1 PRONUNCIAMIENTO Nº 988-2013/DSU Entidad: Gobierno Regional de Junín - Dirección Regional de Salud de Junín, Red de Salud Tarma. Referencia: Adjudicación Directa Pública Nº 02-2013-RST convocada para la adquisición de un equipo de anestesia - Hospital Félix Mayorca Soto - Tarma. 1. ANTECEDENTES Mediante Oficio Nº 001-2013-CE/HFMS/RS-T recibido con fecha 30.SET.2013 el presidente del Comité Especial a cargo del proceso de selección de la referencia remitió al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) los dos (2) cuestionamientos y trece (13) observaciones formuladas por los participantes MASTER MEDIC S.A, en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 28º de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 modificada mediante Ley Nº 29873, en adelante la Ley, y el artículo 58º de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, modificado mediante Decreto Supremo Nº 138-2012-EF, en adelante el Reglamento. Resulta importante resaltar que, atendiendo a lo dispuesto por el artículo 58° del Reglamento, independientemente de la denominación que les haya dado el participante, este Organismo Supervisor se pronunciará únicamente respecto de: a) las observaciones presentadas por el solicitante que no hayan sido acogidas o que fueron acogidas parcialmente; b) las respuestas a las observaciones del solicitante que, pese a haber sido acogidas, fueron consideradas por éste contrarias a la normativa, o, c) el acogimiento de las observaciones formuladas por un participante distinto al solicitante, cuando éste último manifieste que considera tal acogimiento contrario a la normativa y siempre que se hubiere registrado como tal hasta el vencimiento del plazo previsto para formular observaciones. En relación con lo anterior, si bien el participante MASTER MEDIC S.A, presentó trece (13) observaciones, se advierte que sus Observaciones N° 1, 3, 4, 5, 6, 8, 9, 10, 11 y 12 constituyen solicitudes de modificación de los requerimientos mínimos que no se sustentan en vulneración de la normativa de contrataciones públicas o fueron acogidas por el Comité Especial, decisión que no fue cuestionada en su solicitud de elevación de observaciones, por lo que, no corresponde pronunciarse respecto de ellas. Asimismo, cabe indicar que el referido participante ha cuestionado la absolución de la Observación N° 4 formulada por el participante TUMIMED REPRESENTACIONES S.A.C y la Observación N° 2 del participante MOYAHER WORL GROUP SAC. Al respecto, cabe señalar que no corresponde emitir pronunciamiento respecto del Cuestionamiento N° 2, referido a la Observación N° 2 del participante MOYAHER WORLD GROUP SAC, por cuanto, tal observación no fue acogida por el Comité Especial, y en consecuencia no se enmarca en ninguno de los supuestos comprendidos dentro del artículo 58 del Reglamento. Sin perjuicio de las observaciones de oficio que puedan realizarse al amparo de lo previsto por el inciso a) del artículo 58 de la Ley. 2 2. OBSERVACIONES Observante: MASTER MEDIC S.A Observación N° 2 Contra la documentación presentación obligatoria. de El observante cuestiona que, para la acreditación del cumplimiento de los requerimientos mínimos de los equipos, se solicite la presentación de catálogos, folletos u otros documentos técnicos del fabricante o dueño de la marca en original. Al respecto, sostiene que dicha exigencia resulta excesiva y vulnera el Principio de Economía reconocido en la normativa de contrataciones públicas, por lo que, solicita se permita presentar copia de la documentación requerida adjuntando una declaración jurada en la que se señale que de ser favorecidos con la buena pro deberá presentarse los originales. Pronunciamiento. Se advierte de las Bases que como parte de la documentación de presentación obligatoria, referido al contenido de las propuestas, se exige lo siguiente: "documentos originales de catálogos, folletos u otros documentos técnicos del fabricante o dueño de marca relativos al EQUIPO OFERTADO y de los ACCESORIOS que incluyan los equipos acompañados, que en caso de no encontrarse en idioma castellano deberán estar acompañados de sus respectivas traducciones efectuadas por traductor público juramentado. (El subrayado es agregado). No obstante, debe tenerse en cuenta que conforme al artículo 41º de la Ley de Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444 –de aplicación supletoria a los procesos de selección–, las copias simples serán aceptadas, estén o no certificadas por notarios, funcionarios o servidores