aproximación critica a la reforma procesal de la nueva ley de

APROXIMACIÓN CRITICA A LA REFORMA PROCESAL DE LA
NUEVA LEY DE ARRENDAMIENTOS URBANOS EN MATERIA
DE ENERVACIÓN Y ACUMULACIÓN DE ACCIONES:
LA BÚSQUEDA DE UN EQUILIBRIO ENTRE LAS PARTES A
TRAVÉS DEL DERECHO PROCESAL"
Manuel de Jesús Rodríguez García
SUMARIO
1. INTRODUCCI~N.
2. NATURALEZA JURÍDICA DE LA ENERVACIÓN: ¿ACTO PROCESAL O ACTO
SUSTANTIVO?
3. LA SUPERACIÓN DE LA ARTIFICIOSA DISTINCIÓN ENTRE ENERVACIÓN Y
REHABILITACI~N.
4. LA DELIMITACIÓN DEL ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA NUEVA LEY DE
ARRENDAMIENTOS URBANOS Y SU INCIDENCIA EN LA CONFIGURACI~N
DE LA ENERVACI~N.
5. LOS ELEMENTOS DE LA ENERVACI~N.
5.1. Elemento subjetivo.
5.2. Elemento objetivo.
5.2.1. Alcance y extensión de los conceptos <<rentas,cantidades asumidas y cantidades asimiladas».
5.2.l.a).-Renta.
5.2.1.b).-Cantidades asumidas.
5.2.l.c).-Cantidades asimiladas.
5.2.2. El «quantum» de la enervación: los principios de exigibilidad e integridad en
el pago o consignación.
5.3. Elemento instrumental: Pago, puesta a disposición y consignación.
5.4. Elemento temporal.
*
XII Premio Jurídico San Raimundo de Peñafort 1997, del Ilustre Colegio de Abogados de Murcia.
6. LA EXCLUSIÓN DE LA ENERVACIÓN.
6.1. La existencia de una enervación anterior. Especial consideración sobre la
inetroactividad del artículo 1563.2 de la LEC.
6.2. El requerimiento de pago previo a la demanda.
7. LA FORMA EN LA ENERVACIÓN: LA ACTIVIDAD DE PARTE Y LA ACTIVIDAD
JUDICIAL EN EL ART. 1563.2 DE LA LEC.
7.1. El contenido de la demanda: La indicación de las circunstancias que permitan o no
la enervación.
7.2. La significación de la actividad judicial a la luz del art. 1563.2 de la LEC.
7.3. El art. 1563.3 de la LEC y la conducta procesal del demandado.
8. LAS NUEVAS POSIBILIDADES DE LA ACUMULACIÓN DE ACCIONES EN LA
LEY DE ARRENDAMIENTOS URBANOS.
8.1. La acumulación subjetiva.
8.2. La acumulación de acciones del art. 40.2 de la LAU.
9. LAS PARTICULARIDADES DEL BENEFICIO DE LA ENERVACIÓN EN LOS SUPUESTOS DE ACUMULACIÓNDEL ART. 40.2 DE LA LAU.
Las leyes, como resultado de la obra humana, son un producto histórico, claramente
enmarcadas en una concreta realidad politice y socioeconómica, la cual no es inmutable. No
cabe duda de que la realidad actual es bien distinta de aquella que alumbró a la LAU del 64,
una norma que, con el paso del tiempo, provocó importantes distorsiones en el mercado
arrendaticio (contratos de larga duración, congelación de rentas...), no siempre de fácil y
equitativa solución. El Real Decreto Ley 211985, a través de la libertad contractual para fijar
la duración de los contratos, ahondará en esos desajustes del mercado inmobiliario, con todo
un universo de contratos de corta duración y elevadas rentas. Todo ello explica que la nueva
LAU de 24 de noviembre de 1994 naciera entre el anhelo de muchos y el temor de no pocos,
consecuencia de los intereses fuertemente contrapuestos que presiden los arrendamientos
urbanos.
En todo caso, la trascendencia social de la regulación de ciertas cuestiones (duración de
los contratos, la subrogación mortis causa, el complejo régimen transitorio...), no puede
justificar el escaso eco que en la doctrina ha tenido la reforma procesal que lleva a cabo la
nueva Ley locativa, una reforma, a nuestro juicio, más importante de lo que aparenta la
brevedad de su Título V, bajo la rúbrica, «Procesos arrendaticios»'. En una rápida sinopsis
de esa reforma procesal, merece destacarse la afortunada sistematización y simplificación de
la antigua pluralidad de juicios arrendaticios, convirtiéndose el juicio de cognición en el
proceso tipo; por otro lado, se posibilita el arbitraje, siempre vedado en materia arrendaticia;
muy significativo es la consagración del recurso de casación... etc. Precisamente, y a nuestro
juicio, dos de los capítulos más interesantes de esa reforma procesal, lo constituyen la
regulación de la enervación y la acumulación de acciones. La enervación se dibuja con un
lápiz claramente restrictivo, acaso influenciado por la búsqueda de un equilibrio entre las
prestaciones de las partes, según se proclama en el Preámbulo. Y en cuanto a la acumulación
de acciones, en líneas generales, podemos anticipar que el legislador acertadamente ha
ampliado las posibilidades de acumulación que ofrecía la LEC.
A la hora de afrontar dichos institutos, he optado por un criterio expositivo que busque y
encuentre los puntos de relación entre ambos, en el intento de dar así un sentido unitario al
presente trabajo, insistiendo, por otra parte, en los numerosos problemas que se suscitan en
la práctica forense cotidiana.
2. NATURALEZA JURIDICA DE LA ENERVACI~N:;ACTO PROCESAL O ACTO
SUSTANTIVO?
Los pilares del nuevo edificio de la enervación se asientan en el art. 1563 de la LEC,
según la redacción dada por la Disposición Adicional Quinta de la LAU del 94, en donde se
establece que «el juicio de desahucio por falta de pago de las rentas, de las cantidades
asimiladas o de las cantidades cuyo pago hubiera asumido el arrendatario ... podrá ser
enervado ...si en algún momento anterior al señalado para la celebración del juicio, paga al
1 Esa reforma procesal no se encierra en los arts. 38, 39 y 40, sino que se prolonga en la Disposición
Adicional Quinta (reforma de determinados artículos de la LEC), en la Disposición Adicional Séptima (plazo para
dictar el laudo arbitral) y en la Disposición Transitoria Sexta (aplicación de la nueva LAU a los procesos judiciales).
actor o pone a su disposición en el Juzgado o notarialmente el importe de las cantidades en
cuya inefectividad se sustente la demanda y el de las que en dicho instante adeude». En la
regulación anterior a la nueva LAU, había tres órdenes normativos que disciplinaban la
enervación, esto es, la LEC (art. 1563, en la redacción dada por la Ley de 30 de abril de
1992, de Medidas Urgentes de Reforma Procesal), la propia LAU (Art. 147) y la LAR (art.
128). Con la nueva LAU se suprime, en materia de enervación, la tradicional superposición
de entramados normativos, común y especial. Ello ha planteado alguna duda sobre la
subsistencia del art. 128 de la LAR, como consecuencia de la reforma del art. 1563 de la
LEC, Ley rituaria común, y con vocación, por tanto, de regular todos los procesos
arrendaticios. A mi juicio, la finalidad de la reforma -los arrendamientos urbanos- así
de desahucio por falta de pago de
como el ámbito material del propio art. 1563, los <<juicios
vivienda o jnca habitable dedicada a actividades profesionales, comerciales e industriales»
son argumentos más que suficientes para afirmar la vigencia del actual art. 128 de la LAR.
Igualmente, y en línea directa con la remisión a la norma procesal común que hace el art.
39.2 de la nueva LAU, se ha de destacar cómo ha desaparecido la dualidad de regímenes en
la regulación de la enervación, desdoblada anteriormente en el art. 1563 de la LEC y el art.
147 de la LAU del 64, en una muestra más de esa criticable superposición de normas
(procesales y sustantivas), tan propia de la materia arrendaticia.
La correcta intelección del nuevo modelo de la enervación exige acercarnos inevitablemente a su naturaleza jurídica. Ella va a marcar la pauta interpretativa de numerosos
problemas que iremos abordando. A nuestro juicio, la enervación es una institución genuinamente procesal, y como tal, exige la existencia de un proceso para poder desplegar sus
efectos, entre ellos, paradójicamente, el poner término a ese proceso. Hasta la nueva LAU,
ese proceso era el juicio de desahucio por falta de pago, pero ello no impide que el legislador
pueda extender ese beneficio procesal a otros procesos, como así lo ha hecho en el art. 40.2
de la LAU. Allí donde se sustancie una acción de desahucio por falta de pago cabe la
enervación pues ésta no tiene más fin que desvitalizar a esa acción de desahucio2.Consensuado
a nivel doctrinal y jurisprudencia1 que en el juicio de desahucio por falta de pago el objeto de
la pretensión es la resolución del contrato de arrendamiento y no la reclamación de las rentas
adeudadas, lo relevante de la enervación es que ésta impide que la acción de desahucio
alcance aquella pretensión resolutoria, jugando, pues, como una obstrucción legal a la
eficacia jurídica de la propia acción de desahucio por falta de pago. En definitiva, enervada
2 El art. 1563.1 de la LEC señala que «el desahucio por falta de pago ... podrá ser enervado por el
arrendatario...». Acaso es más correcta técnicamente la dicción del art. 147.1 de la LAU del 64: uEl demandado
podrá enervar la acción...». A nuestro juicio, es una incorreción afirmar que se enerva el juicio de desahucio, o en
su caso, la pretensión. La enervación sólo tiene un destinatario: la acción procesal de desahucio, que es la que pone
en marcha el vehículo jurisdiccional. El juicio sólo determina la vía circulatoria y la pretensión la dirección a seguir.
Una vez más se hace patente la distinción entre acción y pretensión. La primera es «el derecho a excitar la actividad
jurisdiccional del Estado; se trataría de un derecho público subjetivo procesal; de un derecho cívico; se trata en
efecto de un derecho comprendido entre los derechos de la personalidad humana (HELLWIG); es un derecho
fundamental del hombre, del ciudadano (CAPOGRASSI, FURNO) ... La consideración casi clásica de la pretensión como un acto y a su prior; la acción, como un derecho, ha originado la crítica de que no se pueden comparar
las dos nociones, por su diferente entidad; pero se ha olvidado que la idea de pretensión como acto envuelve su
contenido de «derecho que se pretende»; el cual derecho aparecerá a través de los elementos de la pretensión que
son «fundamentación»y «petición concreta» (amén de la legitimación), por lo que también se puede admitir como
«posterius» al derecho de acción, un derecho de pretensión». V. FAIRÉN GUILLÉN, en «De nuevo sobre el
concepto de acción y el de pretensión». Revista de Derecho Procesal. 1988, págs. 14 a 18.
la acción de desahucio y, por tanto, privada de todo objeto, no habrá sentencia declarativa de
desahucio, pues aquélla pone fin al proceso.
Interesa dejar claro que la perención del proceso no es el fin buscado por la enervación
sino la consecuencia de la extinción del derecho del actor3.Al hilo de esta última conclusión,
podemos caer en la tentación de configurar la enervación como un «modo anormal)) de
terminación del proceso a imagen y semejanza del allanamiento4.Esta última figura, también de impronta procesal, se fundamenta en un reconocimiento y conformidad con la
pretensión ejercitada en la demanda. Como decía FASCHING, el allanamiento «es la
declaración individual del demandado, dirigida al Tribunal, de que la afirmación jurídica
formulada por el actor es total o parcialmente protegida por el Derecho. Es un acto procesal
Acaso, más
que produce una rápida resolución del litigio, esto es, un acto constit~tivo»~.
expresivo es GELSI BIDART, cuando configura el allanamiento como «la rendición de
demandadofrente a la pretensión del actora6.Muy al contrario, entendemos que la enervación
no es una rendición, sino una decidida resistencia a la acción de desahucio: el pago o
consignación de las rentas en que se funda la acción de desahucio está enderezado no tanto
a admitir la pretensión resolutona como a impedir el éxito procesal de aquella, que se
traduciria en una sentencia declarativa de desahucio, previa a la ejecución, esto es, al
lanzamiento7.Aún más, ni siquiera, a nuestro juicio, la enervación supone un reconocimiento de los hechos, pues en ocasiones el arrendatario paga o consigna «ad cautelam» para así
evitar las consecuencias desfavorables por la eventual pérdida de una carga procesal, pero
con la evidente intención de discutir durante el juicio tales hechos8.
3 Para L. PRIETO CASTRO, la enervación implica que «el objeto del proceso de desahucio desaparece,
produciéndose una especie de sobreseimiento cuando la causa alegada por el actor sea la falta de pago».
«Tratado de Derecho Procesal Civil*. Tomo 11. Ed. Aranzadi. 1985, pág. 53.
4 Hablamos de «modo anormal» por contraposición a la sentencia, «modo normal» de terminación de todo
proceso judicial.
5 Citado por V. FAIRÉN GUILLÉN,en «Terminación anormal o extraordinaria del Proceso Civil»,
pág. 483. 1986.
6 «Modos extraordinarios de concluir el juicio», en Estudios de Derecho Procesal en honor de N. ALCALÁ
ZAMORA. Ed. UNAM. México. 1978, pág. 501.
7 La sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, de 27 de mayo de 1994, traza una magnífica frontera
conceptual entre allanamiento y enervación: «No cabe confundir el allanamiento con la consignación de las rentas
a jin de enervar la acción de desahucio, puesto que mientras el allanamiento es la declaración de voluntad del
demandado por la que éste muestra su conformidad con los pedimentos de la parte actora, para terminar el
proceso, mediante una sentencia estimatoria de la demanda, de manera que en el caso de autos implicaría la
conformidad del demandado con el desahucio pretendido, por el contrario, la facultad que en el articulo 147 de la
Ley de Arrendamientos Urbanos se concede al arrendatario demandado de consignar las rentas adeudadas,
enervando la acción de desahucio, si bien determina el fin del litigio, porque el demandado acepta pagar lo
adeudado, no implica, en absohto, conformidad con la resolución contractual pretendida, de suerte que al
enervar la acción no tiene lugar el desahucio». (Ponente: Márquez Romero. Ar. Civil 19941792).
8 Basta pensar en los pagos o consignaciones efectuadas de aquellas cantidades en que se funda la demanda
de desahucio, pero provocando el arrendatario la discusión, durante el juicio, de determinadas cuestiones, tales
como el cómputo de las enervaciones anteriores para así evitar la exclusion de este beneficio, de conformidad con
el art. 1563.2 de la LEC. A modo de ejemplo, la jurispmdencia no contabiliza como enervación, los supuestos en
que, a pesar de haberse verificado el pago o consignación, el juicio termina por desistimiento del actor. Vid. SAP,
de Vizcaya, de 19 de febrero de 1993. F.J.3". Ponente: Huerta Sánchez. Ar. Civil 19931103.
Sentada esta primera aproximación, la misma nos permite deducir la consideración de la
enervación como un beneficio procesal que arranca directamente de la ley. La calificación de
la enervación como beneficio9, expresión que entresacamos del art. 147.3 de la antigua LAU
del 64, no es gratuita. Si colocamos el art. 1563 de la LEC frente al espejo del derecho
sustantivo la imagen reflejada no puede ser otra que esa adjetivización. La acción de
desahucio se ejerce ante el incumplimiento culpable del arrendatario de su obligación
principal: el pago de la renta contractual y de aquellas otras cantidades «asimiladas» o
«asumidas». Esta obligación preside el propio concepto de arrendamiento, pues según el art.
1543 del Código Civil, «en el arrendamiento de cosas, una de las partes se obliga a dar a
la otra el goce o uso de una cosa por tiempo determinado y precio cierto». Es el incumplimiento de la obligación principal del arrendatario lo que determina la posibilidad del
desahucio: «El arrendador podrá desahuciar judicialmente al arrendatario por alguna de
las causas siguientes: 2" Falta de pago en el precio convenido». (art. 1569 del Código
Ci~il)'~
Por
. lo tanto, la enervación impide que el arrendador, como acreedor, alcance la
tutela judicial que el ordenamiento anuda al incumplimiento de su crédito: el desahucio. Se
colige que tamaña exclusión sólo pueda fundamentarse en la ley.
Llegados a este punto, ¿cuál es el fundamento de la enervación como privilegio procesal?
Sencillamente, ese no es otro que el propósito tuitivo que preside la legislación arrendaticia
en favor del arrendatario. La Ley contempla la enervación en previsión de ciertos desajustes
económicos del arrendatario que transitoriamente impiden a este último cumplir con su
obligación de pago. Como dijo M. WOLF, «los límites son inherentes al derecho de propiedad», expresando así la superación de las concepciones de antaño que configuraron al
dominio como un derecho absoluto. Y en materia arrendaticia, la propiedad está llena de
límites, los cuales encuentran apoyo en la propia Constitución, donde tras reconocerse en el
art. 33.1 el derecho a la propiedad privada (y a la herencia), se señala que «la función social de
estos derechos delimitará su contenido, de acuerdo con las leyes» (art. 33.2 C.E.). Y la nueva
LAU no olvida su vocación proteccionista, especialmente en materia de viviendas, pues como
ella misma reconoce en el Preámbulo, la finalidad última de la reforma es «la de coadyuvar a
potenciar el mercado de los arrendamientos urbanos como pieza básica de una política de
vivienda orientada por el mandato constitucional consagrado en el artículo 47 (de la C.E.)...».
Como ya dijimos anteriormente, este beneficio procesal, como no podía ser menos, sólo
puede ampararse en la Ley que así lo establece. En este sentido, la enervación es ajena al
derecho sustantivo, y, particularmente, al propio contrato de arrendamiento, como lo prueba
que el «pago o puesta a disposición))pueda ser efectuada por un tercero. La enervación se
desenvuelve en la órbita procesal, y será la naturaleza del procedimiento judicial la que
marque y condicione el ejercicio efectivo de esta figura. Es simplemente un acto procesal lo
que no obsta para que la enervación. Influya en el devenir jurídico de los derechos materiales
hechos valer en juicio, y más concretamente, en el propio contrato de arrendamiento, ya que
éste, por mor de la enervación, seguirá surtiendo los efectos que le son propios, ya que ha
quedado incólume a la pretensión resolutoria.
9 Así lo denomina, la SAP de Santa Cruz de Tenerife, de 23 de julio de 1991, (Ponente: Iltmo. Sr.
González González). En ocasiones las palabras son tan contundentes que por sí solas resumen toda una concepción.
