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LAS DISPOSICIONES PATRIMONIALES Y LAS
PERSONAS FÍSICAS NO NACIDAS: EL NASCITURUS, EL
CONCEPTURUS Y LOS BIENES A ELLOS DESTINADOS.
Manuel-Ángel Martínez García.
Notario.
RESUMEN:
Este trabajo plantea la consideración jurídica de las atribuciones
patrimoniales efectuadas a favor de las personas físicas no nacidas, tanto a las ya
concebidas como a las que no lo han sido. Contempla tanto la doctrina clásica al
respecto como las particularidades derivadas de las legislaciones sobre técnicas
de reproducción asistida, centrándose en el Derecho español, pero con
referencias a otros ordenamientos. Distingue claramente la situación del
nasciturus, para el que reclama la atribución de un cierto grado de personalidad
y la posibilidad de gozar de una representación estable, de la del concepturus,
para el que al carecer absolutamente de existencia actual, es más importante la
articulación patrimonial de la atribución que las consideraciones subjetivas.
I.- PANORÁMICA GENERAL:
El debate acerca la necesidad de la existencia de una persona para la
correlativa existencia de un patrimonio, sostenido entre las tesis personalistas y
las objetivistas, ha conocido una de sus manifestaciones en la cuestión de las
atribuciones patrimoniales a personas todavía no nacidas. Tradicionalmente, la
discusión se había anudado a la posibilidad de disponer de bienes a título
gratuito a favor de una persona que todavía no existe, centrándose en tres
figuras: la del póstumo, hijo concebido y no nacido al fallecimiento de su padre,
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al que desde antiguo se reconoció la posibilidad de heredar, la de la sustitución
fideicomisaria, como institución apropiada para ordenar el destino de los bienes
a favor de personas que no viven en el momento del fallecimiento del ordenante,
y la de disposición de bienes a favor de personas jurídicas todavía no
constituidas, singularmente, la dotación a una fundación que se ha de constituir
al fallecimiento de quien la funda o la dota. Centraremos en este tema el estudio
en las personas físicas no nacidas, pero sin desconocer que ciertas
construcciones elaboradas para las personas jurídicas
(como el régimen aplicable a la sociedad en formación, por
ejemplo) pueden darnos orientaciones válidas para
aquéllas.
Múltiples son las cuestiones que se han suscitado. Entre ellas, podemos
destacar las siguientes:
a.- Los derechos a heredar del nasciturus, tanto en la sucesión
testamentaria como en la contractual, legal y legítima.
b.- La posibilidad de realizar a favor del nasciturus atribuciones inter
vivos.
c.- La consideración de las atribuciones a favor del nasciturus como
disposiciones individuales y autónomas o la posibilidad de entenderle titular de
un patrimonio propio, dotarle de representación legal y reconocerle capacidad
general.
d.- La posibilidad de reconocer al nasciturus como titular de derechos de
índole no patrimonial.
e.- La posibilidad de atribuir bienes directamente al concepturus o la
necesidad de encauzarlo a través de titularidades intermedias.
Como vemos, el debate jurídico radicaba tradicionalmente en problemas
de índole patrimonial. Pero el centro de atención comenzó a desplazarse cuando
determinadas legislaciones adoptaron supuestos más amplios de despenalización
de las conductas abortivas y, especialmente, desde que la evolución en el
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desarrollo de la investigación genética (finales de los años 70 y década de los
80) añadió elementos totalmente impensables para los juristas clásicos; en
particular, la posibilidad de crioconservación de los gametos y embriones. Ello
ha hecho aparecer fenómenos nuevos, como la tendencia a considerarlos “cosa”
en sentido jurídico, susceptible de tráfico (se admite y regula su donación), por
una parte, y por otra, y como consecuencia de lo anterior, la posibilidad de que
el hijo biológico de una persona sea engendrado después de su fallecimiento.
Esto último ha supuesto una considerable alteración en las categorías
tradicionales, al poder plantearse la aplicación de las instituciones de protección
al nasciturus a supuestos en los que, en la terminología decimonónica, “la viuda
todavía no está encinta”, bien porque la fecundación no ha tenido todavía lugar,
bien porque el embrión no ha sido implantado en su seno.
Efectuar un análisis desde la perspectiva estrictamente patrimonial resulta
poco menos que imposible y, además, inadecuado. Por ello, este estudio
comenzará por un enfoque de los conceptos básicos desde el punto de vista
personal, tomando como punto de partida el momento del nacimiento en relación
con la adquisición o atribución por el ordenamiento de la personalidad, para así
contemplar qué ocurre en la etapa anterior, y cómo los ordenamientos en
general, y el Derecho Español en particular, abordan dicha etapa. A
continuación, haré referencia a cómo incide en el ámbito jurídico-civil el
fenómeno de la fecundación asistida, para concluir con un examen de las
atribuciones patrimoniales a favor de los no nacidos, concebidos o no,
examinando el derecho vigente y las nuevas perspectivas.
3
II.-
CONCEPTOS
BÁSICOS:
EL
NACIMIENTO
Y
LA
ADQUISICIÓN DE LA PERSONALIDAD, EL NASCITURUS, EL
CONCEPTURUS.
En mi opinión, y con las diferentes variedades que podemos observar en
las distintas legislaciones civiles, las normas que disciplinan la existencia de una
persona como centro de imputación de derechos y obligaciones, y que la dotan o
no de especial protección en el período temporal que va de la concepción al
parto, descansaban tradicionalmente en dos conceptos básicos, que podemos
denominar individualización e independencia. Por un lado, la individualización
del ser humano supone el surgimiento de una vida diferente de la de los padres,
aún no totalmente autónoma respecto de la madre gestante, pero sí
perfectamente distinguible de la de ésta, lo que permitía a los ordenamientos,
siempre en atención al momento histórico de avance de la ciencia, reconocer al
ya engendrado una posición jurídica diferente de la del no concebido, y evaluar
la necesidad y conveniencia de adoptar medidas, generales o particulares, de
protección, aproximando su posición jurídica a la del ya nacido. Por otro, la
independencia de ese mismo ser humano implica su autonomía como sujeto
separado de la madre que lo ha parido, por lo que, con más o menos requisitos,
dichos ordenamientos le atribuyen de forma inmediata o cuasi inmediata el
status de persona y, por tanto, el de sujeto de derecho a todos los efectos.
Es decir, además de la muerte, como momento final, otros dos hitos
temporales, generación o concepción y parto, han sido, históricamente, para el
Derecho los jurídicamente relevantes. Por ello, se ha preocupado en ordenar las
relaciones jurídicas que pueden afectar a una persona en su devenir vital en torno
a cuatro categorías: el concepturus, sujeto cuya futura existencia se contempla,
pero que aún no ha sido concebido; el nasciturus, sujeto que ya ha sido
concebido, pero que todavía está en el vientre de su madre; la persona, como
sujeto de derecho en plenitud, ser capaz de derechos y obligaciones; y el
4
causante, sujeto ya fallecido, pero respecto del que el ordenamiento ha de
proveer a la continuidad o la liquidación de las relaciones jurídicas de las que era
titular.
El término concepturus, por tanto, designa, en general, al no concebido y,
en particular, a aquella persona no concebida a favor de la cual se quiere
establecer alguna atribución patrimonial cuyos efectos habrán de verificarse
cuando llegue a existir. El grado de indeterminación en cuanto a su
realidad futura es, por tanto, máximo, ya que sólo existe tal persona en
la mente del que realiza la atribución. Ello provoca que, necesariamente, las
normas hayan de establecer una regulación transitoria, que discipline el estado
de las cosas hasta que el nacimiento se produzca o hasta que haya la certeza de
que no se va a producir. Por ello mismo, las expectativas de adquirir del
concepturus no se miden bajo el prisma de su capacidad o incapacidad, ya que
mal puede valorarse la capacidad de quien no existe, sino que su enfoque ha de
ser necesariamente temporal: situación actual, determinación futura, modo de
organizar la adquisición, y regulación del período intermedio.
Nasciturus es, en cambio, el concebido y no nacido, esto es, un ser que
goza ya de una existencia actual, individual pero no físicamente independiente.
Respecto del mismo se puede plantear no sólo la posibilidad de beneficiarlo con
una atribución patrimonial para el futuro, para cuando nazca, sino también la
dicotomía de considerarlo o titular actual de derechos y obligaciones, o mero
titular eventual, subordinando la eficacia al hecho del nacimiento. La existencia
actual, si bien no autónoma, permite que, al menos en hipótesis, el Derecho se
plantee no sólo cómo dotarle de protección como ser vivo, sino también si es o
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no susceptible de ser considerado como verdadero titular de relaciones jurídicas.
Persona, finalmente, es el individuo humano ya nacido, que existe de
manera autónoma, como realidad física independiente. Respecto del mismo, hay
unanimidad en los ordenamientos modernos en considerarle como sujeto actual
de todas las relaciones jurídicas que puedan afectarle, una vez que ha cumplido
con los requisitos a los que la ley vincula el reconocimiento del nacimiento.
Resulta, por tanto, esencial determinar con claridad los momentos
temporales en los que se hace tránsito de una situación a otra, no sólo desde el
punto de vista biológico, sino también desde el jurídico.
En cuanto al momento de la generación, ha planteado siempre dificultades,
ya que, cuando se produce de manera natural, no está ligado a una manifestación
externa palpable y evidente. Como quiera que la relevancia jurídica del
momento de la generación se suele vincular a otro acontecimiento,
habitualmente la muerte de un individuo con el que el concebido tiene una
especial relación personal o patrimonial, el Derecho, a falta de otras pruebas, ha
acudido ordinariamente al expediente de las presunciones para determinar, al
menos de manera aproximada, y siempre desde el punto de vista jurídico (no
necesariamente coincidente con el biológico) si la concepción se ha producido o
no. Por lo que toca al momento del nacimiento, su determinación física es
mucho más sencilla, vinculada a los hechos del alumbramiento y el corte del
cordón umbilical; lo que ocurre es que muchas legislaciones han añadido
requisitos adicionales a ese mero hecho físico, normalmente vinculadas al
concepto de viabilidad. Además, suele presentarse como relevante en esta
materia la correcta determinación de la filiación paterna (respecto de la materna,
tradicionalmente no se presentaban dudas, mater sempre certa est), respecto de
la cual el legislador ha empleado las declaraciones de voluntad y las
presunciones como elementos de referencia.
El
progreso
científico,
la
investigación
genética,
el
avance
y
6
generalización de las técnicas de reproducción asistida han producido un
significativo vuelco en la materia. Muchas de las afirmaciones clásicas, hasta las
más terminantes, se han cuestionado (la madre que da a luz puede no ser la
biológica, el hijo póstumo puede ser concebido tras el fallecimiento del padre,
las técnicas genéticas permiten identificar al padre biológico, pero a veces la
filiación no se determinará por la verdad biológica, sino por el consentimiento,
como en los supuestos de donación de gametos,...). Ello obliga a los juristas a
interpretar las nuevas realidades, no sólo dictando normas de carácter jurídicobiológico, sino también adaptando la normativa existente en materia patrimonial
a dichas nuevas situaciones.
En esta primera parte del estudio analizaremos, con arreglo a los esquemas
clásicos, la atribución de personalidad al ser humano: cómo ello se vincula en el
campo civil al momento del nacimiento, cuando debe reputarse efectuado éste y
qué sistema sigue la Ley para proteger al ser humano que aún no es persona,
para acometer después la enorme incidencia que en esta materia han supuesto los
descubrimientos científicos y su correlato jurídico: las legislaciones sobre
reproducción humana asistida.
1.- El nacimiento y la adquisición de la personalidad:
El concepto biológico de nacimiento resulta relativamente sencillo, pues se
determina por la salida del nuevo ser del claustro materno y el mantenimiento de
su vida una vez se ha producido la ruptura del cordón umbilical, con lo que se
produce su independización respecto de la madre. Parece que tal momento
debería de ser suficiente para el reconocimiento por el Derecho de la existencia
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autónoma de un nuevo ser humano y la consideración del mismo como sujeto de
derechos, como persona. De hecho, así sucede en algunos ordenamientos (el
Código Civil alemán, el italiano de 1942 o el suizo) que se conforman con el
mero nacimiento como punto de partida de la personalidad.
