presentación - Unidad de Igualdad

Paz Fernández-Rivera González
TITULO: Mater semper certa est? Las instituciones familiares en el derecho
romano y en el derecho vigente: Especial referencia a la determinación de la filiación en
la maternidad subrogada.
AUTOR: Paz Fernández-Rivera González. picosrivera@yahoo.es
RESUMEN:
La superación de la determinación de la filiación por la maternidad anudada al
parto resulta una realidad de constante actualidad. La integración de elementos no
biológicos en la construcción de la maternidad jurídica obliga al derecho a contemplar e
integrar otros valores “deconstruyendo” el concepto tal y como se ha venido conociendo
a lo largo de los tiempos. Muchos son los supuestos que justifican la excepción a la
máxima paulina, pero resulta innegable la polémica que se halla presente en la gestación
por sustitución. La inexistencia de regulación legal en España y sin embargo la
presencia de niños nacidos de padres españoles con esta técnica de reproducción abocan
a un panorama de laguna legal en la determinación de la filiación de aquellos,
confrontándose la maternidad, paternidad/maternidad potencial y el superior interés del
menor.
El análisis que se propone obliga a volver los ojos a la historia. No se debe
olvidar que el historiador del derecho no puede limitarse a describir los movimientos
dominantes sino que debe atender, de modo primordial al descubrimiento de qué
formas, qué rodeos formales deben adoptar en la práctica las evoluciones para pervivir
en el marco de las instituciones. Por ello resulta necesario acudir a Roma y a su
casuística, para posteriormente observar las nuevas premisas sobre lo materno y analizar
la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo al respecto.
Palabras clave: Mujeres. Derecho romano. Filiación. Principio Paulino.
Disociación de maternidades. Madre gestante/ Padres o Madres potenciales, Tribunal
Supremo. Voto particular.
ABSTRACT Overcoming the determination of maternity affiliation linked to delivery
seems to be an issue of current debate. The fact that non-biological criteria are included to
give shape to legal maternity, makes it compulsory to reconsider the concept in the terms it
has been defined up to the present time. There are quite a number of sample cases that would
justify the exception to the Pauline maxim, but there is an open controversy around the issue
of surrogacy. The current situation in the Spanish legal system does not consider this
possibility, despite the fact that there is a considerable number of Spanish new born children
under these circumstances. This creates a no man´s land around the issue, which confronts
potential maternity/paternity rights with the interest of the child, which should be placed as
the most important aspect to be considered.
This paper aims to turn our sight back towards history. It should be considered that the
law historian should not only describe the main trends that take place, but must also try to
discover the ways and formal twists that need to be taken from a practical point of view, so as
to consider the evolution of issues and their survival in the institutional frame. This is why it
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seems necessary to turn our look back to Rome and its casuistic, in order to subsequently
consider new premises around maternity and eventually analyze the existent laws of High
Court on this specific legal issue.
Key words: Women, Roman Law. Afilliation. Pauline Principle. Maternity and dissociations.
Biological mother/potential parents. Supreme Court. Particular vote.
1.- INTRODUCCIÓN.
La maternidad, lo materno, mantiene en el siglo XXI una concepción muy
diferente a lo que tradicionalmente se ha entendido como tal, anudando el término
tradición a épocas muy recientes.
La superación del Principio Mater Semper Certa est en el mundo actual resulta
una realidad innegable necesitada de una cobertura legal: Las madres de alquiler y su
configuración contractual; la situación de los hijos adoptados y la pugna entre el
derecho de éstos a conocer su verdad biológica y el derecho que ampara el anonimato
de las biomadres; la trascendencia de esa maternidad biológica en los diferentes
ámbitos jurídicos; la legitimación para reivindicar el derecho a saber y los efectos y
extensión que ello supone en el derecho sucesorio, derecho a detentar unos u otros
apellidos, derecho a la vida a través del trasplante ...; y, claro está, los límites, y por
supuesto, la legitimación del derecho de la madre a permanecer en el oculto jurídico, el
derecho al anonimato materno. Pero es que además, esta ruptura con el principio
trasciende del mismo y aboca a la existencia de nuevas realidades en el tratamiento y
determinación de la filiación
Que todas estas coyunturas surgen en el seno del mundo globalizado del siglo
XXI es una premisa irrecurrible y que las técnicas científicas junto con las tesis éticofilosóficas son proclives a amparar las nuevas realidades se presenta como algo
indiscutible, aunque no se debe ningunear la corriente doctrinal que no se muestra
tendente a amparar estas nuevas realidades, que, sostiene, desconfiguran el Derecho de
Filiación en aras de un Derecho de Maternidad/Paternidad rompiendo, en su tesis, el
equilibrio hasta ahora existente.
