CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION CIVIL
Magistrado Ponente
Dr. JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES
Bogotá Distrito Capital, veintinueve (29) de abril de dos mil dos (2002).
Ref. Expediente No. 6258
Se pronuncia la Corte en relación con el recurso de casación interpuesto por la parte demandada en contra de la
sentencia proferida por la Sala Civil - Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, el 14 de mayo de
1996, dentro del proceso ordinario instaurado por la sociedad CONSTRUCCIONES ALFA LTDA, frente del BANCO
CENTRAL HIPOTECARIO.
ANTECEDENTES
1.- En demanda, cuyo conocimiento aprehendió por reparto el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Villavicencio, pidió
la demandante que, previos los trámites de un proceso ordinario, se declarase la nulidad absoluta de la escritura pública
No. 3.613 de 1991 otorgada en la Notaría Primera del Círculo de Villavicencio, por cuanto al constituir la sociedad
CONSTRUCCIONES ALFA LTDA hipoteca de primer grado a favor del BANCO CENTRAL HIPOTECARIO y en relación
con algunos inmuebles que forman parte de la urbanización EL MORICHAL, no se observaron los requisitos consagrados
en los artículos 8º de la Ley 66 de 1968 y 3º del Decreto - Ley 78 de 1987.
Por las mismas razones, impetró la declaratoria de nulidad absoluta de la escritura pública No. 5.485, suscrita el 7 de
noviembre de 1991 en la precitada Notaría, mediante la cual se aclaraba la No. 3.613 del mismo año.
2.- Fundamentó sus peticiones en los siguientes hechos:
“PRIMERO: La sociedad CONSTRUCCIONES ALFA LTDA, adelantó una urbanización en el municipio de Villavicencio,
denominada URBANIZACION EL MORICHAL, cuyos detalles urbanísticos obran en la respectiva licencia.
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“SEGUNDO: Para desarrollar el plan de vivienda y la Urbanización mencionada, la sociedad CONSTRUCCIONES ALFA
LTDA, obtuvo licencia o permiso para anunciar y desarrollar la actividad de enajenación sobre los inmuebles, el cual le
fue concedido por la Alcaldía Mayor de Villavicencio, mediante Resolución No. 1805 de Noviembre 1 de 1991,
protocolizado en la (sic) escritura pública No. 5.946 de 27 de Noviembre de 1991, en la Notaría Primera de Villavicencio,
debidamente registrada en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Villavicencio.
“TERCERO: En el artículo 3 de la resolución anteriormente relacionada, en forma perentoria se advierte que ‘Para
constituir o ampliar algún gravamen o limitación de dominio sobre los inmuebles a que se refiera esta Resolución, el
destinatario deberá obtener previamente el permiso de la Alcaldía Mayor’”.
“CUARTO: El permiso para enajenar o gravar los predios de la Urbanización es el requisito legal consagrado en la ley 66
de 1968, artículos 6 y 8 y por el parágrafo del artículo 3 del Decreto ley 78 de 1987, que asignó a los municipios el
otorgamiento de los permisos para urbanizar.
“QUINTO: Precisamente la Escritura Pública No. 3.613 de Julio 30 de 1991 de la Notaría Primera de Villavicencio y la
Escritura Pública No. 5.485 de Noviembre 7 de 1991, de la misma Notaría, sirvieron para constituir hipoteca de primer
grado que gravó los terrenos de la Urbanización EL MORICHAL, sin permiso previo de la Alcaldía Mayor de Villavicencio,
como lo disponen las normas citadas.
“SEXTO: En la Escritura Pública, constitutiva del gravamen hipotecario, no se obligó el acreedor hipotecario, como lo
dispone el artículo 6 de la Ley 66 de 1968, ‘a liberar los lotes o construcciones que se vayan enajenando, mediante el
pago proporcional del gravamen que afecta cada lote o construcción’.
“SEPTIMO: La sociedad urbanizadora, no obstante la omisión del permiso previo de la Alcaldía Mayor para gravar el
terreno, y no obstante la omisión de la cláusula que obligara al BANCO CENTRAL HIPOTECARIO (acreedor), estuvo
pagando los lotes que se iban vendiendo y solicitó de manera expresa y reiterada la liberación de cada uno de ellos.
“OCTAVO: Pese a lo anterior el BANCO CENTRAL HIPOTECARIO no ha querido liberar los lotes cuyo pago se efectuó,
y pretende mantenerlos atados mediante gravamen para la garantía de otras obligaciones, en perjuicio de la sociedad
urbanizadora y de los adquirentes de los lotes vendidos.
“NOVENO: La omisión del permiso previo para enajenar, la ausencia de la cláusula que obligue al acreedor hipotecario a
liberar los lotes cuyo pago se efectúe, son causales de nulidad absoluta, consagradas en el artículo 8 de la Ley 66 de
1968 y por el artículo 3, parágrafo, del Decreto legislativo No.78 de 1987”.
3.- El Banco demandado consignó su respuesta en el sentido de aceptar unos hechos, infirmar otros y oponerse a las
súplicas de la demanda, no sin antes advertir que las prohibiciones establecidas en la ley 66 de 1968 y el Decreto ley 78
de 1987, no son aplicables cuando se trata de garantizar créditos concedidos por el Banco Central Hipotecario, pues el
artículo 17 del Decreto 2610 de 1979 exceptúa del control -dice-, los planes de vivienda realizados con participación
financiera y vigilancia de dicho Banco.