Sin embargo, y con origen en el antiguo Derecho Romano, ocurre que
algunas legislaciones al lado del nacimiento con vida exigen requisitos
adicionales, que vienen a ser estudiados bajo el término genérico de
“viabilidad”. No basta con que el nuevo ser haya nacido, sino que, además, se
requiere o que haya alcanzado en su vida intrauterina un desarrollo suficiente
como para permitir su existencia autónoma (viabilidad propia), o que, una vez
nacido, se compruebe que carece de cualquier defecto orgánico o funcional que
le imposibilite para seguir viviendo (viabilidad impropia). Ahora bien, como
quiera que la determinación de la viabilidad ofrece incertidumbres y dificultades
de prueba, no solo por depender del estado de la ciencia, sino por guardar directa
relación con las atenciones que pueda recibir el neonato en los primeros
momentos de la vida, los derechos de la época de la Codificación optaron en
ocasiones por exigir un determinado plazo de vida autónoma para reconocer
derechos al nacido, o bien sólo a los efectos sucesorios (Código Civil francés y
Código italiano de 1865) o bien a todos los efectos civiles (sistema del Código
Civil español).
Nuestro Derecho, que fija el nacimiento como momento determinante de
la adquisición de la personalidad (art. 29 CC), nos proporciona, a los efectos
civiles, un concepto del mismo que añade requisitos complementarios al hecho
biológico del alumbramiento con vida (se haya producido de manera natural o
asistida, ya que el Código no distingue al respecto). Así, el artículo 30 CC exige,
además, la figura humana y el transcurso del plazo de veinticuatro horas con
vida independiente del seno materno. No es este trabajo el lugar adecuado para
extenderse en el estudio de estos requisitos; simplemente señalaré que, con
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arreglo a la posición mayoritaria:
a.- La figura humana implica tanto que el nacido tenga una apariencia
externa compatible con la especie humana (aunque presente alguna
malformación orgánica singular) como que disponga de los órganos vitales
precisos para una existencia independiente, requisitos cuya observancia habrá de
valorarse con arreglo al estado de los conocimientos científicos del momento,
pero con criterio favorable a la atribución de la personalidad.
b.- La vida independiente durante veinticuatro horas, requisito procedente
del derecho histórico, supone una conditio iuris, de necesaria observancia, que
implica que el nacido vivo y con figura humana ha de existir (sin importar si es
ayudado o no de manera artificial) durante veinticuatro horas para adquirir
personalidad. Una vez transcurrido ese plazo, la personalidad se reconoce
retroactivamente, desde el mismo momento del nacimiento, pero si el nacido no
llega a alcanzar las veinticuatro horas de vida, sea por la causa que fuere (incluso
por accidente o delito) el ordenamiento no llega a reconocerle personalidad civil.
Estos dos requisitos adicionales merecen una severa crítica por parte de la
doctrina, ya que la exigencia de figura humana parece una reminiscencia de
tiempos pasados, y la fijación del plazo de veinticuatro horas se estima, como
poco, arbitraria: ni resulta demostrativa de la viabilidad del nacido (los avances
médicos permiten prolongar la vida de neonatos con severas deficiencias
congénitas, y aun resolverlas) ni añade mayor grado de seguridad a las
relaciones que deban afectarle a él o a quienes de él dependen. Por otro lado, la
protección penal como persona le es proporcionada por el Derecho desde el
mismo momento del nacimiento, y los Convenios internacionales suscritos por
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España (en particular, la Declaración de Derechos del Niño de 20 de noviembre
de 1959 o la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de
1989) reconocen también dicha protección inmediata. Ello ha llevado, por un
lado, a algunos autores (así, ALBALADEJO) a propugnar la limitación de las
veinticuatro horas a los estrictos supuestos de adquisiciones patrimoniales,
fundamentalmente hereditarias, y a la práctica totalidad de la doctrina a abogar
por la supresión de toda circunstancia adicional, defendiendo que el mero hecho
del nacimiento con vida sea suficiente para el reconocimiento de la plena
personalidad del nuevo ser humano. En este sentido, e interpretando también los
convenios internacionales, el propio ALBALADEJO (a quien cita y sigue
CALLEJO RODRÍGUEZ) propone que la atribución de un nombre y la
inscripción del nacimiento en el Registro Civil pueda efectuarse incluso antes de
las veinticuatro horas siguientes al nacimiento, entendiendo que no es correcta la
inscripción en el legajo de abortos cuando el neonato fallece antes de las
veinticuatro horas (en contra, no obstante, la resolución de la Dirección General
de los Registros y del Notariado de 3 de septiembre de 1996, criticada por
CALLEJO RODRÍGUEZ1). Y también en este sentido, el proyecto
de Libro II de Código Civil de Cataluña vincula (citando en su
Exposición de Motivos la última Convención aludida) la
atribución de personalidad exclusivamente al nacimiento.
Queda, pues, claro que todo ser humano nacido con los requisitos legales
goza de personalidad, es, por sí, hábil para ser titular de relaciones jurídicas de
todo orden, personales (tiene un nombre, una dignidad, su vida debe ser
protegida por los poderes públicos,...) y patrimoniales (puede adquirir y
transmitir derechos, puede ser titular de un patrimonio –aunque no pueda todavía
administrarlo- puede contraer obligaciones,...) Ahora bien, ¿cabe que ese
reconocimiento de la personalidad, de la aptitud para ser titular de derechos y
obligaciones, sea anterior al momento del nacimiento? Y si no cabe, ¿de qué
1
En su obra “Aspectos civiles de la protección del concebido no nacido”
10
manera ha de articularse jurídicamente la protección del no nacido? Ello nos
lleva a analizar con un mayor detenimiento las figuras ya caracterizadas en
términos generales del nasciturus y el concepturus.
2.- El nasciturus: su consideración como persona.
La consideración o no del nasciturus como auténtico sujeto de derecho,
tanto de lege data como de lege ferenda resulta esencial tanto para analizar las
instituciones que disciplinan su situación patrimonial como para discernir si la
protección que actualmente se le brinda es la adecuada.
Como ya he apuntado, suelen situar los autores el origen de la
preocupación legal por el concebido no nacido en la ordenación del Derecho
Romano acerca de la figura del póstumo. Para el legislador romano, al menos
inicialmente, no constituyó objetivo primordial atribuir derechos al hijo
concebido y no nacido de una persona; antes bien, si el póstumo era digno de
protección, ello se debía fundamentalmente a que podía permitir la continuidad
en la personalidad del pater familias (se penaba el aborto en cuanto frustraba el
derecho del hombre a tener sucesión, y se abordaba la regulación del póstumo y
el “cuasipóstumo” –nacido después del testamento pero antes de la muerte del
causante- en cuanto que su falta de mención podía arrostrar la nulidad del
testamento), o a que podía suponer alteraciones del status jurídico de la madre
(liberándola de las sanciones de la Lex Iulia et Papia Poppaea, por ejemplo, o
permitiéndole adquirir el status libertatis) . En este sentido, podemos decir que
la evolución en las razones que impulsaron a proteger al nasciturus mantiene un
cierto paralelismo con las que informan la posibilidad de adoptar: inicialmente,
11
se tutela al concebido o al adoptado para proteger intereses del padre o del
adoptante, básicamente la continuidad de la familia y su patrimonio; con la
influencia posterior del derecho canónico y la doctrina cristiana se comienza a
considerar por los comentaristas y los legisladores que la protección la merecen
el concebido y el adoptado por sí, por su dignidad intrínseca como esperanza de
hombre u hombre ya formado, con lo que al interés meramente patrimonial se
añaden consideraciones de estricta índole personal, como es propio del Derecho
civil, que es un derecho no sólo de bienes, sino también y fundamentalmente de
personas.
Así, la evolución de las legislaciones en el medioevo (en España, las
Partidas ya recogían una máxima general de protección, y entre sus
disposiciones se incluía una que atribuía a la madre la posibilidad de reclamar la
entrega de bienes en nombre del concebido) y en la edad moderna va mostrando
cómo se amplía la protección del concebido, tanto desde el punto de vista
personal (punición de las conductas abortivas) como patrimonial (articulación de
medidas para proteger sus expectativas de heredar o recibir donaciones). En
general, suele adoptarse, de manera explícita o como principio informador de las
medidas concretas, la directriz de considerar al concebido como ya nacido para
aquellos efectos que le puedan ser favorables.
Ahora bien, cuando analizamos los derechos codificados, podemos
observar que los sistemas de protección del concebido están presentes en todos
ellos, pero no de manera uniforme:
a.- En algunas legislaciones, la protección del concebido se limita a
formulaciones concretas de tipo patrimonial, posibilitándole la adquisición de
bienes por vía sucesoria o por donación. Tal es el caso del código civil francés2 y
del BGB alemán.
b.- En otras, la protección del concebido se formula como un principio
2
Que contempla al concebido como posible receptor de herencias, donaciones y legados.
12
general, pero sin concederle el “status” de persona, sino condicionando la
adquisición de sus derechos, bien sólo los patrimoniales reconocidos en la Ley,
bien todos los civiles, con carácter general, al nacimiento con vida. Al primer
grupo (reconocimiento general de derechos legales concretos) pertenecen el
código civil italiano de 1942, el portugués y el mejicano3, y al segundo
(reconocimiento general de derechos favorables) el código civil español4, el
suizo y muchos de los hispanoamericanos.
Son clásicos los análisis de la protección que el artículo 29 de nuestro
Código Civil otorga al concebido no nacido, y que se han plasmado en distintas
formulaciones doctrinales:
1.- Dotarle desde la concepción de la consideración de persona a todos los
efectos, entendiendo que la subordinación de efectos civiles al nacimiento debe
reducirse a las disposiciones de índole patrimonial (COMAS, ARAMBURO,
STORCH DE GRACIA).
b.- Dotarle de una personalidad provisional o mitigada, que lleva asociada
una capacidad también provisoria, condicional o parcial (GARCÍA CANTERO,
BONET RAMÓN, GARCÍA VALDECASAS).
c.- Considerar que la protección del nasciturus supone el empleo de una
ficción jurídica (SAVIGNY, DELGADO ECHEVARRÍA).
d.- Considerar que los derechos atribuidos al nasciturus son un supuesto de
3
En su artículo 22 se establece que “desde el momento en que el individuo es concebido, entra
bajo la protección de la ley y se le tiene por nacido para todos los efectos declarados en el
presente Código.”
4
“Al concebido se le tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables, siempre que
nazca con las condiciones que expresa el artículo siguiente.”
13
derechos sin sujeto.
e.- Entender que se está ante un interés jurídicamente protegido, pero sin
titularidad actual (MALDONADO).
f.- Y la tesis predominante, que entiende que el sistema del Derecho
español es el de la situación jurídica de pendencia, por haber una
indeterminación transitoria de la titularidad de un derecho subjetivo (formulada
inicialmente por FEDERICO DE CASTRO y seguida por la mayor parte de la
doctrina).
Para esta tesis, el concebido no es todavía persona, carece de personalidad
y capacidad y no puede, por tanto, ser titular individual y actual de derechos;
ahora bien, como ser humano vivo merece la protección del ordenamiento, y éste
se la brinda manteniendo una situación de interinidad, suspendiendo la
efectividad de las relaciones jurídicas que puedan afectarle hasta que el
nacimiento se verifique con vida (en cuyo caso la situación pendiente se
consolida a favor del nacido) o no (en cuyo caso la consolidación se produce a
favor de las personas llamadas en su defecto).
Sin embargo, y siguiendo la línea ya marcada hace algunos años por varios
autores (BERCOVITZ, ALONSO PÉREZ), creo que esta orientación doctrinal
debe ser revisada. Por un lado, en el propio campo patrimonial, ya que, al centrar
su interés en las situaciones individuales que puedan afectar al nasciturus, puede
provocar una inadecuada fragmentación de su protección (si un nasciturus está
llamado a dos herencias de distintos causantes y ha recibido una donación de una
tercera persona, pueden coexistir tres sistemas diferentes de tutela de sus
derechos, incluso encomendados a personas distintas). Pero, por
otro, más importante, en el campo personal: en efecto, la construcción de la
situación jurídica de pendencia puede explicar correctamente la atribución de
derechos al concebido una vez nace desde el punto de vista patrimonial, pero
parte de unas premisas, la negación del concebido como persona y la
14
consideración de que el Derecho no le reconoce personalidad actual, que, aun no
habiendo sido formuladas para debilitar la protección del no nacido, sino por
razones de técnica jurídica, sí que han sido utilizadas años más tarde en formas
que sus autores no habrían imaginado.
