GEF N° 113 elevado al Director Ejecutivo) en la cual se expresa: “Analizados en forma preliminar los datos remitidos y las liquidaciones practicadas, se detectaron distintos errores e inconsistencias, que dieron lugar a la Nota OCCOVI N° 188/02, que en copia obra a fs. 14 de las presentes actuaciones, y una serie de explicaciones dadas al Ente Concesionario, ya sea en forma personal, telefónica o por vía de correo electrónico”. No obstante, en el expediente no se dejó constancia de las referidas explicaciones ni se incorporaron los correos electrónicos a los que se hace mención Se mantiene la observación. ASPECTOS TÉCNICOS Observación 2.2 Existe un alto incumplimiento en la ejecución de las obras comprometidas no obstante el Estado encontrarse al día con el pago, a través de la Tasa sobre el Gasoil, de la totalidad de las compensaciones. Ante la inminencia de la finalización de los contratos, la imposibilidad de dar cumplimiento con dichas obras genera una alteración en el equilibrio económico financiero de la concesión que beneficia a los concesionarios en 68 detrimento del Concedente y de los usuarios. OCCOVI Expresa: “Respecto a los criterios adoptados por la Auditoría General de la Nación para analizar la documentación enviada por el OCCOVI sobre la cual ese Órgano Contralor ha determinado el grado de incumplimiento en la ejecución de obras de los concesionarios de la muestra … se realizan, de manera general y en particular, las observaciones respecto a dichos criterios …” Comentarios AGN El Órgano de Control en su descargo no efectúa consideraciones respecto de la observación ni aporta elementos de juicio que permitan revertir lo sostenido por la AGN en materia de incumplimientos de obras. Sus consideraciones se basan principalmente sobre los métodos empleados por el auditor. Para una mejor comprensión del tema en análisis debe tenerse presente que las compensaciones tuvieron como fin la no alteración de la ecuación económica financiera de los concesionarios a efectos de que ellos realicen las inversiones a las que estaban comprometidos. De allí que el método utilizado por el grupo auditor sólo pretendió establecer una relación entre las inversiones ejecutadas en materia de obra y los ingresos de los concesionarios –entre los cuales quedan incluidas las compensaciones por peaje. La documentación remitida por el OCCOVI como "planillas de seguimiento de obras” -aún con las distintas modificaciones que fueron sufriendo- permite demostrar el alto grado de incumplimiento de los concesionarios. Cabe señalar, tal como lo sostiene el Órgano de Control, que la documentación provista a la AGN fue efectuada en pleno transcurso del análisis de ese Organismo y la Unidad de Renegociación de Contratos de Servicios Públicos de los contratos viales, lo que implicaba que la información podía estar sujeta a cambios o reajustes. No obstante, ello en modo alguno desnaturaliza la observación efectuada. Sobre el resto de las Observaciones el OCCOVI no realiza consideraciones, por lo que corresponde mantenerlas en todos sus términos. 69 I. OBJETO.............................................................................................................................................................................1 II. ALCANCE DEL EXAMEN ...........................................................................................................................................1 III. ACLARACIONES PREVIAS.......................................................................................................................................3 1. INTRODUCCIÓN........................................................................................................................................................3 2 FUNCIONES del ÓRGANO de CONTROL ..............................................................................................................4 3. NORMATIVA APLICABLE ......................................................................................................................................5 4. CONCEPTOS A COMPENSAR ..............................................................................................................................12 4.1 Procedimiento para la liquidación .....................................................................................................................13 4.2. Procedimientos de control del OCCOVI tendientes a verificar el tránsito pagante. .....................................14 5. DESCUENTOS POR PENALIZACIONES.............................................................................................................16 5.1. Cumplimiento de las obligaciones comprometidas en materia de obras........................................................17 6. CONSTITUCIONALIDAD DE LOS DECRETOS Nº976/01 Y 652/02...............................................................18 IV- COMENTARIOS Y OBSERVACIONES. ................................................................................................................19 1. SOBRE LA APLICACIÓN DE LAS COMPENSACIONES.................................................................................19 2. SOBRE LAS COMPENSACIONES INDEMNIZATORIAS ............................................................................27 3.SOBRE LOS DESCUENTOS POR PENALIDADES.............................................................................................34 V. COMUNICACIÓN DEL PROYECTO DE INFORME .............................................................................................40 VI- RECOMENDACIONES .............................................................................................................................................40 Al Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios ......................................................................40 VII- CONCLUSIÓN...........................................................................................................................................................41 VII.- LUGAR Y FECHA: ..................................................................................................................................................43 VIII.- FIRMA......................................................................................................................................................................43 ANEXO I - SELECCIÓN DE LA MUESTRA............................................................................................................44 ANEXO II – TASA SOBRE EL GASOIL – DISTRIBUCION..................................................................................48 ANEXO III –MONTOS A COMPENSAR – CONCESIONARIOS DE LA MUESTRA........................................51 ANEXO IV –GRÁFICO- Evolución del Tránsito Real vs. Provisorio.......................................................................52 ANEXO V – AJUSTES POR TASAS DE INTERÉS .................................................................................................53 ANEXO VI ANÁLISIS DEL DESCARGO.....................................................................................................................55 70