No se niega esta dualidad, pero lo que sí se constata es la existencia de una
casuística que demanda necesariamente una regulación jurídica y que la misma discurra
con fluidez y diligencia, y ello por cuanto que, la tan manida y socorrida analogía, a la
que el derecho acude frecuentemente, si bien palia, nunca resuelve con la seguridad
deseable. Así se constatará en el estudio de la sentencia de nuestro Tribunal supremo de
6 de febrero de 2014
Pero, como todo, nada surge “per se”. Y así, cuando se analiza una nueva
realidad, la metodología exige para darle una cobertura legal indagar en la casuística
jurídica, y ello, como casi siempre obliga a remontarse a la cuna del derecho, Roma. El
estudio de las fuentes romanas traen a colación situaciones en cierto modo similares a
las que parece surgen en el mundo actual como primigenias y originarias, y si bien, en
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buena lógica no pueden aplicarse las soluciones dadas en el derecho romano, sí
conviene ahondar en su estudio, su evolución, y claro está, su involución a lo largo de
sus etapas. Ello debe ser acometido sin perder de vista que el historiador del derecho no
puede únicamente describir los movimientos dominantes, sino que debe atender de
modo primordial al descubrimiento de qué formas, qué rodeos formales deben adoptar
en la práctica las evoluciones para pervivir en el marco de las instituciones.
Por tanto se hace necesario volver los ojos a la historia, donde casi todo se
produjo, desde la política de premios a la Natalidad, la cesión de vientres, la atribución
de la custodia en caso de crisis matrimonial, e incluso la valoración, eso sí quizás no
muy acertada, de la violencia de género como premisa de ponderación del divorcio
culpable en contra de la mujer, precisamente para que, en un ejercicio de memoria
histórica sobre el fundamento de los deberes de procreación y la relación materno filial
se identifiquen inercias históricas y se impulse la reforma legislativa de las mismas.
En el estudio que se propone, la metodología de trabajo es clara. Ha de
partirse del concepto principal, Maternidad, que se halla inserto en el principio que
se invoca como presunción. Se pretende hacer una “deconstrucción” de la Maternidad,
por contraposición, si se permite el juego de palabras, a la construcción jurídica
netamente masculina, con las instituciones predeterminadas por ellos y en su propio
beneficio.
Dicha “deconstrucción” implica partir de varias premisas en cierto modo
concatenadas. En primer lugar la mujer no constituye una especie jurídica aparte. El
Derecho romano resolvió numerosos conflictos en los que estaba implicada la mujer,
pero nunca se interesó en definirla. Se contemplaba su diferencia con el hombre no sólo
como un hecho, sino como norma. Así pues, la división de sexos como cuestión jurídica
resultará un dato indispensable para abordar el estudio de las diferentes casuísticas. Otra
cosa será que, contemplada la mujer como participante, que no protagonista de las
situaciones que debían resolverse al amparo del derecho netamente masculino, ella
tuviera una silenciosa participación en la resolución del mismo.
En segundo lugar, maternidad, concepción y embarazo no pueden ser estudiadas
desde un punto de vista histórico-jurídico como una unidad lineal. Bachofen ha
determinado la naturaleza diferente de los principios vínculo materno y vínculo paterno
que presenta el derecho romano: Uno, físico, acuñado en su expresión naturalista (el
nacimiento, que lleva ínsito el parto) y el otro, inmaterial y abstracto, (la concepción).
Dichos principios presentados como antitéticos primando el paterno sobre el materno
llevan a una realidad que será el punto de partida de este estudio: El matrimonio. Y es
que el principio paterno se sostiene y articula sobre el materno en el seno de un único
sistema legal, que se articula como institución que se halla en el corazón mismo del
funcionamiento económico, social y político de Roma.
En definitiva, esta visión alejada de la maternidad lineal será, como se ha dicho
base fundamental para acometer el estudio de la esterilidad, del repudio y de los
officium amicitiae (vientres de alquiler).