En
efecto,
trasponiendo
lo
que
eran
consideraciones
civiles
fundamentalmente patrimoniales al campo de los derechos fundamentales, la
sentencia del Tribunal Constitucional de 11 de abril de 1985, al analizar la ley
que modificó el Código Penal para despenalizar determinados supuestos de
aborto, utiliza la distinción entre persona y vida humana no dotada de
personalidad para considerar que hay otros bienes jurídicos que merecen,
atendidas las circunstancias, una protección superior ante la que puede ceder la
vida del no nacido, siendo ello conforme al texto constitucional (el “todos tienen
derecho a la vida” del artículo 15 no tiene pues, para el citado Tribunal, como
sujeto al concebido, aunque su vida sea un bien jurídicamente protegido). No es
este el lugar para someter a análisis crítico ni la despenalización del aborto ni esa
misma sentencia, materia en la que es difícil desprenderse de consideraciones no
estrictamente jurídicas. Pero sí que me interesa destacar cómo los magistrados
del Alto Tribunal utilizan como uno de los principales argumentos para salvar la
constitucionalidad de la Ley la consideración del concebido como no-persona.
Así, al interpretar el primer inciso del artículo 15 de la Constitución, resuelve la
sentencia que la vida humana es en sí un valor digno de protección por el
ordenamiento, pero que el concebido y no nacido no es persona, por lo que
carece de derechos a título individual y, por tanto, no es titular del derecho a la
vida. Este criterio ha sido reiterado por el mismo Tribunal en las sentencias
15
212/1996, al enjuiciar la constitucionalidad de la Ley de 28 de diciembre de
1988 de donación y utilización de embriones y fetos humanos o de sus células,
tejidos u órganos, y 116/1999, de 17 de junio, al valorar la constitucionalidad de
la Ley 35/1988 de 22 de noviembre, sobre técnicas de reproducción asistida.
He de reconocer que la postura del Tribunal Constitucional dota de un
argumento adicional muy poderoso a quienes consideran que la protección
jurídica y la ordenación de los derechos y obligaciones que puedan afectar al
nasciturus debe hacerse a través de sistemas distintos de la atribución de
personalidad. Pero creo que ello no tiene porqué ser necesariamente así. Repito
que no voy a entrar en valoraciones críticas de tipo moral, pero sí quiero incidir
en que el expediente técnico de dotar de una cierta personalidad al concebido no
nacido me parece más adecuado y susceptible de ofrecer mejores resultados no
sólo desde el punto de vista general, constitucional o público, sino también
desde el jurídico-privado.
En efecto: la formulación de la teoría de la titularidad transitoriamente
indeterminada y la situación jurídica de pendencia para explicar las medidas de
protección del nasciturus se sustenta en dos pilares teóricos:
a.- La falta de personalidad del nasciturus, que no goza de existencia
autónoma y carece, por tanto, de capacidad relacional, que es un rasgo
característico y propio de la persona.
b.- La equiparación del llamamiento al nasciturus a otros supuestos de
titularidad transitoriamente indeterminada, poniendo el acento más en la
conservación de la masa de bienes, derechos y obligaciones (el patrimonio
autónomo distinto del patrimonio personal) que en la especial situación personal
del llamado a él.
Creo que ni uno ni otro de los argumentos son decisivos:
a.- La falta de existencia autónoma puede ser suplida por el mecanismo de
la representación, que se aplica por ley a otros supuestos de falta de capacidad
16
relacional (incapacitados) y que no es desconocido tampoco en cuanto al propio
nasciturus: recordemos el curator ventris del derecho romano o del derecho
alemán (adoptado también en cierta medida por el derecho
catalán), o la propia llamada al instituto de la representación por el
legislador del Código Civil al disciplinar las donaciones a los no nacidos en el
artículo 627, o la administración encomendada a los padres por los Códigos
Civiles italiano o argentino. Cierto es que los supuestos de representación legal
están tasados, pero nada impide al legislador no constreñir la representación de
los padres (de ambos o sólo de la madre, cuestión ciertamente polémica) a
supuestos concretos (donación) sino extenderlos a la totalidad de las relaciones
jurídicas que puedan afectar al concebido (así lo era en el Derecho de Partidas).
Sirva, por otra parte, como argumento analógico la
regulación de la sociedad en formación en la Ley de
Sociedades Anónimas y en la de Sociedades de Responsabilidad
Limitada, que ha demostrado su utilidad práctica en los
más de veinte años de vigencia de la misma, mediante el
recurso de atribuir a estas entidades una personalidad
jurídica diferente y, si se quiere, mitigada respecto de las
sociedades inscritas.
b.- La posición jurídica del nasciturus no es, en su polo subjetivo, de la
misma naturaleza que otros supuestos de titularidades transitoriamente
indeterminadas. Como veremos, se suele calificar la herencia a la que el
nasciturus está llamado como un supuesto de herencia yacente, en la que la
delación y vocación ya han tenido lugar, pero falta la aceptación, por lo que no
puede determinarse la titularidad de la masa relicta. En efecto, en el supuesto
17
típico de herencia yacente, el final de la situación de pendencia dependerá de
una declaración de voluntad (aceptación o repudiación) que ha de emitir una
persona perfectamente definida (el llamado), y de la que depende que sea uno (el
instituido) u otro (el sustituto, representante o heredero legal) el titular definitivo
del haber sucesorio; lo incierto es el sujeto y el elemento definitorio, una
voluntad. En cambio, en el caso del nasciturus, la consolidación del polo
personal no depende de declaración de voluntad alguna, sino de un hecho
natural: el nacimiento con vida; el sujeto es cierto y el elemento definitorio es el
acaecimiento de un hecho natural. El sujeto puede quedar perfectamente fijado si
se le dota de representación para aceptar, sin perjuicio de que, de no concurrir la
conditio iuris del nacimiento con vida, los efectos sucesorios deban
producirse como si el nasciturus llamado nunca hubiese existido.
Reconozco que, de lege data, resulta difícil de mantener la tesis de dotar
de una cierta personalidad con carácter general al concebido, dado el estado
actual de la regulación del Derecho civil español y de la mayor parte de los
derechos forales que abordan su tratamiento, ante la redacción tajante de
preceptos tales como el artículo 29 del Código Civil (sin nacimiento no hay
personalidad) y a la vista de la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional
(el nasciturus no es titular actual de derechos). Pero entiendo que no debe
desecharse, en el supuesto de que se decida acometer una modificación legal en
la materia, el recurso de otorgar al concebido un cierto grado de personalidad. El
mecanismo de la personalidad o personificación es utilizado con gran
flexibilidad por el ordenamiento cuando se enfrenta con los problemas de las
personas jurídicas, reconociendo diversos grados en la atribución de
personalidad (poco tiene que ver el grado de personificación de una comunidad
de propietarios con el de una sociedad colectiva irregular, o con el de una
fundación, una asociación o una sociedad anónima y, dentro de ésta, no tiene la
misma personificación la sociedad en formación que la ya inscrita), y no veo
18
porqué no atribuir una personalidad mitigada o condicional al concebido, cuando
es evidente que su existencia individual, aunque no autónoma, le habilita como
centro de imputación de derechos y obligaciones. Incluso la tesis de la situación
jurídica de pendencia no puede dejar de reconocer la existencia de un polo
subjetivo en el ser que no ha nacido, aunque no merezca la consideración de
persona a los efectos civiles. Además, hay legislaciones no sólo extranjeras
(Código Civil Alemán) sino también españolas (Compilación Navarra) que, al
establecer el régimen especial o general de protección para el nasciturus parecen
atribuirle un cierto grado de personificación. Volveré sobre este punto al
examinar las medidas concretas de protección del nasciturus.
3.- El concepturus.
Como ya avancé en la introducción, y como habrá quedado más claro al
ampliar la consideración que me merece la figura del nasciturus, a pesar de que
a veces se haya estudiado de manera conjunta ambos supuestos, y a pesar de que
en ocasiones el legislador los aborde de manera muy cercana, poco tiene que ver
la situación personal y patrimonial del no concebido con la del concebido.
Ningún tipo de imputación personal actual es reconocible en él, ya que no existe
físicamente, por lo que no cabe acudir ni a mecanismos de auténtica
representación ni a centralización de derechos y obligaciones alrededor de un
sustrato personal. Por ello, las relaciones jurídicas que afectan al no concebido
se contemplan siempre con un elemento en futuro, teñido de condicionalidad y
con una cierta indeterminación, y se reducen a la posibilidad de establecer a su
favor atribuciones patrimoniales, sin que se contemple residenciar en él
19
derechos de tipo personal ni otro tipo de cualidades jurídicas. Por tanto, el
interés jurídico predominante no es la protección de una persona en formación,
sino el respeto a la voluntad dispositiva de otra (causante, donante o, en general,
disponente).
Es cierto que el concepturus se aborda siempre por el Derecho como una
persona susceptible de ser individualizada, ya que lo que no permite son las
disposiciones a favor de titulares absolutamente indeterminados, pero esa
determinación futura no siempre puede precisarse totalmente en el momento en
que la ordenación se produce, ni en cuanto al quale ni en cuanto al quantum (“el
hijo mayor de mi hijo” es un concepturus bien definido, pero “los descendientes
de mi hijo” pueden ser sus hijos o sus nietos, y pueden ser uno o más de uno).
Por lo tanto, no hay un elemento dotado de fijeza al que anudar un cierto grado
de personificación ni una verdadera actuación representativa.
Sí existe una preocupación común a nasciturus y concepturus, cual es la
de ordenar debidamente el “período transitorio”, esto es, los intereses en juego y
las relaciones jurídicas a ellos vinculadas desde que se produce el acto o negocio
jurídico origen de la atribución hasta que se verifica el nacimiento y el sujeto
titular alcanza plena individualidad e independencia. Habrá que atender tanto a
la posición jurídica de todos los interesados (titulares eventuales y titulares
interinos) como a la debida liquidación de dichas posiciones cuando la
incertidumbre llega a su fin. Pero en el supuesto del concepturus los
ordenamientos añaden un elemento más, al que no es preciso referirse en el
nasciturus porque ya está insito en su propio concepto, cual es la determinación
temporal:
no
se
reconoce
la
posibilidad
de
establecer
atribuciones
indefinidamente aplazadas en el tiempo, sino que se fijan límites temporales a
esa futura existencia, bien de manera numérica (un número máximo de
llamamientos sucesivos), bien vinculados al grado de parentesco.
Esa necesaria postergación a un momento futuro del polo subjetivo de la
20
relación supone que la atención haya de fijarse primordialmente en la
articulación patrimonial de mecanismos de administración que, por tanto, habrán
de centrarse más en los bienes, derechos y obligaciones que son objeto de
atribución que en el futuro titular que los puede llegar a recibir. Por ello, el
recurso a los patrimonios autónomos, en varias de sus modalidades
(fideicomisos, cláusulas de reversión, fiducias, herencia yacente, herencia en
administración,...) será el instrumento jurídico que el Derecho emplee.
3.- UN FENÓMENO RECIENTE: LA REPRODUCCIÓN ASISTIDA
Y LA POSIBILIDAD DE FECUNDACIÓN POST MORTEM.
Hasta aquí, aun introduciendo valoraciones críticas, he centrado mi
exposición en el planteamiento clásico de las cuestiones que afectan a los no
nacidos, planteamiento que contemplaba a la concepción, la gestación y el parto
como fenómenos siempre naturales. Pero el avance científico, singularmente en
el campo de la investigación genética, puede a veces dejar al jurista perplejo y
con la impresión de que sus categorías conceptuales están absolutamente
caducas y deben ser sustituidas por nuevos conceptos, con origen en la
investigación médica y apartadas de cánones preexistentes.
Por más que en ocasiones se haya afirmado, no solo por la doctrina, sino
incluso por el legislador, que los nuevos descubrimientos científicos exigen
nuevas categorías jurídicas5, no creo que ello sea necesariamente así. Es cierto
5
Al respecto, es paradigmática la exposición de motivos de la Ley sobre Técnicas de
Reproducción Asistida.
21
que el jurista deberá acometer un proceso de aprendizaje de las nuevas
realidades, de interpretación de las mismas y de acomodación a ellas de las
categorías y conceptos jurídicos, pero en pocas ocasiones lo que se ofrece es
absolutamente nuevo y desconectado de referencias ya conocidas. Lo que sí
ocurre es que, a veces, se fuerzan las situaciones, se excitan las conciencias y se
fomentan nuevas regulaciones más para facilitar la consecución de los intereses
particulares de algunos que para proteger el interés general.