Un ejemplo es la sentencia de la Audiencia Provincia1 de Huesca, de 20 de mayo de 1994, (Ar. Civil 19941885)
donde se llega a calificar a la enervación como una «gracia»; la SAP de Zaragoza, de 12 de julio de 1991
(Ponente: Iltmo. Cereceda Marquínez) la configura como un «privilegio».
10 En igual sentido, los arts. 114.1 de la LAU del 64 y 27.2.a) de la Ley 29/94.
En un intento último de peff~larla institución que nos ocupa, y partiendo de su consideración de acto procesal, la enervación exige una conducta diligente del arrendatario si éste
quiere evitar que la acción de desahucio alcance su finalidad resolutoria. No cabe duda de
que la enervación es una facultad, como se desprende de la mera lectura del art. 1563.1 (<<el
desahucio ... podrá ser enervado por el arrendatario...»), pero también es una carga". Como
señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Segovia, de 11 de diciembre de 1995,
«la enervación de la acción de desahucio constituye una facultad ejercitable a voluntad por
el arrendatario, y por tanto la observancia de los comportamientos que condiciona la
efectividad de esa facultad enervatoria constituyen en sentido propio cargas procesales sin
los cuales la enervación procesal de desahucio no resulta posible, lo cual no permite que lo
que constituye una carga del arrendatario se convierta en obligación exigible por la vía de
su inclusión en el Suplico y en el Fallo estimatorio que se dicte»I2. Por tanto, la reacción
contra la acción de desahucio es de la exclusiva responsabilidad del arrendatario quien
deberá pagar o consignar en el momento oportuno. Y si incumpliere los requisitos arbitrados
por la ley (cantidad, momento de la enervación...), ello le supondrá la pérdida de una
oportunidad procesal, mejor dicho, del derecho/facultad de privar de eficacia a la acción de
desahucio, evidenciando así la falta de un deber de actividad o de diligencia procesal. (Ningún
proceso puede escapar al viejo aforismo «vigilantibus, non durmientibus, iura succurrunt»).
Haciendo balance de todas las consideraciones anteriores, no disimulamos nuestra concepción de la enervación como un instituto de naturaleza procesal. En cambio, algunos
autores apuestan por su consideración como acto material que proyecta una incidencia en la
relación jurídico-procesal. Así para DE LA OLIVA la enervación es un contraderecho del
arrendatario y no una especialidad del juicio de desahucio: «A nuestro entender este poco
justi!cado fenómeno excepcional del enervamiento atañe a la acción, a la que contrarresta.
Tanto da que se pronuncie sentencia o auto sobreseyendo por enervamiento: lo que ha de
quedar claro es que la acción no se reconoce ni satisface y no puede volver a afirmarse
eficazmente»". Coincidimos, efectivamente, en que la enervación se eleva por encima del
juicio o proceso donde se articula para dirigirse, mejor dicho, para contrarrestar a la acción
de desahucio, privándole de eficacia en cuanto le impide alcanzar su pretensión resolutoria.
Sin embargo, opinamos que una cosa es que la enervación se instrumentalice a través de
actos de significación material, como es el pago o la consignaciónI4y otra bien distinta que
11 Es totalmente desafortunado el párrafo tercero del art. 1563 de la LEC cuando habla del «deber de pagar
o consignaz..~.La enervación, como facultad, es una mera posibilidad procesal de la que puede hacer uso el
demandado pero nunca un deber.
12 Puede consultarse en R.J. Sepín. No 157. Marzo. 1996.
13 «Derecho Procesal Civil». (Con FERNÁNDEZ LÓPEZ). Tomo IV. Madrid. 1992, págs. 323 y 324.
14 Para CANO MATA la consignación participa de la misma naturaleza del pago, y ésta no es otra que «la de
constituir o ser un acto jurídico, que puede afectar a la relación negocia1 e incidir en ella, o que en esencia no es
sino la puesta en ejercicio de facultades inherentes a la relación jurídica afectada». <<LaConsignación» en A.D.C.
1969, pág. 755. La naturaleza procesal ha sido defendida por DE DIEGO LORA: la consignación es un proceso
liberatorio sustitutivo del pago, que, al incidir sobre las obligaciones, produce el mismo efecto que éste. («La
consignación judicial. Estudio teórico práctico». Ed. Bosch. Barcelona. 1952, pág. 8). Más recientemente, y en
esta última dirección, R. MOYANO GARCÍA, «La consignación procesal ykberatoria en los juicios de desahucio
arrendaticiox. Cuadernos de Derecho Judicial. C.G.P.J. 1992. Una tercera posición doctrinal, considera a la
consignación como un depósito especial, ante la autoridad judicial y en favor de un tercero. (Vid. PÉREZ
GONZÁLEZ Y ALGUER, en anotaciones al «Derecho de Obligaciones» de ENNECCERU-LEHMAN. Tomo
11, Vol. lo.Ed. Bosch. 28 edc. 1954. Barcelona, pág. 326).
la institución en sí misma ahonde sus raíces exclusivamente en el Derecho Procesal. Es
evidente que la enervación supone una exención singular a un aspecto parcial del régimen
sustantivo del contrato de arrendamiento- la obligación de pago del precio (renta) pactado
-pero ello sólo se explica dentro de un proceso pendiente, cualquiera que fuere éste.
Algunos autores, como BONET NAVARRO, en un argumento que, a nuestro juicio no es
definitivo pero si el más gráfico, concluyen en la naturaleza procesal de la enervación porque
ésta se reconoce en una disposición de naturaleza procesal como es el art. 1563 de la LEC.
La pretensión del legislador de «establecer un equilibrio entre las prestaciones de las
partes», -anunciada en el Preámbulo- no sólo va a proyectarse en materias de derecho
sustantivo, sino que también va a alcanzar a instituciones de Derecho Procesal. Al fin y al
cabo, los derechos materiales se realizan a través del correspondiente proceso. Sin lugar a
dudas, esa pretensión de equilibrio prestacional inter partes ha influido en la configuración
de una «nueva» enervación, marcada ahora por un manifiesto objetivismo y automaticidad
en su aplicación. Ya el legislador del 94 nos lo anticipó en el Preámbulo: «Esta regulación
matiza de forma sign@cativa las posibilidades de enervación y rehabilitación contenidas en
el texto refundido de 1 9 6 4 ~Quizás,
.
dentro de esa signijkativa matización quepa comprender una de las novedades más sobresalientes de la nueva LAU en la materia que nos ocupa:
la superación de la distinción que hacia la antigua LAU entre enervación (art. 147.1) y
rehabilitación (147.2).
Efectivamente, el art. 147.1 de la LAU del 64 establecía que «el demandado podrá
enervar la acción si en cualquier momento anterior a ser not@cado de la sentencia que no
dé lugar a ulterior recurso él u otra persona en su nombre aunque obre sin su consentimiento, paga al actor o pone a su disposición en el Juzgado el importe de las cantidades en cuya
inefectividad se sustente la demanda y el de las que en dicho instante debiere». Frente a tal
figura, y en el párrafo segundo de ese mismo artículo, se consagraba la posibilidad de
rehabilitar el contrato de arrendamiento: «En los arrendamientos de viviendas, cualquiere
que fuere su renta, y en los de local de negocio, si no excede de 12.000 pesetas anuales,
podrá el demandado rehabilitar de plena vigencia el contrato y evitar el lanzamiento si
hasta el momento mismo en que fuera a practicarse, él u otra persona en su nombre, aunque
obre sin su consentimiento, paga al actor o pone a su disposición, depositándolo incluso en
poder del encargado de ejecutar la diligencia, que en todo caso lo tomará y dará recibo, el
importe de las cantidades que por principal debiere en dicho instante, el 25 % del mismo y
los intereses legales, a contar éstos desde la fecha de la demanda, en las sumas vencidas, y
desde el día en que el pago debió hacerse, en las pendientes».
Contrastando esos dos párrafos del art. 147 de la LAU del 64 se advierte las diferencias
conceptuales entre enervación y rehabilitación. La primera opera sobre la misma acción de
desahucio: la trascendencia procesal de la enervación es que la acción de desahucio pierde
toda su eficacia jurídica, volviéndose impotente para lograr que la pretensión alcance su
finalidad: la declaración (sentencia) de desahucio. Por el contrario, la rehabilitación despliega sus efectos, no sobre la acción procesal, sino sobre el contrato de arrendamiento, pues la
acción de desahucio se ha consumado, y el contrato resuelto, extinguiéndose, en consecuen-
cia. Aquí, en la rehabilitación, ya ha recaído sentencia declarando el desahucio: Sólo falta su
ejecución, esto es, el lanzamiento; por eso, según la dicción del derogado art. 147.1 de la
LAU del 64, en la enervación el arrendatario podía pagar o consignar hasta cualquier
momento anterior a ser noti$cado de la sentencia... mientras que en la rehabilitación, el
límite temporal venía constituido hasta el momento mismo de practicarse el lan~amiento'~.
Llegados a este punto se podría decir que la distinción entre ambas figuras sólo tiene un
alcance meramente doctrinal. Pero la redacción del art. 147.3 de la LAU del 64 nos coloca
en el eje de gravedad de la distinción entre enervación y rehabilitación: «Cuando por la
reiteración con que se haga uso del beneficio a que la precedente regla se re$ere resulte
aplicable el artículo 9" de la presente Ley, no tendrá efectos enewatorios la consignación
efectuada, a cuyo Jin el actor podrá, en el curso del litigio, alegar dicha reiteración y
practicar prueba para acreditarla» En el Derecho Procesal actual, los beneficios procesales
se escriben en términos de límites. Y el art. 147.3 de la LAU del 64, consciente de la
tentación de practicar detenninadas conductas procesales, se anticipó consagrando el principio del abuso de derecho como coto ante una reiteración (irrazonable) de la enervación. No
obstante, la inteligencia y aplicación del mencionado artículo no ha sido pacífica.
Efectivamente, amparados en una interpretación literal del art. 147.3 de la antigua LAU,
y más concretamente, de su expresión «precedente regla»: un sector doctrinal y jurispmdencial,
restringieron el mentado art. 147.3 a la rehabilitación, en una distinción artificiosa de ambas
institucionesI6.Las interpretaciones gramaticales tienden con excesiva frecuencia a hipervalorar
a la ley como una realidad morfológica y sintáctica olvidando que ninguna disposición está
aislada de las demás. A nuestro juicio, admitir un planteamiento literal de la cuestión, sena
tanto como legitimar que el arrendatario incumpliera cuantas veces quisiera y sin razón
fundada su obligación de pago, pues, por el momento en que pagase o consignase, siempre
podría enervar hasta el infinito sin incurrir en reiteración (abusiva) del privilegio de la
rehabilitación, forzando, por el contrario, al arrendador a entablar una y otra acción judicial.
Si ello fuere así, ~ c ú aes
l la razón jurídica para sustraer la doctrina del abuso de derecho a los
supuestos de reiteración en el uso de la enervación? La respuesta es sencillamente ninguna.
Lo relevante es que ambas figuras, si bien conceptualmente son distintas, persiguen una
15 En la LAU del 64, amén del momento procesal en que se articulaban una y otra figura, la enervación
jugaba en los desahucios por falta de pago, tanto de viviendas como de locales de negocio, mientra que la
rehabilitación sólo podía ejercitarse respecto de estos últimos cuando la renta no excediese de 12.000 pesetas
anuales. Además, si en la enervación se ha de pagar o poner a disposición las cantidades en cuya inefectividad se
sustenta la demanda, en la rehabilitación, amén del principal, se exige un plus, esto es, «el 25% del mismo y los
intereses legales...>>.
16 Interpretación sustentada además por los antecedentes legislativos, más concretamente, el Proyecto de Ley
de diciembre de 1963, donde no habla duda de que la regla tercera se refería a la rehabilitación. A nivel jurispmdencial,
valga por todas, la SAP de Valencia, de 18 de noviembre de 1992: «Son razones que propugnan esta interpretación tanto la literalidad de los términos en que está redactada la regla 3.3 que había de «regla* en singular y
reJriéndose a la precedente (que es, lógicamente, la segunda), como la equiparación de los supuestos de enervación
de la acción contemplados en la regla 1.Odel art. 147 con los que regula el art. 1563 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil, texto legal, este último, en el que no se excluye la enervación por pago o consignación, aunque sea reiterada
en la práctica». F.J.2". Ponente: Fuertes Sintas. Ar. 199211521.
misma finalidadi7,l a . Como nos recuerda la Sentencia de la Audiencia Provincial de La
Coruña, de 9 de julio de 1991, «el legisladol; en el Preámbulo de la Ley 40/1964, de I I de
junio, habla de evitar en lo posible los abusos que se admiten en la práctica diaria de los
juzgados. Pues bien si esto es as( evidente resulta que tanto abuso es la enewación culpable
del arrendatario que en la regla 1" lleva condena en costas como la rehabilitación a que se
refiere la regla 3"; ambas se inscriben en el fundamento del precepto, es decir, el evitar los
abusos». En la misma línea argumental, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz,
de 18 de enero de 1993, cuando señala que «atendiendo al espíritu y finalidad de la norma,
no puede entenderse dicha regla en el sentido de una dicotomía de efectos sino en una
par$cación de los mismos superadora de la deficiente técnica legislativa en la instauración
de la inejicacia de actos del arrendatario que en conjunción con el artículo 9Omerecen la
conceptuación de antisociales o abusivos y porque, en definitiva, la interpretación literal de
la regla tercera conduciría al absurdo instaurando la utilización abusiva de la facultad del
apartado primero hasta la firmeza de la sentencia condenando y declarando ineficaces las
posteriores de la misma»".
Además, la proscripción del abuso del derecho no sólo era privativo del art. 147.3 de la
LAU, como lo demuestran los artículos 9 de la LAU, 7.2 del Código Civil y 11.2 de la
L.O.P.J., argumentos normativos más que suficientes para que los Jueces y Tribunales
pudieran rechazar las pretensiones que implicasen un manifiesto abuso o ejercicio anormal
de un derecho.
En todo caso, la búsqueda del equilibrio entre las partes que preconiza el Preámbulo, más
que matizar las posibilidades de la rehabilitación, lisa y llanamente, suprime a esta última
figura, lo cual no es más que e l pórtico de una nueva y restrictiva regulación del instituto de
la enervación.
17 Es sintomático que en materia de arrendamientos rústicos, el art. 128 de la LAR, en su párrafo tercero,
engloba tanto a la enervación como a la rehabilitación: «Cuando se reiterare tres o dos veces consecutivas el uso del
beneficio a que las precedentes reglas se refieren no tendrá efectos enervatorios la consignación efectuada, a cuyo
fin el actor podrá, en el curso del litigio, alegar dicha reiteración y practicar la prueba para acreditarla». Algunas
sentencias, como la de la A.P. de Pontevedra, de 16 de septiembre 1993 o la de la A.P. de Córdoba de 2 de abril
de 1994, invocan el citado precepto para justificar una aplicación indistinta del art. 147.3 de la LAU del 64, tanto
a la enervación como a la rehabilitación, amparándose en que ambas pretenden la misma finalidad.
18 La doctrina jurisprudencia1 mayoritaria apuesta por una interpretación finalista del art. 147.3 de la LAU.
En este sentido, entre otras, la S.A.P. de La Coruña de 9 de julio de 1991, de Palma S.A.P. de Mallorca de 14 de
enero de 1991, S.A.P. de Vizcaya de 2 de junio de 1990, S.S.A.P. de Asturias de 22 de mayo de 1992 y 17 de febrero
de 1993, S.S.A.P. de Madrid, de 22 de octubre de 1990 y 15 de mayo de 1993, S.A.P. de Córdoba de 2 de abril de
1994, S.A.P. de Gerona de 3 de mayo de 1994, S.A.P. de Pontevedra de 21 de junio de 1994.
19 Basándose en la identidad de los fines perseguidos por ambos institutos, para algunos nada obsta la
aplicación analógica del art. 147.3 de la vieja LAU a los supuestos de la enervación, postura criticada al tratarse de
la «extensión» de una norma restrictiva de derechos. Una lectura atenta de la jurispmdencia nos permite apreciar
que unas veces se habla de aplicación analógica y otras de interpretación extensiva. La distinción es muy sutil
aunque el resultado es el mismo: la analogía presupone una laguna de la ley mientras que en «la interpretación
extensiva -como señala MIGUEL REALE- se parte de la admisión de la existencia de una norma y se extiende
su aplicación al caso que está más allá de aquél al que usualmente se aplica. Esta es la razón de que se diga de
que entre analogia y la interpretación extensiva hay una diferencia de grado en la amplitud del proceso
integrador». M. REALE, en «Introducción al Derecho».
A pesar de la naturaleza procesal de la enervación, el hilo de esta figura hay que
enebrarlo a través del ojo de la aguja del concepto que tengamos del contrato de arrendamiento, lo cual conlleva una operación de interpretación de alcance sustantivo. En la LAU
del 64, la enervación, como beneficio procesal, operaba sobre la base del contrato de
arrendamiento de vivienda y de local de negocio (art. 147.1). En cambio, el art. 1563.2 de la
LEC, en la redacción dada por la Ley 1011992, de 30 de abril, y vigente la LAU del 64,
restringía la enervación a los contratos de arrendamientos de establecimientos fabriles.
En un trabajo de esta naturaleza no podemos detenemos en exceso sobre una cuestión
sustantiva como es el ámbito de aplicación de la nueva LAU. No obstante, para poder
comprender la nueva redacción del art. 1563.1 de la LEC, el cual circunscribe la enervación
a «los arrendamientos de vivienda» y a los de «finca urbana habitable en que se realicen
actividades profesionales, comerciales o industriales», es inexcusable la referencia a la
dualidad contractual que inaugura la nueva LAU en su art. 1, esto es, «contratos de arrendamiento de vivienda y de su uso distinto del de vivienda». Pues bien, el art. 2 de la antedicha
LAU, define el contrato de arrendamiento de vivienda como «aquel .... que recae sobre una
edificación habitable cayo destino primordial sea satisfacer la necesidad permanente de
vivienda del arrendatario» (art. 2). Se trata de una definición construida sobre el «destino»
de la finca, elemento éste, a la postre, fundamental, pues precisamente, y por contraposición,
se construye el concepto de contrato de arrendamiento de uso distinto del de vivienda,
concretamente, como «aquel ... que recayendo sobre una edijicación tenga como destino
primordial uno distinto del establecido en el artículo anterior» (art. 3.1 LAU del 94).