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4.- Impulsado el proceso en esas condiciones, la primera instancia terminó con sentencia del 7 de abril de 1995,
mediante la cual se despacharon favorablemente todas las pretensiones de la demanda. Vale la pena acotar que el
juzgador a quo depositó el centro de gravedad de su determinación en la reflexión según la cual, el parágrafo del artículo
3° del Decreto Ley 78 de 1987, prevé la nulidad absoluta del gravamen o limitación de dominio constituido respecto de
inmuebles sobre los cuales se hubiese concedido previamente permiso para desarrollar la actividad de enajenación, sin
que en este asunto tenga cabida la excepción consagrada en el artículo 17 del Decreto 2610 de 1979.
5.- El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, al decidir la apelación interpuesta por la demandada,
confirmó el fallo del a quo con sentencia de 14 de mayo de 1996, por lo que la misma parte recurrió en casación.
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL
Tras señalar que concurren los presupuestos procesales y que no existe causal de invalidez de lo actuado, el Tribunal, en
la parte motiva, asentó sus propias reflexiones en torno al litigio sometido a su consideración y en relación con lo
dispuesto en la ley 66 de 1968, el decreto ley 78 de 1987 y decreto 2610 de 1979.
Frente a dicha normatividad consideró que los terrenos destinados a planes de vivienda, se rigen por un sistema
especial, debiéndose obtener un permiso o licencia para anunciar y/o desarrollar las actividades de enajenación, previo el
cumplimiento de los requisitos señalados en la ley, “…entre ellos el que acredite la libertad del inmueble respectivo y
cuando aparezca que ellos se encuentran gravados con hipoteca, ha de acreditarse que el acreedor hipotecario se obliga
a liberar los lotes o construcciones que se hayan enajenado, mediante el pago proporcional del gravamen que afecta
cada lote, establece la ley que las resoluciones proferidas por las Alcaldías deberán ser registradas en los dos meses
siguientes, y señala que aunque se haya omitido dicho registro, con posterioridad a su otorgamiento no se podrá
constituir sobre el inmueble gravamen limitación de dominio sin previa autorización de la autoridad municipal, so pena de
nulidad absoluta del gravamen o limitación”.
Agregó que una vez obtenida la autorización, los terrenos destinados a planes de vivienda sólo pueden ser gravados con
la aprobación previa de la autoridad competente, y que la ausencia de este requisito se sanciona con la nulidad absoluta
del acto. Pero si la hipoteca se constituyó con anterioridad al otorgamiento de la licencia, no operaría la nulidad de aquél,
y lo que ocurriría “…sería que el Alcalde no podría otorgar el permiso señalado”.
Procedió a estudiar, seguidamente, la génesis del crédito otorgado por el Banco Central Hipotecario a Construcciones
Alfa Ltda., para establecer, con fundamento en las pruebas documentales aportadas al proceso, que la mencionada
sociedad era deudora de PROVIORIENTE, la cual, a su vez, lo era del Banco Central Hipotecario “…y que por medio de
la escritura 3612 (sic) de julio 30 de 1991, cumplimiento (sic.) a los acuerdos que en la Junta de socios de Provioriente y
Construcciones Alfa Ltda recogen las actas 014 de Junio 28 de 1.991 y 61 de Julio de 1991 de la Junta de Socios de
Construcciones Alfa Ltda., quienes acordaron que da (sic) entrega en dación en pago al B. C. H. los lotes que reseña la
escritura citada, y que Construcciones Alfa Ltda cubriría el saldo de lo adeudado a Provioriente, mediante préstamo que
gestionaría ante la misma entidad bancaria; es decir, este es el antecedente del crédito hipotecario de Construcciones
Alfa Ltda., sobre las manzanas 2, 3, 4 y 6 de la urbanización El Morichal, crédito hipotecario que a la postre se concretó,
como que es la materia del litigio”.
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De dicho análisis dedujo el Tribunal, que el préstamo concedido por el Banco Central Hipotecario a Construcciones Alfa
Ltda., no corresponde a aquéllos que exceptúa el decreto 2610 de 1979 de la reglamentación consagrada en la ley 66 de
1968, pues se trata de un contrato ordinario de mutuo con garantía hipotecaria, pagadero a largo plazo y no,
precisamente, para financiar vivienda.
“Ahora bien, conocido lo anterior, debemos establecer en que situación de las dos señaladas se encuentra el gravamen
constituido sobre el inmueble; tenemos que efectivamente el gravamen hipotecario se constituyó mediante escritura
pública 3.613 de julio 30 de 1991 sobre las manzanas 2,3,4 y 6 de la urbanización El Morichal Sexta Etapa, escritura que
se aclaró por el número 5.485 de Noviembre 7 de 1991, aclaración que se limitó a alinderar individualmente los lotes que
componen la manzana # 3, escrituras que solo fueron registradas el 19 de Noviembre de 1991; pues bien, de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 2435 del C. C. que impone la obligación de registrar la hipoteca, dispone que
sin este requisito NO TENDRA VALOR ALGUNO, invalidez que complementa el art. 32 del Decreto 1250 de 1970 que
señala un término de 90 días para efectuar tal registro ‘..la hipoteca y el patrimonio de familia inembargable SOLO podrá
inscribirse en el registro dentro de los noventa días de su otorgamiento.’” (resaltado textual).