Muchas son las técnicas que la moderna medicina ha puesto al servicio de
la reproducción humana. Algunas de ellas no plantean especiales problemas
jurídicos, como la fecundación asistida con gametos de los propios progenitores.
Otras presentan como problema primordial el de la atribución de la filiación,
como ocurre cuando la fecundación asistida toma como material reproductor
gametos procedentes de donantes, por tanto, de personas distintas de quienes van
a ser los padres legales. Y otras inciden de manera directa en el tema que
estamos tratando: la posibilidad de conservar el material reproductor con
independencia de la persona que le ha dado origen, la de reproducir fuera del
claustro materno el fenómeno de la fecundación y la de conservar durante cierto
tiempo el embrión así generado son las que, a primera vista, parecen provocar
que esas categorías que hemos definido del nasciturus y del concepturus se
tambaleen.
1.- Conceptos básicos.
Analizar con cierta profundidad la reproducción asistida en general, y las
singularidades de la legislación española en particular es tarea que excede
notoriamente del objetivo de este trabajo. Ahora bien, para enfocar debidamente
los problemas que atañen a la debida conceptuación jurídica de esas nuevas
realidades y a su adecuada protección en relación con el tema que nos ocupa,
22
resulta imprescindible referirse a una serie de conceptos básicos, varios de los
cuales han sido comúnmente aceptados, mientras que otros, formulados por
algunos legisladores, son fuertemente cuestionados por relevantes sectores de
científicos y juristas. Al primer grupo pertenecen los gametos, el cigoto, el
embrión y el feto, mientras que en el segundo se sitúa la discutible figura del
“preembrión” o embrión pleimplantatorio.
Son
gametos
las
células
reproductivas
masculina
y
femenina,
espermatozoide y óvulo, que presentan frente a las demás del cuerpo humano la
singularidad de que su carga genética está reducida a la mitad de cromosomas.
Consideradas jurídicamente como partes del cuerpo, presentan la singularidad de
que, a pesar de que su existencia fuera de él es naturalmente breve, puede ser
prolongada mediante fenómenos de crionconservación, que permiten que su
virtualidad reproductiva se extienda bastante más allá de la vida de la persona de
la que proceden. Esa posible y condicionada independización les hace
susceptibles de constituir el objeto de determinados negocios jurídicos
(donación), pero no de entrar en el concepto técnico de “cosas”, todo lo más, en
el régimen especial de las partes del cuerpo humano (que también se aplica a la
sangre, a los tejidos, a los órganos susceptibles de ser trasplantados y, con otras
particularidades, a los embriones y fetos abortados o no viables).
Se denomina cigoto al óvulo ya fecundado, producto de la fusión de los
gametos masculino y femenino, que integra el material genético albergado en
una y otra y que contiene el fenotipo de arranque de la nueva vida. Por tanto, en
este cigoto ya existe una realidad genética y biológica distinta del gameto
paterno y del materno, con un principio de activación que va provocando las
23
sucesivas divisiones celulares, con lo que el cigoto se convierte en embrión.
Es el período inmediatamente posterior a la formación del cigoto el que
ocasiona mayores dudas. Para parte de la doctrina científica y algunas de las
legislaciones, entre las que se cuenta la española, la realidad que aparece
inmediatamente después del cigoto, como producto de las primeras divisiones
celulares, se denomina “preembrión”6 (concepto que abarca los estadios
celulares de mórula y blástula), y se le conceptúa como un conjunto de células,
vivas, indiferenciadas e incapaces de desarrollarse por sí mismas, salvo que se
proceda a su implantación en un útero humano. Este concepto se anuda a una
cifra: los catorce días, que se estima que es el tiempo que tarda el óvulo
fecundado, en circunstancias normales, en implantarse y anidar en la pared del
útero, y a tres circunstancias que se estiman profundamente relevantes: la
aparición de la estría primitiva o disco embrionario, germen de la médula
espinal, la pérdida de totipotencialidad de las células que lo integran, que impide
que desde ese momento el cigoto único pueda derivar en más de un individuo, y
la coexistencia o comunicación embrión-madre, con la aparición de la placenta,
que es lo que permite el desarrollo ulterior como ser humano. Tal concepto es
básico en la ordenación de la Ley 35/1988, de 22 de noviembre, sobre técnicas
de reproducción asistida, que, en su exposición de motivos, cita entre sus apoyos
diversas recomendaciones de comisiones médicas y, desde el punto de vista
jurídico, una sentencia del Tribunal Constitucional Alemán de 25 de febrero de
1975.
De todas maneras, aunque el legislador español haya optado por organizar
una serie de consecuencias jurídico-científicas a partir del concepto de
“preembrión”, no debemos desconocer que parte de la doctrina científica tilda de
6
Término propuesto por alguna de las comisiones cuyos estudios han servido de base a las
legislaciones sobre reproducción asistida: la comisión Waller, en Australia, y la famosa comisión
Warnock, en Gran Bretaña, de gran influencia en el Informe Palacios, base de nuestra Ley sobre
Técnicas de Reproducción Asistida.
24
absolutamente artificiosa esa distinción, considerando que todo el espacio
temporal que va de la generación al parto supone un proceso de desarrollo
gradual en el que la vida humana está perfectamente individualizada en todos
sus momentos y merece una consideración unitaria. Discrepan de que los
fenómenos de aparición de la estría primitiva y anidación sean tan decisorios en
orden a caracterizar un ser diferente del que existía en los días previos y,
sustentándose en recientes investigaciones, señalan que no está tan claro que
haya que esperar hasta el decimocuarto día de gestación para excluir la
duplicación del embrión, sino que es posible que la diferenciación de los
gemelos esté presente desde el mismo día de la fecundación.
Pasado ese período discutido, el embrión entra en el proceso de
organogénesis, esto es, de diferenciación de los tejidos y órganos del individuo y
que dura unos dos meses y medio más, hasta los aproximadamente tres meses,
en que el concebido alcanza la categoría de feto, presentando ya apariencia
humana y gozando de órganos propios y diferenciados, si bien no totalmente
desarrollados, pero susceptibles de ir alcanzando viabilidad con la maduración
en el seno materno.
2.- La aplicación de las categorías tradicionales a los nuevos
fenómenos.
Hasta épocas relativamente recientes, todo el proceso de desarrollo desde
la fecundación al parto era contemplado por el Derecho como un espacio
temporal unitario, protegido en vía penal con la punición de las conductas
25
abortivas, y en vía civil con las instituciones de defensa de derechos del
nasciturus. Pero, como ya hemos tenido ocasión de observar, la despenalización
de determinados supuestos de aborto, las técnicas que permiten la fecundación
extrauterina y diferida en el tiempo y la admisión por el legislador de la
fecundación post mortem hacen que nos planteemos tres interrogantes
fundamentales:
a.- ¿Deben aplicarse los mismos criterios de protección del nasciturus a
todo el proceso biológico que va de la generación al parto o cabe establecer
distintos estadios de protección en atención a las diversas etapas de evolución?.
b.- ¿Qué régimen jurídico debe aplicarse a los gametos y a los embriones
crioconservados? ¿Son jurídicamente nasciturus, concepturus o deben
incardinarse en una categoría jurídica nueva?
c.- ¿Qué régimen jurídico debe aplicarse en los casos en que una persona
ha dejado plasmada su voluntad de que su esposa o su pareja sea fecundada
después de su muerte? ¿El del nasciturus, el del concepturus u otro específico?
Con respecto a la primera cuestión, creo que la respuesta es clara. Desde
el punto de vista jurídico-privado, no sólo porque muchos estudiosos y otras
legislaciones lo hagan así, sino fundamentalmente porque las normas sobre
reproducción asistida y las despenalizadoras del aborto no han alterado la
regulación civil, la doctrina de la protección del nasciturus debe aplicarse al
íntegro proceso de desarrollo del nuevo ser humano: de la concepción al
nacimiento, sin distinguir momentos. Cuestión distinta es la calificación que
determinadas conductas de las personas que entran en relación con el ser
humano en desarrollo prenatal deba merecer para la legislación civil. Por
ejemplo, la de la mujer que aborta aduciendo grave daño psíquico para ella
cuando el concebido que llevaba en su vientre era llamado a una sucesión en la
que la propia madre frustrada le va a sustituir: su conducta podrá no tener
relevancia penal alguna, pero ello no significa que necesariamente no vaya a
26
tener relevancia civil.
La rotundidad de esa afirmación, no obstante, creo que debe ser matizada
cuando abordamos la segunda de las cuestiones, esto es, cuando nos referimos a
material reproductor crioconservado. En efecto, es característico del nasciturus
(el propio tiempo verbal utilizado lo indica) ser una vida humana en evolución,
mientras que los gametos congelados no albergan una nueva vida por sí solos, y
los embriones congelados sin duda contienen una vida digna de protección, pero
su evolución se encuentra paralizada hasta que sean implantados. Por ello,
entiendo que su conceptuación civil, con la excepción a que luego me referiré,
no debe equipararse a la del nasciturus, sino que debemos considerarlos
supuestos de personas no concebidas: sin ninguna duda si lo crioconservado son
los gametos (no son por sí solos germen de vida independiente), y entiendo que
también para los embriones crioconservados. Los plazos fijados por la Ley para
su empleo (dos años para su implantación, cinco para su conservación en la
legislación anterior a 2003, la vida fértil de la mujer en la normativa actual), son
amplios, y la Ley no les ha anudado efecto especial distinto de lo dispuesto sobre
determinación de la filiación. Por otro lado, extinguida la posibilidad de
implantación de los embriones en la inicial destinataria de los mismos, serán
donados con fines reproductivos7, con lo cual no parece muy apropiado
7
Artículo 11.3 de la Ley sobre Técnicas de Reproducción Asistida: “Cuando en los casos
excepcionales previstos en el apartado 3 del artículo 4 se hayan generado preembriones
supernumerarios serán crioconservados por un plazo equivalente a la vida fértil de la mujer con
el objeto de que se le puedan transferir en intentos posteriores. En estos casos, los progenitores
deberán firmar un “compromiso de responsabilidad sobre sus preembriones crioconservados”.
En él se incluirá una cláusula por la que la pareja o la mujer, en su caso, otorgarán su
27
aplicarles un régimen de protección como descendientes de unas personas
determinadas, cuando pueden llegar a serlo de otras diferentes.
Aunque sus argumentos puedan no ser compartidos, tal postura encuentra
además sustento en la doctrina del Tribunal Constitucional, que en las sentencias
212/1996 y 116/1999 establece una clara distinción entre los embriones
implantados y los que todavía no lo están, resolviendo que la protección jurídica
dispensable a estos últimos puede ser diferente, por lo que admite que, cuando
no sean viables, puedan constituir el objeto de intervenciones orientadas a fines
diagnósticos o terapéuticos. Aun a riesgo de resultar reiterativo, recalco que
realizo esta afirmación en el estricto ámbito de este trabajo: fijar qué régimen
jurídico civil, en el actual estado de la legislación, entiendo más adecuado para
los supuestos de reproducción asistida mediante fecundación extracorpórea.
Y la respuesta a la tercera cuestión viene a suponer una nueva matización
respecto de la anterior: sí que creo que podemos hablar con propiedad de
nasciturus respecto del embrión crioconservado cuando existe una voluntad
declarada en orden a su activación a la que el Derecho dota de relevancia. Esto
es, en los supuestos en que la Ley autoriza la fecundación post mortem, la
consideración jurídica del embrión debe equipararse a la del nasciturus, por más
que el plazo de pendencia se alargue de manera considerable. El período
inmediatamente anterior a la implantación se incluye también, por mandato legal
expreso, en la situación de interinidad. De manera incontrovertible lo afirman el
Libro IV del Código Civil de Cataluña8 (que sigue la línea del
consentimiento para que, en el supuesto de que los preembriones crioconservados no les fueran
transferidos en el plazo previsto, sean donados con fines reproductivos como única alternativa.”