La cuestión más problemática deviene de la disparidad terminológica de los artículos
1563.2 de la LEC, cuando sólo admite la enervación en «los arrendamientos de jincas
urbanas habitables en las que se realicen actividades profesionales, comerciales e industriales~,y 3.2 de la LAU, cuando ad exemplum, considera arrendamientos de uso distinto del
de viviendas «a los celebrados por temporada, sea ésta de verano o cualquier otra, y los
celebrados para ejercerse en la finca una actividad industrial, comercial, artesanal, profesional, recreativa, asistencial, cultural o docente, cualquiera que sean las personas que los
celebren». El debate se plantea sobre si cabe la enervación en los casos de fincas urbanas
habitables donde se desarrollen algunas actividades como la artesanal, la asistencial, la
cultural o la docente. A nuestro juicio, la desaparición de la dualidad normativa en materia
de arrendamientos urbanos, común y especial, amplifica la voz de la LEC como norma
rituaria de todos los arrendamientos urbanos, máxime el concepto más amplio de arrendamiento que consagra dicha ley. Sólo desde este criterio puede admitirse la enervación en los
arrendamientos de temporada, aunque la finca no satisfaga una necesidad permanente de
vivienda; igualmente, también cabrá la enervación en los arrendamientos de fincas donde se
desarrollen actividades docentes, culturales, asistenciales o artesanales, pero siempre que las
mismas impliquen a su vez el desarrollo de una actividad profesional, empresarial o comercia120.
20 En este sentido, ILLESCAS RUS, en «Aspectos procesales de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de
Arrendamientos Urbanos». B.I.M.J. N o 1475 y 1476.
Por otro lado, debe tenerse en cuenta que el art. 2 de la LAU exige que los arrendamientos de vivienda tengan por objeto una «edificación habitable)),adjetivo este último que falta
en el art. 3.1 al definir «los de uso distinto del de vivienda», y que se repite, por contra, en
el art. 1563.1 de la LEC cuando habla de «finca urbana habitable». Apoyándose en esta
última expresión, en ocasiones se ha querido excluir de la enervación a los locales de
negocio, categoda contractual ya superada en el art. 3.1 de la nueva LAU, pero comprendida
dentro del mismo. Como señala la SAP de Lérida, de 27 de noviembre de 1995, «fuera del
ámbito de aplicación del precepto quedarían las fincas rústicas aun cuando poseyeran alguna
edificación, los solares, los trasteros, o los garage s..^^'. En todo caso, con o sin el adjetivo
habitable, en uno u otro arrendamiento se requiere una edificación apta para cumplir su
función, bien la morada humana (vivienda), bien el desarrollo de actividades empresariales,
profesionales... No es de extrañar que la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zamora,
de 6 de mayo de 1996, no admita la enervación, precisamente, «cuando el inmueble a que
se refiere el arrendamiento se encuentra en estado ruinoso y por ello no habitable»22.
5.1. Elemento Subjetivo
El art. 1563.1 de la LEC, en su nueva redacción, señala que «el desahucio por falta de
pago ... podrá ser enervado por el arrendatario...», fórmula legal que puede suscitar el
interrogante de si cabe el «pago o puesta a disposición» por un tercero, cuestión a la que
contestamos afirmativamente, pues, según el artículo 1158 del Código Civil, «puede hacer el
pago cualquier persona, tenga o no interés en el cumplimiento de la obligación, ya lo
conozca y lo apruebe, o ya la ignore el deudor»23.Además, éste era el criterio del legislador
del 64: «El demandado podrá enervar la acción si en cualquier momento anterior a ser
notijicado de la sentencia que no dé lugar a ulterior recurso él u otra persona en su nombre
aunque obre sin su consentimiento, paga al actor o pone a su disposición...». (Art. 147.1j.
Restringir, empero, la enervación a la figura del arrendatario, supondría marginar a determinados terceros que incluso disfrutan del inmueble arrendado mediante título legal, como los
subarrendatarios. En este sentido, la Ley rituaria civil, en su art. 1565, al describir el
destinatario de la demanda de desahucio, no la limita solamente al arrendatario. Y no hay
atisbo alguno de contradicción con el criterio sustentado en este trabajo sobre la naturaleza
procesal de la enervación por el hecho de que admitamos que un tercero pague o consigne,
puesto que el art. 1563 de la LEC en nada deroga el régimen común de la extinción de las
obligaciones establecido por el Código Civil dentro del cual se inserta el art. 1158.
En ocasiones, se aprecia cierta confusión cuando se afirma que la enervación puede ser
realizada por un tercero. En realidad, lo que el tercero puede hacer es «el pago o la puesta a
21 Por supuesto, la sentencia admite la enervación en los arriendos de locales de negocio. Ponente: Iltmo. Sr.
Molins García - Atance. Act. Civ. 263 (a).1996.
22 Ponente: Iltmo. Sr. Gómez Herrero. Act. Civil 1120 (a), 1996.
23 Una posición contraria puede verse en A.J. PÉREZ-CRUZ MART~N,«Los procesos arrendaticios en la
nueva Ley de Arrendamientos Urbanos de 1994. Análisis crítico.» Rev. Actualidad y Derecho. N o 2, pág. 9. 1995.
También vid., J. MARINA MARTÍNEZ-PARDO, «Juicios Arrendaticios' en «Curso sobre Arrendamientos
Urbanos», conferencia impartida en el Plan Estatal de Formación del C.G.PJ», pág. 25. 1996.
disposición». Pero quien realmente puede enervar es el demandado: sólo él ostenta la
legitimación procesal24.Y si el actor es el dominus de la acción de desahucio, en cuanto
puede disponer de la misma en cualquier momento (verbi gratia, desistir), el arrendatario,
como demandado, es únicamente quien puede ejercer <<su»facultad de enervar, articulando, en
26.~ ~ ~
definitiva, como mejor estime conveniente, la oposición contra la acción de d e s a h u c i ~
En relación al pago o puesta a disposición por un tercero, sería conveniente no hipervalorar
la dimensión de ese comportamiento solutorio que no es otra que el cumplimiento espontáneo de una posibilidad legal. Por lo tanto, mediante ese pago o consignación el tercero no
adquiere un status dentro de la relación jurídica arrendaticia, a menos que ya lo tuviese con
anterioridad. Ello es importante en aquellos casos de cesiones o traspasos incon~entidos~~,
cuando el cesionario (tercero) realiza el pago o la consignación, pues tal actuación no
convalida su posición jurídica ilegal. Al respecto, el Tribunal Supremo, en su sentencia de
21 de abril de 1988, y con ocasión de una cesión o traspaso, señaló que «si lo que se intenta
llegar a la conclusión de que la aceptación de la renta signijica la aceptación del contrato
y que la Vieja Guardia es la misma asociación antes y después de la Ley de Reforma
Política, la consecuencia es equivocada, pues el pago lo puede hacer cualquiera, tenga o no
interés en el cumplimiento de la obligación, ya lo conozca y lo apruebe, o ya lo ignore el
deudor (art. 1158 del C.C.) enervándose con ello, en todo caso, la acción de desahucio por
falta de pago, la no aceptación del contrato se manijiesta por la multiplicidad de procedimientos entablados para acreditar su inexistencia»28.
Desde otro ángulo, y en relación ante quién se ha de efectuar «el pago o la puesta a
disposición», del art. 1563.1 de la LEC se infiere que el pago se ha de hacer al actor,
mientras que la puesta a disposición o consignación podrá hacerse ante el Juzgado o ante el
N~tario~
Merece
~.
la pena detenemos ante otra novedad que introduce el legislador en
materia de enervación como es la consignación notarial.
24 Por eso en el antiguo art. 147 de la LAU se utilizaba el término demandado
25 Aunque el supuesto es más que poco probable, el pago o puesta a disposición por un tercero, contra la
voluntad del arrendatario, no tendrá eficacia enervatoria, pues sólo a este último le corresponde la soberanía
procesal de alegar y probar tal enervación, y si no lo hiciere en el momento oportuno, perderá tal beneficio. Al
respecto de esa matización, debemos recordar que e1 art. 1158.2 del Código Civil señala que «el que pagare por
cuenta de otro podrá reclamar del deudor lo que hubiese pagado, a no haberlo hecho contra su expresa voluntad»
pues «en este caso sólo podrá repetir del deudor aquello en que le hubiera sido útil el pago*. Adviértase la
profunda diferencia con el párrafo l o de ese mismo artículo.
26 No compartimos el criterio de la SAP de Cuenca, de 4 de marzo de 1996, cuando considera un plus de
actividad procesal no exigido por el art. 1563 de la LEC la comparecencia en las actuaciones del arrendatario para
dejar constancia de su voluntad de enervar la acción. En el caso contemplado por esa sentencia, el actor precisamente ocultó el pago efectuado por el arrendatario aprovechándose de su incomparecencia. (Ponente: Iltmo. Sr. Muñoz
Hemández. Act. Civ. 777(a). 1996).
27 En la nueva LAU, ya no cabe hablar de traspaso inconsentido como antes se infena del art. 29 y ss. de la
LAU del 64 para los locales de negocio. Ahora, la LAU del 94, utiliza el término cesión o subarriendo en los casos
de arrendamiento de uso distinto del de vivienda, sin exigir el consentimiento del arrendador, no así en los casos de
vivienda. (art. 8 de la LAU).
28 F.J.2". Ponente: Iltmo. Sr. E. Femández Femández-Cid de Temes. Ar. 327011988,
29 Recuérdese que el art. 147.1 de la LAU del 64 sólo admitía el pago al actor o la puesta a disposición en el
Juzgado, al igual que la rehabilitación, pero en ésta se permitía además la puesta a disposición del actor a través del
depósito efectuado al «encargado de ejecutar la diligencia» (lanzamiento). (art. 147.2 LAU del 64).
Al respecto, la consignación notarial se intrumentalizará en una acta de depósito pues
«los Notarios puede recibir en depósito los objetos valores, documentos y cantidades que
por particulares y corporaciones se les conjien, bien como prenda de sus contratos, bien
para su custodia». (art. 216 Reglamento Notarial). Decimos «instrumentalizará» pues el art.
144 del Reglamento Notarial comprende, dentro de los instrumentos públicos, las actas,
entre las que se encuentran las de depósito. Su naturaleza es discutida como tal acta, pues
debiera ser una escritura en cuanto documenta un contrato de depósito3'. La autorización de
las actas notariales tiene carácter obligatorio, según el art. 145 del Reglamento Notarial. No
obstante, ese principio de obligatoriedad se qxcepciona respecto de las actas de depósito:
«La admisión de depósitos es voluntaria por parte del Notario, quien podrá imponer
condiciones al depositantes. (art. 216 injine del R.N.).
En cuanto a la competencia, el acta será autorizada por el Notario del distrito donde esté
ubicada la finca, a imagen y semejanza de la competencia territorial del art. 38 de la nueva
LAU. Puede suceder que no coincida el lugar de la finca con el lugar donde se pactó hacerse
el pago, criterio este último que pudiera justificar la competencia en favor del Notario del
distrito de ese lugar de pago, como así lo hace el art. 62.1 de la LEC para las acciones
personales.
A la luz del art. 224 del Reglamento Notarial, tendrá derecho a la expedición de la
oportuna copia no sólo el depositante sino también el actor. Y sin perjuicio de que este
último solicite su derecho a que se le expida aquella, a nuestro juicio, el Notario, en todo
caso, deberá notificar al propio actor la autorización de la correspondiente acta de depósito,
así como comunicarlo --está prohibido la notificación- a la instancia judicial que éste
conociendo del proceso en cuestión3'. Por otro lado, una vez autorizada el acta, entendemos
que el Notario no puede devolver el depósito a quien lo hizo, hasta recaer sentencia que
declare la improcedencia de la enervación o resolución judicial que así lo autorice. En otro
caso, adivinamos conductas fraudulentas, pues el demandado, a través de su copia podrá
justificar ante la instancia judicial que ha consignado, ignorando, empero, el juzgador de
instancia que aquél ha retirado el depósito hecho en su día.
Como luego insistiremos, el requirente del acta tampoco podrá hacer el depósito con
condicionantes o reservas. En este sentido, la voluntariedad del acta y de la admisión del
depósito para el Notario, es un buen argumento para rechazar las consignaciones notariales
bajo ese tipo de reservas32.
30 En realidad, esas actas de depósito encierran un negocio (de depósito) entre el requirente (depositante) y el
Notario (depositario). Y como dice GONZÁLEZ PALOMINO, «estas dos anomalías: el Notario parte y el
contenido contractual, hace que estas actas deban ser calificadas de escrituras y descal$cadas de escrituras
públicas, ya que una de las calidades del instrumento público es la de que sea hecho por quien no sea parte».
«Negocio jurídico y documentoo, pág. 27.
31 El art. 249 del RN, en la redacción dada por el RD 253711994, de 29 de diciembre, regula los plazos para
librar las oportunas copias así como la comunicación por telefax entre las oficinas notariales y registrales. A nuestro
juicio, dejamos entrever desde aquí la necesidad de reformar el Reglamento Notarial en relación a las comunicaciones con los Juzgados. En todo caso, lo importante es que el depósito se haya hecho dentro del plazo para enervar,
sin perjuicio de que la acreditación del mismo, por el juego de las notificaciones, se realice con posterioridad.
32 En este sentido, vid. sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 1964. También Resoluciones de
la D.G.R.N de 5 de julio de 1978,26 de noviembre de 1975 y de 24 de mayo de 1977.
Si la enervación se declarase procedente, y el arrendador no retirase lo consignado, el
Notario podrá promover la consignación judicial del importe ante él depositado, de conformidad con el art. 1776 del Código Civil, solución que tomamos de la Resolución de la
Dirección General de los Registros y Notariado, de 26 de noviembre de 1975: «el hecho
de no haberse cumplido el ténnino ni las condiciones previstas en el acto «de depósito, no
impide al Notario, como depositario voluntario, su consignación judicial, al amparo del art.
1776 del C.C....».
5.2. Elemento Objetivo
5.2.1. Alcance y extensión de los conceptos «rentas, cantidades asumidas y cantidades
asimiladas»
Insistiendo una vez más en la concepción del juicio de desahucio como proceso encaminado a la satisfacción de una pretensión resolutoria, el art. 1555.1 del Código Civil establece
que el arrendador podrá desahuciar judicialmente al arrendatario, entre otras causas, por
«falta de pago en el precio convenido». La nueva LAU, en su art. 27.2, dibuja un cuadro de
causas resolutorias del contrato de arrendamiento, precisamente abierto con la relativa a «la
falta de pago de la renta, en su caso, de cualquiera de las cantidades cuyo pago haya
asumido o corresponda al arrendatario» (art. 27.2 a.), que contrasta, por el contrario, con el
art. 114.1 de la antigua LAU, donde se justificaba la resolución locativa por «falta de pago
de la renta o de las cantidades que a éstas se asimilan». Por tanto, actualmente la acción de
desahucio procederá por el impago de alguno de estos tres conceptos: renta, cantidades
asimiladas y asumidas.
El art. 1563.1 de la LEC, en línea directa con el art. 27.2.a) de la LAU, limita igualmente
la acción de desahucio a' esos tres conceptos: «El desahucio por falta de pago de las rentas,
de las cantidades asimiladas o de las cantidades cuyo pago hubiera asumido el arrendatario...)). Cualquier otro, distinto de los tres mencionados anteriormente, quedará extramuros a
~ ~ .pues, se hace imprescindible delimitar cada uno de esos conceptos en la
la e n e r ~ a c i ó nAsí
medida en que van a condicionar la propia enervación.
5.2.1.a). Renta
El concepto de renta, justa contraprestación por la cesión del uso o goce del inmueble
arrendado, no ofrece problema alguno. «Será la que libremente estipulen las partes*, señala
el art. 17 de la LAU. No obstante, en el contrato deberá quedar nítidamente determinado el
33 Nótese que el art. 1563.1 de la LEC nada previene sobre el pago o consignación de las costas, a
diferencia del derogado art. 147 de la LAU del 64: <Sólo cuando el pago o la consignación se realice hasta el
mismo dia señalado para el juicio y antes de su celebración, podrá éste proseguirse por las costas...». Igualmente, el art. 1563 de la LEC, en la redacción dada por la Ley 30192, imponía para enervar «la consignación de las
rentas adeudadas y de las costas causadas, si fueren conocidas y, en su caso, por la cantidad alzada quejije por
el Juzgado...».
lugar y tiempo en que se ha de abonar la renta34,pues pudiera suceder que el demandado
justifique su impago de las rentas por desconocer tales circunstancias, ante lo cual, de ser
cierto, no hay, a nuestro juicio, incumplimiento culpable por parte del arrendatario, y, en
consecuencia, no se le debe computar la enerva~ión~~.
(Es la misma doctrina que preside los
supuestos de reticencia del arrendador a recibir la renta (mora accipiendi), donde tampoco el
impago se le puede imputar al arrendatario).
Amén de la cantidad pactada, integran el concepto de renta las correspondientes actualizaciones de la misma, en los términos del art. 18, así como la elevación contemplada en el
art. 19 por las mejoras realizadas por el arrendador (art. 19 de la LAU).
Problema interesante, a efectos de la enervación, es si la fianza (art. 36), y por conexión,
las garantías complementarias del art. 36.5 de la L.A.U., tienen la consideración de renta, y,
por tanto, puede ser objeto de la acción de desahucio por falta de pago. Si así fuere, para
enervar eficazmente, el arrendatario deberá pagar o consignar tales conceptos. Adelantamos
que nuestra postura es contraria a tal posibilidad. Efectivamente, si abordamos la cuestión
desde un plano conceptual, .la renta es sinónimo de precio, esto es, la contraprestación por la
cesión del uso o goce de la cosa arrendada (art. 1543 del C.C.). Por el contrario, con la fianza
lo que se pretende no es retribuir ese goce o disfrute, sino garantizarlo. Claro está que se
podría argumentar que si bien conceptualmente no es renta, nada obsta a que tenga tal
consideración por virtud de un pacto o convenio, a imagen y semejanza de las «cantidades
asumidas*, que inmediatamente veremos. Pero una vez más habría que traer a colación los
límites de la autonomía de la voluntad, esto es, la ley, la moral y el orden público, según el
art. 1255 del Código Civil, pues tal pacto, en realidad, supondría tanto como «la derogación»
-valga la expresión- de una norma procesal como es el art. 39.3 de la nueva LAU, el cual
no deja duda alguna a la hora de acotar el juicio de desahucio: «Se tramitarán por el
procedimiento establecido para el juicio de desahucio en los arts. 1570 y siguientes de la ley
de enjuiciamiento civil las demandas que se interpongan por precario, por extinción del
plazo del arriendo o por resolución del mismo por falta de pago de las cantidades a que se
refiere la causa primera del apartado 2 del artículo 27 de esta Ley». Por el contrario, la
resolución del contrato por impago de la fianza se establece en el art. 27.2.b) de la LAU, por
tanto, fuera del juicio de desahucio por falta de pago (27.2.a). Realmente, si la intención del
legislador hubiera sido equiparar la fianza a la renta y cantidades asimiladas y asumidas, sin
lugar a dudas, la hubiera incluido en la redacción del art. 27.2.a)36.