públicos en el ejercicio de sus funciones, y tendrán el mismo valor que los documentos originales para el cumplimiento de los requisitos correspondientes a la tramitación de procedimientos administrativos seguidos ante cualquier Entidad. Lo expuesto concuerda con lo prescrito por el Principio de Economía, consagrado en el artículo 4º de la Ley, según el cual debe aplicarse en toda contratación, criterios de simplicidad, austeridad, concentración y ahorro en el uso de los recursos, debiéndose evitar exigencias y formalidades costosas e innecesarias en las Bases y en los contratos. En tal medida, este Organismo Supervisor decide ACOGER la observación formulada, por lo que deberá suprimirse de las Bases la exigencia de documentos originales, lo que no enerva la facultad de la Entidad de efectuar fiscalización posterior de los documentos presentados. Adicionalmente, es pertinente señalar que en la Resolución Nº 299-2010-TC-S2, el Tribunal de Contrataciones ha señalado que “los catálogos y folletos elaborados por los fabricantes no necesariamente contienen un detalle exhaustivo de todas las características de los bienes solicitados (…). Es por ello que, en determinados casos, los postores se ven en la necesidad de incluir dentro de su propuesta documentación complementaria elaborada por terceros o por ellos mismos, como es el caso de las declaraciones juradas, cuadros o listados detallando las especificaciones técnicas con que cuentan los bienes ofertados, a efectos de acreditar ante el operador que el producto ofertado posee efectivamente las características requeridas. Dichos documentos se encuentran amparados por el principio de presunción de veracidad, el 3 cual dispone que las entidades deben presumir que los documentos y declaraciones formuladas por los administrados responden a la verdad de los hechos mientras no cuenten con evidencia en contrario”. En efecto, conforme lo señalado por el Tribunal, los catálogos y/o folletos elaborados por el fabricante no necesariamente contienen todas las especificaciones de los bienes fabricados, limitándose, muchas veces, solo a las características que el fabricante busca resaltar; por lo tanto, resultaría razonable, permitir que las características no contempladas en los referidos documentos puedan ser acreditadas con documentos adicionales elaborados por el postor y/o por terceros, siempre y cuando dichos documentos contengan información verdadera. En ese sentido, con ocasión de la integración de las Bases, deberá precisarse que las especificaciones técnicas podrán ser acreditadas con originales o copias de catálogos y/o folletería elaborada por el fabricante y/o con documentos elaborados por el postor y/o por terceros calificados técnicamente para ello, a efectos de complementar la información contenida en los documentos emitidos por el fabricante. Dicha disposición resulta aplicable a todos ítems objeto de la presente convocatoria. Observación N° 7 Contra los mínimos. requerimientos técnicos El participante sostiene que la especificación "modo pcv-vg" prevista como parte de los requerimientos técnicos mínimos del ventilador volumétrico con control electrónico pertenece a un determinado modelo de máquina de anestesia en particular lo cual vulnera el Principio de Libre Concurrencia y Competencia. En ese sentido, solicita que dicha especificación sea opcional pues con ello se permitiría a los postores presentar equipos que no cuenten con tal característica, fomentándose así la mayor participación y competencia. Pronunciamiento De la revisión de las Bases se advierte la siguiente especificación técnica: CAPÍTULO III REQUERIMIENTOS TÉCNICOS MÍNIMOS 3.1 Especificaciones (...) D VENTILADOR VOLUMÉTRICO CON CONTROL ELECTRÓNICO D02 Modalidad de ventilación control por volumen, control por presión, SIMV,PSV, presión soporte y PCV-VG como mínimo. Al respecto, en el pliego de absolución de consultas y observaciones el Comité Especial ratificó las cuestionadas especificaciones, precisando que tal decisión fue previamente coordinada con el área usuaria. Sobre el particular, cabe indicar que, de acuerdo con el artículo 13 de la Ley, concordado con el artículo 11 del Reglamento, la definición de los requerimientos técnicos mínimos es de exclusiva responsabilidad de la Entidad, sin mayor restricción que la de permitir la mayor concurrencia de proveedores en el mercado, debiéndose considerar criterios de razonabilidad, congruencia y proporcionalidad. 