8
Cuyo artículo 412.1.2 establece que “los hijos que nazcan en virtud de
una fecundación asistida practicada de acuerdo con la ley después de la
muerte de uno de los progenitores tienen capacidad para suceder al
progenitor premuerto”. Hemos de subrayar que el período legal para la
práctica de la fecundación post mortem es más dilatado en Cataluña
que en el régimen común, ya que, frente a los seis meses de la Ley de
Técnicas sobre Reproducción Asistida, el artículo 92.2 del Código de
Familia (especialidad que se mantiene en el proyecto de Libro II del Código
Civil de Cataluña) extiende a doscientos setenta días el plazo durante el
28
anterior Código de Sucesiones) y la Ley de Sucesiones de Aragón9, y
también se infiere de la propia redacción de la Ley sobre Técnicas de
Reproducción Asistida10. Ello lleva a una extensión de la protección al
nasciturus más allá de los tradicionales trescientos días, período que la Ley
presumía como máximo de duración del embarazo. Además, es preciso tener en
cuenta que esa consideración como nasciturus afecta no sólo a la sucesión del
progenitor post mortem, sino a toda sucesión que pudiere corresponderle en
representación de su padre: por poner un ejemplo, si después de morir el padre
que dejó ordenada la fecundación post mortem fallece intestado un ascendiente
del mismo, el hijo que nazca como consecuencia de la técnica de reproducción
asistida, al gozar de todos los efectos legales que se derivan de la filiación
matrimonial, heredará abintestato al ascendiente, como si hubiera estado ya
concebido al fallecimiento de su padre.
Las medidas precautorias que la Ley ordena cuando en la sucesión esté
interesado un nasciturus deben observarse, con las debidas adaptaciones, de
manera especialmente cuidadosa en un supuesto de esta índole para verificar si
cual puede iniciarse la fecundación, plazo que incluso pude
prolongarse, por mandato judicial, hasta noventa días más.
9
Que en el artículo 10, párrafo tercero, también dedicado a la capacidad sucesoria, en redacción
similar a la catalana afirma que “si el causante ha expresado en debida forma su voluntad de
fecundación asistida “post mortem” con su material reproductor, los hijos así nacidos se
considerarán concebidos al tiempo de la apertura de la sucesión siempre que se cumplan los
requisitos que la legislación sobre esas técnicas de reproducción establece para determinar la
filiación.”
10
Artículo 9.2: “... el marido podrá consentir, en escritura pública o testamento, que su material
reproductor pueda ser utilizado, en los seis meses siguientes a su fallecimiento, para fecundar a
su mujer, produciendo tal generación los efectos legales que se derivan de la filiación
matrimonial”, disposición que el párrafo siguiente del mismo artículo extiende al supuesto de
varón no unido por vínculo matrimonial.
29
la concepción se ha producido conforme a lo dispuesto por el progenitor
fallecido y si se ha respetado el plazo legal.
IV.- LA ATRIBUCIÓN DE BIENES AL NASCITURUS, SU
ADQUISICIÓN
Y
ADMINISTRACIÓN.
LA
CONSIDERACIÓN
PATRIMONIAL DE ESOS BIENES.
Como ya hemos señalado, las cuestiones patrimoniales acerca del
nasciturus se han centrado tradicionalmente en cómo el ordenamiento le
reconoce la posibilidad de adquirir bienes y derechos concretos (por vía de
donación o por medio de otros negocios gratuitos) o masas patrimoniales
(sucediendo a otra persona, como heredero o legatario). También se suele
plantear si su consideración de ya nacido “para los efectos que le sean
favorables” le habilita para adquirir otra serie de derechos o estados de índole
personal (filiación, nacionalidad,...) y sólo incidentalmente, en línea con la tesis
predominante que no le dota de ningún grado de personificación, se ha planteado
la posibilidad de considerarle titular de otro tipo de relaciones jurídicas
(básicamente, las derivadas de contratos).
1.- Normativa aplicable en los Derechos Civiles españoles.
Retomando la posición de la que parten el Código Civil y los demás
derechos civiles españoles que abordan la cuestión (catalán, aragonés, navarro),
hemos de concluir que no se reconoce al nasciturus una capacidad jurídica
general, por no alcanzar para el Derecho el status de persona, pero sí se le
faculta para adquirir a título gratuito, tal como explicitan los siguientes
preceptos:
a.- En cuanto a las donaciones, el fundamental artículo 627 del Código
30
Civil y la Ley 154 del Fuero Nuevo de Navarra11.
b.- En cuanto a la capacidad sucesoria, los artículos 744 y 745 del Código
Civil (de manera indirecta), los artículos 959 a 967 del mismo Código (también
indirectamente, al regular las medidas precautorias y de administración que
deben observarse cuando está llamado a la herencia un concebido no nacido);
los artículos 412.1 (capacidad para suceder), 423.7
(institución de heredero), 425.5 (sustitución pupilar), 426.24
(llamamiento a fideicomisarios no concebidos ni nacidos) y
427.2 (capacidad para adquirir legados) del libro IV del
Código Civil de Cataluña; los artículos 10 y 11 (capacidad sucesoria) de
la Ley de Sucesiones de Aragón y la ya citada Ley 154 del Fuero Nuevo de
Navarra.
c.- En cuanto a la capacidad para ser beneficiario de otras atribuciones
gratuitas, cabe reseñar el artículo 13.1 de la Ley 6/2000 de 19 de junio de
pensiones periódicas de la Generalitat de Cataluña. Por otro lado, la amplia
dicción de la Ley 154 del Fuero Nuevo de Navarra permite que en este
ordenamiento foral la atribución lucrativa a favor del nasciturus pueda adoptar
cualquier forma reconocida en Derecho.
El estudio conjunto de estos preceptos nos descubre dos grupos de ideas
generales:
a.- El reconocimiento de un cierto grado de capacidad al nasciturus en
ocasiones se realiza con carácter general, mediante una cláusula genérica que le
11
Que reconoce de manera general la posibilidad de hacer disposiciones a título lucrativo, por
actos inter vivos o mortis causa a favor del concebido.
31
tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables, como es el caso
del artículo 29 del Código Civil, con independencia de que su tratamiento legal
se reitere en instituciones concretas (herencias, donaciones). En esta misma
postura se alinean otros ordenamientos como el suizo o muchos sudamericanos.
Tal pronunciamiento nos obliga a discernir cuáles puedan ser esos efectos
favorables, y hasta dónde llegan en el campo personal.
En cambio, en otras ocasiones la capacidad del nasciturus se reconoce de
una manera parcial o limitada, en relación con un determinado tipo de relaciones
jurídicas, más al modo original del Derecho Romano. Tal es el caso de los
derechos catalán y aragonés, que se refieren a él en sede sucesoria (el primero,
además, también como beneficiario de una pensión vitalicia), del navarro, que le
contempla como beneficiario de cualquier disposición lucrativa, y, en el derecho
comparado, del Código Civil Francés, el italiano o el BGB alemán.
b.- Por otro lado, a la hora de organizar las situaciones jurídicas que
afectan al nasciturus, unas veces se le dota de un representante con funciones
más o menos dilatadas en el tiempo (art. 627 CC sobre las donaciones, Ley 154
del Fuero Nuevo de Navarra, curator ventris del parágrafo 1912 del BGB
alemán12, curador del Código Civil de Cataluña, administración
encomendada a los padres del artículo 320 del Código Civil italiano o del
artículo 57 del Código Civil argentino), mientras que en otras la situación se
disciplina al margen de la idea de representación, bien regulando ad hoc la
situación de pendencia (arts. 959 a 967 del Código Civil), bien remitiendo la
normativa a sistemas de administración previstos para casos más generales
(artículo 11 de la Ley de Sucesiones de Aragón).
Examinaré, en los apartados siguientes, con mayor detenimiento alguna de
estas ideas generales.
12
Que ejerce funciones de vigilancia, control y garantía, pero no propiamente administrativas, ya
que es compatible con el curador del caudal relicto del parágrafo 1960 del propio BGB.
32
2.- La atribución de bienes al nasciturus y su adquisición.
Todos los preceptos que disciplinan la atribución de bienes al nasciturus se
refieren a transmisiones gratuitas: por vía hereditaria, por donación o por vía de
estipulaciones a favor de tercero. Ello es totalmente coherente con la
consideración de que el nasciturus no tiene una personalidad plena (o
carece de ella) y, por tanto, no puede adquirir, contratar y obligarse como una
persona ya nacida, al faltarle la capacidad jurídica general.
Ahora bien, la regulación de estos supuestos no es uniforme, presentando
diferencias no sólo en función del ordenamiento aplicable, sino también entre
instituciones distintas dentro de un mismo ordenamiento:
1.- En ocasiones, se admite la aceptación inmediata de la atribución
deferida al nasciturus. Tal es el caso de las donaciones en el sistema del Código
Civil Español, que reconoce la posibilidad de aceptar la donación a las personas
que legítimamente representarían al nasciturus si se hubiese verificado ya su
nacimiento. En el mismo sentido, el Fuero Nuevo de Navarra.
2.- En otras ocasiones, la aceptación no se admite, sino que queda
postergada al nacimiento del nasciturus, reconociéndose la retroacción de los
efectos al momento en la que atribución se produjo. Entretanto, la relación
jurídica queda en suspenso, con unos titulares provisionales que pueden
convertirse en definitivos si el concebido no llega a nacer con vida, y que habrán
de entregar al neonato los bienes y derechos a él atribuidos en caso contrario.
3.- Y en otras ocasiones no hay norma específica, por lo que es precisa una
labor de interpretación.
33
La cuestión central, en definitiva, consiste en decidir (de lege data) y
analizar (de lege ferenda) qué tipo de organización es preferible para proteger
los intereses del concebido: la atribución inmediata a su favor de los bienes y
derechos que se le defieran, con posibilidad de resolución posterior si no llega a
nacer vivo, o la de suspensión de los efectos para otros interesados en la relación
jurídica hasta el momento del nacimiento, mediante una situación jurídica de
pendencia en la que los titulares provisionales serían personas distintas del
nasciturus.
Decidirse en uno u otro sentido exige un análisis, siquiera sea sintético, de
los preceptos que el ordenamiento español dedica al tema:
1.- Artículo 627 del Código Civil: Es el que más claramente sustenta, en
Derecho Común, la posibilidad de atribuciones de efectos inmediatos a los
nasciturus, al permitir que las donaciones hechas a los concebidos y no nacidos
sean aceptadas, aun antes de su nacimiento, “por las personas que legítimamente
los representarían, si se hubiera verificado ya el nacimiento.” Para autores como
PÉREZ GONZÁLEZ Y ALGUER o BONET RAMÓN, este precepto marca la
línea general a adoptar para todas aquéllas situaciones huérfanas de regulación
específica: adquisición inmediata, representación legal, efectos directos en
cabeza del concebido.
Sin embargo, el sector doctrinal mayoritario, con DE CASTRO y
ALBALADEJO a la cabeza, entiende que el recto sentido de este precepto es
ofrecer una medida muy concreta de protección del concebido, a través de una
aceptación que no tiene efectos adquisitivos directos, sino preventivos. Lo que se
pretende con la aceptación inmediata es vedar al donante la posibilidad que tiene
de revocar la donación antes de que haya sido aceptada y permitir que
quede perfeccionada antes del fallecimiento del donante,
pero la adquisición no se produce de manera automática, sino que el bien sigue
en el patrimonio del donante hasta que se verifique o frustre el nacimiento, de
34
forma que será dicho donante quien administrará, en interés del nasciturus, los
bienes objeto de la donación hasta que deban hacer tránsito a su destinatario. En
caso de verificarse el nacimiento, los efectos de la donación se retrotraerán
(frutos, gastos,...) al momento en que la aceptación se haya producido, y en el
segundo, la titularidad interina del donante devendrá definitiva.
2.- Artículos 959 a 967 del Código Civil: Bajo el rótulo, evidentemente
obsoleto, de “precauciones que deben adoptarse cuando la viuda haya quedado
encinta”, el Código Civil establece un régimen que, previsto literalmente para
los supuestos en que resulta llamado a la herencia un hijo póstumo matrimonial,
entienden doctrina y jurisprudencia (con alguna excepción, como la opinión de
HERNÁNDEZ GIL) que resulta aplicable a todos aquellos casos en los que un
concebido está llamado a suceder a otra persona, tanto en la sucesión
testamentaria como en la legal.
Como presupuesto de esta regulación, viene entendiendo la doctrina
mayoritaria que, al no existir un precepto como el artículo 627 antes examinado
que posibilite la aceptación inmediata, en los llamamientos sucesorios a favor de
un nasciturus se descubre una diferencia temporal entre la vocación
o
llamamiento, que tiene lugar al fallecer el causante, conforme a las reglas
generales, y la delación, o puesta de la herencia en disposición de ser aceptada,
que se deferirá hasta el nacimiento, momento en que ya existirá la certeza que
exige el artículo 991 del Código para que pueda producirse la aceptación.
La preceptiva legal pretende, durante ese período de incertidumbre,
cohonestar los intereses del nasciturus con los de aquellas otras personas que
resultarían llamadas a la sucesión en su defecto o que están llamadas con él, y
35
cuyos derechos desaparecerán o se verán minorados si el nacimiento se verifica.
