ASPECTOS JURÍDICOS EMPLEADOS DEL DESPLAZAMIENTO DE El desplazamiento de empleados a prestar sus servicios en el extranjero, o expatriación, (tanto cuando el desplazamiento es de españoles al extranjero como de extranjeros a trabajar a España) exige un esfuerzo importante por parte de las partes implicadas en dicho proceso: el empleado y su familia por un lado, y la Compañía de origen y destino por el otro. Todos ellos se enfrentan a una relación jurídica y social, que incluye el sometimiento a un nuevo ordenamiento jurídico desconocido para las partes. En concreto el empleado desplazado se tendrá que enfrentar, no sólo a una cultura y, costumbres distintas, sino a unas normas que no conoce y que afectan a sus derechos y obligaciones, creándose por tanto inseguridad jurídica. Hay multitud de aspectos jurídicos que se pueden ver afectados por la expatriación, por lo que, desde William M. Mercer, consideramos que para que el proceso de desplazamiento de un empleado al extranjero se realice con éxito para ambas partes, es preciso efectuar un análisis externo previo de los aspectos jurídicos implicados y mostrar el resultado al afectado para garantizar la protección y seguridad jurídica necesarias. El análisis jurídico debe abordar como mínimo cuatro bloques: 1. Relación laboral El primer aspecto a discutir es qué ocurre con el vínculo contractual laboral. La normativa de los Estados en general y la española en particular, ofrece diversas alternativas que van desde mantener el vínculo contractual de origen en vigor, hasta compatibilizar la relación laboral existente con la empresa del país de origen con una relación laboral en el país de destino. La decisión que se tome debe hacerse previo estudio detallado de todas las consecuencias que pueda implicar tanto para dar seguridad al proceso como para evitar ulteriores problemas en caso de una reclamación laboral (dobles cotizaciones, pérdida de derechos vinculados a la antigüedad, mermas en las prestaciones sociales, vacíos de cotización, etc). Es decir, deben tenerse muy claras todas las posibilidades que la Ley nos ofrece para evitar sobre costes empresariales innecesarios y pérdidas de derecho del expatriado. La aplicación de dos ordenamientos jurídicos distintos comporta el inevitable conflicto de leyes y con ello el conflicto jurisdiccional, por lo que es importante también determinar con claridad cuál es el ordenamiento aplicable y la jurisdicción que conocerá del conflicto si lo hubiere. d:\430949035.doc Tampoco debemos pasar por alto las obligaciones formales de comunicación a la administración pública y al desplazado de la nueva situación laboral, cuya ausencia lleva aparejada una sanción administrativa. En consecuencia es imprescindible conocer en detalle el régimen de contratación y extinción normativa convencional y contractual, derechos mínimos, representación sindical, etc. del país de destino, antes de ejecutar el desplazamiento para conocer el ordenamiento jurídico al que nos vamos a enfrentar. 2. Seguridad Social Una de las cuestiones que más preocupa a muchos desplazados son las repercusiones que pueden producirse en sus prestaciones públicas, ahora o en el futuro, como consecuencia del cambio de país en el que trabaja. La normativa de Seguridad Social ofrece un amplio abanico de alternativas para evitar la merma en los derechos de Seguridad Social del desplazado, y el doble coste de Seguridad Social en que podría incurrir la compañía de someterse a los diversos ordenamientos jurídicos en conflicto. Las alternativas que ofrece la normativa española e internacional las podemos agrupar en las siguientes: a) La aplicación de los Reglamentos Comunitarios cuando el empleado desplazado es nacional de alguno de los estados miembros de la Unión Europea o del espacio económico europeo, y presta servicios transnacionales en alguno de dichos Estados o en terceros estados con acuerdos de Seguridad Social con los mismos. b) La normativa establecida en los Convenios Bilaterales de Seguridad Social cuando el desplazamiento se produzca a un Estado con el que existe un convenio bilateral en vigor, encargado de distribuir la norma de Seguridad Social aplicable. c) La normativa española de Seguridad social y/o la normativa del país de destino del desplazado cuando la expatriación se lleva a cabo a un estado con el que no se ha suscrito Convenio bilateral de Seguridad Social ni se encuentra en el espacio económico europeo o en la Unión Europea. Como regla general, aplicable a todos los Estados, la sumisión a la normativa de Seguridad Social no es voluntaria, sino que se trata de mecanismos para determinar la legislación aplicable de Seguridad Social y evitar el perjuicio económico y social que representaría por un lado la obligación de cotizar en dos Estados al mismo tiempo y por otro la pérdida de derechos de Seguridad Social como consecuencia de