4 En ese sentido, siendo que la determinación de los requerimientos técnicos mínimos es de exclusiva competencia y responsabilidad de la Entidad y toda vez que el participante no ha demostrado objetivamente que la especificación que cuestiona pertenezca a una marca en particular ni en qué medida ello estaría favoreciendo a un determinado postor, este Organismo Supervisor ha decidido NO ACOGER la presente observación. Sin perjuicio de lo anterior, en atención al Principio de Transparencia, deberá publicarse en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE) lo siguiente: i) un cuadro comparativo que evidencie la existencia de pluralidad de marcas y proveedores que puedan cumplir con lo requerido por la Entidad; dicho cuadro debe contener como mínimo la identificación de las especificaciones técnicas (características y condiciones), el modelo, marca y especificaciones de los bienes ofertados, la indicación expresa si cumple o no cada característica y condición mínima, así como la referencia a la documentación que lo sustenta, y ii) los folletos, catálogos u otros documentos que sustenten las especificaciones técnicas. Observación N° 13 Contra el factor plazo de entrega. El observante sostiene que la importación de los equipos demanda mayor cantidad de tiempo que el previsto en las Bases, por lo que, con el objeto de poder ofertar bienes de calidad dentro de plazos adecuados propone que el criterio de calificación de dicho factor sea reformulado de la siguiente manera: Plazo de Entrega Hasta 60 días calendario: De 61 hasta 80 días calendario: De 81 a más días calendario: 30 puntos. 20 puntos. 0 puntos. Pronunciamiento Respecto al plazo de entrega, en las Bases se han establecido las siguientes disposiciones: CAPÍTULO I GENERALIDADES 1.9. Plazo de entrega. Los bienes materia de la presente convocatoria se entregarán en el plazo de CUARENTA Y CINCO (45) días calendarios a partir de la fecha de la suscripción del contrato CAPÍTULO IV CRITERIOS DE EVALUACIÓN TÉCNICA A. Plazo de Entrega De 35 hasta 40 días calendario De 41 hasta 44 días calendario De 45 a más días calendario 30 puntos. 20 puntos. 00 puntos. Al respecto, debe tenerse en cuenta que de conformidad con el artículo 43 del Reglamento, es de exclusiva responsabilidad del Comité Especial la determinación de los factores de evaluación, así como la fijación de los puntajes que se le asignará a cada 5 uno de ellos y los criterios para su asignación, los cuales deben ser objetivos y congruentes con el objeto de la convocatoria debiendo sujetarse a criterios de razonabilidad y proporcionalidad, procurando sólo calificar aquello que supere o mejore el requerimiento mínimo, en estricta observancia de los principios que regulan la contratación pública. En tal sentido, considerando que el criterio adoptado por el Comité Especial se ajusta con lo prescrito en el artículo 43º del Reglamento, dado que en el presente caso se ha previsto otorgar puntaje a plazos menores a lo dispuesto como requerimiento mínimo, esto es, a plazos menores a cuarenta y cinco (45) días calendarios, y que es responsabilidad exclusiva de dicho colegiado establecer los criterios de calificación, este Organismo Supervisor ha decidido NO ACOGER la presente observación. Cuestionamiento N° 1 Contra el acogimiento de la Observación Nº 4 del participante TUMIMED REPRESENTACIONES S.A.C. El participante cuestiona que al absolver la Observación N° 4 formulada por el participante TUMIMED REPRESENTACIONES S.A.C el Comité Especial haya decidido modificar las especificaciones técnicas del ventilador mecánico, pues según sostiene, con dicha decisión se estaría dirigiendo el proceso en favor de un determinado postor, restringiéndose de esa forma la participación y competencia de postores en el proceso. Asimismo, sostiene que de conformidad con las normas vigentes de anestesiología, los valores del rango de la programación directa del PEEP para trabajar con pacientes adultos, pediátricos y neonatales tiene valores distintos a los rangos propuestos por TUMIMED REPRESENTACIONES S.A.C. Finalmente, señala que dicha disposición no formó parte del estudio de mercado realizado por la Entidad. En ese sentido, requiere se deje sin efecto las modificaciones efectuadas. Pronunciamiento Al respecto, de las Bases así de como de lo señalado por el Comité Especial en el pliego de absolución de consultas y observaciones se advierte que la especificación cuestionada ha quedado establecida de la siguiente manera: CAPÍTULO III REQUERIMIENTOS TÉCNICOS MÍNIMOS 3.1 Especificaciones (...) D VENTILADOR