De una manera resumida, podemos recordar que las medidas que estos artículos
recogen son de tres tipos:
a.- Medidas personales: tienden a facilitar la comprobación de la realidad
del embarazo, del parto y de la viabilidad del neonato. Dictadas en el momento
histórico en el que el Código Civil se promulga, y no reformadas desde entonces,
resultan
hoy
evidentemente
anacrónicas.
Ahora
bien,
adecuando
su
interpretación al momento actual, debe entenderse que se exige que la
embarazada dé aviso de su estado a las personas cuyos derechos puedan verse
afectados por el nacimiento del nuevo ser (coherederos, sustitutos, legitimarios,
legatarios de parte alícuota o cuyo legado pueda resultar reducido, albaceas y
contadores partidores), a no ser que el causante hubiere reconocido la existencia
del nasciturus y que les avise nuevamente cuando el parto sea inminente. Esos
interesados pueden solicitar la adopción de medidas judiciales para evitar la
suposición del embarazo (prueba médica) o del parto, y designar ellos mismos
una persona determinada que compruebe la realidad del alumbramiento. Todas
estas medidas, cuya inobservancia no basta para acreditar la suposición del
parto, han perdido buena parte de su relevancia, tanto en cuanto al conocimiento
de la certeza del nacimiento como en cuanto a la debida determinación de la
paternidad.
b.- Medidas patrimoniales: son básicamente tres, a saber, la prestación de
alimentos a la embarazada, la suspensión de la partición de la herencia y la
puesta de dicha herencia en administración. Los alimentos, que se prestan a la
madre en consideración al hijo que ha de nacer, se ordenan aunque no exista
necesidad (aun cuando la viuda sea rica, según la terminología del Código), y
habrán de ser facilitados por el administrador de la herencia, descontándose del
haber del nasciturus, por lo que tienen como límite cuantitativo la cuota
hereditaria de éste. La suspensión de la partición hasta que se verifique el parto o
36
el aborto, que es la regla general, se excepciona en los supuestos en que el
mismo testador la haya realizado, atribuyendo un cupo de bienes al nasciturus,
pero no prevé el Código la posibilidad de efectuar una partición provisional (al
modo del Derecho italiano) y, al no existir una representación legal del
nasciturus, la que, en su caso, llevasen a cabo los demás coherederos les
obligaría en el caso de que el nacimiento no tuviere lugar, pero nunca vincularía
al neonato, que podría anularla por haberse realizado sin su consentimiento; lo
mismo cabe indicar respecto a la entrega de los legados: sólo podrá verificarse si
existe persona designada por el testador al efecto, y siempre que el nasciturus no
sea uno de los legitimarios, ya que si lo fuere, su consentimiento resultaría
necesario y, al carecer de auténtica representación, nadie podría prestarlo por él.
En cuanto a la administración, el Código remite a las normas del antiguo juicio
necesario de testamentaría (hoy, hay que entender hecha la remisión a los
artículos 79513 a 805 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000); esta remisión
la interpreta la doctrina en el sentido de afirmar que sólo habrá que acudir al
sistema judicial de administración cuando el causante no haya establecido
ninguno (se excluye, pues, si se ha nombrado albacea, administrador o contadorpartidor) ni los herederos y la madre embarazada (y el padre, si no es el
fallecido) se hayan puesto de acuerdo acerca de cómo administrar. Finalmente,
cabe reseñar que la suspensión y puesta en administración no suponen un
aplazamiento del pago de las deudas del causante, ya que si los acreedores lo
13
El artículo 795.2 LEC, a falta de designación del testador, encomienda la administración al
viudo o viuda y, en su defecto, al heredero o legatario de parte alícuota que tuviere mayor parte
en la herencia y, a falta de todos, a cualquier heredero o legatario o incluso a un tercero.
37
solicitan, el administrador procederá al pago, previo mandato judicial (artículo
966).
Aunque estos preceptos no se refieren específicamente al supuesto de que
el llamamiento al concebido se efectúe por la vía de un legado, algunos autores
(CALLEJO RODRÍGUEZ) los creen también aplicables, por lo que el bien o
bienes legados deberían ser puestos en administración. Entiendo más apropiada
la postura de DE CASTRO, en el sentido de señalar que, a falta de disposición
específica, se aplicará el régimen general del fenómeno sucesorio: el heredero o
herederos administrarán los bienes en interés del nasciturus que es legatario
hasta que la entrega deba efectuarse.
3.- Regulación del Código Civil de Cataluña. El régimen
del Derecho catalán, que reconoce de manera expresa la
capacidad sucesoria del nasciturus (artículo 412.1.1 del
Código), coincide con el Código Civil en ordenar (artículo
464.2.a, que contempla todo llamamiento a un concebido) la
suspensión de la partición hasta que se verifique el parto o
el aborto14, con puesta de la herencia en administración,
como
herencia
yacente.
Tal
administración
será
desempeñada por la persona designada por el causante; a
falta de ella, por los herederos y, a petición de cualquier
interesado, por la persona que el juez designe. Admite
también expresamente el Código Civil que el llamamiento al
nasciturus se efectúe por la vía del legado (artículo 427.2
del Código).
4.- Artículo 13.1 de la Ley 6/2000 de 19 de junio de pensiones periódicas
de Cataluña. Se limita a permitir que la pensión vitalicia se ordene a favor de
una persona concebida y no nacida en el momento en que la constitución de
dicha pensión tiene lugar, sin añadir norma alguna. Ello plantea la duda de si,
14
Suspensión que se extiende a los supuestos de declaración de voluntad del causante en orden a
que se efectúe una fecundación “post mortem”, hasta que se verifique el parto o transcurra el
tiempo máximo marcado en la Ley.
38
cuando la pensión ha sido constituida sobre la vida del beneficiario, su abono
deberá hacerse a partir del día del nacimiento (término certus an, incertus
quando) o de si habrá que entender aplicable al caso la cláusula general de
retroacción de efectos favorables, con lo que, una vez producido el nacimiento,
el neonato deberá percibir todas las pensiones que se hubiesen devengado desde
el momento de la constitución.
5.- Artículos 10 y 11 de la Ley de Sucesiones de Aragón. Admiten sin
ambages la capacidad sucesoria del nasciturus; establece un plazo presuntivo
para su identificación (se presumen concebidos al fallecimiento del causante los
nacidos antes de los trescientos días) y equipara específicamente a la situación
del nasciturus la del supuesto en que el causante ha expresado “en debida
forma” su voluntad de fecundación asistida post mortem con su material
reproductor, siempre que se cumplan los requisitos que la legislación sobre
técnicas de reproducción asistida establezca para determinar la filiación (esto es,
hay una remisión a la legislación estatal).
También se ordena de forma específica la situación interina: la herencia se
pone en administración, conforme a las reglas de la herencia bajo condición
suspensiva, lo que nos remite al régimen del Código Civil.
6.- Regulación del Fuero Nuevo de Navarra: En una línea parecida al
artículo 627 del Código Civil se sitúa la Ley 154 del Fuero Nuevo de Navarra,
que posibilita las donaciones a los nascituri, si bien abre mayores alternativas:
en efecto, la aceptación de la donación y la defensa de los intereses de los hijos
se remiten a las disposiciones sobre patria potestad, pero en cuanto a la
administración, aunque la regla general es también la de concederla al donante o
39
sus herederos, se admite una disposición de dicho donante en otro sentido.
En cuanto a las disposiciones sucesorias, su admisibilidad se desprende del
mismo precepto legal, pero hay que observar que del mismo parece inferirse la
posibilidad de aceptación inmediata de las atribuciones sucesorias (el párrafo
tercero de la Ley 154 admite con carácter general la aceptación de las
disposiciones lucrativas, no restringiéndola a las donaciones), criterio que hemos
de estimar confirmado por la Ley 331, que no cita entre los supuestos de
excepción de la acción de división de herencia la existencia de un nasciturus.
Como observamos, son claramente mayoritarias las normas que difieren la
adquisición al momento del nacimiento, aún en los supuestos en que se admite
una aceptación preventiva. Sólo excepcionalmente se reconoce la posibilidad de
una adquisición actual en nombre del nasciturus por sus representantes legales,
con atribución a ellos de la administración de los bienes o del patrimonio
deferido.
3.- La cláusula general de reconocimiento de efectos favorables.
La consideración del concebido como ya nacido para todos aquellos
efectos que le puedan ser favorables ha obligado al intérprete a discriminar
cuáles puedan ser dichos efectos. A la hora de realizar el análisis, ha observado
la doctrina que cada relación jurídica ha de ser contemplada en su integridad, y
que no cabe disociarla para atribuir al concebido los efectos favorables y
relevarle de las cargas u obligaciones que a ellos puedan venir vinculadas sin
ánimo. También ha observado que pueden reputarse efectos favorables no solo
los que beneficien directamente al nasciturus, sino incluso los que le favorezcan
de manera indirecta, a través de terceras personas15.
15
En este sentido, se refiere CALLEJO RODRÍGUEZ, citando a DIEZ PICAZO y GULLÓN, a
una sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1926, que estimó efecto favorable al
concebido tenerle por nacido a la hora de fijar la indemnización correspondiente a una viuda
cuyo esposo había fallecido en un accidente de trabajo, y cuya cuantía era superior en el caso de
haber enviudado con hijos que en el de carecer de ellos.
40
Descendiendo a los supuestos concretos, y sin ánimo de exhaustividad,
puede afirmarse:
a.- Que se estima favorable al concebido la posibilidad de ser reconocido
por su padre, reconocimiento que habrá de observar las prescripciones legales en
cuanto a capacidad, oportunidad y forma16.
b.- Que en el estado actual de la legislación, no puede aducirse esta norma
para permitir que el nasciturus sea adoptado, ya que el asentimiento materno a la
adopción no puede prestarse hasta treinta días después del parto (artículo 177 del
Código Civil y 122 del Código de Familia de Cataluña –plazo que el
proyecto de Libro II del Código Civil extiende a seis semanas). Y
ello sin entrar en consideraciones tales como que, de admitirse tal adopción
prenatal, podría vulnerarse indirectamente la prohibición de la maternidad de
alquiler.
c.- Que en materia de adquisición de nacionalidad, una resolución de la
Dirección General de los Registros y del Notariado de 31 de marzo de 1992 ha
permitido la adquisición de la nacionalidad española por la hija de una mujer que
era española en el momento de la concepción pero que perdió la nacionalidad
antes del parto, por considerarlo efecto favorable.
d.- Que en materia de revocación de donaciones por superveniencia de
16
Planteará ciertas complicaciones la observancia de la prohibición del artículo 122 del Código
Civil, ya que no resulta posible reconocer a un concebido sin identificar a su madre. Algunos
autores –PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS o RIVERO HERNÁNDEZ- entienden que tal
prohibición no se aplicará en este caso (esta línea sigue el Proyecto de Libro II del
Código Civil de Cataluña, que permite expresamente la identificación del
otro progenitor), mientras que otros –DE LA CÁMARA, ALBALADEJO- difieren la
eficacia de tal reconocimiento a la determinación de la filiación materna.
41
hijos, es necesario esperar al nacimiento para instar la revocación, no siendo
aplicable el artículo 29 del Código Civil para permitirla cuando el hijo esté sólo
concebido.
e.- Que, en sede de legítimas, se considera preterido al concebido no
mencionado en el testamento de su padre.
f.- Que, en materia de institución de herederos, se reputa efecto favorable
la inclusión del concebido en los llamamientos generales a los hijos de una
persona.
g.- Que no podrá ser titular de un patrimonio protegido como
discapacitado, ya que no habrá podido emitirse la resolución de la que resulte el
reconocimiento de su discapacidad física o psíquica. Todos los beneficios que la
Ley establece para las disposiciones integradoras de dicho patrimonio habrán de
esperar al nacimiento y el reconocimiento de la discapacidad.
En Cataluña se reconocen como efectos favorables específicos la inclusión
de los concebidos en los llamamientos genéricos hechos a los hijos (artículo
423. 7 del Código Civil), la posibilidad de que los padres designen al
concebido sustituto pupilar (artículo 425.5 del Código Civil), y la
posibilidad de ser llamado como fideicomisario aunque no haya todavía nacido
cuando se produzca el llamamiento restitutorio (artículo 426.24 del
Código Civil).