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En tercer lugar, la interpretación de las leyes ha de ser analizada bajo la premisa
de su creación masculina, rayana en la misoginia jurídica sin olvidar que el derecho
materno en Roma es un derecho netamente masculino. En la larguísima duración del
Derecho romano, presidido por la incapacidad femenina, se observan de manera
reincidente las ingeniosas soluciones para eludir dicha situación, lo que lleva al estudio
de los aspectos concretos referentes a la interrupción del embarazo al que se abocaba a
la mujer, la elección masculina de los vientres de alquiler donde la primacía del poder
masculino estaba fuera de toda duda, y el pequeño resquicio de libertad en la búsqueda
de soluciones que omitían el poder masculino.
Dichas premisas llevan a un estudio del concepto de maternidad más allá de ésta,
incluyendo la concepción y el embarazo y a través de ellos analizar las diferentes
perspectivas jurídicas de la mujer, que como se verá en Roma es la protagonista
(material) pero no tiene el protagonismo, (entendido como legitimación para decidir y
resolver), evidentemente masculino.
El análisis de la realidad actual arroja la existencia de supuestos en los que
igualmente el protagonismo de la madre gestante es únicamente material, y sobre ello,
en relación con el concreto aspecto de determinación de la filiación es de lo que trata
esta ponencia.
2.- ROMA. Los textos del Digesto a propósito del Principio Paulino.
Medidas cautelares para proteger el vientre: El caso de Rutilio y Domicia.
La historia de la maternidad, en su inteligencia jurídica presenta un punto de
partida y de confluencia inexcusable, Roma. La célebre máxima paulina Mater semper
certa est resulta la más notoria, como determinante de lo certero del aserto indubitado
de la gestación y el parto, frente a la incertidumbre de la paternidad que se infería de
otros hechos (maternidad de mujer casada y computo de plazos para el nacimiento).
Ciertamente en cuestiones de naturaleza estrictamente biológica, la figura
materna en Roma carecía del más absoluto protagonismo en lo que se refiere al ingreso
de su descendencia en la comunidad familiar. Mas en el campo del derecho, la
estructura del sistema, organizado en torno al derecho de filiación, reitera en cada nueva
generación, no la vida en su dimensión absoluta, sino en la organización jurídica de la
misma.
En ese trance resulta necesario acudir a los textos que a propósito del principio
paulino se encuentran en las fuentes.
Siempre es cierta la madre aunque hubiere concebido ilegítimamente, pero
padre es el que resulta serlo por matrimonio (Digesto 2, 4, 5: Paulo 4 ad ed.).
Para determinar si el hijo o la hija son legítimos (no olvidemos que el término
legitimatio no es romano sino medieval) se toma como referencia el momento de la
concepción, eso sí, siempre a partir de la realización de un iustum matrimonium,
realizado conforme a los requisitos exigibles (affectiomaritalis, pubertas y conubium).
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A diferencia de los hijos naturales, nacidos de una unión no matrimonial, aunque sea
estable como el concubinato, y de los espurios o vulgo concepti, fruto de una relación
inestable o esporádica, sólo los legítimos tienen plenitud de derechos.
Se afirma pues la certeza de la maternidad, en expresión directa y unívoca.
Quienes han nacido de madre cierta, pero de padre incierto se denominan
espurios (Reglas de Ulpiano: 4, 2).
La distinción entre los tipos de filiación se mantiene hasta Justiniano, y aún
después. De la celebración de un iustum matrimonium depende la presunción iuris
tantum de paternidad legítima, si el partus, nacimiento efectivo, se produce al menos
después de ciento ochenta días tras la celebración del matrimonio, o dentro de los diez
meses de su disolución. Para evitar la turbatio sanguinis, se prohíbe un nuevo
matrimonio de la viuda antes de los diez meses posteriores a la muerte del marido.
Innegable es la aplicación expresa de la máxima que despliega sus efectos más
allá de lo ordinario cuando se presentaba una cierta “rebeldía” de la mujer en su
decisión de comunicar si estaba o no embarazada. Y ello por cuanto que, si bien es
cierto que la relevancia de la madre en el momento del parto es más bien escasa, las
consecuencias jurídicas en el mundo masculino resultan trascendentes.