VOLUMÉTRICO CON CONTROL ELECTRÓNICO D 08 Con programación de PEEP desde 0 hasta 20 cm H2o o más. Sobre el particular, en el informe técnico remitido con ocasión de la elevación de observaciones, el Comité Especial señaló lo siguiente: (...) según la vigente norma técnica de salud para atención anestesiología NT N° 089MINSA/DGSP-V01 del año 2011, enuncia: b) El médico anestesiólogo durante el proceso de la conducción de la anestesia general, regional, sedación o vigilancia debe monitorear: Ventilación 6 -PEEP con rangos necesarios para pacientes neonatos (pre-termino y a termino) pediátricos y adultos. En dicho punto de la NTS N° 089-MINSA/DGSP-V.01, no se especifica el valor del PEEP mínimo ni rangos. por lo que la aseveración de la empresa MASTER MEDIC S.A no es verdadera porque si estuviéramos por tomar valores mínimos o rangos, podríamos tomar en cuenta las Normas Técnicas del año 2005 y 2007 que enuncia lo siguiente: - PEEP de 0 a 20 cm de H2o; y ninguna norma que enuncia valores, toma como valor mínimo 3 o 4 cm H2o por lo que [lo señalado por el participante] carece de sustento. De lo expuesto, se advierte que la Entidad ha decidido ratificar el requerimiento precisando que la modificación propuesta por el participante carece de sustento legal y técnico. En esa medida, considerando que lo que pretende el recurrente es modificar el requerimiento técnico mínimo del modo que él propone, careciendo de competencia para ello y ya que es competencia y responsabilidad de la Entidad la definición de los requerimientos técnicos mínimos, este Organismo Supervisor ha decidido NO ACOGER el presente cuestionamiento. 3. CONTENIDO DE LAS BASES CONTRARIO A LA NORMATIVA SOBRE CONTRATACIONES DEL ESTADO En ejercicio de su función de velar por el cumplimiento de la normativa vigente en materia de contrataciones del Estado, conforme a lo señalado en el inciso a) del artículo 58° de la Ley, este Organismo Supervisor ha procedido a realizar la revisión de las Bases remitidas, habiendo detectado el siguiente contenido contrario a dicha Ley y su Reglamento. 3.1. Modificación de las especificaciones técnicas. En la medida que con motivo de la absolución de observaciones se modificaron algunos requerimientos técnicos mínimos y/o condiciones mínimas de la presente contratación, deberá publicarse la información que sustente que dichas modificaciones fueron realizadas en coordinación el área usuaria y que no afectaron el valor referencial establecido para cada uno de los ítems. 3.2. Valor referencial. No debe establecerse los límites sin IGV del valor referencial, dado que la presente contratación no se ejecutaría dentro del ámbito de aplicación de la Ley N° 27037, por lo que dicho aspecto deberá ser suprimido en las Bases Integradas. 3.3. Certificación ISO. De la revisión de las Bases se advierte que se está solicitando como condición mínima de la propuesta técnica la acreditación de contar con certificación ISO 9001. Al respecto, no debe solicitarse este tipo de certificación, toda vez que estas normas no son de cumplimiento obligatorio dentro de la normativa técnica nacional, por lo que, con ocasión de la integración de Bases deberá suprimirse dicha exigencia. 7 3.4. Prestaciones Accesorias De las Bases se advierte que adicionalmente a la adquisición del equipo de anestesia, la presente contratación incluye una garantía de funcionamiento por el periodo de veinticuatro (24) meses, que incluye dos (2) mantenimientos preventivos al año; por lo tanto, nos encontramos antes dos (2) prestaciones de distinta naturaleza, una principal y otra accesoria. Sobre el particular, debe tenerse en cuenta que las prestaciones principales constituyen la esencia de la contratación realizada por la Entidad, mientras que las prestaciones accesorias están vinculadas al objeto del contrato y existen en función de la prestación principal, coadyuvando a que ésta sea viable; es decir, a que se haga efectiva según los términos y condiciones previstos por la Entidad. Así, de acuerdo a lo dispuesto en el numeral VI.3 de la Directiva Nº 009-2009OSCE/CD, cuando un proceso de selección incluya una prestación principal y otra(s) accesoria(s), para “efectos de la determinación del monto, otorgamiento y devolución de la garantía de fiel cumplimiento por prestaciones accesorias es necesario que, tanto en las Bases del proceso como en cada propuesta económica se haya individualizado los montos correspondientes a la(s) prestación(es) principal(es) y a la(s) prestación(es) accesoria(s)” (el subrayado es agregado). En el presente caso, la prestación principal sería la adquisición del equipo; mientras la prestación accesoria la constituiría la garantía prevista en las Bases; sin embargo, la Entidad no ha individualizado los montos correspondientes a cada una de ellas, conforme lo dispuesto por la normativa. Por tanto, con ocasión de la integración de las Bases, el Comité Especial deberá desagregar el monto de la prestación principal y accesoria; así como adecuar las disposiciones contenidas en las Bases y en la proforma del contrato, previendo la presentación de garantías de fiel cumplimiento por prestaciones accesorias. 