34 La nueva LAU, en cuanto a la determinación del tiempo y lugar del pago de la renta, se rige una vez más
por el principio dispositivo. Así respecto del tiempo, el art. 17.2 de la LAU establece que «salvo pacto en contrario,
el pago de la renta será mensual y habrá de efectuarse en los siete primeros días del mes». En cuanto al lugar, «el
pago se efectuará en el lugar y por el procedimiento que acuerden las partes o, en su defecto, en metálica y en la
vivienda arrendada». (art. 17.3).
35 Así la SAP de Murcia, de 16 de diciembre de 1992, constata que «no se aprecia anormalidad, abuso o
fraude por parte de la demandada en el ejercicio del derecho que confiere el art. 147 de la LAU por las razones antes
dichas, discrepando por tanto de la defensa de la parte apelada, ya que dichos conceptos apreciables en función de
la reiteración con que se haya ejercitado el derecho no pueden basarse en la sola falta de puntualidad en el pago o
en la falta de determinación del lugar donde debe efectuarse el mismo, si se tiene en cuenta que el arrendamiento
concertado entre las partes litigantes no consta que se estableciera de forma expresa y concreta la fecha y lugar en
que se debían satisfacer las rentas devengadasx. F.J.2". Ponente: Sr. J. Martínez Pérez. Ar. 1992/160.
36 F.J. GORDILLO PELÁEZ hace un elenco de los conceptos a los que se puede aplicar el art. 1563,
incluyendo dentro del mismo la fianza y garantías complementarias, pero sin fundamentar cómo llega a tal
conclusión. «La enewación de la acción de desahucio>j.La Ley. No 3992.1996.
5.2.1 .b). Cantidades asumidas
Según nuestro criterio, la expresión «cantidades asumidas» aglutina en sí misma una
serie de conceptos de heterogénea naturaleza que van desde los gastos generales hasta los
tributos, aunque todos ellos unidos por una caracteristica común: su pago originariamente
corresponde al arrendador3".Pero, y aquí está lo jurídicamente llamativo, la ley admite que
por pacto sean asumidos por el arrendatario, participando de esta manera del concepto de
renta: «Las partes podrán pactar que los gustos generales para el adecuado sostenimiento
del inmueble, sus servicios, tributos, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de
individualización y que correspondan a la vivienda arrendada o a sus accesorios, sean a
cargo del arrendatario» (art. 20.1 LAU).
En un trabajo de esta naturaleza no tenemos más remedio que orillar el examen exhaustivo de cada uno de esos conceptos, los cuales dieron lugar a una contradictoriajurispruden~ i aNo
~ obstante,
~ .
por las dudas que se dan en la práctica sobre su pago, vamos a hacer una
breve alusión a la configuración de los tributos como ucantidad asumida». Siempre hemos
considerado que hay que distinguir dos grandes grupos de tributos. Por un lado, aquellos
cuyo pago se impone al arrendatario por ley. Por otro, aquellos tributos cuyo pago corresponde al arrendador pero que, por convenio o pacto, se «traslada» al arrendatario. En los
primeros, su importe se comprende propiamente dentro del concepto de renta mientras que
en lo segundo sí que se puede hablar de una «cantidad asumida».
Acaso el paradigma de tributo cuyo pago le impone la ley al arrendatario es el Impuesto
sobre el Valor Añadido,,regulado por la Ley 3711992, de 28 de diciembre. El hecho imponible
de este impuesto está constituido por «las entregas de bienes y prestaciones de servicios
realizadas en el ámbito especial del impuesto por empresarios o profesionales a título
oneroso, con carácter habitual u ocasional, en el desarrollo de su actividad empresarial o
profesional, incluso si se efectúa en favor de los propios socios, asociados, miembros o
partícipes de las entidades que las realicen» (art. 4.1); en el art. 11.2.2 de la antedicha Ley
se considera prestación de servicio, entre otros supuestos, a «los arrendamientos de bienes,
industria o negocio, empresas o establecimientos mercantiles, con o sin opción de compra».
La jurisprudencia ha sido unanime a la hora de estimar la acción de desahucio por impago
del IVA: «En lo que atañe al NA, obviamente por su carácter autónomo e independiente,
37 No otra puede ser la interpretación del art. 9.5 de la Ley de Propiedad Horizontal cuando consagra como
obligación del propietano la de «contribuic con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo
especialmente establecido, a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios.
tributos, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización».
38 El antecedente del art. 20 lo encontramos en e1 art. 95.2 de la LAU del 64: «Las cantidades asimiladas a
la renta, comprendida la diferencia en el coste de los servicios y suministros que viniere percibiendo el arrendador,
seguirán haciéndose efectivas en tal concepto...». No podemos detenemos en la antitética valoración jurispmdencial
del precepto, pero basta un ejemplo. En materia de gastos generales, ciertas sentencias, como la de la A.P. de
Madrid, de 28 de septiembre de 1992, lo equiparó a la renta. Por el contrario, la SAP de Cantabria, de 9 de
diciembre de 1992, considera que «el importe de los gastos de comunidad... no deben sin embargo considerarse
como cantidades asimiladas a la renta no solo... por que son inciertos en el tiempo y móviles en el quantum.. sino
porque por naturaleza comprenden gastos en el inmueble que exceden de lo que son servicios y suministros al
inquilino». Y añade: «Si éste, en ejercicio de la libertad de pactos (art. 1255 C.C.) ha sumido el pago de dichos
gastos, es patente que los deberá y que el arrendador podrá exigirle judicialmente su pago por el procedimiento
declarativo ordinario correspondiente». FJ.39 Ponente: De la Hoz de la Escalera. Ar. 1992/1617.
dada su preceptiva imposición normada en los arrendamientos y de obligado pago por el
arrendador -en el presente caso por el subarrendador- lógicamente, salvo pacto expreso
en contrario, que aquí no se da y no se acredita esturiese subsumido en la renta estipulada
en el contrato, debe entenderse concepto asimilable a la renta a satisfacer por el arrendatario -o el subarrendatario- como así se infiere analógicamente del art. 99 LAU (RCL
1964/2885; RCL 1965/86 y NDL 1844), de modo que su inefectividad en la que se sustenta
la presente demanda acarrea la estimación ineludible de la misma, procediendo Ea declaración de desahucio, tal como decide el Juez «a quo». . . ) J ' ~ .
Respecto del Impuesto de Bienes Inmuebles, debemos hacer una doble distinción, en
función del régimen jurídico aplicable. Así, en los «contratos de arrendamiento de vivienda» y de «uso distinto de vivienda)) celebrados al amparo de la nueva LAU, el pago del
mismo sólo puede ser exigible al arrendatario a virtud del correspondiente pacto. Por el
contrario, no será necesario tal acuerdo respecto de los contratos de arrendamientos de
viviendas y de locales de negocio anteriores al 9 de mayo de 1995, pues en estos casos, «el
arrendador podrá exigir del arrendatario el total importe de la cuota del Impuesto sobre
Bienes Inmuebles que corresponda al inmueble arrendado. Cuando la cuota no estuviese
individualizada se dividirá en proporción a la supeficie de cada vivienda)). (Disposición
Transitoria 24 10, aplicable a los arrendamientos de locales de negocio anteriores al 9 de
mayo de 1995 por la remisión que a la misma hace a la Disposición Transitoria Tercera,
apartado D), punto 9)40.
En definitiva, dentro de la tributación que grava los arrendamientos se aprecia una serie
de figuras impositivas cuyo pago se impone al arrendatario, bien por disposición de la ley,
bien por pacto. En uno u otro caso, su impago justifica la correspondiente acción de
desahucio, y si no se pagare o pusiere a disposición del arrendador el importe del correspondiente tributo, no puede considerarse eficazmente efectuada la enervación.
5.2.1.c). Cantidades asimiladas
Con la expresión «cantidades asimiladas» recorremos una trayectoria inversa a las
«cantidades asumidas)), pues en aquéllas el arrendatario está obligado a su pago por disposición legal, mientras que en estas últimas, la obligación nace de un pacto. Un ejemplo de
estas cantidades, lo constituye el art. 20.3 de la nueva LAU: «Los gustos por servicios con
que cuenta la finca arrendado que se individualicen mediante aparatos contadores serán en
todo caso de cuenta del arrendatario».
39 SAP de Álava, de 14 de octubre de 1993. F.J.2". Ponente: Sr. Alonso de Ochoa de Chinchetru. Ar. Civil.
199311713.
40 La SAP de Valencia de 8 de mayo de 1996 rechaza la aplicación automática de esas Disposiciones
Transitorias exigiendo «un minimo procedimiento de not$cación como cantidad asimilada, tal como establece el
art. 101 de la derogada LAU». Ponente: Iltmo. Sr. Lahoz Rodrigo. Ar. Civil 85311996, pág. 26.
5.2.2. El «quantum» de la enervación: los principios de exigibilidad e integridad en el pago
o consignación
Para que la enervación de la acción.de desahucio se tenga por efectuada es necesario que
el arrendatario pague o ponga a disposición del arrendador «el importe de las cantidades en
cuya inefectividad se sustente la demanda y el de las que en dicho instante adeude» (art.
1563.1 LEC), fórmula legal que ya consagró el art. 147.1 de la LAU del 64. Se aprecia en la
nueva redacción del art. 1563.1 de la LEC que ya no es necesario pagar o poner a disposición del arrendador las costas, sin perjuicio, obviamente, de su imposición en la resolución
judicial que ponga término al juicio4'. Por el contrario, el citado art. 1563.2 de la LEC, en su
redacción por la Ley 4611966, de 23 de julio, establecia que «el desahucio podrá ser
enervado por el arrendatario mediante la consignación de rentas adeudadas y costas
causadas, si fueren conocidas, y, en su caso, por la cantidad alzada que al efecto se$je por
el Juzgado...». Este último criterio legal se mantuvo en la reforma procesal llevada a cabo
por la Ley 1011992, de 30 de abril.
Por otro lado, la citada fórmula legal del art. 1563.1 de la LEC hace una sutil distinción
entre «las cantidades en cuya inefectividad se sustente la demanda» y «las que en dicho
instante adeude», lo que despeja cualquier duda sobre la posibilidad de fundamentar la
acción de desahucio en el impago de rentas que vayan venciendo durante la tramitación del
juicio, aún cuando el súplica de la demanda no contuviere ese petitum: La imperatividad de
la ley se impondría aún a pesar de la omisión del escrito de demanda. En este sentido se ha
pronunciado recientemente la Audiencia Provincial de Segovia, en su Sentencia de 11 de
diciembre de 1995: «El pago de las rentas no vencidas al interponer la demanda no es, en
tanto que obligación contractual, exigible al demandar el posible objeto de la condena en la
sentencia que se dicte; lo cual es a su vez independiente de que su abono efectivo dentro del
proceso por el arrendatario constituya para él una carga, cuya observancia es condición
sine qua non para la efectividad de la facultad enervatoria que el art. 1563.1 LEC le
atribuye y cuyo ejercicio tiene carácter voluntario»42. Por supuesto que, a tenor de la
expresión comentada («y de las que en dicho instante adeude»), ese «instante» no es otro
que el límite temporal fijado para enervar, esto es, hasta algún momento anterior al señalado para la celebración del juicio.
La ilación del principio de exigibilidad de las rentas con los requisitos de la acción de
desahucio nos lleva irremediablemente a reafirmar un presupuesto para el triunfo de esa
acción judicial: la certeza del precio o renta. Hablamos de presupuesto pues la naturaleza del
juicio de desahucio impone que la acción se fundamente sobre un precio cierto y determinado. En ocasiones, la conducta de las partes enturbia esa exigencia de certeza del precio o
renta lo que nos sirve de pretexto para plantear una cuestión tan delicada como el de aquellas
acciones de desahucio fundadas en conceptos que exceden del concepto de renta exigible.
En tales casos, ¿deberá el arrendatario enervar pagando o poniendo a disposición del actor
todas las cantidades en que se fundamenta la demanda? Desde una perspectiva general,
creemos que nada impide al arrendatario enervar pagando exclusivamente aquellas cantidades que él realmente estime debidas, sin perjuicio de instar la discusión en juicio sobre tales
41 También el art. 147.1 de la LAU del 64 establecía que «sólo cuando el pago o consignación se realice
hasta el mismo dia señalado para el juicio y antes de su celeóración, podrá proseguirse por las costas ...»
42 Ponente: Sr. Priego de Oliver y Tolivar. La Ley. No 3970. 8/2/1996.
cantidades. No obstante, aconsejamos, con carácter preventivo o ad cautelam, enervar pagando o consignando la totalidad de las cantidades en que se haya fundamentado la demanda, sin renunciar, por supuesto, al debate procesal sobre esa cuestión. De esta manera, si la
Sentencia estima la demanda de desahucio, en nada se perjudicará el arrendatario pues ya
había pagado o consignado todas las cantidades en que se basaba la demanda43.
Por último, la eficacia de la enervación requiere un escrupuloso respeto al principio de la
integridad: Se ha de pagar o poner a disposición del arrendador la totalidad de las rentas y
cantidades adeudadas. Los pagos o consignaciones parciales, por su insuficiencia, no tienen
ninguna virtualidad enervatoria.
5.3. Elemento instrumental: Pago, puesta a disposición y consignación
La enervación, como acto procesal, se instrumentaliza a través del oportuno pago o
puesta a disposición de las rentas, cantidades asumidas y asimiladas en que se haya sustentado la acción de desahucio por falta de pago, según el art. 1563.1 de la LEC. El concepto de
pago no ofrece mayor complejidad estando perfectamente regulado en el art. 1157 y siguientes del Código Civil. Respecto a los términos «poner a disposición» y «consignación», que
se utilizan en los párrafos primero y tercero del art. 1563, respectivamente, nos surge el
siguiente interrogante: ¿son equivalentes..
A nuestro juicio, cuando el legislador utiliza la
expresión «consignación»en el párrafo tercero del art. 1563 de la LEC, no la está empleando
en el sentido técnico del art. 1176 y siguientes del Código Civil: la consignación, como
medio extintivo de una obligación, supone una auténtica operación jurídica, cuyos requisitos
escapan a la naturaleza de un acto procesal como la enervación4*.Así pues, no será necesario
para el arrendatario el anuncio, el previo de ofrecimiento de pago... que exige el Código
Civil. Obviamente, lo dicho no se puede confundir con aquellos casos en que el arrendador
rehusare recibir las rentas (mora accipiendi), ante lo cual, el arrendatario podrá promover la
oportuna consignaciónjudicial, la cual, como acto de jurisdicción voluntaria, se desenvuelve
al margen del proceso de desahucio.
En cuanto al medio para hacer efectivo el pago o la puesta a disposición, la LEC guarda
silencio al respecto. La LAU sujeta el pago de la renta al acuerdo inter partes, y, en su
defecto, en metálico (art. 19.3), lo cual no resuelve la cuestión, pues no asistimos tanto a la
extinción o cumplimiento de una obligación contractual como al ejercicio efectivo de un
derecholfacultad procesal. Si bien no hemos encontrado ningún pronunciamiento judicial al
respecto, es significativo el criterio del Tribunal Constitucional en su Sentencia de 3 de
abril de 1989, referido a la consignación de rentas para recurrir (art. 148.2 de la LAU del
43 Sobre esta cuestión, volveremos en el apartado 7.3 al abordar la diversas altemativas de la conducta del
demando.
44 Tanto en la redacción dada por la Ley 4611966, como en la reforma procesal de la ley 10192, se utilizaba
exclusivamente el término consignación: «El desahucio porfalta de pago de las rentas... podrá ser enervado por el
arrendatario mediante la consignación de las rentas adeudadas y costas...». A nivel junspmdencial, vid. sentencias
como la de la AP de Ciudad Real, de 8 de julio de 1994: «...Para que la consignación tenga el valor liberatorio
del pago, es preciso que el consignante acredite haber hecho previamente el ofrecimiento de pago (art. 11 76.1 del
C.C.) y que ese ofrecimiento haya sido rehusado sin justa causa por el acreedo~..».Ponente: Sr. Femández de
Sevilla. Ar. 19941191.
64): «El derecho a la tutela judicial efectiva exige una mayor flexibilidad en la aplicación
del correspondiente precepto legal para evitar que ese requisito... pueda convertirse en un
obstáculo desproporcionado, sobre todo en aquellos casos de imposibilidad o de extraordinaria dijicultad del cumplimiento del deber de consignar en metálico para recurrir... habiendo incluso admitido la posibilidad de ofrecimiento de medios alternativos de garantía
SSTC 76/85/R.T Const. 76)- insistiendo así en la consecución de la finalidad de garantía
Respecto a los
que supone el requisito, más que en la forma concreta de su
giros o transferencias bancarias, el Tribunal Constitucional, en su Sentencia de 14 de
noviembre de 1984, y una vez más en relación al art. 148.2 de la vieja LAU, señaló que «el
resguardo del giro postal o la simple transferencia bancaria no acredita por sí sola el pago
de las rentas, por cuanto que no consta que éstas hayan llegado a poder del arrendador ni
que éste aceptara como pago las rentas adeudadas»47.La Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, de 22 de abril de 1996, rechaza el giro postal al no cubrir las
exigencias de la LEC: «...Lalectura e interpretación del precepto no abona una interpretación extensiva de los medios de enewación ofrecidos al arrendatario que se someten a clara
re~tricción»~*.
En todo caso, el pago o puesta a disposición debe estar presidido por una verdadera
voluntas solutoria del arrendatario quien, aprovechándose de esa facultad procesal que es la
enervación, salvaguarda la vigencia del contrato de arrendamiento. Y decimos esto, pues no
puede haber ningún condicionante que interfiera en la efectividad del pago o puesta de
disposición de las rentas adeudadas, así como en el concepto en que se efectúa, esto es, para
enervd9.
45 Además, la consignación, sensu strictu, sólo puede hacerse ante la instancia judicial (1 178 C.C.), y no ante
un Notario.