Y recordando que el Derecho romano es eminentemente casuístico se debe
acudir al caso de Rutilio Severo y su ex mujer Domicia para observar la misoginia del
principio, a que se ha hecho referencia en la introducción, y, si se me permite la
licencia, el conato frustrado de ruptura del mismo. El caso resulta cuanto menos
peculiar habida cuenta que la mujer era la primera interesada en que sus hijos fueran
reconocidos y tuviesen el status de iusti, y es curioso como el principio se lleva a
extremos en beneficio del hombre para preservar su derecho a no ser privado de los
derechos legítimos sobre su descendencia.
Nos lo cuenta el jurista Ulpiano y debió de suceder en tiempos de los
emperadores Marco Aurelio y Lucio Vero. Alude a una práctica preventiva que es
mencionada por otros juristas romanos y que en ciertos aspectos es recogida por el
Código civil (artículos 108 a 118 y 927).
“Habiendo ocurrido en tiempos de los divinos hermanos parece que Rutilio
Severo desea una cosa nueva, que a la mujer, que de él se había divorciado y que
asegura que no está embarazada se le ponga guarda”.
A Domicia, su negativa le traía unas consecuencias jurídicas, pues a ella no se le
puede aplicar el senadoconsulto de reconocimiento de hijos (siempre deseable para una
matrona romana) por cuanto resulta sospechosa de ocultar su estado de embarazo,
negando o disimulando ante el marido.
Ulpiano niega la aplicación de los senadoconsultos de reconocimiento de hijos
legítimos a la mujer que disimulase o negase el propio embarazo.
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Domicia no disimula, sino que niega. Como quiera que insiste en negarlo, su ex
marido solicita que se nombre un guardia y se proceda a la comprobación. El texto legal
determina prolijamente el procedimiento a seguir.
En dicho procedimiento se contempla la posibilidad (¿quizás un derecho?) de la
mujer a negarse a ser inspeccionada” por el padre o tutor (la inspectio corporis). Pero el
sistema contempla la solución ante esta disensión de la mujer, y allí donde terminaba el
poder del padre o del tutor empezaba el del magistrado con su auctoritas.
La temeraria actitud de Domicia la abocaba a ser castigada con la venta de su
patrimonio y con una multa, es por ello por lo que se difiere a la autoridad del pretor,
quien debe interrogar a la mujer y ordenar su inspección.
El efecto ante lo insólito de la negación de Domicia de su estado de praegnans,
una vez consultado el pretor urbano Valerio Prisciano, es la respuesta de los
emperadores al ex marido con un rescripto, que resulta ser un procedimiento de medidas
cautelares y garantías a favor del ex marido.
Veamos a continuación lo que le sucedió a Domicia, una vez que “accedió” a
ser inspeccionada y como progresa la situación hasta el momento de dar a luz.
El procedimiento de inspección y custodia del vientre:
1-Primer momento: Comienzo del embarazo
….Es lo más práctico el elegir la casa de una señora de reconocida honradez, a
la que venga Domicia para que allí la inspeccionen tres comadronas de probado
conocimiento y veracidad…y si todas o al menos dos de ellas declarasen que parecía
hallarse encinta, entonces habrá que persuadir a la mujer para que acepte el guardia
como si ella misma lo hubiese solicitado………Pero si todas o la mayoría de las
comadronas declarasen que ella no está embarazada, no habrá razón para poner
guardián algunoD.25, 4, 1(Digesto 25,4,1,1:Ulpiano 24 ad edictum)
El análisis del texto confirma uno de nuestras premisas en la deconstrucción del
concepto de maternidad. La participación de la mujer es una participación material sin
ningún protagonismo jurídico en este procedimiento. Es el sistema jurídico masculino
quien impone el lugar de examen y a las ejecutoras de la inspección, otras mujeres.
El trámite implica cierta liberalidad en la decisión, pues parece permitir la
discrepancia entre esta especie de órgano colegiado de matronas expertas.
Ante la respuesta positiva, el sistema es contundente y claro. Si se halla encinta
habrá de persuadirse a la mujer a Domicia para que acepte un guardián que controle el
embarazo.
No se puede avanzar sin una reflexión acerca de la misoginia jurídica que se
constata a lo largo del procedimiento. Sí se concede la legitimación pasiva a la mujer
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para ser responsable cuando falsea su situación y sin embargo se le niega legitimidad
para ciertas conductas.