Posteriormente dirigió su estudio hacia la época en que se registraron las escrituras públicas No. 3.613 de julio 30 y
5.485 de noviembre 7, ambas de 1991, observando que ello ocurrió el 19 de noviembre de dicho año. Entonces -dice-, se
desconoció la obligación impuesta en los artículos 2435 del Código Civil y 32 del decreto 1250 de 1970, en cuanto que se
debía registrar el título constitutivo de la hipoteca, en un término de 90 días y no habiendo ocurrido así, se produjo la
invalidez del mismo.
Encontró, finalmente, que la licencia para anunciar y desarrollar la enajenación de los inmuebles respectivos, fue anotada
en el folio de matrícula inmobiliaria de cada uno de ellos, el 8 de noviembre de dicha anualidad, es decir, con anterioridad
al registro de la escritura de hipoteca y la aclaratoria de la misma.
“En consecuencia -concluye el Ad quem- …la hipoteca constituida a favor del Banco Central Hipotecario fue registrada
después de los noventa días señalados por la ley, y si pese a ello se contaran los tres meses desde el otorgamiento de la
escritura por medio de la cual se aclararan los linderos de parte del inmueble, lo cierto es que en virtud del art. 2435 del
C.C. su fecha se debe contar desde la inscripción, y siendo ello así, pues efectivamente es posterior a la resolución que
otorgó el permiso para anunciar y enajenar los lotes, lo que hace que efectivamente se encuentre afectada por la nulidad
decretada por el a-quo” (subraya la Corte), de cuya consideración medular ya se ha mecho mención.
LA DEMANDA DE CASACION
Con apoyo en la causal primera del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, en un solo cargo se le enrostra a la
sentencia que, como consecuencia de errores de hecho cometidos en la apreciación de las pruebas, hubiese
transgredido las siguientes normas: por aplicación indebida los artículos 1740, 1746 y 2435 del Código Civil; 32 y 44 del
Decreto 1250 de 1970; parágrafo del artículo 3 del decreto 78 de 1987 y artículo 8 de la ley 66 de 1968; y por falta de
aplicación de los artículos 8º de la ley 153 de 1887, 2º de la ley 50 de 1936; 63, especialmente en el inciso 1º, 70
subrogado por el artículo 62 del Código de Régimen Político y Municipal (Ley 4 de 1913), 768, 862, 1602, 1603,
1618,1874,1875 y 2432 del Código Civil; 822, 830 y 831 del Código de Comercio; parágrafo del artículo 3 del Decreto 78
de 1987; 57 de la Ley 09 de 1989; y 121 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 1º, numeral 65, del
Decreto 2282 de 1989, y artículo 17 del Decreto 2610 de 1979.
Al desarrollarlo, el impugnante le atribuye al Tribunal manifiestos y trascendentes errores de hecho, los cuales
enumera así:
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1. El ad quem sostuvo, en forma equivocada, que la escritura de hipoteca no se registró dentro de los “90 días de ley”,
error que cometió, dice, porque al contabilizar dicho término, no tuvo en cuenta las normas que regulan este aspecto,
tales como el artículo 70 del Código Civil, subrogado por el artículo 62 del Código de Régimen Político y Municipal, en
armonía con el artículo 121 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 1º, numeral 65 del Decreto 2282
de 1989, las cuales ordenan que cuando se habla de días, se trata únicamente de hábiles y al computar estos, en el
caso en estudio, concluye el censor que mediante el simple uso de un almanaque o calendario, se colige necesariamente
que la hipoteca “…sí fue registrada dentro de los noventa días, lo que configura contraevidencia absoluta del evidente
error de hecho del sentenciador al respecto”, conclusión a la que llega luego de contabilizar detenidamente ese plazo.
2. De manera también errada, el Tribunal consideró que la Resolución No.1805 de noviembre primero de 1991, mediante
la cual se concede por parte de la Alcaldía de Villavicencio a CONSTRUCCIONES ALFA LTDA el permiso para
“urbanizar”, fue anterior a la escritura de hipoteca No. 3.613, suscrita realmente el 30 de julio de 1991. Ciertamente,
añade, cuando se profirió la citada resolución, ya estaba constituida la hipoteca (escritura 3.613 de julio 30 de 1991) y
solamente faltaba su aclaración (escritura 5.485 del 7 de noviembre de 1991), y así no sólo lo reconoció el Tribunal, sino
que, también, lo aseveró la demandante en la demanda y lo ratificó su gerente. En consecuencia, la escritura 5.485 es
apenas una aclaración parcial de la genuina, original y válida “escritura 3.613 del 30 de julio de 1995”(sic).
Resulta por demás curioso, que la demandante exija que desde el 31 de julio de 1991, el B. C.H., debió estipular que se
sometería a lo dispuesto 4 meses después por la Alcaldía de Villavicencio, a la cual, en cambio, se abstuvo de advertirle
de la existencia, de tiempo atrás, de la hipoteca a su cargo y a favor del Banco demandado, para obtener “en su beneficio
un torticero permiso para urbanizar”. Es decir, que le ocultó al Banco que iba a pedir permiso a la Alcaldía y a ésta que ya
existía, desde hacía 4 meses, una hipoteca en favor de aquél, circunstancia que habría impedido la concesión de dicha
autorización.