46 STC de 3 de abril de 1989. F.J.3". Ponente: M. RODRIGUEZPIÑEIRO.Ar. 62/89. Dicha sentencia del
Alto Tribunal se dictó con ocasión de un Recurso de Amparo contra la sentencia de la A.T. de Madrid de 24 de
julio de 1987, relativa a una consiganción, a los efectos del 148.2 de la LAU del 64, mediante talón bancario, en la
cual se señalaba que pago y consignación se equiparan en términos absolutos, debiendo aquella última «tener el
mismo efecto liberatorio del pago propiamente dicho, tanto en ejicacia como en disponibilidad, sin condicionamiento
alguno directo o indirecto que merme, limite o retrase la repercusión inmediata y solutoria de esa alternativa, y sin
que, en consecuencia, la modalidad elegida u observada para llevarla efecto, se canalice mediante la emisión de
una orden a tercero para que efectúe el pago, lo afiance o lo tenga en depósito... pues ninguno de tales supuestos
comporta el que puedan quedar subsumidos en el concepto jurídico legal de pago, según entiende el art. 1157 del
Código Civil...».
47 F.J.2". Ponente: F. RUBIO LLORENTE. Ar. 10411984.
48 Ponente: Merino Gutiérrez. Ar. Civil 634196.
49 El Tribunal Constitucional denegó el amparo constitucional en un supuesto que calificó de «apariencia de
consignación» para poder recurrir, pues aquella «carecía de efectos liberatorios para el arrendatario-deudor;al no
poner a disposición del arrendador-acreedor la cantidad objeto de consignación, y por ello, no podía equipararse
al pago de las rentas, ni surtir los efectos de éste, ni, en definitiva, cumplir la finalidad cautelar y de legítima
salvaguardia de los intereses del arrendador que se persigue con el requisito que se establece en el art. 148.2 LAU
para el acceso al recurso en los procesos arrendaticiosn. (STC de 14 de septiembre de 1992. Ar. 1 15/92).
-
-
5.4. Elemento Temporal
En la legislación del 64 se permitía la enervación hasta ((cualquier momento anterior a
ser notificada de la sentencia que no de lugar a ulterior recurso...» (art. 147.1). Por tanto, se
podía enervar aún después de la sentencia de la primera instancia pero siempre antes de la
notificación de la dictada en apelacións0.Por el contrario, el art. 1563.1 de la LEC, según la
redacción dada por la Ley 10192, restringió el momento para enervar, pues sólo se admitía
«durante el período comprendido entre su citación y el día señalado para la celebración del
juicio verbal».
La lectura del art. 1563.1 de la LEC, en su redacción actual, nos permite apreciar cómo
el legislador deja sin delimitar el momento inicial («a que») de la enervación, insistiendo,
por el contrario, en el momentojnal («ad quem~).Gráficamente, el legislador nos dice hasta
pero omite desde cuando podemos enervar: «El desahucio por falta de pago de las rentas...
podrá ser enervado por el arrendatario si en algún momento anterior al señalado para la
celebración del juicio, paga al acto^..».
Acaso en el trasfondo de esos dos criterios legales que evidencian las dos últimas
reformas procesales del art. 1563.1 de la LEC, late la pugna doctrinal y jurisprudencial sobre
el momento en que se constituye la relación procesal. Efectivamente, una vez interpuesta la
demanda, se pone en marcha la pertinente actividad jurisdiccional, encaminada a obtener
una sentencia, en definitiva, a hacer efectiva la tutela judicial (art. 24 de la C.E.). Es el
llamado efecto de la litispendencia. El problema está en concretar el comienzo de esa
listispendencia. En la solución de tal interrogante ha habido dos grandes criterios.
El primero de ellos posiciona el comienzo de la relación jurídica procesal en el momento
de la citación para el juicio5'. Se parte de la idea de que es el emplazamiento lo que permite
al demandado comparecer en el juicio y defenderse... o no defenderse, según estime pertinente. Este es el criterio imperante en la antigua redacción del art. 1563 de. la LEC: el
arrendatario podrá enervar desde la citación hasta el momento del juicio. En consecuencia,
interpuesta la demanda, si el arrendatario paga al actor antes de haberse practicado la
citación, en puridad, no habría enervación. En realidad, la acción se habría quedado sin
objeto.
Frente a este criterio, se alza aquél otro que fija el comienzo de la litispendencia desde el
Parecería que este criterio es el que
momento mismo de la admisión de la
inspiraría la actual redacción del art. 1563.1 de la LEC, pues como ya dijimos, tal artículo no
concreta desde cuando se puede enervar, por lo que ésta cabría a partir de cualquier momen-
50 En este sentido, la SAP de Burgos, de 29 de mayo de 1995. Ar. 199511409.
51 Se suele patrocinar esta interpretación con el art. 1945 del C.C., cuando señala que «la interrupción civil se
produce por la citación judicial hecha al poseedor; aunque sea por mandato de juez incompetente». Una derivación
más restrictica de este criterio es la posición de aquellos que entienden el comienzo de la litispendencia desde la
contestación a la demanda, lo que deja sin resolver los supuestos de inactividad procesal.
52 Vid. arts. 1973, 1.100 y 1.109 del Código Civil.
to, pero siempre una vez admitida la demandas3.Con la nueva redacción del art. 1563 de la
LEC, si el arrendatario paga o consigna entre el período que va desde la presentación de la
demanda y la citación, ahora sí que cabe hablar de enervación.
Por otro lado, el art. 1563.1 de la LEC posibilita la enervación «en algún momento
anterior al señalado para la celebración del juicio ...» rechazando así que se efectúe en el acto
del juicio mismo, criterio ratificado en el párrafo 3" del art. 1563 de la LEC: «Cuando ésta
proceda, el Juzgado indicará la citación el deber de pagar o de consignar el importe antes
de la celebración del juicio». Podría reprobarse ese criterio legal pues en el art. 1579 de la
LEC se configura al acto del juicio como el escenario en que las partes articulan sus medios
de ataque y defensa: «Concurriendo las partes al juicio verbal, expondrá en él por su orden
lo que a su derecho conduzca y formularán en el acto toda la prueba que les convenga». Y
si para el demandado no hay mayor defensa contra la acción de desahucio que la enervación
misma, pues ésta es la negación de aquélla, cómo impedirle esa facultad en el mismo acto
del juicio. Por el contrario, podría redargüirse que la enervación en el acto mismo del juicio
podría dar lugar a maniobras dilatorias.
No obstante, el hecho de que no se pueda enervar en el acto mismo del juicio, no
significa que el demandado pueda alegar y probar durante el mismo, y entre otras circunstancias, la realización del pago o consignación. Una vez más debemos distinguir entre el
cumplimiento del requisito y la acreditación o pmeba de ese cumplimiento.
Perfilando el momento temporal de la enervación, téngase en cuenta que el art. 1577 de
la LEC previene que «si el demandado que estuviere en el lugar del juicio no compareciere
a la hora señalada, se le volverá a citar en la misma forma para el día inmediato...)). Pues
bien, en estos casos, el término ad quem para enervar vendrá determinado por la fecha de
celebración del juicio fijada en la segunda citacións4.
Por último, ese «momento anterior al juicio» de que habla el art. 1563.1 de la LEC es
inamovible para las partes del proceso. Más allá de ese momento no cabe enervar, aún
cuando el actor estuviere conforme en la misma. A nuestro juicio, no pueden nunca confundirse las posiciones de los diversos sujetos del proceso, en este caso, la del actor y la del
juez. Y si bien el actor es el dominus de la acción de desahucio, el imperium sobre el proceso
lo ostenta el juez, y admitir la posibilidad antes reseñada sena tanto como admitir una
prórroga de los plazos procesales, pactada por el actor y el demandado al margen del
juzgador, máxime el criterio imperante desde la reforma procesal del año 84, donde se
consagró el principio de que «los plazos establecidos en esta ley son improrrogables». (art.
306 de la LEC). Y desde luego, no es argumento suficiente para contrarrestar la
53 Una derivación de este criterio sería establecer el comienzo de la litispendencia, no tanto en la admisibiiidad
de la demanda, sino en la fecha de la diligencia de interposición de la misma, siempre que aquélla haya sido
declarada posteriormente admisible. En este sentido, la STS de 25 de febrero de 1983: «La doctrina de los
procesalistas mantiene con raras excepciones que la «litis pendencia» comienza con la interposición de la
demanda ante el órgano jurisdiccional, rechazando las opiniones que ponen al inicio en la citación, emplazamiento
o en la contestación a la demanda. Lo primero, por suponer una adaptación a legislaciones extranjeras, contrarias
a las normas procidementales, y lo segundo, por entrañar una arcaica reminisciencia a la concepción cuasicontractual
del proceso, cuasi contrato de la xlitis contestatio», que se producia al contestar la interpelación judicial, de tal
forma que presentada la demanda y admitida por el órgano judicial, la clitis pendencia» comienza a producir sus
efectos...».
54 Vid. SAP de Zaragoza de 20 de mayo de 1996. Act. Civil. 1996, 1280 (a).
impronogabilidad de los plazos procesales el hecho de que el actor pueda conseguir el
mismo resultado, por ejemplo, desistiendo de la acción... o renunciando a instar la ejecución
de la sentencia de desahucio. Las normas procesales pertenecen al orden público5'.
El art. 1563 de la LEC, en su apartado segundo, consagra los dos casos en que se priva al
arrendatario del beneficio procesal de la enervación, pues «ésta no tendrá lugar cuando se
hubiera producido otra anteriormente, ni cuando el arrendador hubiese requerido, por
cualquier medio que permita acreditar su constancia, de pago al arrendatario con cuatro
meses de antelación a la presentación de la demanda y éste no hubiese pagado las cantidades adeudadas al tiempo de dicha presentación». Quizás en el art. 1563.2' de la LEC, a la
hora de dibujar la exclusión de la enervación, es donde se hace más patente esa significativa
matización de la que habla el legislador en el Preámbulo.
La LAU del 64 excluía la enervación al amparo de la doctrina del abuso de derecho,
según el art. 147.3 de dicha ley, doctrina que se apoya «en la existencia de unos hechos que
evidencian el manijiesto abuso en las circunstancias que lo determina, es decir, las subjetivas de intención de perjudicar o de falta de un fin serio y legítimo o las objetivas de exceso
o anormalidad en el ejercicio de un derecho))". La Jurisprudencia, considerando que la
enervación sólo se justifica ante determinadas circunstancias que impiden al arrendatario
afrontar el pago de la renta, desterró la enervación en los casos de abusiva reiteración de ese
beneficio procesal (art. 147.3 de la LAU del 64)57.Para ello, los tribunales hicieron un
ejercicio de valoración de todas las circunstancias concurrentes en el impago, reputando
abusiva la reiteración en función del número de vecess8, por el lapso de tiempo que medía
aquilatando si existían motivos de equidad en el retraso del
entre tales reiteracione~~~,
pago60...
55 Por si hubiera alguna duda sobre la cuestión, el art. 1568 de la LEC, específico del juicio de desahucio,
señala que «todos los términos designados en este título para la sustanciación de los juicios de desahucio y
ejecución de la sentencia, serán improrrogables; y transcurrido que fueren, se considerará perdido el derecho de
que no se haya hecho uso, sin necesidad de escritos de apremio ni rebeldía».
56 SAP de Asturias, de 17 de febrero de 1993. F.J.3". Ar. Civil 19931109.
57 SAP de Asturias, de 10 de septiembre de 1992: rLa reiteración en la consignación y el abuso del
derecho lo que, en opinión de la doctrina más autorizada no permite su aplicación automática por el simple hecho
de la constatación de esa reiteración sino que ha de concurril; además, los requisitos objetivo y subjetivo del abuso
de derecho pudiendo existir circunstancias que pueden justificar ese incumplimiento». RJ.39 Ar. Civil. 1993/109.
58 SAP de Murcia, de 16 de diciembre de 1992: «Por tanto, no cabe hablar de ejercicio abusivo del
derecho a enervar la acción resolutoria, pues aunque dicho concepto no está definido en la LAU, la jurisprudencia
lo ha considerado apreciable en caso de que se haya ejercitado en tres ocasiones, y as( a nivel legislativo, puede
servir de ejemplo la propia Ley de Arrendamientos Rústicos (RCL 1981/226 y ApNDL 731), que en el art. 136.3, y
a propósito de la facultad que se concede al arrendatario para enervar la acción y rehabilitar el contrato alude a
la reiteración en tres ocasiones o dos veces consecutivas». Ponente: Ilt~no.Si: Martínez Pérez. Ar. Civil 1992/1620.
59 SAP de Vizcaya, de 19 de febrero de 1993. RJ.29 Ponente: Iltma. Sra. M.E. Huerta Sánchez. Ar. Civil
19931103.
60 SAP de Cádiz, de 18 de mayo de 1992.
Pues bien, el objetivismo6' de los supuestos contemplados en el art. 1563.2 de la LEC ha
provocado una aplicación automática del mismo: de la tan criticada discrecionalidad judicial, por su reticencia a la hora de excluir la enervación, hemos pasado a una asepsia
valorativa respecto del comportamiento del arrendatario.
Acaso todos estamos de acuerdo en que el sistema anterior provocó todo un catálogo de
situaciones abusivas por parte de los arrendatarios, quienes, una y otra vez, usaban reiteradamente del privilegio legal de la enervación. No es de extrañar, por tanto, las voces de
entusiasmo que ha provocado la reforma de la enervación en este aspecto, voces como la de
PUYOL MONTERO, quien alaba «la mayor seguridad jurídica» que proporciona ahora al
art. 1563.2 de la LEC, reduciendo considerablemente el margen de interpretación y de
discrecionalidad judicial, y en definitiva, impidiendo los abusos que tradicionalmente se
han venido produciendo por determinados arrendatarios»62.Participando del criterio anterior, no obstante, tenemos que exponer nuestras dudas de que el equilibrio de prestaciones
que busca la nueva Ley, según se nos dice en el Preámbulo, pueda lograrse a través de una
figura como la enervación, de raigambre procesal, y por tanto, ajena a las prestaciones del
contrato. En todo caso, la aplicación judicial del nuevo art. 1563.2 de la LEC no ha dejado
el menor resquicio a la doctrina del abuso de derecho: constatado una enervación anterior o
efectuado el requerimiento de pago, la exclusión de la enervación deviene sin mayores
consideraciones. Frente al criterio mayoritario, resulta muy interesante la Sentencia de la
Audiencia Provincial de Córdoba, de 11 de septiembre de 1995, donde se señala que
«este nuevo sistema no es ni puede ser tan injlexible como para determinar siempre su
aplicación automática, pues de un lado, ya la propia Ley parece abrir un resquicio cuando
en su párrafo 2 O ordena que se hagan constar en la demanda las circunstancias concurrentes que puedan permitir o no la enewación. Y de otro no podemos olvidar cual es el fin y la
esencia de esta institución, que está pensada para impedir la continuidad del arriendo
frente al arrendatario contumaz en cumplir sujündamental obligación de pago. Esta finalidad es la que sigue inspirando la nueva normativa, que en realidad se limita a recortar las
posibilidades de sucesivas e ilimitadas enewaciones. Por tanto, ante situaciones confusas,
esta Sala entiende que lo que debe constatarse es si efectivamente se ha producido esa
voluntad rebelde por parte del arrendatario que le prive de su derecho a la enewación de la
acción»63.En un supuesto de repetido ejercicio de acciones de desahucio por impago de
pequeñas cantidades, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Jaen, de 19 de julio de
1995, rechaza rotundamente ese comportamiento que bien «pudiera incluso merecer el
rechazo «a limine» de la demanda dada la escasa relevancia de los impagos quefundamentaban la acción resolutoria que pareció dirigida a conseguir una pronta enewación de la
61 La SAP de Pontevedra, de 17 de enero de 1996, alude a que «tiene un carácter más reglado...». Act. Civ.
577 (a). 1996.
62 «Los procesos nrrendaticios y el Anteproyecto de Ley de Arrendamientos Urbanosx en «La Reforma
Procesal Civil por Ley 1011992. Criterios prácticos de interpretación».Una posición contraria puede verse en el
Informe de la Comisión de Derecho Privado de la Asociacion JUECES PARA LA DEMOCRACIA, donde se
concluye en el aumento de desequilibrio entre las partes en perjuicio del arrendatario. Actualidad Jurídica Aranzadi.
No 92. 1993, pág. 13.
63 Vid. en la Ley de 3 de enero de 1996.
que ya no pudo volver hacer uso el inquilino demandado)). No obstante, ambos son pronunciamientos bastantes excep~ionales~~.
6.1. La existencia de una enervación anterior. Especial consideración sobre la
irretroactividad del artículo 1563.2 de la LEC
Un primer motivo de exclusión de la enervación es cuando se haya producido otra
anteriormente lo cual, en principio, no plantea mayores problemas. Ello se acreditará por el
actor en período probatorio pues de la dicción del art. 1563.3 de la LEC no se exija que se
aporte un principio de prueba con la papeleta de demanda, sino tan sólo que se indique las
circunstancias que permitan o no la enervación. Verdaderamente, toda la complejidad
interpretativa de este primer supuesto de exclusión se ha reservado en relación al cómputo de
las enervaciones realizadas al amparo de la LAU del 64.
Algunos autores han conducido la cuestión a los términos de un problema de retroactividad
apostando por excluir de dicho cómputo tales enervaciones. Como confiesa LOSCERTALES
FUERTES, «éste ha sido es uno de los temas candentes de discusión, pero por mi parte
siempre he mantenido la postura que no podrían contar las enewaciones, incluso las
rehabilitaciones, habidas con anterioridad al 1 de enero de 1995, toda vez que el arrendatario se había limitado a hacer uso de un derecho que la legislación entonces vigente le
permitía y que ahora una norma procesal no puede tener efectos retroactivos, castigando a
alguien que simplemente utilizó las previsiones jurídicas existentes, sin abuso de derecho,
porque de haberse dado esta circunstancia, el Juez no lo hubiera admitido conforme, el
. ~el~mismo sentido se pronuncia FERNANDEZ MARTIN,
artículo 9 del TR. de 1 9 6 4 ~En
quien basándose en la naturaleza procesal de la enervación, aplica por analogía la Disposición Transitoria Tercera del Código Civil para fundamentar la exclusión del cómputo esas
enervaciones: «Las disposiciones del Código que sancionan con penalidad civil o privación
de derechos, actos u omisiones que carecerían de sanción en las leyes anteriores, no son
aplicables al que, cuando éstas se hallaban vigentes, hubiese incurrido en la omisión o
ejecutado acto prohibido por el Código)). Advierte el citado autor lo intencionado del
silencio del legislador sobre el cómputo o no de las enervaciones realizadas durante la LAU
del 64, pues «en otros aspectos donde la intención legislativa ha querido tomar en consideración circunstancias producidas al amparo de la Ley de 1964 lo ha hecho a través de su
inclusión en las Disposiciones Transitorias, tales como ocurre en las subrogaciones producidas anteriormente...». El corolario lógico de toda esta posición doctrinal es la invocación
del art. 2.3 del Código Civila interpretándolo FERNANDEZ MARTÍN como el establecimiento de «una regla vinculante para el Juez en la aplicación del derecho enewatorio que
no encuentra excepción de ningún modo por no haberse dispuesto nada en contra en la
64 Ya el informe de la Comisión de Derecho Privado de Jueces para la Democracia advertía, en relación al
Proyecto de Ley que, «en lo que innova empeora y desequilibra aún más la posición procesal del arrendatario, abre
un portillo peligroso a no pocos fraudes por parte de los arrendadores». Act. Jurídica Aranzadi. 1993. No 92, pág.