En cuanto al plazo máximo al que pueden retrotraerse los efectos
favorables, habrá que atender a la prueba médico-biológica de la concepción y,
de no resultar posible, los autores suelen fijar como máximo el plazo de los
trescientos días anteriores al nacimiento que prevén artículos como el 116 del
Código Civil o el artículo 89 del Código de Familia de Cataluña.
4.- La administración de los bienes deferidos al nasciturus y la
regulación de la situación interina.
42
Ya hemos señalado, al referirnos individualmente a los preceptos legales
que disciplinan la situación de los concebidos no nacidos, que, mientras algunos
ordenamientos encomiendan, con más o menos facultades, a los padres la
defensa o incluso la administración de los bienes que se defieren a los nascituri,
en otros muchos casos las normas establecen un régimen preciso de
administración, que suele excluir a quienes serían representantes legales del
concebido para atribuirla a unos titulares interinos.
En cuanto a la persona que deba ser el representante del nasciturus para
todas aquellas otras relaciones en las que no haya fijado un régimen especial,
parece que la regla general, coincidente con la que establecen los Códigos
italiano o argentino, debería extraerse del artículo 627 CC: le representarán las
personas que serían sus representantes legales si se hubiera verificado ya su
nacimiento. El Código Civil estaba pensando, sin duda, en los padres casados,
caso en la que la relación paterno-filial se revelaba, sin mayores problemas, en la
mujer por el embarazo y en el varón por las presunciones favorables a la
paternidad matrimonial. Pero tal determinación, a día de hoy, no resulta tan
sencilla en todos los supuestos. Lo sigue siendo con relación a la mujer, ya que
la Ley sobre Técnicas de Reproducción Asistida de 1988 ha dejado claro que
madre, para el Derecho español, es la que da a luz, con independencia de la
procedencia del óvulo que ha sido fecundado, y por no dar validez a la
maternidad de alquiler. Pero la determinación a priori del padre no será posible
en todos los supuestos. Si se trata de pareja casada, las presunciones de
paternidad permiten identificar al padre; si el reconocimiento se ha producido
con anterioridad al nacimiento en los supuestos en que es obligatorio
43
(consentimiento del varón a la fecundación asistida de su esposa o pareja
mediante técnica homóloga o heteróloga), tampoco habrá problema; si la
fecundación ha tenido lugar en el seno de una pareja no casada o como fruto de
una relación ocasional, las posibilidades de determinación a priori de la filiación
paterna disminuyen; y, por fin, habrá otros casos en los que tan sólo la
maternidad será reconocible y, por lo tanto, será la madre quien deba representar
al concebido. Además, aunque la afirmación esté muy lejos de ser compartida
unánimemente, las directrices del legislador parecen ir en este último sentido
(prevalencia de la decisión de la mujer en cuanto a la formación de la familia), a
la vista de afirmaciones tales como la de la exposición de motivos de la Ley
sobre Técnicas de Reproducción Asistida: “desde el respeto a los derechos de la
mujer a fundar su propia familia en los términos que establecen los acuerdos y
pactos internacionales garantes de la igualdad de la mujer, la Ley debe eliminar
cualquier límite que socave su voluntad de procrear y constituir la forma de
familia que considere libre y responsablemente. Una afirmación tan radical ha
llevado incluso a determinados autores (MARRADES PUIG) a propugnar la
toma en consideración de un “derecho a la maternidad”, partícipe de alguna de
las características de los derechos fundamentales.
5.- El patrimonio separado del nasciturus.
De todo lo hasta aquí expuesto puede inferirse que el nasciturus, al carecer
de personalidad, no es titular individual de derechos y, por tanto, tampoco puede
ser titular de un patrimonio individual. A salvo algunos ordenamientos, no se
reconoce la posibilidad de dotarle de un órgano estable de representación, por lo
que cada uno de los bienes, derechos o masas patrimoniales a los que resulte
llamado seguirán su régimen específico, bien como atribuciones condicionales,
bien como patrimonios en situación jurídica interina. En todos los sistemas
(como el del Código Civil) en que las disposiciones a favor del nasciturus no se
44
contemplan de manera global, podrán coexistir dos o más sistemas distintos de
protección de sus intereses, en lo que, además, la administración puede quedar
encomendada a personas diferentes.
Reitero
aquí
mi
opinión
favorable
a
una
reconsideración
del
planteamiento. Hasta hoy, muchos de los sistemas jurídicos, al contemplar sólo
la concepción natural como punto de partida, suelen estimar preferible la
suspensión de efectos de las relaciones jurídicas que puedan afectar al
concebido, admitiendo sólo circunstancialmente algún tipo de eficacia
inmediata. Pero hemos de señalar que la admisión de la fecundación post
mortem, con el alargamiento de los plazos de suspensión (recordemos que en el
Código de Familia de Cataluña, por ejemplo, admite, en supuestos
excepcionales, la fecundación hasta trescientos sesenta días después del
fallecimiento del progenitor, a lo que habrá que sumar el tiempo de embarazo)
puede suponer que no siempre la situación interina sea breve, con las
incertidumbres que ello genera. Por otro lado, la defensa y representación
unitaria de los intereses del nasciturus, encomendada a los progenitores
legalmente determinados o determinables17, puede resultar más positiva para el
propio concebido y más clara y eficaz para los terceros que con él entren en
relación.
Creo, por ello, más acertado adoptar un sistema general de representación
del concebido, de origen legal, atribuyendo al mismo un cierto grado de
personificación, y designando como sus representantes legales al progenitor o
17
Que, por supuesto, ha de ser compatible con la designación de representantes específicos –al
modo del defensor judicial- para los casos en que exista conflicto de intereses.
45
progenitores legalmente determinados (al modo del Derecho italiano o
argentino). Asimismo, creo preferible atribuir a esos representantes legales más
amplias facultades de administración, posibilitándoles no sólo aceptar las
disposiciones gratuitas a favor del concebido, sino administrar provisionalmente
los bienes o masas patrimoniales a él deferidas, e incluso adoptar determinadas
decisiones de trascendencia para terceros (por ejemplo, concurrir a la partición
de la herencia en que esté interesado un nasciturus, pudiendo formar su lote de
bienes, pues ello dota de mayor fijeza no sólo a sus derechos, sino también a los
de los demás implicados). Incluso, y dando un paso más allá, creo que también
cabría plantear la permeabilidad entre las distintas atribuciones patrimoniales
que al concebido sean deferidas, siempre que los intereses de los terceros que
con él entran en relación queden suficientemente protegidos, tanto en el supuesto
de que llegue a nacer como en el contrario (al efecto, y para el segundo caso,
puede apuntarse la responsabilidad subsidiaria del administrador).
V.- LA ATRIBUCIÓN DE BIENES AL CONCEPTURUS.
En el caso del concepturus, la absoluta inexistencia de presente de un
sustrato personal al que referir la atribución provoca, como hemos dicho, que el
ordenamiento haya de preocuparse de dos cuestiones básicas e íntimamente
relacionadas: la forma de la atribución y la ordenación del período transitorio.
Ahora bien, además, la Ley ha de fijar unos límites temporales al llamamiento,
ya que los distintos ordenamientos vedan tanto que la indeterminación de la
persona llamada pueda prolongarse indefinidamente en el tiempo como que esos
llamamientos de futuro puedan convertirse en auténticas vinculaciones de los
bienes. Así:
a.- Cuando se admite el llamamiento recta via, el límite suele ser cercano,
siendo común el fijarlo en los hijos no concebidos de una persona determinada
que vive en el momento en que la vocación se produce (normalmente, al fallecer
46
el causante y abrirse su sucesión). Así, el artículo 10.1 de la Ley de Sucesiones
de Aragón18, la ley 154 del Fuero Nuevo de Navarra19, el artículo 462.3 del
Código Civil Italiano de 194220, el artículo 2033 del Código Civil portugués21, el
artículo 840 del Código Civil de Venezuela o el artículo 1008 del Código Civil
de Bolivia. Un plazo particular se fija en el Código Civil de Chile, que admite el
llamamiento al no concebido siempre que exista antes de transcurrir diez años
desde la apertura de la sucesión (artículo 692.3º).
b.- Cuando la vocación ha de encauzarse por la vía de la sustitución
fideicomisaria, juegan las limitaciones que la legislación establezca respecto de
los llamamientos sucesivos: el segundo grado del Código Civil, la segunda
generación (sustituciones familiares) o un llamamiento a
personas no vivas (sustituciones no familiares) del Código
Civil de Cataluña (artículo 426.10), el cuarto llamamiento a favor de
personas no concebidas en el momento en que el fiduciario adquiera los bienes
(Ley 224 del Fuero Nuevo de Navarra),...
Esta advertencia que acabamos de lanzar nos pone ya de manifiesto las
diversas posturas que los ordenamientos adoptan acerca de la forma de la
atribución al no concebido. Hemos efectuado una enumeración de algunos
18
“... en la sucesión voluntaria puede disponerse a favor de los hijos aún no concebidos de
persona determinada viva al tiempo de la apertura de la sucesión.”
19
“Las disposiciones a título lucrativo, por actos inter vivos o mortis causa, pueden hacerse...
incluso a favor de los hijos aún no concebidos de persona determinada que viva al tiempo de la
donación o al de la muerte del testador.”
20
Que permite el llamamiento testamentario a los hijos de una determinada persona viva al
tiempo del fallecimiento del testador, aunque no estén todavía concebidos.
21
Que reconoce capacidad sucesoria, en la sucesión testamentaria o contractual a los
“nasciturus” no concebidos que sean hijos de persona determinada, viva al tiempo de la apertura
de la sucesión.
47
Derechos que acogen la posibilidad de su llamamiento directo como heredero,
pero hay otros que no lo admiten, bien porque no lo citan como posible sucesor,
bien porque lo excluyen expresamente. Al primer grupo pertenecen el Código
Civil de Cataluña22 o el BGB alemán y al segundo, el Código Civil Francés23 o
los de Argentina24 o Uruguay.
Con respecto al Código Civil español, es clásica la polémica acerca de su
posibilidad de suceder directamente al causante (postura de DIEZ PASTOR), sin
necesidad de utilizar la vía de la sustitución fideicomisaria (como entendía
GONZÁLEZ PALOMINO). Elemento central de dicha polémica lo constituía el
artículo 758 del Código Civil, que determina que “para calificar la capacidad del
heredero o legatario se atenderá al tiempo de la muerte de la persona de cuya
sucesión se trate”. De dicho precepto infería la postura contraria a la institución
directa a favor del concepturus que la imposibilidad resultaba de su falta de
existencia y, por tanto, de capacidad; en cambio, la postura favorable entendía
que ese artículo se aplica ciertamente para calificar la capacidad de la persona
que ya existe, pero que no impide llamar al que todavía no es.
Aunque ha dedicado escasas sentencias al tema, el Tribunal Supremo
parece haber zanjado dicha polémica. Modificando su línea doctrinal25, ha
reconocido la posibilidad del llamamiento directo al no concebido,
argumentando que lo permite la inexistencia de prohibición en nuestro derecho,
22
Cuyo artículo 412.1 reconoce capacidad sucesoria a las personas que en
el momento de la apertura de la sucesión “ya hayan nacido o hayan sido
concebidas y que sobrevivan al causante” y solo contempla como
excepción el caso del hijo que nazca en virtud de una fecundación
asistida post mortem con arreglo a la Ley. Sin embargo, este
ordenamiento sí admite su llamamiento como legatario e incluso como
heredero mediante el recurso de interponer una titularidad
intermedia en la que pueda darse el fenómeno de la sucesión.
23
El artículo 725 establece la incapacidad para suceder de quienes no hayan sido todavía
concebidos.
24
El artículo 3290 señala que “el que no esté concebido al tiempo de la muerte del autor de la
sucesión, no puede sucederle”.
25
En la sentencia de 22 de noviembre de 1935 había afirmado taxativamente que “el ser que no
se había concebido al tiempo de la muerte del causante carece de capacidad de suceder, por falta
de existencia.”
48
siempre que la persona no engendrada sea de algún modo identificable en su
existencia real (sentencia de 25 de abril de 1963, que lo admite utilizando la vía
del llamamiento condicional o a plazo), y señalando que, frente al criterio
prohibitivo del Derecho Romano, un sector importante de la doctrina civilística
y la propia jurisprudencia han sostenido la validez de dicha institución directa
(sentencia de 9 de febrero de 1998). Esta última postura ha sido también
mantenida por la Dirección General de los Registros y del Notariado, en
resoluciones como las de 27 de diciembre de 1982 o 29 de enero de 1988.