Además, no se percató el Tribunal de que las cláusulas primera a undécima de la escritura 3.613 del 30 de julio de 1991,
no fueron modificadas, aclaradas, adicionadas o derogadas, motivo por el cual dicho instrumento goza de innegables
condiciones de eficacia, vigencia y actualidad.
“Vale decir: con este error el Tribunal, de manera desenfadada, está dando por cierto que el 1º de noviembre de 1991 ES
ANTERIOR (! ! !) al 31 de julio del mismo año….
“Por tanto y para concluir en contra de la equivocada apreciación fáctica del Tribunal, lo evidente es que la hipoteca
contenida en la escritura 3.613 del 30 de julio de 1991 de la Notaría 1ª de Villavicencio, ES ANTERIOR a la Resolución
1805 de noviembre 1º de 1991 de la Alcaldía Mayor de Villavicencio”.
Argumenta, igualmente, que por lo general la inscripción en el registro tiene efecto retroactivo entre las partes, pues así
se desprende de los artículos 1874 y 1875 del Código Civil, en materia de compraventa de bienes raíces, reglas
aplicables al caso por analogía, y de lo dispuesto por el artículo 44 del decreto 1250 de 1970, según el cual frente a las
partes sí produce efectos la hipoteca.
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“Entonces el Tribunal se equivocó con grave error de hecho al no haber tenido en cuenta que la hipoteca a favor del
Banco, fue registrada sin objeción alguna en la Oficina de Registro de Villavicencio, con expresa referencia de que se
trataba del registro de la escritura 3.613 del 30 de julio de 1991, así hubiere sido aclarada en simples apartes accesorios
y no sustanciales por la escritura 5.485 del 7 de noviembre de 1001…”. Y para mayor abundamiento, el Tribunal no
advirtió la presencia en el expediente de los documentos públicos consistentes en los innumerables certificados
expedidos por la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Villavicencio, visibles a folios 117 a 250 del cuaderno
principal “…que en ninguna de las respectivas seis columnas de que trata el artículo 7 del Decreto 1250 de 1970,
aparece inscrita la Resolución de la Alcaldía, o sea que tal Resolución no afecta determinado o determinados inmuebles
y apenas tiene un simple carácter general e indirecto”.
En síntesis, el sentenciador incurrió en el yerro fáctico de no haber establecido que la escritura 3.613 de julio 30 de 1991
fue anterior a la resolución de la Alcaldía y que entre las partes el registro tiene efectos retroactivos.
3. Señala como tercer error imputable al Tribunal, el de no haberse percatado dicha Corporación de que el crédito
hipotecario era para financiar vivienda y no de los denominados directos y ordinarios, yerro que lo condujo a afirmar que
el crédito que la demandada concedió con garantía real, no corresponde a los exceptuados por el Decreto 2610 de 1979,
dentro de la reglamentación señalada en la ley 66 de 1968 y 78 de 1987.
El fallador desconoció, prosigue, que en la cláusula quinta de la escritura 3.613 del 30 de julio de 1991, se indicó que la
hipoteca tiene por objeto las manzanas 2,3,4 y 6 “de LA URBANIZACION el Morichal”. Ignoró, además, los certificados
de la Oficina de Registro de Villavicencio, visibles a folios 117 a 132 en los que se lee que la antigua propietaria los
registró como “urbanización” y así los vendió a la demandante.
Del mismo modo, pasó por alto que, conforme al certificado de la Cámara de Comercio (folios 115 y 116), el objeto social
de “CONSTRUCCIONES ALFA LTDA”, consiste en la construcción de viviendas familiares y multifamiliares, negocios de
finca raíz y urbanismo, entre otras.
No cabe duda, entonces, agrega, que así fuera indirectamente, la actividad financiera del Banco a favor de la actora,
estaba destinada a la urbanización y vivienda.
Tampoco se percató el fallador de que el permiso de la Alcaldía ya no era necesario, porque la ley 09 de 1989 modificó la
obligación de obtener tal permiso, “…pues en su artículo 57 ordenó que, para quienes adelanten planes de vivienda
distintos de los de interés social, como es el caso de CONSTRUCCIONES ALFA LTDA, dicho permiso queda sustituido
por la simple radicación de los documentos exigidos en los literales a), d), e), f) y g) del Decreto 78 de 1987 y de los
planos y presupuestos financieros del proyecto”. Como se suprimió el permiso que hacía surgir la nulidad, ya no son
inválidos los gravámenes constituidos por los constructores con posterioridad a la radicación de esos documentos.
4. Como último error imputable al sentenciador de segunda instancia, señala el censor que aquél no dio por demostrada
la mala fe de la demandante, la cual, con la advertencia de que no era un hecho nuevo, la hizo consistir en haber
manifestado en la escritura 3.613, que los inmuebles ofrecidos en garantía estaban libres de embargos, condiciones
resolutorias, limitaciones de dominio, entre otras, guardándose de informarle al Banco su intención de tramitar la
resolución ya referida. En síntesis, se obligó a garantizar que los inmuebles tuviesen una titulación sana, de manera que
no surgiera vicio alguno que afectara la hipoteca.
La entidad demandante le imputa a la demandada que no hubiese incluido en la escritura 3.613 lo relativo a una
inexistente resolución de la Alcaldía que solamente se produjo 3 meses después, habiéndose abstenido, en cambio, de
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advertirle a la Alcaldía la existencia de una hipoteca abierta otorgada con anterioridad al B.C.H. De haber enterado
oportunamente a la Alcaldía de ese hecho, no habría obtenido el permiso solicitado. Además, esa mala fe le impide
alegar en su favor la nulidad que ahora pretende, conforme lo mandan los principios generales del derecho.