12-13.
65 D. LOSCERTALES FUERTES. «Los Arrendamientos Urbanos». Sepín. l a Edición. 1995, pág. 402.
66 «Las leyes no tendrán efecto retroactivo si no dispusieren lo contrano».
nueva Ley de Arrendamientos Urbanos, y tratarse de una disposición restrictiva de un
derecho procesal»67.
Esta posición doctrinal también se refleja en una cierta jurisprudencia cuyo denominador
común argumenta1 es el principio de irretroactividad de las normas (art. 2.3 del C.C.). Valga
como ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 14 de febrero de
1996: «En lo que se discrepa de la resolución combatida, es en tener en cuenta las enervaciones
anteriores a la entrada en vigor de la LAU a efectos del nuevo art. 1563 de la LEC y ello por
cuanto si bien al iniciarse el proceso con posterioridad son los trámites procesales los que
han de aplicarse, tener en cuenta las anteriores enewaciones además de darle carácter
retroactivo que obviamente está vedado, es incorrecto habida cuenta de la diferente regulación de los institutos de la enewación y rehabilitación, incluso podría llegarse al absurdo de
que un contrato se pudiera ahora enervar con previas rehabilitaciones y no cuando lo
precedente hubieran sido meramente enervaciones de la acción y ello no fue lo querido por
el legislador donde el propio párrafo también se refiere a la posibilidad de requerimiento
previo del arrendador con cuatro meses que obviamente sólo podrá tener lugar después de la
nueva Ley, siendo lo lógico que las dos posibilidades por tanto sean posteriores a su
vigencia. Por consiguiente, habiendo consignado el demandado en el momento y por el
importe oportunos, y no pudiendo contar las enervaciones previas a la entrada en vigor de la
Ley, ha de decretarse la revocación de la sentencia, la enervación de la acción, la cual si que
contará para un hipotético ulterior de desahucio^^^. Sin renunciar a ese argumento central de
la proscripción de la aplicación retroactiva del art. 1563.2 de la LEC, algunas sentencias,
como la de la Audiencia Provincial de Álava, de 20 de junio de 1995, se cobijan además
en la intangibilidad de los hechos pasados frente la ley nueva: «LA Disposición Adicional
Quinta de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, cuyo carácter restrictivo es evidente, debe,
en conse'cuencia, ser interpretada en el sentido de que no afecta a consecuenciasfituras
desfavorables o restrictivas de hechos pasados»69. O como señala la Sentencia de la
Audiencia Provincial de Valencia, de 8 de mayo de 1996, «las situaciones jurídicas
nacidas bajo el imperio de una norma derogada no pueden afectar a los efectos que se
derivan de la aplicación de la nueva Ley»'O. Otros fallos judiciales recurren una vez más al
principio de igualdad: «LA interpretación contraria supondría que a los arrendatarios que
hubieran enervado la acción de acuerdo con la regulación anteriol; se les denegaría el
derecho a realizar la única enewación prevista en la nueva Ley, dispensándoseles un trato
discriminatorio respecto a los demás destinatarios de la Ley. .. por usar de un derecho que le
confería la anterior normativa»7'.72.
67 F. FERNÁNDEZ MARTÍN, «Las enervación de acciones hechas bajo la LAU anterior». R.J. Sepín. No
158. 1996, págs. 14 y 15.
68 R.J. Sepín. No 158. También en esta dirección, entre otras, SAP de Soria, de 27 de noviembre de 1995.
Ponente: lltmo. Sr. De la Torre Apancio. La Ley. No 3968, 6/2/1996; SAP de Toledo, de 29 de diciembre de 1995.
Ponente: Sra. Penanes Lozano. La Ley. No 3980. 22/2/96.
69 Ponente: Iltmo. Sr. Guimon Ugartechea. Actualidad Civil. Marg. 242, 1996.
70 Sent. cit. Ar. Civil 85311996, pág. 26.
71 SAP de Las Palmas de Gran Canaria, de 7 de junio de 1996. Ponente: Iltmo. Sr. Castro Feliciano. Ar.
Civ. 1048196, pág. 357.
72 Aparte de las ya citadas, en la misma línea, vid. también las SSAP de Córdoba de 9-4-96 (Ar. Civ. 758196).
de Las Palmas de G. Canaria, de 29-2-96 (Ar. Civ. 740/96), de Soria, de 27-1 1-95 (Ar. Civ. 2158195). de Valencia,
de 14-5-96(1118(a)/96), de León, de 29 de diciembre de 1995 1072(a)1996, de Zaragoza, de 30 de enero de 1996.
Act. Civ. 667(a) 1996...
Nuestra posición, en cambio, se construye ajena a considerar el cómputo de las
enervaciones anteriores como un caso de aplicación retroactiva del art. 1563.2 LEC. Creemos que ese no puede ser el enfoque, pues las normas procesales, por su propia naturaleza,
no admiten una aplicación retroactiva. Así lo tiene declarado el propio Tribunal Constitucional en sentencia de 20 de octubre de 1992: «la incidencia que el artículo 24 de la
Constitución tiene sobre las nomas procesales obliga a darle el mismo tratamiento que es
propio de éstas a la hora de resolver sobre su eficacia en el tiempo, y, según doctrina
prácticamente unánime, las normas procesales tienen efecto inmediato, son aplicables a
todos los procesos en curso en el momento de su entrada en vigor»73.Y la enervación no es
una excepción por lo que no compartimos las posiciones doctrinales y jurisprudenciales
anteriores cuando trazan la ecuación cómputo de las enervaciones realizadas al amparo de la
LAU del 64 igual a aplicación retroactiva del art. 1563.2 de la LEC. Si admitimos la
naturaleza procesal del beneficio de la enervación, debemos desterrar desde ahora la tentación de una aplicación retroactiva del art. 1563.2 de la LEC74.
La naturaleza'procesal de la figura de la enervación supone la sujeción de la misma a los
designios normativos de la Disposición Transitoria Sexta de la nueva LAU: «El Título V de
la presente Ley será aplicable a los litigios relativos a los contratos de arrendamiento de
finca urbana que subsistan a la fecha de entrada en vigor de esta Ley». En consecuencia,
todo proceso incoado a partir del 1 de enero de 1995, fecha de entrada en vigor de la Ley
29/94, deberá sujetarse a lo dispuesto en la nueva normativa procesal vigente, en este caso,
el Título V de la nueva LAU, cuyo art. 39.1 remite a las normas procesales comunes, y más
concretamente, su apartado tercero, a los arts. 1570 y SS. de la LEC para el juicio de
desahucio por falta de pago, dentro del cual se inserta el art. 1563.2 de la LEC, y éste,
inequívocamente, excluye la enervación cuando se hubiera producido otra anterior. Como
dice PRIETO-CASTRO, «todo proceso que sea iniciado desde el momento de la vigencia
de la ley procesal se rige por ella, prescindiendo del tiempo en que haya nacido la relación
jurídica o el acto sobre el cual se deba discutir dentro de él, en virtud de que el objeto de
derecho material es distinto del proceso (=relaciónjurídica procesal) y la suerte de ambos,
aunque se hallen mutuamente relacionados, es independiente»75.Así pues, cómo puede
haber aplicación retroactiva cuando el nuevo proceso se incoa dentro del ámbito de vigencia
de la nueva Ley (1 de enero de 1995)76.
Este planteamiento sobre la irretroactividad de las normas procesales se resume por la
sentencia de la Audiencia Provincial de León, 31 de julio de 1995, de la siguiente manera:
73 Citada por R GAYA SICILIA, «El principio de irretroactividad de las leyes en la Jurisprudencia Constitucional». Ed. Montecorvo. 1987, pág. 415.
. 74 Nosotros hablamos de la irretroactividad de las normas procesales, aunque algunos autores, como ORTELLS
RAMOS aluden a una «retroactividad tácita o aparentes, es decir. «que es consustancial a las mismas poder ser
aplicadas a situaciones jurídicas a su entrada en vigol; porque, aunque desde el punto de vista jurídico-material
estas situaciones se rijan por las normas vigentes en el momento de su constitución, el ejercicio en el proceso de los
derechos que de ellas derivan se rige por la norma procesal vigente en el momento de dicho ejercicio». Derecho
Jurisdiccional. Parte General. Tomo 1. 1991, pág. 658.
75 Op. cit., pág. 150.
76 Entendemos que lo significativo es la fecha de interposición del proceso, y no la de la relación jundica
arrendaticia, y ni siquiera el parido devengado y no cumplido. Por eso, aun cuando las rentas insatisfechas
correspondieran en su totalidad o parte al año 1994, si el proceso se interpone a partir del 1 de enero de 1995, juega
la exclusión del beneficio de enervación, si con anterioridad a esa fecha se hubiera producido otra enervación.
«Dicho precepto es de naturaleza procesal, tanto por su incardinación en la LEC como por
tratarse de una facultad de dicho carácter cual es la de enervar la acción de desahucio cuyo
ejercicio está regulado en el Título XVII del Libro Segundo de tal Ley de Trámites, como una
expresión del derecho a La tutela judicial proclamada en el artículo 24 de La Constitución
Española». La citada sentencia no deja duda alguna que la nueva redacción del art. 1563 de
la LEC «es la rectora de los procesos locativos ahora enjuiciado...», y por tanto, «la
claridad y rotundidad de la nueva redacción de dicho artículo 1563 de la LEC no permite
otra interpretación que la de computarse los enewamientos ocurridos tanto bajo la vigencia
de la Ley 29/94 de 24 de noviembre como con anterioridad a la fecha del 1 de enero de
1995»77.
Si la nueva normativa excluye la enervación cuando se ha producido otra anteriormente,
y partiendo de que la Ley 29/94 ha entrado en vigor el 1 de enero de 1995, por lógica, el
término «anteriormente» ha de proyectarse a las enervaciones realizadas antes de esa fecha
(1 de enero de 1995). No hay ningún cnterio para interpretar que esa enervación (anterior)
deba haberse producido con posterioridad a la vigencia de la nueva Ley. Ademas, ese tipo de
afirmaciones se desvalorizan cuando se advierte que el legislador del 94 no distingue entre
las enervaciones anteriores y posteriores a la nueva Ley78.En definitiva, sólo habría aplicación retroactiva del art. 1563.2 de la LEC si éste, efectivamente, se aplicase a procesos
incoados con anterioridad al 1 de enero de 1995. Por eso afirmábamos que las normas
procesales, per dejinitionem, no tienen eficacia retroactiva, como ha declarado el Tribunal
Supremo en una inconcusa jurisprudencia sobre la cuestión: «...Acertó el juzgador a quo al
aplicar la Ley procesal vigente al momento de presentación de la demanda. Ello no sign@ca
dar a la Ley Procesal efecto retroactivo, efecto que requiriría aplicar la ley nueva a
procesos iniciados bajo el imperio de la ley anterior sino que, por el contrario, significa
reafirmar el carácter irretroactivo de la Ley procesal...»79.
Igualmente, no compartimos el argumento de que el cómputo de las enervaciones anteriores a la actual LAU supondría afectar a derechos ya adquiridoss0,o la conversión de algo
lícito en ilícito. Está claro que el único derecho en juego, con ocasión de la aplicación del
art. 1563.2 de la LEC, es el de la enervación, pero el mencionado artículo en nada modifica
o altera las enervaciones producidas bajo la LAU del 64. Lo único que hace el legislador en
la nueva LAU del 94 es darle a ese derecho/facultad una nueva configuración, indudable77 Puede verse en R.J. Sepín. No 155. 1996, pág. 21.
78 Como dice el Magistrado del Tribunal Supremo J.M. MARTÍNEZ PARDO, las enervaciones anteriores
nson computables, porque la ley nada dice para excluirlas cuando expresa «se hubiera producido otra anteriormente». Y no se diga que esta ley es absolutamente independiente de la anterior, porque a tal conclusión no
permiten llegar las disposiciones transitorias, que más que disposiciones transitorias son modificacionesde la
ley anterior que con ellas continúa vigente. Delpropio modo que el legislador ha privado a los arrendatarios de
subrogaciones intewivos o postmortem, le priva del derecho a enervar a quien ya lo disfrutó. Por último, el
precepto 1563 es aplicable a todos los procesos arrendaticios afectados por su ámbito de aplicación, que se
promueva con posterioridad a la entrada en vigor: (Disposición Transitoria Y)». «La enervación de acciones en la
nueva Ley de Arrendamientos Urbanos)>.R.J. Sepín. N o 147, pág. 7. 1995.
79 SAP de Granada, de 31 de mayo de 1993. EJ.4". Ar. Civil 19931925, En cuanto al Tribunal Supremo,
vid. sentencia de S de abril de 1983. Ar. 198312106. Ponente: De la Vega Benayas.
80 El concepto de derecho adquirido se ha ensanchado tanto que cobra razón F. DE CASTRO cuando señala
que se «ha convertido en una mera etiqueta para rotular todas las situaciones a las que se deseaba inmunizar de los
efectos de la nueva Ley». «Derecho Civil de España». Parte General, pág. 555. 1942.
mente más restrictiva, pero ello, por encima de la crítica que nos pueda merecer, es una
opción legislativa más, y perfectamente legítimas'. Verdaderamente, se estaría afectando
algún derecho adquirido -valga la expresión- si la nueva LAU privase a las enervaciones
realizadas al amparo de la vieja LAU del 64 de los efectos que ésta le otorgó, lo cual es
imposible, pues la enervación ya produjo sus efectos y en otro proceso distinto.
En el marco de la discusión doctrinal del respeto a los derechos adquiridos, PLAFF y
HOFTMANN, propusieron el axioma de que «nadie debe ser defraudado en su justij?cada
fe en el ordenamientojurídico» de lo que derivaban dos reglas: «a) los derechos adquiridos
deben respetarse; b) las leyes deben crear conjanza; se debe tenel;por tanto, el sentimiento
de completa seguridad, cuando uno acomoda sus hechos y omisiones ... a las leyes existent e ~ » *Este
~ . razonamiento se puede encontrar en la doctrina científica y jurisprudencia1 que
denuncian la aplicación retroactiva del art. 1563.2 de la LEC, cuando consideran que al
arrendatario se le priva ahora (LAU del 94) de algo que era lícito antes (LAU del 64). Desde
nuestra perspectiva, esa confianza en el orden jundico empieza porque ajustemos nuestro
comportamiento a la nueva realidad normativa. Téngase en cuenta que la nueva redacción
del art. 1563.2 de la LEC, lo único que hace es excluir un beneficio procesal para el caso de
que el arrendatario enervare nuevamente, lo cual, paradójicamente, dependerá de la exclusiva voluntad de aquél, pues el desahucio se entabla por su «nuevo» incumplimiento contractual. Como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Pamplona, de 17 de octubre
de 1995, «no se produce la conclusión de que un derecho ejercitado legítimamente durante
la vigencia de la Ley de 1964 (art. 147) se convertía en ilegítimo por una disposición legal
posterior, pues la enewación anterior sigue siendo legítima, produjo sus efectos, y si en el
caso de autos la enervación no es aceptada, es porque encontrándose vigente el art. 1563.2
LEC cuando se produce el incumplimiento del pago de la renta, el arrendatario opta por
colocarse en dicha situación asumiendo con ello ya la imposibilidad de la enewación de
pagar posteriormente; no estimándose que por aplicación del artículo 1563.2 de la LEC a
un proceso iniciado cuando ya se encontraba vigente dicha norma se infringe el principio de
irretroactividad sancionado en'el art. 9.3 de la C.E., al tomar en consideración un hecho
jurídico producido con anterioridad a la entrada en vigor de aquélla y es que no puede
olvidarse de un lado que la enervación no es una institución jundica nueva ni tampoco la
existencia de límites a su eficacia jurídica en caso de un ejercicio abusivo del mismo (art.
147 LAU, aunque respecto de esto último se produzca una limitación a su ejercicio ex lege
y no se deje al arbitrio judicial su valoración por la nueva Ley) y de otro que el arto 1563
LEC, no está aplicándose a un hecho anterior a su vigencia, pues si la indicada norma exige
como presupuesto de apZicación en su vertiente tanto de enewación como de la imposibilidad de la misma, el impago de la renta, este hecho es posterior a su vigencia, por lo que no
existe la aplicación retroactiva que se invoca; no siendo la consideración del anterior hecho
enewatoria, generadora de indefensión, pues antes y ahora la enewación se permite y
también sus efectos se limitaban ( n o3 del art. 147-reiteración-art. 9 abuso de derecho) y si
bien con la nueva ley, la determinación de sus efectos se han sustraído del arbitrio judicial,
por la consideración legal de que no tendrá lugar la enewación si se hubiere efectuado otra
81 «... El Estado, rector de la Jurisdicción y del proceso, no atenta contra ningún derecho (adquirido) de los
litigantes o intervinientes en una actividad procesal por el hecho de que se imponga la observancia ex nunc de unas
normas procesales nuevas que se promulgan, por estimar que sirven a la mejor consecución del fin de tutela jundica
(aunque se pueda equivocar, y gravemente) en el momento en que se dictan». PRIETO-CASTRO, op. cit., pág. 153.
