PRONUNCIAMIENTO Nº 019-2013/DSU Entidad: Municipalidad Provincial de Tambopata Asunto: Licitación Pública Nº 003-2012/MDD-MPT/CEAH, convocada para la “Adquisición de maquinaria pesada (cargador frontal, excavadora y rodillo vibratorio)”. 1. ANTECEDENTES Mediante Oficio Nº 001-2012/MDD-MPT/CEAH, recibido con fecha 17.DIC.2012 el Presidente del Comité Especial a cargo del proceso de selección de la referencia remitió al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado las observaciones formuladas por la empresa ORVISA S.A. así como el informe técnico respectivo, en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 28º de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 y modificada mediante Ley Nº 29873 en adelante la Ley, y el artículo 58º de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, y modificado mediante Decreto Supremo Nº 138-2012-EF, en adelante el Reglamento. Al respecto, resulta importante resaltar que, atendiendo a lo dispuesto por el artículo 58º del Reglamento, este Organismo Supervisor se pronunciará únicamente respecto de: a) las observaciones presentadas por el solicitante que no hayan sido acogidas o que fueron acogidas parcialmente; b) las respuestas a las observaciones del solicitante que, pese a haber sido acogidas, fueron consideradas por éste contrarias a la normativa; o, c) el acogimiento de las observaciones formuladas por un participante distinto al solicitante, cuando éste último manifieste que considera tal acogimiento contrario a la normativa, siempre que se haya registrado como tal antes del vencimiento del plazo previsto para formular observaciones. Cabe indicar que, para efectos de la emisión del pronunciamiento respectivo, se mantendrá el número correlativo de las observaciones consignadas en el pliego absolutorio remitido por la Entidad. En ese sentido, se aprecia que el participante ORVISA S.A. formuló diecinueve (19) observaciones, sin embargo, dado que las Observaciones N° 1, N° 16 y N° 18 fueron acogidas por el Comité Especial este Organismo Supervisor no se pronunciará respecto de ella. Sin perjuicio de lo señalado, las Observaciones N° 14 y N°16 al ser consultas tampoco serán materia de pronunciamiento por parte de este Organismo Supervisor. Finalmente, y sin perjuicio de lo señalado precedentemente, este Organismo Supervisor formulará las observaciones de oficio que pudieran corresponder al amparo de lo establecido en el artículo 58º de la Ley. 2. OBSERVACIONES Observante: ORVISA S.A. Observación Nº 2, N°6 y N° 10 Contra las especificaciones técnicas El observante cuestiona que, respecto de la maquinaria correspondiente a los tres ítems del 2 proceso de selección no se requiera que el motor sea “de la misma marca de la unidad1 a ofertarse”. Al respecto, señala que el hecho de que el equipo sea de la misma marca del motor tiene incidencia tanto en la calidad del equipo como en la garantía de una rápida provisión de repuestos para el mantenimiento de los ítems materia del proceso. En tal sentido, siendo que la exigencia respecto a que el motor sea de la misma marca de la unidad no restringe la libre competencia ni la participación de los postores solicita que se estipule el mencionado requisito. Pronunciamiento El artículo 13º de la Ley, concordado con el artículo 11º del Reglamento, establece que la definición de los requerimientos técnicos mínimos es de exclusiva responsabilidad de la Entidad, sin mayor restricción que la de permitir la mayor concurrencia de proveedores en el mercado, evitando incluir requisitos innecesarios. Por tanto, la Entidad tendrá la facultad de determinar las características, requerimientos y especificaciones técnicas, sobre la base de sus propias necesidades, lo que deberán incidir sobre los objetivos, funciones y operatividad de los bienes a adquirir. En el presente caso, se aprecia que en todos los ítems del proceso no se requiere que el motor sea de la “misma marca de la máquina ofertada”. Ahora bien, mediante la absolución de observaciones, el Comité Especial señaló que sin perjuicio de que el motor tenga la misma marca de la unidad el postor es el único responsable por el abastecimiento de repuestos y servicios para el equipo. Por las consideraciones expuestas, habida cuenta que es de competencia y exclusiva responsabilidad de la Entidad fijar las especificaciones técnicas de lo que contratará este Organismo Supervisor ha decidido NO ACOGER las observaciones formuladas. Observación Nº 3, N° 4 y N° 7 Contra los requerimientos técnicos mínimos El observante solicita la modificación de los siguientes requerimientos técnicos mínimos: - Observación N° 3: que para sustentar los HP del motor para el Cargador Frontal además de aplicar la norma internacional SAE J1349 se considere el ISO 