Conviene poner de relieve que no sólo hay “dolo malo” de la mujer cuando
transfiere a otro lo que su vientre contiene…..in mulierem quod quae inalium hanc
possessionem dolum malumt ranstulit. También hay dolo malo por parte de la mujer, y
legitimación en consecuencia para ejercer contra ella la acción de calumnias, si hubiera
jurado en falso sobre su embarazo.
Y más curioso aún resulta observar la “bondad” del sistema en su indulgencia
con el hombre que yerra al imputar un embarazo a su mujer al justificarlo con la
“eximente completa” de su “gran deseo de tener descendencia”. Absoluciones a la carta
en un sistema diseñado para el varón, en el que su protagonismo es absoluto y condenas
irremediables para la mujer que falsea una situación.
2.- Segundo
desarrollo del mismo
momento. Primeras
contracciones. Inmediatez del parto y
Otra vez la intervención dirigida por el sistema jurídico masculino, pero esta vez
nos traslada a un lugar lleno de mujeres y hombres que interactúan en el procedimiento,
pero siempre en interés del varón.
La mujer deberá tener el parto en la casa de una señora de conocida honradez
que yo determine. Treinta días antes del momento en que la mujer crea que va a parir,
avise a quienes interese o a sus procuradores a fin de que si quieren envíen quien
guarde el embarazo. En la habitación en que la mujer vaya a parir no debe haber más
de una entrada y si hay más deben atrancarlas con tablas por una y otra parte. Ante la
puerta de la habitación hagan guardia tres hombres libres y otras tres mujeres libres
con dos acompañantes cada uno; cada vez que la mujer entre en aquella habitación o
en otra o en la sala de baño pueden los guardianes si quieren examinarlas antes y
expulsar a todos los que se hubieren introducido en la habitación o en la casa (Digesto
25,4,1,11:Ulpiano 24 ad edictum)
Si antes eran solo las mujeres quienes determinaban la existencia del embarazo,
en dicho trámite, dada la incapacidad de las mujeres para ejercer la tutela y la curatela,
se nombrará el guardián un curator designado por el marido o los amigos de éste
interesados en la herencia, y deberá ser necesariamente varón, las obstetrices o
comadronas son designadas por el pretor, ejerciendo funciones secundarias, como
simples colaboradoras en la tarea de asegurarse el control de la embarazada.
3.- Tercer momento.- El parto: Mulier cum parturire incipiat
El procedimiento de seguimiento e introspección se incrementa en el momento
del parto, llevados por la sospecha de la intención de disposición de la mujer sobre el
ser que presuntamente va a nacer, e incluso la referencia a posibles suplantaciones por
otras mujeres que se hallaren presentes, intensifica en control llevando hasta el extremo
el cumplimiento de la máxima paulina.
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La mujer al empezar el parto avise a los que interese o a sus procuradores a fin
de que envíen las personas en cuya presencia tenga el parto. Deben enviarse tan sólo
cinco mujeres libres de modo que además de dos comadronas no haya en aquella
habitación más de diez mujeres libres y seis esclavas. Expúlsense a todas las demás que
hubiere en aquella habitación para que no haya allí ninguna otra mujer encinta, a su
vez deben de ser registradas previamente para comprobar que ninguna esté
embarazada. …. Que haya allí por lo menos tres luces porque la oscuridad es más
propicia para suplantaciones(Digesto25, 4, 10-11(Ulpiano, 24 ad edictum)
Resultará en este momento del procedimiento que el curator no sólo es un
guardián del vientre sino un fedatario de la existencia del nacimiento, habida cuenta que
se carecía de un registro oficial de nacimientos. Una vez que el alumbramiento se
produce y consta el partus editus en las condiciones que veremos a continuación ya se
prescinde del curator.
4.- Cuarto momento.- Partus editus y cese de la función del curator ventris
Se llama partus editus o partus perfectus al parto efectivo. Para que el partus
fuera perfectus, se requería que fuera fruto de una gestación regulas de al menos siete
meses, siguiendo las pautas ginecológicas de Hipócrates y Pitágoras
….. Enséñese lo que nazca a quienes interese o a sus procuradores por si
quieren inspeccionarlo D.25.4.10.4-5 (Ulpiano 24 ad edictum.):
Una vez que el nuevo ser ha llegado al mundo, se cumple el ciclo de la máxima
paulina. La maternidad es cierta, pero en el supuesto de Domicia hubo de desarrollarse
un procedimiento que trataba de evitar que la mujer embarazada, con poder fáctico, pero
no jurídico sobre su cuerpo, actúe dolosamente como autora mediata o inmediata de
una suposición de parto, un parto fingido o, a partir del tiempo de los Severos, un
aborto. Y todo ello con la clara intención de garantizar y atender a la estructura del
sistema en el régimen de la filiación y la sucesión.