82 Kommentar, 1, pág. 157, Exkurse, 1, pág. 140.
anteriormente ( n o2 del art. 1563 de la LEC), al producirse el impago, que es el hecho del
que podría surgir la enewación, ya está vigente la norma que se lo impide de haber
mediado otro anteriormente, por lo que ningún derecho se le restringe que antes no dispusiera al realizar el acto jurídico del que surgiría la facultad enervatoria, pues cuando
incurrió en el impago, conforme a la legislación vigente en dicho momento, ningún derecho
tenía ya a la enewación, por haber disfrutado de otra anteriormente en el escaso transcurso
de un año»83.Decía PORTALIS que «la libertad civil consiste en el derecho de hacer lo que
la ley no prohíbe y se mira como permitido todo lo que no esté vedado»84.Pues bien, a virtud
del art. 1563.2 de la LEC, el arrendatano debería saber, que habiendo enervado anteriormente, aún bajo la LAU del 64, ya no goza ni le está permitido el privilegio de la enervación.
Abundando sobre lo dicho, excluir el cómputo de las enervaciones anteriores a la nueva
LAU, a los efectos del art. 1563.2 de la LEC, supondna dividir la relación jurídica material,
y ésta, para nosotros, es inescindible. Efectivamente, parecería que hubiera en la relación
arrendaticia un «antes» y un «después» a partir de la nueva LAU del 94, cuando en realidad
el contrato de arrendamiento es uno y las partes siguen siendo las mismas; parecería que los
incumplimientos anteriores que dieron lugar a las oportunas enervaciones bajo la LAU del
64 hubieran desaparecido de la propia biología del contrato85.
6.2. E1 requerimiento de pago previo a la demanda
En cuanto al requerimiento de pago previo a la interposición de la demanda, a pesar de la
dicción del mencionado artículo, dicho requerimiento puede hacerse por el representante
legal del arrendador, y si lo hiciese por conducto notarial, estará sujeto a la correspondiente
calificación (notarial) de su capacidad y poder.
Llama la atención que el legislador haya desnudado al requerimiento del adjetivo fehaciente. Tal requerimiento podrá efectuarsejudicialmente (a través de un acto de conciliación,
por ejemplo) como extrajudicialmente (mediante Notario, o a través de telegrama con aviso
de recibo...). Lo importante es que el medio a través del cual se practique «permita acreditar
su constancia». En realidad, la nota de la fehaciencia se debe proyectar no tanto del
requerimiento en sí mismo como de la acreditación del correspondiente acto de comunicación. Y esa constancia debe alcanzar a su contenido de tal manera que el arrendatario sepa
con claridad las cantidades, conceptos, períodos... que son objeto del requerimiento y así
poder ordenar su conducta, procesal o extraprocesal, debiendo existir una comunión entre el
contenido del requerimiento y las cantidades y conceptos en que se pueda basar en su día la
acción de desahucio por falta de pago.
El art. 1563.2 de la LEC exige que el requerimiento se practique con una antelación de
cuatro meses, plazo este último que huelga insistir que es de naturaleza sustantiva, y por
tanto, sujeto al cómputo civil del art. 5 del Código Civil.
83 Ponente: Iltmo. Sr. Huarte Lázaro. R.J. Sepín. No 155. 1996, pág. 22.
84 Citado por F. DE CASTRO, op. cit., pág. 557.
85 Para nosotros, la enervación se excluye no sólo cuando se haya producido otra anteriormente sino también
cuando el arrendatario haya rehabilitado al amparo del art. 147.2 de la LAU del 64, pues, como aquí hemos
defendido, enervación y rehabilitación se unifican por la comunidad de fin que persiguen.
La exclusión de la enervación en el art. 1563.2 de la LEC no sólo está sujeta al
cumplimiento del requerimiento de pago sino que se condiciona a que el arrendatario «no
hubiese pagado las cantidades adeudadas al tiempo de dicha presentación». La cuestión es
determinar a qué cantidades se refiere ese artículo. Dicho de otra manera, y para el caso de
que el arrendatario haya pagado las cantidades en su día reclamadas a través del requerimiento, ¿puede aquél enervar la acción de desahucio basada en otras cantidades y conceptos
distintos de los contemplados en dicho requerimiento, o se le ha de «penalizar» con la
exclusión de ese beneficio procesal por reincidir en el impago? Al respecto, distinguimos
dos grandes supuestos:
a) Que al tiempo de cumplirse los cuatro meses del requerimiento, el arrendatario haya
abonado las cantidades objeto del tal requerimiento, y, con posterioridad a ese plazo, haya
dejado de pagar otras rentas. A nuestro juicio, el arrendatario conserva la facultad de enervar,
pues el requerimiento no puede penalizar la reincidencia del arrendatario al no estar previsto
así por la Ley. Acaso esa penalización sea la solución más justa, pero no hay norma alguna
que la ampare. En cambio, hemos visto que la LEC si etccluye la enervación cuando se
hubiera producido otra anteriormente. En definitiva, la legalidad procesal y una hermenéutica restrictiva de los beneficios procesales, nos impiden trazar una interpretación analógica
entre ambos supuestosg6.
b) Que antes de la presentación de la demanda no se haya pagado en su totalidad las
rentas objeto del requerimiento, así como las que con posterioridad al mismo se hubieran
devengado. Aquí sí que juega la exclusión de la enervación. En realidad, es el supuesto que
contempló el legislador al redactar este art. 1563.2 in fine de la LEC, al referirse «a las
cantidades adeudadas al tiempo de dicha presentación» comprendiendo tanto las contenidas
en el requerimiento como cualquier otra devengada y debida con posterioridad.
7. LA FORMA EN LA ENERVACIÓN: LA ACTIVIDAD DE PARTE Y LA ACTIVIDAD JUDICIAL EN EL ART. 1563.3 DE LA LEC
7.1. El contenido de la demanda: la indicación de las circunstancias que permitan o no
la enervación
El art. 1563.3 de la LEC principia su regulación con una imposición respecto del
contenido de la demanda: «En todo caso, deberán indicarse en el escrito de interposición de
la demanda las circunstancias concurrentes que puedan permitir o no la enewación».
86 De las ambiguedades del art. 1563.2 in fine de la LEC se han hecho eco algunos autores como ORAA
GONZÁLEZ, para quien este supuesto de privación de la enervación puede suponer «una «espada de Damócles»
sobre la cabeza del arrendatario durante todo el curso del arriendo, pues para poder uso de la facultad enervatoria
deberá tener pagadas todas las cantidades adeudabas al tiempo de la demanda, esto es, al tiempo que decida el
arrendador.. Existe un modo de atemperar el rigor de la regla expuesta y es el de entender que la demanda debe
presentarse, necesariamente, justo cuatro meses después ( o en otro término perentorio) de practicado el requerimiento de pago. No obstante, y pese al grado de seguridad jurídica que ello pudiera proporciona,: entiendo que en
régimen
el artículo de la ley,de Enjuiciamiento Civil no existe base suficientepara&ndamentar tal postura...». <<El
procesal de la nueva Ley de Arrendamientos Urbanos. Notas críticasi>.La Ley 1995-3, pág. 752.
Hablamos de «imposición» pues así lo denota la expresión «en todo
Tal imperativo
plantea un primer problema: las consecuencias de la omisión de aquellas circunstancias en la
demanda.
Al respecto, podemos considerar el deber formal de indicar en la demanda tales circunstancias como un presupuesto de admisibilidad, y, por tanto, sancionar su omisión, con la
inadmisión de la demanda. Esta solución, sin más paliativos, sacrificaría el derecho a la
tutela judicial efectiva del actor. Sin duda, y alejándonos de criterios radicales, la posibilidad
de subsanar estaría más acorde con ese derecho fundamental: «Los órganos de la jurisdicción han de interpretar y aplicar los presupuestos, los requisitos y las reglas procesales de
acceso a la justicia, tanto en vía principal como en la de los recursos, del modo que mejor
cumplan su finalidad, que no es otra que la de regular el camino o iter procedimental,
garantizando los derechos de todas las partes, para llegar a la decisión final o de fondo,
positiva o negativa, que es lo que las partes en realidad postulan. De ahí la distinción entre
requisitos ineludibles o inexcusables y salvables o subsanables, así como la necesidad de
una interpretación de los mismos, que las leyes procesales y la Ley Orgánica del Poder
Judicial autorizan, según la actual y progresiva tendencia de favorecer la subsanación de
los defectos susceptibles de reparación»88.A nivel doctrinal, esta es la línea propuesta por
autores como BONET NAVARRO, para quien, en tales casos, asistiremos «inequívocamente» a «un defecto en el acto de postulación del demandante, pero de conformidad con lo
establecido en los arts. 11.3 y 243 de la LOPJ, tan pronto como sea advertido deberá
facilitarse la subsanación. . . x * ~Sin
.
duda, ésta postura es más razonable máxime la doctrina
del Tribunal Constitucional: «El art. 24 de la C.E. impone al Juez el deber de favorecer la
defensa de los derechos e intereses cuya tutela ante él se reclame, sin denegar dicha
protección mediante la aplicación desproporcionada de las normas procesales que prevén
una resolución de inadmisión o de eficacia equiparable, teniendo en cuenta, en el ejercicio
de ese «favor actionis~,la entidad del defecto, la posibilidad de cumplir a pesar de todo los
jines que la regla incumplida persigue, los datos normativos y los que resulten de la
resoluciónjudicial de instancia»90.Pero, ¿y si el actor no subsanase en el plazo concedido al
efecto? Será la práctica judicial la que vaya contestando a ésta y otras cuestiones, pero,
desde luego, anticipamos nuestro criterio contrario a que el actor, en cualquier momento
posterior del juicio, pueda alegar y probar que el demandado no puede enervar por concumr
determinadas circunstancias que así se lo impiden. Los trámites procesales no son disponibles por el antojo o voluntad de las partes: «La naturalera pública de la relación jurídico
procesal y el carácter vinculatorio y no dispositivo de la normativa reguladora del procedimiento, imponen obligada observancia de los preceptos que lo encauzan, sustraídos de
ordinario a la libre iniciativa de las partes una vez que ha sido instaurado el proceso
mediante el derecho potestativo de la acción, y en este sentido una doctrina jurisprudencia1
reiterada tiene declarado que en virtud de su carácter las disposiciones que gobiernan la
87 En cambio, resulta excepcional la interpretación de la SAP de Zaragoza, de 12 de abril de 1995 cuando
considera que «este cauce es facultativo para el arrendador, de manera que la renuncia a él no puede ser impugnada
por el arrendatario». Ar. Civil 62311995.
88 STC de 1 de febrero de 1990. F.J.3".Ponente: Iltmo. Sr. DE LA VEGA BENAYAS. Ar. 1511990.
89 «Comentariosa la Ley de Arrendamientos Urbanoso dirigidos por RODRIGO BERCOVITZ-RODRIGUZ
CANO, pág. 924. Ed. Aranzadi. 1995.
90 STC 511988. Vid. también, SSTC 1911983, de 19 de marzo; 24711991, de 19 de octubre; 21611989, de 21
de diciembre;. ..
actividad procesal son de imperioso acatamiento por los Tribunales y contendientes, sin que
su infracción pueda entenderse convalidada por aquietamiento o consentimiento alguno, ni
aquellas sustituidas o mod$cadas por la voluntad expresa o tácita de las partes ...a9'.
Partiendo de esta consideración, no cabe duda de que todos coincidimos en que el precepto
debió contener alguna prevención para aquellos casos en que la demanda guarda silencio
sobre tales circunstancias. A nuestro juicio, tal prevención se debió traducir en una presunción negativa de que no existe ninguna circunstancia que impida la enervación. Abundando
en favor de la solución aquí propuesta, debe ponderarse que la omisión el deber de indicar en
la demanda las circunstancias que permitan o no la enervación condicionará la actividad de
la instancia judicial, pues, ¿cómo podría esta última indicar en la citación si procede o no la
enervación, a los efectos del art. 1563.3 LEC? Sumando argumentos, esa presunción debe
ser negativa pues no debe olvidarse que la indicación en la demanda juega como una
garantía no tanto en favor del actor como del demandado, acaso más justificada por la
poderosa tijera legislativa que ha recortado la figura de la enervación: por un lado, ahora el
demandado sólo puede enervar hasta cualquier momento anterior al juicio, y, por otro, ya no
tiene la posibilidad de rehabilitar el contrato. Por todo ello, insistimos, el legislador debió
prever el incumplimiento de esa indicación interpretando el «silencio» del actor con una
presunción de carácter negativo a la existencia de impedimentos para enervar. Particularmente, es muy interesante el criterio sentado por la Audiencia Provincia1 de Oviedo, en su
sentencia de 14 de noviembre de 1995, en la medida en que abre una brecha en favor del
juego de la presunción aquí defendida: «Ambos requisitos han sido incumplidos, pues ni en
la demanda interpuesta se indica circunstancia alguna sobre la posibilidad de enervar la
acción o en caso contrario, de los hechos impeditivos de talfacultad, lo que cabe interpretar
en el sentido de que no existían razones obstativas de este derecho ni la citación que se
efectuó al demandado contiene otra advertencia, fuera de la cláusula de estilo que indica
que «de no comparecer el día señalado para el juicio le parará el perjuicio a que haya lugar
en derecho». En consecuencia, la omisión de estas prevenciones veda que puede sancionarse
la conducta del arrendatario, privando de eficacia enervatoria a la consignación efectuada,
por todo lo cual procede acoger el recurso y revocar la sentencia apelada en el único
sentido de declarar enewada la acción de desahucio»92.
7.2. La significación de la actividad judicial a la luz del art. 1563.3 de la LEC
Otra novedad de la regulación de la enervación es el párrafo final del art. 1563.3 de la
LEC: «Cuando ésta (la enervación) proceda, el Juzgado indicará en la citación el deber de
pagar o de consignar el importe antes de Ea celebración del juicio».
91 Sentencia del Tribunal Supremo, de 17 de julio de 1982. F.J.l0. Ponente: Iltmo. Sr. De Castro García.
Ar. 425111982,
92 SAP de Oviedo, de 14 de octubre de 1995. R.J. Sepín. No 158. Abril 1996, pág. 23. No obstante, debe
tenerse en cuenta que el criterio de la presunción negativa lo emplea la sentencia comentada en un supuesto de
incumplimiento del art. 1563.3 de la LEC, mientras que nosotros lo patrocinamos para aquellos casos en que no se
subsanare la omisión, en cuanto que es legítimo pensar que si hubiera dichas circunstancias, el primer interesado en
acreditarlas sería el propio actor. Vid. también la sentencia de esa misma Audiencia Provincial, de 14 de
septiembre de 1995. Ponente: Sr. Martín del Peso. La Ley 1995-4, pág. 776.
Para ARAGONÉSBELTRÁN, esta indicación del Juzgado es «una indudable garantía
y debe entenderse que su debida ausencia hará posible la enewación posterior al momento
señalado en la Ley mientras no se subsane su omisión». Participando del criterio anterior, no
obstante, si no se subsanare, a nuestro juicio, el incumplimiento de esa norma de procedimiento caería dentro de la órbita de la nulidad de actuaciones que proclama el art. 238.3 de
la LOPJ al causar indefensión al demandado93.Por supuesto, si a pesar del incumplimiento
de lo prevenido en el art. 1563.3 de la LEC, el demandado paga o consigna, la enervación se
tendrá por efectuada, sin necesidad de declarar la nulidad de actuaciones, por razón de un
elemental principio de economía procesal94.
Expuesta la significación general del inciso final del art. 1563.3 de la LEC, una apurada
exégesis del mismo nos lleva a realizar otras consideraciones más particulares. Así, en
primer lugar, el art. 1570 de la LEC ordena sustanciar los juicios de desahucio por falta de
pago por los trámites de los juicios verbales, y dentro de la regulación específica de estos
últimos, el art. 721 de ese mismo Cuerpo legal, establece que presentada la papeleta con las
copias, el Juez, dentro del segundo día, dictara providencia a continuación de la demanda,
convocando a las partes a una comparecencia... Esta providencia se notificará al demandantes. Por lo tanto, cuando proceda la enervación, y a pesar del tenor literal del art. 1563.3
de la LEC, el Juzgado no sólo lo indicará en la citación sino también en la providencia
dictada mandando convocar a las partes a juicio. Además, esa providencia se notificará no
sólo al actor, como parece desprenderse del art. 721 de la LEC, sino también al demandado,
pues «las diligencias de ordenación, providencias, autos y sentencias se notiJCicarána todos
los que sean parte en el pleito o la causa...a (art. 270 de la LOPJ).
Por otro lado, el tenor literal del art. 1563.3 infine de la LEC, sólo exige que se indique
en la citación judicial el deber de pagar o de consignar, cuando la enervación proceda, pero
deja en interrogante, el caso contrario, es decir, cuando no procede. En estos casos, sólo hay
dos alternativas, bien indicar expresamente que no procede la enervación, bien omitir en la
citación toda referencia al respecto. Reconozcamos de antemano que ambas son insatisfactorias. Por un lado, no indicar nada en la citación95y en la resolución judicial correspondiente,
puede generar inseguridad jurídica al demandado. Y por otro, indicar expresamente la
improcedencia, no tendría mayor trascendencia, pues consideramos que, en todo caso, el
demandado es libre para pagar o consignar, aún cuando la citación contenga indicación
expresa de que no procede la enervación. Basta pensar en aquellos supuestos, más adelante
analizados, en que el demandado paga o consigna ad cautelam, con la inequívoca intención
de discutir en el juicio la improcedencia de enervar alegada por el actor y de la que se ha
hecho eco la citación judicial.
93 En este sentido, la SAP de Lérida, de 12 de enero de 1996. R.J.Sepín. No 158.1996.
94 Vid. SAP de Lérida, de 19 de mayo de 1995. Ponente: Iltmo. Sr. ArgÓs Ullate.
95 Este es el criterio de la SAP de Navarra, de 20 de junio de 1995, establece que «conforme ai tenor literal
del núm. 3 del art. 1563 de la LECiv, dicha indicación en la citación deberá hacerse únicamente cuando procediese
la enervación, pues en todo momento se supedita aquélla a cuando proceda dicha enervación, así la dicción literal
del precepto empieza utilizando la expresión aCuando ésta (la enervación) proceda., y siendo el caso que la
enervación no procedía, por haberse producido otra ya anteriormente (núm. 2 del art. 1563 de la LECiv, redacción
Ley 29/1994) dicha obligación no era exigible, por lo que ninguna infracción ha existido». Ponente: Hziarte Lázaro.
Al: Civil 1995/1671.
Quizás la insatisfacción jurídica que nos provoca las dos alternativas anteriores se explica por la desafortunada redacción del art. 1563.3 de la LEC. Y decimos ello pues la instancia
judicial hace una valoración judicial basándose exclusivamente en lo indicado en la demanda, cuando el principio de dualidad de partes, y, por ende, el de contradicción, exigirían oír
previamente al demandado.