A la vista de tales pronunciamientos, la doctrina suele afirmar que en el
régimen del Código Civil cabe ordenar el llamamiento al no concebido:
a.- Por la vía de la sustitución fideicomisaria, bien sea empleada de una
manera directa, llamando a una persona viva como fiduciario, y al no concebido
como sustituto fideicomisario, bien de una manera indirecta, a través de los
llamamientos en usufructo sin atribución simultánea de nuda propiedad,
interpretados en muchas ocasiones por el Tribunal Supremo y la DGRN,
siguiendo la tesis de GONZÁLEZ PALOMINO (el pseudousufructo
testamentario) como verdaderos supuestos de sustitución fideicomisaria.
b.- Por la vía de una institución directa, que algunos autores califican de
condicional, pues se llamaría al no concebido para el supuesto de que llegase a
nacer dentro de cierto tiempo o desde determinado día. Dicha institución suele
complementarse con algún tipo de titularidad intermedia o provisional, bien sea
un llamamiento a otros sucesores (coherederos, herederos siendo el concepturus
legatario, usufructuario siendo el concepturus heredero,...), bien sea organizando
alguna forma de administración intermedia (albacea universal, administrador
49
especial,...), pero se admite que es también posible instituir directamente a no
concebidos sin ninguna otra especificación.
Algunos ordenamientos disciplinan incluso la atribución directa por vía de
donación: así, el Fuero Nuevo de Navarra admite las atribuciones a los no
concebidos por vía de donación, siempre que se ordene a favor de los hijos aún
no concebidos de persona determinada que viva al tiempo de la donación,
estableciendo el régimen de administración de los bienes y destino de sus
frutos26, y señalando que dichas donaciones serán irrevocables sin necesidad de
aceptación (Ley 161).
En mi opinión, el debate acerca de la posibilidad de realizar atribuciones al
concepturus se ha fundamentado en conceptos técnicos, pecando a veces de puro
nominalismo, probablemente por el arrastre, todavía vigente en algunos
ordenamientos, del principio romano de que el heredero tenía que vivir (o al
menos estar concebido) en el momento del fallecimiento del causante, para
permitir la continuación de su personalidad. A fecha de hoy, una gran mayoría
de Derechos (quizá con la excepción de los que prohíben absolutamente todo
tipo de sustitución fideicomisaria, como el argentino o el uruguayo) reconocen
que el causante, en ejercicio de su libertad de testar, puede ordenar
atribuciones27, con mayor o menor alcance, a favor de personas que no vivan en
el momento de su fallecimiento, siempre que en el título por el que ordene su
sucesión (testamento, contrato sucesorio) fije con suficiente claridad los criterios
que permitan su determinación indubitada; la posibilidad de ordenar donaciones
no goza de tanto predicamento, pues son pocos los ordenamientos que permiten
la donación directa al no concebido, aunque sí son más los que posibilitan que
26
Según la Ley 154, la administración de los bienes donados corresponderá al donante o sus
herederos, y los frutos se reservan al donante o sus herederos hasta el momento del nacimiento
del donatario, si bien los herederos del donante pueden ser obligados a constituir garantía
suficiente.
27
No sólo en su testamento, sino también por la vía del contrato sucesorio en los ordenamientos
que admiten la sucesión contractual.
50
sea beneficiario de una cláusula de reversión.
La diferencia de unos sistemas a otros va a radicar, pues, en la forma de
organización de la situación intermedia o interina, es decir, en la atribución de
titularidades y el régimen de administración de los bienes o masa patrimonial
deferida al no concebido desde el momento del fallecimiento del causante hasta
que el nacimiento se verifique. Y puede ocurrir que incluso el sistema legal
permita que la determinación concreta del no concebido que ha de suceder se
efectúe no directamente por el causante, sino por otra persona designada por
éste.
Por lo tanto, con carácter general puede afirmarse que, en toda atribución
que se realice, por vía de llamamiento sucesorio (herencia o legado) o inter vivos
(donación con cláusula de reversión), el ordenante:
a) Necesariamente, habrá de establecer los criterios que permitan
determinar, sin lugar a dudas, quién es la persona o personas llamadas. La
indeterminación es sancionada por el legislador con la nulidad de la cláusula:
así, por todas, las disposiciones del artículo 750 del Código Civil (“toda
disposición a favor de persona incierta será nula, a menos que por algún evento
pueda resultar cierta”), o del artículo 155 de la Ley de Sucesiones de Aragón
(“se tendrá por no puesta toda disposición paccionada o testamentaria en favor
de persona incierta, a menos que por algún evento pueda resultar cierta”). Por lo
tanto, habrá de expresar los datos, circunstancias de parentesco o de otro tipo
que permitan saber a quién se quiere llamar.
En los ordenamientos que lo autoricen, el establecimiento de los criterios o
el acto concreto de designación podrán dejarse a la decisión de una persona
51
distinta del causante: sea un heredero de confianza (Cataluña28 y Navarra) o un
fiduciario (Cataluña, Navarra, Aragón, Vizcaya).
b) También necesariamente, habrá de respetar los límites legales en cuanto
a las posibilidades de diferir en el tiempo el nacimiento al no concebido, que,
como hemos señalado, suelen ser más amplios para los casos de sustitución
fideicomisaria que para los de llamamiento directo.
c) Y facultativamente podrá ordenar el régimen concreto de administración
de los bienes destinados al no concebido. Dentro de los márgenes que el
Derecho aplicable lo permita, la ordenación podrá ser individualizada y detallada
ad hoc por el disponente, pero lo normal será que éste se acoja a alguna de las
posibilidades legales típicas. Tomando como criterio la mayor o menor
relevancia de la titularidad intermedia, podemos ordenarlas así:
c.1. La sustitución fideicomisaria (tanto la ordenada expresamente en la
sucesión mortis causa como la titularidad que pueda derivarse de una donación
con cláusula de reversión, considerada por VALLET DE GOYTISOLO y otros
autores como fideicomiso contractual), en la que atribuye los bienes a un primer
llamado, fiduciario, para que los disfrute y conserve hasta llegar el evento
(cumplimiento del plazo o de la condición) que desencadene la obligación de
entregar los bienes al antes concepturus, ahora ya nacido. En caso de utilizar esta
vía, el disponente estará revelando que, además del interés del concepturus,
busca también satisfacer el interés de otra persona, el fiduciario, que no es un
simple administrador de bienes ajenos, sino más bien un propietario ad tempus,
28
Entiende LÓPEZ TENA (en la obra colectiva “Comentarios al Código de Sucesiones de
Cataluña” que en Cataluña a través de la herencia de confianza o del albaceazgo universal, y a
pesar de la regla general contraria del Código, cabría la institución a favor del no concebido
mediante las instrucciones dadas al heredero de confianza o albacea, porque esta interposición de
persona evitaría que se rompiera el concepto romano de sucesión que ha adoptado el
ordenamiento catalán. De hecho, esa interposición de personas es contemplada expresamente por
el artículo 423.7 del Código Civil, al permitir que, mediante la ordenación de un legado
de usufructo universal, se pueda llamar como herederos a los hijos o descendientes del
usufructuario, estando comprendidos en el llamamiento los no concebidos al deferirse el legado,
siempre que lo estén a la extinción del usufructo.
52
con parte de sus facultades limitadas, pero que mantiene muchas de las
atribuciones del verdadero dueño.
En una posición parecida se situarían los llamados como usufructuarios.
Ya nos hemos referido antes a la figura del “pseudousufructo testamentario”;
aquí simplemente remarcamos que, se conceptúe al primer llamado o titular
temporal como fiduciario, o se le considere como verdadero usufructuario
(cuestión cuya resolución habrá de abordarse a través de una adecuada
interpretación de la voluntad del disponente), la satisfacción de su interés es sin
duda importante para el ordenante, ya que las facultades que se le atribuyen
exceden con mucho de las que corresponderían a un simple administrador.
c.2. La designación de un heredero de confianza o un fiduciario, al que se
le confieren las instrucciones o se le atribuye potestad para la ordenación del
fenómeno sucesorio, con amplias facultades administrativas para la fase
intermedia. Aquí también cobra especial relevancia o interés el titular interino,
pero ya no tanto porque el disponente quiera favorecerla de manera
especial, cuanto porque es receptor de su confianza y actúa como su
delegado.
c.3. La designación de un administrador o un albacea, como encargado de
tutelar los bienes hasta que el nacimiento se produzca, con las facultades legales
o con las explícitamente concedidas por el ordenante. En este caso, el interés
contemplado por el disponente es el del concepturus, y el titular intermedio no
puede actuar en interés propio ni con más iniciativa que la que exija una correcta
administración.
c.4. El llamamiento al no concebido por la vía de legado, con lo que la
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titularidad intermedia corresponderá al heredero. Este caso es contemplado
específicamente en el Derecho catalán, que lo admite de forma expresa en el
artículo 427.7 del Código Civil, contemplándolo como un llamamiento
condicional, por lo que le son de aplicación las disposiciones de
los artículos 427.12 y 427.14 en orden al momento en que se
produce la delación. Si el no concebido es llamado como legatario, el
régimen de administración intermedio es el típico del fenómeno sucesorio: el
heredero será, como obligado al pago del legado, deudor del legatario y las
particularidades de dicha administración y pago se fijarán en atención a qué
constituya el objeto del legado (cosa específica, cosa genérica, cosa ajena,...).
c.5. Puede ocurrir, finalmente, que el disponente se limite a ordenar el
llamamiento al no concebido sin establecer régimen alguno para el período
intermedio. En tal caso:
- Si la ley aplicable contempla un régimen específico para el supuesto, tal
régimen habrá de ser aplicado. Es el caso del Derecho navarro, que en la Ley
154 del Fuero Nuevo disocia entre la administración de los bienes, que se
encomienda al donante o sus herederos, y la aceptación de la disposición y
defensa de los demás intereses de los no concebidos, que se encomienda a las
personas que representarían al no concebido de haberse verificado el nacimiento.
También es el caso del Derecho catalán que, para el supuesto del llamamiento a
favor de los concepturi hijos de persona determinada por la vía de un legado de
usufructo universal (recordemos que para este ordenamiento no cabe la
institución directa como herederos de los no concebidos) establece en el
artículo 423.7 del Código Civil que los no concebidos serán
representados por un curador designado por el testador, con las facultades que
éste le atribuya y, en su defecto, lo serán por el mismo legatario de usufructo
universal, con facultades de disposición y administración. Este mismo
ordenamiento también contempla (artículo 426.24 del
Código Civil) la protección de los derechos de los posibles
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fideicomisarios no nacidos ni concebidos a cargo de las
personas que serían sus ascendientes más próximos que vivan
y, en su defecto, o en caso de conflicto o indeterminación,
por un curador. Y es, finalmente, el caso del Derecho aragonés, ya que el
artículo 11 de su Ley de Sucesiones, equiparando los regímenes del
“concepturus” y del “nasciturus”, ordena que todas las herencias deferidas a
favor de no nacidos, concebidos o no, se pongan en administración, con sujeción
a las reglas de la herencia bajo condición suspensiva.
- Y si no se fija régimen alguno específico, como es el caso del Código
Civil, doctrina y jurisprudencia vienen entendiendo que se aplicará el establecido
para los herederos llamados bajo condición suspensiva. Por lo tanto, se pondrá la
herencia en administración, aplicándose el régimen legal en cuanto a las
personas que han de ejercer dicha administración y sus facultades (artículos 801
a 804 del Código Civil).
De todas maneras, para concluir este apartado, desde el punto de vista de
la ordenación patrimonial he de concluir que en el supuesto del concepturus no
cabe, en ningún caso, acudir al expediente del patrimonio personal o individual.
Si la disposición a su favor es singular (una cosa o un conjunto de cosas, vía
donación o legado) las normas aplicables serán las generales de la institución
que sirve de cauce al llamamiento, sean las de las donaciones (reversión), las de
las obligaciones y contratos (pago) o las sucesorias (entrega de legados). Y si la
disposición es universal (llamamiento hereditario) estaremos claramente ante un
supuesto de patrimonio autónomo, en su modalidad de patrimonio con titular
interino; el régimen de ordenación de titularidades y administración dependerá
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de la forma escogida por el disponente de entre las diversas modalidades que
hemos apuntado, y cuyo análisis exhaustivo habrá de efectuarse desde la óptica
de cada institución concreta (fideicomiso, legado, fiducia, herencia de confianza,
herencia en administración,...), labor que notoriamente excede del objetivo de
este trabajo.
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