Cumplido el ciclo del control del vientre se presenta al padre para que decida si
lo acoge, o no en la familia según la vieja institución del tollere liberos.
En el espacio temporal que comprende desde la concepción al nacimiento, se
adoptan medidas cautelares al respecto, concibiendo el embargo anudado a la idea de
cosificación o patrimonialización del vientre femenino, que se percibe en otras fuentes
jurídicas. Se separa la mujer embarazada (continente gestante dice la Prof. Nuñez Paz)
del contenido a proteger y adquieren significación expresiones como exhederatio
ventris (desheredación del vientre).
No se deben olvidar estas últimas reflexiones que reflejan la relegación de los
intereses de la mujer en un sistema jurídico netamente masculino, que mantiene un
protagonismo material y ajeno a la infraestructura institucional romana, que además
tuvo su línea de continuidad en las partidas. No las olvidemos. Vamos a volver verlas en
el mundo actual
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3.- La determinación de la filiación en los contratos de gestación por
sustitución. La ruptura del principio. La sentencia del Tribunal Supremo de 6 de
febrero de 2014. El voto particular.
cierto.
El incólume principio hace crisis y deja de ser incuestionablemente un hecho
La excepcionalidad del principio Mater semper certa est se asienta en nuestra
sociedad en el marco de un sistema jurídico que no vuelve los ojos a la historia y se
muestra perpleja ante el cambio de la organización y estructura familiar que no tiene por
qué fundamentarse en la maternidad, surgiendo un derecho materno/ paterno autónomo
y separado del derecho de filiación.
El propio Tribunal Supremo apremia al legislador a través de sus resoluciones
para que el sistema corra parejo a las nuevas realidades. Un ejemplo claro de dicha
atonía se observa en la gestación por sustitución, instrumento contractual no reconocido
en España pero con efectos y consecuencias periféricas del meritado contrato en
nuestro país que se confiere como una realidad evidente de la disfunción legislativa
derecho materno y derecho de filiación.
Resulta especialmente interesante la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de
febrero de 2014 de nuestro alto tribunal a propósito del derecho a inscribir en el
Registro civil a los hijos de una pareja nacional y residente en España que había suscrito
en California un contrato de gestación por sustitución en el que se concertaba la
gestación parto y entrega de los niños a los denominados en dicha resolución “padres
intencionales”.
En un principio, el Registro Civil Consular denegó la inscripción al considerar
que vulneraba el artículo 10 de la Ley 14/2006 de 26 de mayo sobre técnicas de
Reproducción Humana Asistida.
Interpuesto el recurso ante la Dirección General de los Registros y el Notariado,
dicha dirección dictó resolución a favor de la inscripción tal y como constaba en las
certificaciones registrales extranjeras en la que figuraban los recurrentes como padres.
Frente a dicha resolución se alzó el Ministerio Fiscal al considerar conculcado el
artículo 10 de la citada Ley de 2006, que consideraba nulo de pleno derecho el contrato
de gestación por sustitución, insistiendo en que la filiación de los hijos nacidos por
gestación por sustitución sería determinada por el parto, quedando a salvo la posible
acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico.
Tras la Sentencia de primera instancia y de la Audiencia Provincial que
apoyaron la tesis del Ministerio fiscal, los padres intencionales interpusieron recurso de
casación.
Si bien es cierto que el recurso fue desestimado al compartir la Sala el criterio
del Ministerio Fiscal, también lo es que se emitió un voto particular, del magistrado don
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José-Antonio Seijas Quintana al que se adhieren los magistrados don José Ramón
Ferrándiz Gabriel, don Francisco Javier arroyo Fiestas y don Sebastián Sastre Papiol.
Ello tiene una especial significación, trascendiendo, a los efectos que aquí
interesan de la discrepancia acerca de la técnica jurídica aplicable (conflicto de leyes o
reconocimiento de un decisión de autoridad), para afrontar la verdadera configuración
de un nuevo derecho de familia en el que la maternidad no determina la filiación.