Para rematar la acusación, subrayó el recurrente la trascendencia de sus imputaciones.
SECONSIDERA
1. Advierte la Corte que las acusaciones cardinales de la censura no están encaminadas a refutar las argumentaciones
fundamentales de la sentencia recurrida.
En efecto, reducidas las reflexiones del Tribunal a sus aspectos esenciales, se advierte que éste accedió, a la postre, a
los pedimentos de la demanda, en cuanto advirtió que por imposición del artículo 2435 del Código Civil, debía tenerse
como fecha de la hipoteca la de su inscripción, motivo por el cual, la constituida en este caso por medio de la escritura
pública 3.613 de julio 30 de 1991, registrada el 19 de noviembre de ese mismo año, resultaba posterior a la autorización
de la Alcaldía, inscrita el 8 de noviembre de esa anualidad. Coligió, en ese orden de ideas, que se configuraba la nulidad
alegada por el actor, ya decretada por el juzgador a quo, pues conforme a la reglamentación entonces vigente, con
posterioridad a la concesión del aludido permiso, no se podía constituir sobre el inmueble gravamen o limitación de
dominio alguna, sin la previa aprobación de la autoridad municipal.
En el discurrir argumentativo que transitó para llegar a esa conclusión, dejó establecidas estas otras deducciones, no
menos significativas: que el crédito amparado con dicha garantía real, “no corresponde a aquellos que exceptúa el
decreto 2610 de 1979”, por tratarse de una deuda hipotecaria “a largo plazo tradicional y no para financiación de vivienda
por la entidad demandada”; que aunque la hipoteca sobre las manzanas 2,3,4, y 6 de la Urbanización “El Morichal” fue
otorgada el 30 de julio de 1991 y la escritura aclaratoria de la misma el 7 de noviembre de ese mismo año, ellas
solamente se registraron el 19 de noviembre de 1991; que la Alcaldía Mayor de Villavicencio otorgó el permiso requerido
para efectos de desarrollar la actividad de enajenación de inmuebles, mediante la Resolución 1.805 del “7 de noviembre”
(sic) de 1991, registrada el 8 de ese mes siguiente, “es decir, con anterioridad al registro de la hipoteca constituida y su
aclaración”, protocolizada el 27 del mismo mes; y, finalmente, la desacertada, pero a la postre irrelevante inferencia de
que la aludida escritura 3.613 se inscribió extemporáneamente, es decir, por fuera del plazo previsto para tal efecto por la
ley.
Puestas así las cosas, resulta diáfano, entonces, que aun cuando es cierto que el sentenciador ad quem se equivocó al
manifestar que la hipoteca constituida a favor del Banco Central Hipotecario era inválida por haber sido “registrada
después de los noventa días señalados por la ley”, incorrección que se originó, al parecer, en cuanto computó el término
como si tratase de 3 meses, esa desatinada inferencia carece, dentro de la decisión tomada, de la trascendencia que la
censura le concede, toda vez que, en últimas, el Tribunal confirmó la decisión recurrida en alzada, que decretó la nulidad
pedida por el actor, no con sustento en la supuesta extemporaneidad de la inscripción, sino en que el permiso concedido
por la Alcaldía de Villavicencio, se registró con anterioridad a la inscripción de la escritura de hipoteca.
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Colígese, subsecuentemente, que la comentada recriminación de la censura, aunque acertada, no arrasa ninguna de las
consideraciones medulares de la sentencia cuestionada, pues la equivocada elucidación del fallador resultó apenas
marginal en el contexto de su decisión.
2. Se duele del mismo defecto la acusación a la que alude “el segundo error” fáctico que el censor le enrostra al juzgador
de segundo grado, toda vez que para éste, contrariamente a lo que parece entender el impugnante, fue palmario que la
citada escritura hipotecaria fue otorgada el 30 de julio de 1991, cuestión que, obviamente, no pasó de largo, pero que la
fecha de su inscripción fue posterior a la de la autorización de la Alcaldía de Villavicencio, por lo que, conforme a lo
previsto en el artículo 2435 del Código Civil, debía tenerse como fecha de la hipoteca, la de su inscripción, no aquella del
otorgamiento de la escritura. Adviértese, en consecuencia, que el fallador distinguió entre la fecha en que la escritura
hipotecaria fue otorgada y la posterior de su inscripción, sólo que, en recta aplicación del reseñado precepto, coligió que
la hipoteca cobró existencia a partir de esta última.
Al respecto es oportuno destacar que, frente a lo puntualmente consagrado en los artículos 2434 y 2435 del Código Civil,
es claro que el perfeccionamiento de la hipoteca ocurre a partir de la fecha de su inscripción en el registro de
instrumentos públicos. En efecto, mientras que la primera de aquellas disposiciones exige que tal gravamen debe
otorgarse por escritura pública, la segunda regla prescribe que “La hipoteca deberá además ser inscrita en el registro de
instrumentos públicos; sin este requisito no tendrá valor alguno; ni se contará su fecha sino desde la inscripción”
(Subraya la Corte).