3.5. Contenido de la propuesta económica. Siendo que en el numeral 1.6 del Capítulo I de las Bases se señala que el sistema de contratación es a suma alzada, con ocasión de la integración de las Bases, en el contenido de la propuesta económica del Capítulo II de las Bases deberá suprimirse la referencia a “y los subtotales que lo componen deberán ser expresados con dos decimales. Los precios unitarios podrán ser expresados con más de dos decimales”, a efectos de que la evaluación se realice respecto del total. Sin perjuicio de que el detalle de los precios unitarios -que incluye los subtotales que componen el monto total de la propuesta económica- podrá ser requerido al ganador de la buena pro para la suscripción del contrato, información que tendrá carácter referencial. 4. CONCLUSIONES 4.1. El Comité Especial deberá cumplir con lo dispuesto por este Organismo Supervisor al absolver las observaciones indicadas en el numeral 2 del presente Pronunciamiento. 4.2. El Comité Especial deberá tener en cuenta lo indicado en el numeral 3 del presente Pronunciamiento a fin de efectuar las modificaciones a las Bases que hubiere a lugar, así como registrar en el SEACE la documentación solicitada. 8 4.3. Publicado el Pronunciamiento del OSCE en el SEACE, el Comité Especial deberá implementarlo estrictamente, aun cuando ello implique que dicho órgano acuerde bajo responsabilidad, la suspensión temporal del proceso y/o la prórroga de sus etapas, en atención a la complejidad de las correcciones, adecuaciones o acreditaciones que sea necesario realizar, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 58° del Reglamento. 4.4. Al momento de integrar las Bases el Comité Especial deberá modificar las fechas de registro de participantes, integración de Bases, presentación de propuestas y otorgamiento de la buena pro, para lo cual deberá considerar que, de conformidad con lo dispuesto por la Novena Disposición Complementaria Transitoria del Reglamento, en tanto se implemente en el SEACE la funcionalidad para que el registro de participantes sea electrónico, las personas naturales y jurídicas que deseen participar en el presente proceso de selección podrán registrarse hasta un (1) día después de haber quedado integradas las Bases, y que, a tenor del artículo 24° del Reglamento, entre la integración de Bases y la presentación de propuestas no podrá mediar menos de tres (3) días hábiles, computados a partir del día siguiente de la publicación de las Bases Integradas en el SEACE. 4.5. A efectos de integrar las Bases, el Comité Especial también deberá incorporar al texto original de las Bases todas las correcciones, precisiones y/o modificaciones dispuestas en el pliego de absolución de consultas, en el pliego de absolución de observaciones y en el Pronunciamiento, así como las modificaciones dispuestas por este Organismo Supervisor en el marco de sus acciones de supervisión, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 59° del Reglamento. 4.6. Conforme al artículo 58° del Reglamento, compete exclusivamente al Comité Especial implementar estrictamente lo dispuesto por este Organismo Supervisor en el presente Pronunciamiento, bajo responsabilidad, no pudiendo continuarse con el trámite del proceso en tanto las Bases no hayan sido integradas correctamente, bajo sanción de nulidad de todos los actos posteriores. 4.7. En caso la Entidad continúe con el proceso sin sujetarse a lo dispuesto en el presente Pronunciamiento, tal actuación constituirá un elemento a tomar en cuenta para la no emisión de las constancias necesarias para la suscripción del respectivo contrato; siendo que la dilación del proceso y los costos en los que podrían incurrir los postores y el ganador de la buena pro son de exclusiva responsabilidad de la Entidad. Jesús María, 16 de octubre de 2013 PATRICIA ALARCÓN ALVIZURI Directora de Supervisión CRV/.