9249. - Observación N° 4: que en el caso de transmisión del Cargador Frontal se reemplace “cuatro (4) velocidades hacia adelante y tres (3) velocidades hacia atrás” por “cuatro (4) velocidades hacia adelante y cuatro (4) velocidades hacia atrás”. - Observación N° 7: que para todos los motores de las máquinas correspondientes a los tres ítems del proceso de selección se reemplace la estipulación: “Motor (…) inyección” por “Motor (…) inyección directa controlada electrónicamente”. Pronunciamiento Al respecto, debe tenerse presente que, el artículo 13º de la Ley, concordado con el artículo 11º del Reglamento, prescribe que la definición de los requerimientos técnicos mínimos es de exclusiva responsabilidad de la Entidad, sin mayor restricción que la de permitir la mayor concurrencia de proveedores en el mercado, evitando incluir requisitos innecesarios. 1 Se utiliza también los términos “equipo” y máquina”. 3 Por tanto, la Entidad tiene la facultad de determinar las características, requerimientos y especificaciones técnicas, sobre la base de sus propias necesidades, los que deberán incidir sobre los objetivos, funciones y operatividad de los bienes a adquirir. En tal sentido, considerando lo expuesto y que es de competencia y responsabilidad de la Entidad la determinación de los requerimientos técnicos mínimos, y considerando que el observante pretende definir de determinada manera los requerimientos técnicos mínimos, este Organismo Supervisor decide NO ACOGER las observaciones formuladas. Sin perjuicio de lo señalado, en virtud del Principio de Transparencia, deberá registrarse en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE), conjuntamente con las Bases integradas, i) un cuadro comparativo que consolide la totalidad de las características técnicas y las marcas y proveedores en capacidad de cumplir con dichas especificaciones técnicas solicitadas para los bienes convocados para los tres ítems. Asimismo, ii) deberá publicarse en el SEACE la documentación que acredite la existencia de dicha pluralidad de marcas y postores. Observación N° 5, N° 9 y N° 13 Contra el sistema de monitoreo satelital Por medio de la observaciones, la recurrente manifiesta su conformidad con que para las maquinarias de los tres ítem del proceso de selección se requiera que éstos cuenten con un sistema de monitoreo satelital, sin embargo, solicita que dicho sistema posea determinadas características2. Pronunciamiento. Sobre el particular, conforme lo expuesto anteriormente en el pronunciamiento, el artículo 13º de la Ley, concordado con el artículo 11º del Reglamento, establece que la definición de los requerimientos técnicos mínimos es de exclusiva responsabilidad de la Entidad, sin mayor restricción que la de permitir la mayor concurrencia de proveedores en el mercado, evitando incluir requisitos innecesarios. Así, mediante la absolución a la Observaciones N° 5, N° 9 y N° 13 el Comité Especial expuso que el planteamiento del sistema de monitoreo satelital con la peculiaridades requeridas por el observante restringían la participación y concurrencia de postores al proceso. Agregó que el área usuaria conforme al estudio de posibilidades que ofrecía el mercado, el que se encontraban contenido en el expediente de contratación- sobre el cual se determinó el valor referencial-, acreditaba que no se habían considerado los costos del monitoreo satelital con los particularidades planteadas por el recurrente en la medida que podía quedar desierto el proceso al no reflejar el valor referencial real. De lo anterior, se entiende que las características técnicas definidas por la Entidad obedecen a su real necesidad. En este sentido, al ser de responsabilidad exclusiva de la Entidad la determinación de los requisitos técnicos mínimos y teniendo en cuenta que la misma ratificó su requerimiento en el informe técnico remitido a propósito de la elevación de los actuados, este Organismo 2 (i) Software original (patentado) del fabricante de la máquina a ofertar de monitoreo satelital de ubicación y comportamiento del equipo, (ii) software integral de fácil utilización en el cual se verifique la ubicación, horas de servicio, mantenimiento y estado de la máquina, nivel de combustible, informe y alerta de código de fallas, etc, (iii) uso libre de costo por un periodo de tres (3) años, 4 Supervisor ha dispuesto NO ACOGER las observaciones formuladas. Observación N° 12 y N° 17 Contra las mejoras de las Bases El observante manifiesta su disconformidad con lo siguiente: - Observación N° 12: que para el Rodillo Compactador en lugar de considerar el “aire acondicionado” como una mejora ésta sea considerada como un requerimiento técnico mínimo. - Observación N° 17: que en el caso de la maquinaria Cargador Frontal se reemplace