De ahí que deba deducirse, como lo ha puntualizado esta Corporación, que “...este contrato accesorio, que origina el
derecho real persecutorio y preferente, es contrato legalmente sometido a dos solemnidades igualmente indispensables
para su existencia: el otorgamiento de escritura pública y su inscripción en el libro de la Oficina de Registro dentro del
término legal, requisito este último al que corresponde, además, el significado y función de la tradición del derecho real de
hipoteca. Así está dispuesto en los artículos 2434 y 2435 del Código Civil…”. (LVIII, pág. 76).
Quiérese destacar entonces, que si bien no se niega que la hipoteca puede concebirse no sólo como un contrato, sino,
también, como un derecho real, esto último, por tangible mandato del artículo 665 del Código Civil, en cuyo caso su
adquisición, como acontece con la todos los derechos de su estirpe, surge de la debida conjugación del título y el modo,
no es menos cierto que no es posible inferir que la inscripción a la que alude la trasuntada regla del artículo 2435, se
refiera únicamente a la ineludible condición para que opere la tradición del derecho real, toda vez que habiéndose aludido
al artículo 2434, de manera incontestable a la exigencia de que el contrato de hipoteca se otorgue por escritura pública, la
expresión “la hipoteca deberá además ser inscrita en el registro...” contenida en el artículo 2435 íd., pone claramente de
presente su íntima conexión con la norma que le precede.
Si esto es así, más estéril resulta aún el designio del recurrente de tratar de circunscribir los efectos de la citada
inscripción a la mera publicidad del acto, pues sus alcances van más allá, concretamente, los de constituir una de las
solemnidades del contrato de hipoteca, a la par que por virtud de la misma se realiza la tradición del derecho real
respectivo.
Infiérese, por consiguiente, que el aludido registro, a la vez que concurre a perfeccionar, según se ha dicho, el gravamen
hipotecario, fija su fecha y el orden de prelación que le corresponde, dándole, de paso, significativa publicidad al mismo,
directriz que, por lo demás, reiteran los artículos 2437 y 2438 ejusdem, al establecer que en los eventos allí descritos, es
la fecha de la inscripción la que se tiene en cuenta y no la del otorgamiento de la escritura en que se hace constar el
gravamen.
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Así las cosas, no es errada la consideración del Tribunal, según la cual la fecha en la que cobró vigencia la escritura
hipotecaria 3.613, fue la de su inscripción, razón por la cual resulta obligado concluir que la resolución 1.805 en cita, ya
estaba vigente el día 19 de noviembre de 1991, día en que para el Tribunal, atendiendo los distintos certificados
aportados al proceso y sobre cuyo valor jurídico no se queja el recurrente, nació a la vida jurídica la hipoteca en cuestión.
3. Dentro de las recriminaciones que ese mismo capítulo del cargo contiene, señala el censor que el Tribunal incurrió en
error de facto al no haber establecido que la escritura 3.613 del 30 de julio de 1991, fue anterior a la resolución de la
alcaldía y que “entre las partes otorgantes de dicha hipoteca, que son las mismas trabadas en el presente pleito, su
registro tuvo efecto retroactivo”, esto, según lo entiende el censor, conforme a lo previsto en los artículo 1874 y 1875 del
Código Civil.
Sin embargo, al respecto es patente que los artículos 2435, 2437 y 2438 del Código Civil, excluyen la posibilidad de la
retroactividad reclamada por el recurrente.
En efecto, como ya se vio, el artículo 2435 ejusdem, prescribe perentoriamente, que sin el requisito de la inscripción la
hipoteca “no tendrá valor alguno, ni se contará su fecha sino desde la inscripción”; a la par que el artículo 2437 ibídem,
prevé que a pesar de la convalidación o ratificación de la nulidad relativa de la hipoteca, “la fecha de la hipoteca será
siempre la fecha de la inscripción” (subraya la Corte); a su vez, según el artículo 2438 ídem, la hipoteca constituida bajo
condición suspensiva o desde día cierto vale desde que se cumpla la condición o llegue el día previsto, pero en tal caso,
“será su fecha la misma de la inscripción” (se destaca).
Es, pues, reiterado y perentorio el afán del legislador por establecer que la fecha de la hipoteca es la de su inscripción,
apremio que, valga la pena acotarlo, se justifica no sólo por lo que ya se ha dicho, esto es, que el registro, además de
cumplir la función de tradición del derecho real accesorio de hipoteca, constituye una de las dos solemnidades que
forzosamente debe confluir a la estructuración del contrato respectivo, de modo que solamente cuando esas dos
formalidades ad substantiam actus se aúnan cabalmente, se perfecciona el mismo, sino, también, por la necesidad de
proteger a terceros y la de consolidar el gravamen hipotecario a partir de su abierta publicidad.
De ahí que, igualmente, se haya aseverado, que la prelación de las distintas hipotecas que gravan un predio se
determine, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2499 del Código Civil, por su correspondiente fecha de inscripción,
aspecto en torno al cual ha sostenido esta Corporación que “… la calificación que los instrumentos respectivos den a las
hipotecas llamándolas primera, segunda, tercera, etc., cualquiera que sea el ordinal empleado y por cabal que sea su
empleo al otorgarse estas sucesivas escrituras, no es lo que marca o fija tal ordenación, la que depende del registro; de
suerte que una hipoteca que puede llamarse y ser efectivamente la quinta en su otorgamiento, puede ser en realidad la
primera con solo que su inscripción sea anterior a las otras cuatro….” (LVII, pág. 496)
Siendo las cosas de ese modo, no es posible atender la tesis de la retroactividad de la inscripción invocada por la
censura, pues ella comportaría que la fecha de la hipoteca fuese la del otorgamiento de la escritura, inferencia que, como
puede verse, resulta flagrantemente contraria a las comentadas disposiciones legales.