La sentencia del Tribunal Supremo, como ya se ha dicho, se apoyaba en el
artículo 10 de la ley española sobre técnicas de reproducción humana asistida , que
claramente lleva ínsito el principio paulino, para proceder a la denegación de lo instado
por los recurrentes por cuanto señalaba que “La filiación de los hijos nacidos por
sustitución sería determinado por el parto (en línea con lo recomendado en el informe
del Comité Ad Hoc de Expertos en el Progreso de las ciencias biomédicas, CAHBI, del
consejo de Europa), quedando a salvo la posible acción de reclamación de la
paternidad por el padre biológico”.
A vueltas con el parto, éste era el punto de partida y por tanto maternidad y parto
constituían una unidad en lo referente a los hijos nacidos por sustitución, de tal suerte
que la filiación pretendida resultaba frontalmente contraria al citado artículo 10 y como
tal incompatible con el orden público.
Pero la realidad que se presentaba en el supuesto enjuiciado trascendía más allá
de lo pretendido, pues evidenciaba que en este tipo de supuestos, la maternidad excedía
del hecho del parto. Eran los padres intencionales quienes habían consentido ser padres
frente a la mujer que dio a luz, asumiendo ser una parte del contrato y cumpliendo las
prestaciones asumidas en el mismo.
Y es el propio Tribunal Supremo quien así lo considera al reseñar literalmente
que: “las modernas regulaciones de relaciones familiares no establecen como fuente
exclusiva de la filiación el hecho biológico, y que por tanto la determinación de una
filiación por criterios distintos a los puramente biológicos no constituye una
contravención al orden público internacional español. Junto al hecho biológico existen
otros vínculos como por ejemplo los derivados de la adopción o del consentimiento a la
fecundación con contribución de donante, prestado por el cónyuge o conviviente de la
mujer que se somete al tratamiento de reproducción asistida, que el ordenamiento
jurídico toma en consideración como determinantes de la filiación”.
Pero a su vez junto con este reconocimiento el Tribunal Supremo avanza que
“… en nuestro ordenamiento jurídico y en el de la mayoría de los países con
ordenamientos basados en similares principios y valores no se acepta que…..los
avances en las técnica de reproducción humana asistida vulneren la dignidad de la
mujer gestante y del niño, mercantilizando la gestación y la filiación, “cosificando” a
la mujer gestante y al niño, permitiendo a determinados intermediarios realizar
negocio con ellos posibilitando la explotación del estado de necesidad en que se
encuentran mujeres jóvenes en situación de pobreza creando una especie de
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“ciudadanía censitaria” en la que sólo los que disponen de elevados recurso
económicos pueden establecer relaciones paternofiliales vedadas a la mayoría de la
población”
Resulta dable inferir una primera conclusión, por cuanto el tribunal Supremo
admite la realidad de la ruptura del principio Paulino en los supuestos de maternidad
subrogada, pero la resolución del alto Tribunal la combate (esa excepción) cuando
reconduce dicha situación como negocio que, “cosifica” a la mujer gestante y ni siquiera
considera los efectos periféricos de ese negocio nulo en España articulando
posibilidades de protección a los menores a través de otros mecanismos.
Ciertamente la ruptura del principio es una evidente realidad que ha de ser
cuidadosamente regulada, ante la pugna de diferentes derechos fundamentales, y para
ello los márgenes de la ponderación judicial ha de ser extendidos acudiendo a
“conceptos esencialmente controvertidos”, esto es cláusulas que expresan un criterio
normativo sobre el que no existe una unanimidad social porque personas representativas
de distintos sectores o sensibilidades sociales pueden estar en desacuerdo acerca del
contenido específico de ese criterio.
En suma, nuestro Alto Tribunal parte de la certeza de la ruptura del principio,
reconoce la realidad, pero se mantiene dentro del sistema. Y resulta tan arraigado en su
criterio que en su Auto de 2 de febrero de 2015 justifica como la doctrina sentada en su
Sentencia de 6 de febrero de 2014 no se contrapone con la Jurisprudencia del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos.
Ciertamente no es aislado su posicionamiento. A nivel de derecho comparado, la
prohibición de la gestación por sustitución y la nulidad de los acuerdos de dicho
negocio se contempla en el ordenamiento francés, alemán, sueco, suizo italiano y
austriaco y el español.