la mejora: “cámara de visión trasera con accesorios instalados” por el “ caudal de la bomba hidráulica en litros/min” Pronunciamiento De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 43º del Reglamento, es facultad del Comité Especial definir los factores de evaluación a emplearse para elegir a la mejor propuesta; no obstante ello, dicho cuerpo colegiado, al definir los factores de evaluación, debe cuidar que éstos sean objetivos y congruentes con el objeto de la convocatoria, y se sujeten a criterios de razonabilidad y proporcionalidad. Así, al amparo de lo prescrito en el artículo 44º del Reglamento, el Comité Especial podrá establecer, entre otros, los criterios de evaluación referidos a las mejoras a las características técnicas de los bienes a las condiciones previstas en las Bases, que no generen costo adicional para la Entidad. Asimismo, especifica que las Bases deben precisar aquellos aspectos que serán considerados como mejoras. En el presente caso, el “aire acondicionado” se está considerando como mejora mas no como requerimiento técnico mínimo. Por lo expuesto, en la medida que constituye competencia del Comité Especial la determinación de los factores de evaluación y considerando que el observante pretende la incorporación de mejoras bajo sus propios términos, este Organismo Supervisor ha dispuesto NO ACOGER la presente observación. Observación N° 8 y N° 11 TIER III El observante cuestiona que se requiera en el motor del Cargador Frontal y Rodillo Compactador la tecnología TIER II, toda vez que la norma de regulación vigente en el mundo es TIER III o Euro 3 que son las normas de emisión de contaminación. Ello, a fin de cumplir con el Principio de Sostenibilidad Ambiental. En tal sentido, se infiere que el observante pretende que se sustituya la exigencia de la tecnología TIER II por la norma de regulación TIER III. Pronunciamiento El artículo 13º de la Ley, concordado con el artículo 11º del Reglamento, establece que la definición de los requerimientos técnicos mínimos es de exclusiva responsabilidad de la Entidad, sin mayor restricción que la de permitir la mayor concurrencia de proveedores en el mercado, evitando incluir requisitos innecesarios. Por tanto, la Entidad tendrá la facultad de determinar las características, requerimientos y especificaciones técnicas, sobre la base de sus propias necesidades, los que deberán incidir sobre los objetivos, funciones y operatividad de los bienes a adquirir. 5 Ahora bien, en el pliego de absolución de observaciones, el Comité Especial señaló que la norma TIER III no era la vigente a nivel mundial toda vez que la norma TIER 4A ha empezado a regir desde 2011 en la Agencia de Protección Ambiental de Estados Unidos (EPA) y la Unión Europea. Agregó que tenían la facultad de determinar sobre la base de sus propias necesidades las características, requerimientos y especificaciones técnicas de los bienes, servicios u obras. Si bien es cierto, la Entidad reitera el requerimiento de la tecnología TIER II, no descarta la posibilidad de que se presenten otro tipo de tecnologías, tal como sería la norma TIER III. Sobre el particular, conviene precisar que la suspensión de la aplicación de los límites máximos permisibles de emisiones contaminantes (Anexo I del Decreto Supremo N° 0472011-MTC) fue prorrogada únicamente hasta el 30.JUN.2012 por lo que a la fecha la exigencias de normas internacionales (Euro y Tier) se encuentran vigentes. En adición a lo expuesto, debe tenerse en cuenta que la norma antes mencionada es de obligatorio cumplimiento en todo el territorio nacional por lo que habilita la posibilidad de que las Entidades las incluyan en sus contrataciones a efectos de adquirir vehículos que no descarguen o emitan gases, humos o cualquier otra sustancia contaminante que provoque la alteración de la calidad del medio ambiente. Por las consideraciones expuestas, este Organismo Supervisor ha decidido ACOGER las observaciones formuladas. Por ello, con ocasión de la integración de bases deberá precisarse que la norma de regulación vigente para los tres (3) ítems del proceso de selección es TIER III. Sin perjuicio de ello, en aplicación del Principio de Transparencia3, deberá precisarse en las Bases cuáles serán las tecnologías equivalentes a la requerida que basada en la calidad del combustible con la que llega al punto de trabajo de la máquina, también serán aceptadas en la presente adquisición. 3. CONTENIDO DE LAS BASES CONTRARIO A LA NORMATIVA SOBRE CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO En ejercicio de su función de velar por el cumplimiento de la normativa vigente en materia de contrataciones del Estado, conforme a lo señalado en el inciso a) del artículo 58° de la Ley, este Organismo Supervisor ha procedido a realizar la revisión de las Bases remitidas, habiendo detectado el siguiente contenido contrario a dicha Ley y su Reglamento. 