4. Relativamente al “tercer error” que el recurrente le imputa al Tribunal, consistente en que éste se habría equivocado al
afirmar que el crédito garantizado con la hipoteca cuestionada, fue uno de carácter ordinario a largo plazo, y no de los
consagrados en el artículo 17 del Decreto 2610 de 1979, o sea, de los destinados a financiar por parte del B.C.H. y el
Instituto de Crédito Territorial, la adecuación de terrenos para la construcción de viviendas o la edificación de las mismas,
en cuyo caso, según el censor, no estaría supeditado a la obtención del permiso para hipotecar, es patente que éste, el
recurrente, se abstuvo de refutar la estimación probatoria que el juzgador tuvo en consideración para asentar su
conclusión, a la vez que su reproche se sustenta en un conjunto de sutiles y, quizás, artificiosas elucubraciones que de
ninguna manera configurarían el error fáctico denunciado.
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Obsérvese, ciertamente, en primer lugar, que para arribar a dicho convencimiento, el Tribunal, basándose en los
documentos visibles a folios 23 y siguientes del cuaderno 2, consideró que el préstamo concedido por el Banco Central
Hipotecario a Construcciones Alfa Ltda., se originó en una obligación que la sociedad Provioriente tenía a su cargo a
favor de esa entidad bancaria y que fue asumida por aquélla, la cual, a su vez, se comprometió a cancelarla haciendo
dación en pago de unos lotes y gestionando un nuevo crédito con la citada acreedora. Esas reflexiones del sentenciador,
junto con la apreciación probatoria que las sustenta, no fueron rebatidas por la censura, dejando de ese modo inacabada
la acusación.
Y, en segundo término, la demostración que del hipotético yerro desarrolla el cargo, está conformada por un conjunto de
etéreas e imaginativas disquisiciones que no tienen la virtualidad, ante la contundencia demostrativa del acervo
probatorio del que se valió el juzgador ad quem, de comprobar que éste hubiese incurrido en el error de hecho manifiesto
que se le atribuye.
No de otra manera pueden tildarse, por ejemplo, las reflexiones del inconforme, según las cuales debe inferirse,
contrariamente a lo que palmariamente evidencia el acervo probatorio que sustenta el juicio del Tribunal en el punto, que
el crédito estaba encaminado a la financiación de vivienda, porque los lotes hacían parte de una finca denominada
“Urbanización el Morichal”, que su antiguo propietario registró como “urbanización”; y porque una de las actividades
constitutivas del objeto social de la demandante era la de dedicarse a la construcción de viviendas, pues todas estas
recriminaciones no ponen manifiestamente de presente que el crédito otorgado por el Banco demandado a la sociedad
demandante, tuviese por finalidad financiar un plan de vivienda.
Por el contrario, como ya se dijera, las pruebas de las que echó mano el juzgador para soportar su inferencia, y cuya
estimación la censura se abstuvo de refutar, señalan claramente que el aludido préstamo se originó por la necesidad en
que se encontraba “CONSTRUCCIONES ALFA LTDA.”, de cubrir el saldo no solucionado con la dación en pago a favor
del B.C.H..
5. Dentro de ese mismo acápite de la demanda de casación, y como al desgaire, se queja el censor de que “el mismo
error de hecho”, habría llevado al fallador a no percatarse de que el permiso de la Alcaldía ya no era obligatorio ni
perentorio, porque el artículo 57 de la Ley 9 de 1989 lo sustituyó, para quienes adelantasen planes de vivienda distintos
de los de interés social, como es el caso, por la simple radicación de los documentos exigidos en los literales a), d), e), f)
y g) del artículo 2° del Decreto 78 de 1987, motivo por el cual, suprimido el permiso no hay lugar a la nulidad del
gravamen hipotecario.
Sin embargo, ese reproche de la censura no puede abrirse paso, pues no es cierto que, por mandato del artículo 57 de la
ley 9 de 1989, hubiese desaparecido la causal de nulidad invocada en la demanda.
Desde luego que en el artículo 2° del Decreto 78 de 1987, se le atribuyó al entonces llamado Distrito Especial de Bogotá
y a los municipios la función de … “2. Otorgar los permisos correspondientes para anunciar y / o desarrollar las
actividades de enajenación de inmuebles a que se refiere el artículo 2° de la Ley 66 de 1968, previo al lleno de los
siguientes requisitos: ….a), b), c), d), e), f)...
“… g) Cuando el inmueble en el cual ha de desarrollarse el plan o programa se encuentre gravado con hipoteca, ha de
acreditarse que el acreedor hipotecario se obliga a liberar los lotes o construcciones que se vayan enajenando, mediante
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el pago proporcional del gravamen que afecte cada lote o construcción. …”
Así mismo, en el parágrafo del artículo 3° de ese mismo estatuto se dispuso que “Aunque se haya incumplido con la
obligación de registro (de la resolución del alcalde, que debe hacerse en el término de 2 meses) a que se refiere el
presente artículo, con posterioridad al otorgamiento del permiso para desarrollar la actividad de enajenación, la persona
propietaria del inmueble no podrá constituir sobre él ningún gravamen o limitación del dominio como la hipoteca, el censo,
la anticresis, servidumbre, ni darlo en arrendamiento por escritura pública sin la previa autorización de las autoridades
distritales o municipales competentes. La omisión de este requisito será causal de nulidad absoluta del gravamen o
limitación del dominio constituido”.