La doctrina recoge los argumentos y criterios en virtud de los cuales se decanta
por mantener esa prohibición, al considerar que así no se contempla a la mujer como
mero recinto gestador. La maternidad así entendida se convierte en un mero ambiente
o incubadora humana, contemplando dicha “cosificación” como la conculcación de la
libertad y autonomía de la mujer al entender que no consienten libremente. Asimismo
refieren la quiebra del vínculo materno filial y los inconvenientes que puede generar
hacer frente a varias figuras maternas.
Sin embargo, el voto particular de dicha resolución da un mayor recorrido y
extensión a la ruptura del principio, abriendo una línea de debate dirigida directamente
hacia el legislador.
Recoge el testigo de los conceptos esencialmente controvertidos y para que esa
ruptura no perjudique a los padres intencionales y al menor, debe ser observado el
nuevo núcleo familiar atendiendo a varios criterios a tenor de los cuales, y a los efectos
de lo que aquí interesa, se constata una realidad innegable y el modo de acometer su
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regulación con un objetivo diáfano cual es el de mantener el equilibrio entre la libre
decisión de la mujer en su maternidad, el interés del menor y el nuevo núcleo familiar
y gravitando sobre ello el derecho de filiación:
La ruptura del principio no ha de tener una esencia peyorativa. Considera que si
España comparte con otros países ámbitos de cooperación jurídica en el seno del
derecho internacional privado de la Haya como son EEUU, no puede generalizarse la
“cosificación” de la gestante.
El voto particular se detiene en la figura y capacidad de la madre gestante. No la
“cosifica”. Aboga por la protección, pero también por su capacidad de consentir. El
nudo gordiano del contrato radica en la decisión primordial de la mujer que se erige
como protagonista material y jurídica en una indisoluble unión y como tal resulta
necesario regular.
En dicha perentoria regulación, el consentimiento de la madre en un negocio
como ese, se debe hacer ante la autoridad judicial que vela porque se preste con libertad
y conocimiento de las consecuencias, siendo un acuerdo voluntario y libre, que
difícilmente se explota o cosifica. No se atenta contra la dignidad quien solicita libre y
voluntariamente esta forma de “procreación” y tampoco afecta a la mujer que acepta esa
petición en el desarrollo de un procedimiento judicial conforme a la voluntad expresada
en el acuerdo. Y junto a ello el desarrollo del consentimiento informado específico
constituyente del negocio que se debe concertar.
Es en ese contexto donde la ruptura absoluta de la madre gestante, quien tras ese
procedimiento no ostentara la patria potestad, garantizará el derecho del menor a una
filiación única.
El derecho comparado tiene una tendencia a regularizar y flexibilizar estos
supuestos, pero es que la llamada jurisprudencia menor camina hacia la consideración
de esa ruptura, reconociendo los permisos de paternidad y maternidad por parte de los
comitentes o padres intencionales. La seguridad jurídica y el interés superior del menor
hacen deseable un marco legal que lo proteja.
4.- Reflexiones. Futuras líneas de investigación.
Más que unas conclusiones reconduzco este apartado a una serie de reflexiones
que tienen un punto de partida, y es que reconozco lo insólito de este puente que he
tratado, quizás sin acierto, de construir a propósito de la maternidad y la filiación, pero
mi objetivo fundamental era tratar de llamar la atención sobre la necesidad de la
presencia viva de las ciencias jurídicas y las humanidades como modo de afrontar los
nuevos modelos de familia.
Si la sociedad y la ciencias experimentan cambios se debe afrontar la
transformación de la ley, y debe hacerse sin temor, y en ello debemos pedir los
profesionales del derecho una constante presencia de las ciencias jurídicas básicas en su
desarrollo.
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Y quizás la propia postura del Tribunal Supremo, en su voto particular abre los
ojos al legislador (con esa mentalidad a la que me he referido) acerca de la necesidad de
dar cobertura a una realidad en la que no nos hallamos ante un mero protagonismo
material de la maternidad sino que el mismo, debe confluir con un auténtico
protagonismo jurídico.
En ese posicionamiento histórico jurídico, la línea planteada de investigación
conduce a observar los avatares de la historia que nos enseñan, nos guían y nos ayudan,
siempre sin perder de vista el contexto en que se desarrollan. No debemos olvidar que
cualquier institución jurídica que se estudia, para reflexionar sobre sus modificaciones
o enmiendas, nos reconduce siempre a los antecedentes históricos. Ello debe estar
presente siempre en la inevitable regulación de las nuevas instituciones familiares.
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