un desplazamiento transnacional de empleados. No obstante el carácter protector de las normas de Seguridad Social antes referidas, conviene no olvidar que por su naturaleza obligatoria no permite a las partes elegir sin más la sumisión a uno de los ordenamientos jurídicos. Por otro lado, es importante no perder de vista que en cualquiera de los supuestos los derechos de Seguridad Social de los empleados desplazados pueden verse perjudicados por el d:\430949035.doc desplazamiento y por ello, se hace preciso analizar en detalle cada situación individual: los familiares desplazados con el expatriado y los familiares que permanecen en el país de origen, efectos en las prestaciones de Seguridad Social (desempleo, jubilación, invalidez, etc.), opciones para suplir pérdidas de derechos, etc. La normativa española también prevé otros mecanismos protectores de los españoles que emigran a prestar sus servicios al extranjero, cuyo objetivo es evitar que los derechos generados en España se vean reducidos por su desplazamiento al extranjero, cuando no se encuentran protegidos por los Convenios bilaterales de Seguridad Social o por los Reglamentos Comunitarios. A pesar del carácter protector del trabajador de la normativa de Seguridad Social, es necesario un análisis preciso antes de tomar una decisión de esta naturaleza para evitar que en el futuro una decisión inadecuada tenga graves repercusiones en las prestaciones de los empleados trasladados por las empresas a prestar sus servicios al extranjero. 3. Derecho Fiscal Internacional Las obligaciones fiscales contribuyen otra de las preocupaciones de los empleados desplazados a prestar servicios en el extranjero, y de las empresas que se encuentran en esta tesitura. Al mismo tiempo, el proceso de expatriación de empleados ofrece importantes elementos de reflexión para llevar a cabo una adecuada planificación fiscal. Las normas que resultan de aplicación son las siguientes: 1. En España 1.1. Normativa del Impuesto sobre la renta de las personas físicas (Ley 40/1998, de 9 de diciembre) que resultará de aplicación a los empleados que tengan su residencia en el territorio español con independencia de quién sea el empleador, el régimen de Seguridad Social al que están sujetos y el lugar de pago del salario. 1.2. Ley 41/1998, de 9 de diciembre, del Impuesto sobre la Renta de No Residentes, a los españoles desplazados al extranjero y extranjeros desplazados a España que no tengan la residencia habitual en territorio español. 2. En el extranjero En general los Estados establecen en su normativa externa criterios de residencia que varían de uno a otro. 3. Normativa Internacional d:\430949035.doc Los Tratados y Convenios Internacionales de Doble Imposición, con primacía sobre el derecho interno de los estados, se encargan de distribuir la potestad tributaria entre los Estados implicados en el proceso de desplazamiento de empleados es la opción a analizar con mayor detalle. Un análisis pormenorizado de la normativa aplicable en cada caso permitirá buscar la planificación fiscal más ventajosa en desplazamientos y conocer las obligaciones que debe asumir cada una de las compañías implicadas en el proceso de desplazamiento transnacional de empleados. 4. Permisos de trabajo y residencia Los Estados establecen una serie de límites a la entrada y permanencia de extranjeros. Por ello, el adecuado cumplimiento por parte de los empleados desplazados de las normas de entrada y residencia son fundamentales para un adecuado desarrollo del proceso de expatriación. El incumplimiento de estas obligaciones lleva aparejadas importantísimas consecuencias para el expatriado y su familia (detención, expulsión, etc.) y desde luego para las Compañías involucradas en el proceso de expatriación (infracciones graves, etc.) por lo tanto, antes de efectuar un desplazamiento es preciso realizar los trámites necesarios ante las autoridades de inmigración del estado de origen y de destino. Las obligaciones básicas a considerar son las siguientes: a) Obtener el Visado de Entrada en el Estado de destino. b) Visado de Residencia cuando se pretende residir en un Estado. c) Permiso de Trabajo cuando el desplazamiento es para prestar servicios laborales en el Estado de destino y se exige ese trámite. CONCLUSIÓN El proceso de desplazamiento de empleados al extranjero da lugar a una situación jurídica nueva en la relación laboral, en la que concurren dos o más ordenamientos jurídicos con potestad sobre una única situación jurídica. En consecuencia, se produce un conflicto normativo que afectará radicalmente la relación laboral previa, y por ello es preciso conocer las exigencias y condiciones aplicables y las repercusiones en los derechos laborales, sociales y fiscales para así poder prever las acciones que se deben tomar para que el proceso de expatriación tenga el éxito esperado. d:\430949035.doc