El artículo 57 de la ley 9 de 1989, por su parte, prescribió lo siguiente:
“Con el propósito de concentrar los recursos presupuestales y humanos en la protección de compradores en planes de
vivienda de interés social, el permiso de que trata el numeral 2 del artículo 2° del Decreto – Ley 78 de 1987 para quienes
adelanten planes de vivienda distintos de los de interés social se constituye por la simple radicación de los documentos
mencionados en los literales a), d), e), f) y g) de la misma norma, y de los planos y presupuestos financieros respectivos.
Estos documentos estarán a disposición de los compradores de dichos planes en todo momento con el objeto de que
sobre ellos efectúen los estudios necesarios para determinar la conveniencia de su adquisición. … En las Areas
Metropolitanas corresponderá al Alcalde Metropolitano en forma exclusiva la expedición del permiso de que trata el inciso
anterior”.
Nótese, entonces, cómo, de un lado, conforme a esta última reglamentación, el permiso de la Alcaldía, otrora necesario,
se sustituyó por la radicación completa de los documentos a los que aluden los literales ya reseñados y, entre ellos, el
concerniente con la constancia de que el acreedor hipotecario, si el inmueble está gravado al momento de tramitarse la
radicación, se obliga a liberar los lotes o construcciones que se vayan enajenando, mediante el pago proporcional del
gravamen que afecte cada lote o construcción, compromiso destinado a proteger los derechos de los terceros
compradores y a facilitar la adquisición de crédito hipotecario por parte de estos; y, de otro lado, que no se derogó
expresamente la necesidad del permiso de que trata el parágrafo del artículo 3° del decreto 78 de 1987, en caso de que
el propietario del predio quisiere, luego de haber radicado debida y oportunamente los documentos previstos en la
reseñada norma, constituir sobre él hipoteca.
Tampoco puede entenderse que la referida autorización para hipotecar hubiese sido suprimida tácitamente, entre otras
razones, porque persistió de manera patente la exigencia de que el propietario acompañase con la documentación - cuya
radicación sustituyó la autorización para desarrollar planes de enajenación de lotes o de vivienda -, el compromiso de que
el acreedor hipotecario liberaría, si el inmueble estaba hipotecado, las viviendas o los lotes que se fuesen enajenando,
mediante el pago proporcional del gravamen, motivo por el cual carecería de sentido suprimir el mencionado permiso
para hipotecar en el evento de que quisiera constituirse dicho gravamen con posterioridad a la presentación de tales
documentos, ya que de ese modo se burlaría el requerimiento legal que, como ya se ha dicho, está orientado a proteger
a los futuros adquirentes de los inmuebles.
No puede decirse que como no hay resolución que registrar no existe la nulidad, porque ésta, de acuerdo con el
parágrafo del decreto 078 de 1987, surge aún sin necesidad de registrar la resolución del alcalde, motivo por el cual
puede originarse a partir de la debida radicación de las citados documentos.
6. Finalmente, en relación con la acusación consistente en que el Tribunal no dio por demostrada la mala fe de la
demandante, es preciso advertir, sin entrar a examinar la relevancia de semejante imputación, que el censor no demostró
los yerros que al respecto le atribuye al sentenciador.
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Así, no demostró que cuando las partes suscribieron la escritura hipotecaria, en la cual el demandante hizo constar que el
inmueble se encontraba libre de cualquier limitación de dominio, aquél ya hubiese emprendido la tramitación del permiso
ante la Alcaldía. En todo caso, está claro que este aún no había sido concedido, pues tal circunstancia solamente acaeció
el 1° de noviembre de 1991 y aquella, como reiteradamente se ha dicho, fue otorgada el 30 de julio de 1991.
Tampoco demostró el recurrente la acusación según la cual “CONSTRUCCIONES ALFA LTDA” se abstuvo de informarle
a la Alcaldía la existencia del gravamen hipotecario, pues dejó de indicar las pruebas que pondrían de presente esa
omisión de la demandante. En todo caso, si esa sociedad obtuvo el permiso de la Alcaldía en fecha posterior a la del
otorgamiento de la escritura de hipoteca, no constituye, per se, un acto de mala fe el que al suscribir la hipoteca hubiese
aseverado que los inmuebles ofrecidos en garantía estaban libres de afecciones o limitaciones de dominio, pues tal
afirmación era, en ese momento, cierta.
En síntesis, el cargo, no prospera.
DECISION
Por lo discurrido, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República
y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio,
Sala Civil-Laboral, el 14 de mayo de 1996, dentro del proceso ordinario de CONSTRUCIONES ALFA LTDA. contra el
BANCO CENTRAL HIPOTECARIO.
Costas del recurso de casación a cargo de la parte recurrente.
NOTIFIQUESE
NICOLAS BECHARA SIMANCAS
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MANUEL ARDILA VELASQUEZ
JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES
CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO
JOSE FERNANDO RAMIREZ GOMEZ
JORGE SANTOS BALLESTEROS
SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO
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