3 Artículo 4º de la Ley: Principios que rigen las contrataciones […] h) Principio de Transparencia: Toda contratación deberá realizarse sobre criterios y calificaciones objetivas, sustentadas y accesibles a los postores. Los postores tendrán acceso durante el proceso de selección a la documentación, salvo las excepciones previstas en la presente norma y en su Reglamento. La convocatoria, el otorgamiento de la Buena Pro y los resultados deben ser de público conocimiento. […] 6 3.1. Contenido de la propuesta económica. En el numeral 2.5.2 de la Sección Específica de las Bases (Sobre Nº 2), referido al contenido de la propuesta económica, se establece que el sobre deberá contener la siguiente información obligatoria “oferta económica expresada en la moneda del valor referencial y el detalle de precios unitarios cuando este sistema haya sido establecido en las Bases”. Al respecto, según puede apreciarse en el numeral 1.6 de la misma Sección, el sistema de contratación del presente proceso de selección corresponde al de suma alzada, por lo tanto, solo deberá requerirse el monto de la oferta total; sin perjuicio de requerir el desagregado que da origen a la propuesta. 3.2. Requisitos para la suscripción del Contrato En el numeral 2.7 del Capítulo II de las Bases se indica que puede considerarse otro tipo de documentación a ser presentadas, tales como: a) Copia de DNI del Representante Legal, b) Copia de la vigencia del poder del representante legal de la empresa, (…) En tal sentido, deberá determinarse qué documentos serán o no considerados por la Entidad para la suscripción del contrato, siendo que una vez realizada dicha determinación, de concluirse que deberá presentarse la misma se cumplirá con reemplazar la frase “puede considerarse” por “se deberá presentar” de lo contrario deberá eliminarse dicha solicitud de documentación. 3.3. Proforma del Contrato Dado que el plazo de ejecución de la prestación es menor a sesenta (60) días, en la Cláusula Décima Tercera deberá eliminarse la estipulación “F = 0.25 para plazos mayores a sesenta (60) días”. 4. CONCLUSIONES 4.1 En virtud de lo expuesto, el Comité Especial deberá cumplir con lo dispuesto por este Organismo Supervisor al absolver las observaciones indicadas en el numeral 2 del presente Pronunciamiento. 4.2 El Comité Especial deberá tener en cuenta las observaciones formuladas en el numeral 3 del presente Pronunciamiento a fin de efectuar las modificaciones a las Bases que hubiere a lugar. 4.3 Publicado el Pronunciamiento del OSCE en el SEACE, el Comité Especial deberá implementarlo estrictamente, aun cuando ello implique que dicho órgano acuerde bajo responsabilidad, la suspensión temporal del proceso y/o la prórroga de sus etapas, en atención a la complejidad de las correcciones, adecuaciones o acreditaciones que sea necesario realizar, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 58 del Reglamento. 4.4 A efectos de integrar las Bases, el Comité Especial también deberá incorporar al texto original de las Bases todas las correcciones, precisiones y/o modificaciones dispuestas en el pliego de absolución de consultas, en el pliego de absolución de observaciones y en el Pronunciamiento, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 60 del Reglamento. La integración de Bases y su publicación en el SEACE deberá 7 ser efectuada dentro de los dos (2) días hábiles siguientes de notificado el Pronunciamiento. 4.5 Conforme al artículo 58 del Reglamento, compete exclusivamente al Comité Especial implementar estrictamente lo dispuesto por este Organismo Supervisor en el presente Pronunciamiento, bajo responsabilidad, no pudiendo continuarse con el trámite del proceso en tanto las Bases no hayan sido integradas correctamente, bajo sanción de nulidad de todos los actos posteriores. 4.6 Al momento de integrar las Bases el Comité Especial deberá modificar las fechas de registro de participantes, integración de Bases, presentación de propuestas y otorgamiento de la buena pro, para lo cual deberá considerar que, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 53 del Reglamento, las personas naturales y jurídicas que deseen participar en el presente proceso de selección podrán registrarse hasta un (1) día después de haber quedado integradas las Bases, y que, a tenor del artículo 24 del Reglamento, entre la integración de Bases y la presentación de propuestas no podrá mediar menos de cinco (5) días hábiles, computados a partir del día siguiente de la publicación de las Bases integradas en el SEACE. Jesús María, 4 de enero de 2013 PATRICIA ALARCÓN ALVIZURI Directora de Supervisión PSF/.