En cuanto a la resolución judicial que declare la procedencia o improcedencia de la
enervación, debemos distinguir diversos supuestos. Si procede la enervación, deberá indicarlo no sólo en la citación sino también en la Providencia a que alude el art. 721 de la LEC,
como ya hemos visto anteriormente. Por el contrano, si la instancia judicial considera que
no procede la enervación y pretende indicarlo expresamente, entendemos que deberá dictar
un Auto, pues tal decisión judicial puede producir a una de las partes un «perjuicio irreparable», expresión que utiliza el art. 369 de la LEC para justificar el Auto judicial. Obviamente
tal auto deberá ser notificado al actor (art. 270 LOPJ). Y frente a la Providencia y al Auto
judicial en los dos casos anteriores, hay una pluralidad de supuestos en que el pronunciamiento adoptará la forma de Sentencia, que son todos aquellos en que el juicio continúa
adelante, en virtud de la conducta procesal articulada por las partes, particularmente, por el
demandado.
7.3. El art. 1563.3 de la LEC y la conducta procesal del demandado
Como se infiere de los apartados anteriores, las dos partes en que se divide el art. 1563.3
de la LEC están íntimamente relacionadas hasta el punto de que la instancia judicial indicará
el deber de pagar o consignar en virtud de lo indicado en la demanda por el actor. Acaso por
ello, pudiera suceder que la valoración judicial sobre la procedencia o improcedencia de
enervar, al estar mediatizada por la actividad procesal de una sola de las partes (demandante), no fuere la acertada. Ello va a provocar que en no pocas ocasiones se amplie la escena
del debate procesal a otras cuestiones que mediata o inmediatamente desembocan en el
núcleo de todo desahucia, esto es, si ha habido o no falta de pago.
En primer lugar, no presenta ningún problema el supuesto en que no se discute la
procedencia de la enervación y las cantidades de la demanda. En este caso, pagadas o
consignadas por el demandado las adeudadas, y sin más trámites, se dictará Auto declarando
enervada la acción de desahucio con imposición de costas al demandad^^^. Contra este Auto
96 El silencio del legislador sobre la cuestión ha provocado dos soluciones jurisprudenciales. Así la SAP de
Valencia, de 22 de mayo de 1996 establece que «aunque actualmente no exista... precepto ninguno similar al
anterior párrafo 3" del citado art. 149 de la LAU, hay razones para entender que la solución, en principio, será la
misma y consistirá en condenar en costas al arrendatario si la resolución contractual hubiere sido procedente de
no mediar el pago o la consignación; y son muy evidentes las razones para preferir este sistema, porque quien con
su renuencia o considerable retraso en el abono de la merced, ha puesto al arrendadol; en defensa de sus legitimos
intereses, en trance de accionar judicialmente de resolución, actividad que no habrá dejado de originarle determinados gastos, y luego consigue ese locatario demandado mediante el pago de las rentas, extemporáneo pero
procesalmente ejicaz, que la resolución contractual no prospere, nada mas justo que poner a su cargo esos gustos
que la parte contraria ha tenido que realizar y que se hubieran obviado de no haber incurrido el inquilino en el
impago...». Ponente: Iltmo. Sr. Baró Alexandre. Ar. Civil 85211996, pág. 24. Otra línea jurisprudencia1 acude a la
aplicación del art. 523 de la LEC. Vid., en este sentido, SAP de Baleares, de 27 de febrero de 1996. Ponente: Iltmo.
Sr. Roselló Llaneras. Act. Civil. Marg. 908(a)/1996.
cabe recurso de apelación, en ambos efectos, de conformidad con el art. 384.2 de la LEC. La
eficacia de la enervación, amen de evitar la resolución del contrato, impedirá que en el futuro
se pueda enervar nuevamente, por el juego del art. 1563.2 de la LEC.
En segundo lugar, el demandado puede «impugnar» -valga la expresión- las alegaciones del actor relativas a la improcedencia de la enervación. En estos casos, sería recomendable que el demandado pague o consigne cautelarmente las cantidades adeudadas, centrando
el debate procesal en la procedencia o no de la enervación. Lógicamente, el demandado
intentará destruir la improcedencia de la enervación alegada por el actor, acreditando, por
ejemplo, que no se ha producido ninguna enervación anterior, como en aquellos casos en que
el actor desistió de la acción de desahucio97... o demostrar que el anterior pago o consignación, o inclusive, el realizado ahora en el nuevo juicio, se debe a que el actor incurrió en
mora accipiendi... o que el requerimiento de pago no reúne los requisitos legales para
desplegar la eficacia que pretende el art. 1563.2 de la LEC, etc. En fin, todas estas y otras
«defensas» van a provocar que el juicio continúe adelante, desplegando cada parte sus
alegaciones y prueba. Ahora, la resolución judicial adoptará necesariamente la forma de
Sentencia.
Y el alcance de la misma en todos los casos anteriores no es unívoco. En la exposición de
las diversas hipótesis, distinguimos los siguientes fallos judiciales. En primer lugar, si la
sentencia declara que no procede la enervación, en este caso tendrá lugar el desahucio con la
imposición de costas al demandado. En segundo lugar, si procediere la enervación, la
sentencia así lo declarará, evitándose el desahucio, y en cuanto a las costas, creemos que o
bien se impondrán al demandado o bien la instancia judicial, ponderando las circunstancias
de la litis, pudiera no hacer concreta imposición de costas, pues si bien hay un impago, lo
cierto es que el juicio se ha desarrollado por la negativa del actor a reconocer la procedencia
de la enervación, pues así lo ha «indicado» en la demanda. La trascendencia pro futuro de
esa sentencia se resume, una vez más, en impedir una nueva enervación (art. 1563.2 de la
LEC).
Comentario particular merece la mora accipiendi del actor. La práctica judicial nos
muestra con cierta frecuencia como el demandado reacciona contra la acción de desahucio
alegando y probando que no hubo -si el actor alega una enervación anterior- o hay una
falta de pago, sino de cobro (mora accipiendi). En estos casos, si la sentencia estima la
improcedencia de la enervación, declarará el desahucio con imposición de costas al demandado. Por el contrario, si la sentencia contempla que realmente ha habido una falta de cobro
por parte del actor, declarará procedente la enervación, evitándose el desahucio e imponién97 En este sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 10 de octubre de 1992: «La
prueba practicada en los autos demuestra que no concurre el primero de estos dos requisitos pues del examen de
los testimonios de particulares de los litigios anteriores que se han acoinpañado en período probatorio resulta que
en uno de ellos, el 348/1991 del Juzgado de l. O Instancia núm. 4 de Gijón se dictó auto teniendo por desistido al
actor del procedimiento por lo que no existió ni enervación de la acción ni rehabilitación del contrato, y en otro,
el 420/1990 del Jz~zgadode la Instancia núm. 1 de la misma población ni se consignó para enervar pues se
aportaron las rentas sin expresar este propósito ni se dictó auto teniendo por enemada la acción pues a petición del
actor se terminó el j~iiciode modo anóinalo mediante el archivo de las actuaciones, por lo que al no tomarse erz
consideración estos procesos no cabe hablar de reiteración. Por ello ha de acogerse el presente recurso y declarar
bien enewada la acción mediante la consignncion efectuada en tiempo y forma». (Ponente: Iltmo. SI: D. J.I.
Álvarez Sánchezj. Ar. Civil 1992/1234.
dose las costas al actor. Sería técnicamente oportuno que la sentencia correspondiente
declarase expresamente la mora accipiendi, pues como hemos defendido a lo largo de este
trabajo, en tales casos, la enervación efectuada no se puede computar como tal, y por tanto,
cabría enervar en otro hipotético juicio98.En no pocas ocasiones, los casos de mora accipiendi
esconden una finalidad fraudulenta: provocar una demanda de desahucio por impago buscando la reiteración en la enervación y así conseguir la resolución c o n t r a c t ~ a l ~ ~ .
Otra posible conducta procesal, particularmente compleja, es aquella en que el demandado cuestiona las cantidades en que se funda la demanda. Como ya hemos dicho, el pago o
consignación parcial, por ser insuficiente, no tendrá alcance enervatorio alguno, y hará
inevitable el d e ~ a h u c i o ' ~El~ .art. 1563.1 de la LEC habla de «las cantidades en cuya
inefectividad se sustente la demanda y el de las que en dicho instante adeude», y en su
párrafo tercero, sólo se significa la indicación en la citación judicial del «deber de pagar o
consignar cuando proceda la enervacióm, sin exigir, a priori, la especificación de las
concretas cantidades por las que procede la enervaciónI0'. En definitiva, la cuestión queda
planteada en los siguientes términos, que no son otros si el demandado, para enervar, ha de
pagar todas y cada una de las cantidades en que se fundamenta la demanda del actor.
La respuesta exige un breve «excursus» sobre la naturaleza del juicio de desahucio,
«proceso especial que tiene por objeto la pretensión de resolución del contrato de arrendamiento y la devolución al arrendador del objeto arrendado)) (STS de 28 de febrero de
1962). La Jurisprudencia ha querido proteger esa concepción medular del juicio de desahucio a través de la doctrina de las «cuestiones complejas» con la que pretende expulsar de ese
proceso la discusión de derechos más o menos controvertibles. Pero una cosa es la
desnaturalización del proceso de desahucio, con cuestiones ajenas a la pretensión resolutoria,
y otra bien distinta que no se pueda proponer y discutir en el mismo todas las cuestiones
relativas al derecho del arrendador para lograr el desalojo del inmueble o del arrendatario
para oponerse eficazmente al desahucio.
Pues bien, dentro del capítulo de posibles conductas del demandado, éste puede cuestionar en el propio juicio de desahucio las cantidades en que se fundamenta la acción judicial,
bien porque las considere excesivas, bien porque no sean exigibles... a los efectos de enervar
la acción de desahucio. Si así lo hiciera, recomendamos una vez más que el arrendatario
pague o consigne cautelamente la totalidad de las rentas y cantidades en que se fundamenta
la demanda en previsión de que se estimare la rnisma102.Así, a modo de ejemplo, podna
alegar que no se le ha notificado en forma reglamentaria los incrementos de renta por razón
98 Vid. nota 8 de este trabajo.
99 Quizás por ese ejercicio fraudulento de la acción judicial, la sentencia más que declarar la procedencia de
la enervación con los efectos que le son inherentes, debería declarar la desestimación de la demanda.
100 Recuérdese lo comentado en este trabajo sobre los principios de la exigibilidad e integridad.
101 Vid. SAP de Lérida, de 9 de noviembre de 1995, donde parece extender esa indicación a la cantidad
exacta en que se funda la demanda (La Ley, de 28 de diciembre de 1995).
102 Cuando recomendamos pagar o consignar ad cautelam la totalidad de las rentas y cantidades en que se
basa la demanda, no estamos sujetando dicho pago o consignación a ningún condicionante o reserva, pues si así
Cuera, no tendna eficacia alguna. Simplemente, apostamos por una estrategia procesal de prudencia, previniéndose
el arrendatario, de esta manera, ante un fallo judicial desestimatorio de las argumentaciones del demandado.
de actualización (18.3 de la LAU)'03O por mejoras (art. 19.3 de la LAU), o que habiéndosele
notificado se opuso a los mismos... En estos casos, en cuanto al contenido de la sentencia, si
se estima la tesis del actor, la sentencia tendrá por enervada la acción -recuérdese que el
demandado pagó o consignó ad cautelam la totalidad de las cantidades en que se sustentaba
la demanda- con imposición de costas al demandado. Por el contrario, si estima que las
cantidades no eran exigibles, o fueron excesivas... también la sentencia tendrá por enervada
la acción, pero sólo por las cantidades en que hubiera conformidad entre las partes, imponiéndose las costas al demandado, o inclusive sin tal imposición, pues la instancia judicial
pudiera aquilatar que el juicio se llevó a adelante al sustentar el actor su demanda en unas
cantidades indebidas. (Todo ello' se debe entender sin perjuicio de que las partes puedan acudir
al juicio verbal para determinar la renta, de conformidad con el art. 39.4 de la nueva LAU).
Como colofón a lo dicho en las líneas anteriores, calificar las defensas del demandado,
en cuanto a las cantidades en que se fundamenta la demanda, como «cuestión compleja»,
sería tanto como amparar demandas claramente fraudulentas, en la medida en que están
basadas en el impago de cantidades aún no exigibles... ahorrándose el arrendador, de esta
manera tan oblicua, el observar los trámites para las actualizaciones o incrementos de rentas
(arts. 18.3 y 19.3 de la nueva LAU) ... o el acudir al juicio verbal de determinación de rentas
a que alude el art. 39.4 de la nueva LAU1". Debería ponderarse que la conducta del
demandado, en los casos comentados, no es más que la obligada consecuencia del tenor de
la acción de desahucio pues ésta, ab initio, incumple uno de los requisitos o presupuestos
para su triunfo: la certeza de la deuda. Como tiene declarada una inconcusa jurisprudencia
del Tribunal Supremo, «para el éxito de la acción resolutoria del contrato de arrendamiento
por falta de pago de la renta es preciso que al tiempo de ejercitarla se parta de la existencia
de un precio cierto y determinado, requisito que aquí no concurre por ser el propio demandante quien lo hace tema de discusión...»'05.En definitiva, nuestro criterio es decididamente
contrario al de aquellos que patrocinan un credo rigorista del juicio de desahucio, en cuyo
nombre se obliga al demandado a enervar, pagando o consignando absolutamente todas las
cantidades en que se fundamenta la demanda, y, en consecuencia, forzándole a promover el
correspondiente juicio declarativo para reclamar lo que consignó indebidamente, para el
caso en que la sentencia dictada en el juicio de desahucio declarase efectivamente lo
indebido de las rentas en que se basó la acción de desahucio. Realmente, no creemos que ese
«peregrinaje judicial* sea compatible con el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24
de nuestra Carta Magna106.
103 Si el actor fundamenta la demanda de desahucio en el impago de unas determinadas rentas, englobando
dentro de las mismas, por ejemplo, el importe de la actualización, pero sin haber cumplido lo preceptuado en el art.
18.3 de la LAU, esto es, notificación por escrito al arrendatario, entendemos que éste, al enervar, no está obligado
al pago o puesta disposición de tal actualización, pues la renta no es cierta ni exigible. Y no es ninguna cuestión
compleja pues para llegar a tal conclusión, el juzgador no tendrá que hacer mayores operaciones jundicas, pues ello
se colige del propio contrato. En caso contrario, la complejidad no dependerá de la naturaleza de la cuestión misma
sino de la mayor o menor argucia de las partes.
104 Vid. SAP de La Coruña, de 16 de mayo de 1996. Actualidad Civil. 1996. Marg. 1243(a).
105 STS de 1 de junio de 1962. Ponente: lltmo. sr. Díaz Canseco y de la Puerta. Ar. 266311962,
106 Sin duda, una correcta solución al problema comentado, fue la aportada en la Enmienda No 358, del
tenor literal siguiente: .Si el demandado que hubiere hecho el pago o la consignación prevista, no estuviere
conforme con la cantidad reclamada en cuya falta de pago se sustenta la demanda, podrá exigir que se celebre el
juicio a los solos efectos de determinar el importe de las rentas, pudiéndose proponer y practicar en el mismo toda
clase de prueba».
Llegados a este punto, y a modo de advertencia, en la descripción de las diversas
alternativas que puede presentar la conducta procesal del demandado en materia de enervación,
hemos recomendado que se verifique el pago o consignación cautelarmente, como un
criterio de prudencia procesal. Creemos que las consignaciones así efectuadas no pasan
automáticamente al patrimonio del actor, sino que estarán condicionadas al resultado del
proceso, esto es, a si la sentencia declara procedente o no la enervación. Pues bien, si la
sentencia declarase la improcedencia de la enervación, pudiera suceder que el demandado
solicite retirar esas cantidades consignadas ad cautelam. No obstante, un actor mínimamente
diligente se anticipará promoviendo el embargo preventivo de las mismas para el pago de las
rentas adeudadas y las costas.
Por último, también a lo largo de la exposición de este epígrafe, se ha planteado una serie
de hipótesis en las que el demandado insta la continuación del proceso a fin de articular la
mejor defensa de sus derechos e intereses, más allá de la misma enervación. (El derogado
art. 147.1 de la LAU del 64, permitía la continuación del juicio por razón de las costas). Pero
esta conducta del demandado pudiera frustarse si el actor, hábilmente, desistiese de la acción
entablada, una vez que aquél haya enervado, dejando así sin juzgar otros argumentos
defensivos que afectan a la enervación ya efectuada (rentas excesivas, no debidas...). Para
comprender las posibilidades del desistimiento del actor y sus consecuencias, basta con
recordar que nuestro proceso civil está informado por el principio dispositivo; y tampoco
cabe olvidar que el desistimiento no es un acto bilateral, necesitado del concurso del
demandado para poner término al proceso. Ante ello, tenemos que reconocer que tal desistimiento no conculca per se el derecho a la tutela judicial efectiva del demandado, aunque
opinamos que las instancias judiciales tendrían que maximalizar la ponderación de todos los
intereses en juego, permitiendo la continuación del proceso cuando la tutela judicial de los
derechos del demandado así lo exigiera. Precisamente, el Tribunal Constitucional, admite
que «la parquedad legislativa (sobre el desistimiento) ha ocasionado que sean los órganos
judiciales quienes en cada supuesto han decidido deforma casuista en uno y otro sentido
sobre la necesidad del acuerdo de la parte demandada para la aceptación del desistimiento,
sin que por ello se incurra en vulneración de derechosfindamentales ... Ciertamente que los
Tribunales ordinarios, al resolver en cada caso sobre la pertinencia o no del desistimiento,
habrán de velar porque no se cause indefensión o lesión alguna de índole constitucional a
la parte demandada, pero semejante obligación se deberá a las exigencias generales del art.
24 C.E...»'O7.
8. LAS NUEVAS POSIBILIDADES DE LA ACUMULACIÓN DE ACCIONES EN
LA LEY DE ARRENDAMIENTOS URBANOS
El art. 40 de la nueva LAU establece en sus dos párrafos una modesta pero sugestiva
regulación de la acumulación de acciones en materia arrendaticia. Lo más sobresaliente es
que, asumiendo las voces descontentas con la imposibilidad de acumular las acciones de
desahucio y reclamación de rentas, ahora el legislador admite esa posibilidad en el art. 40.2,
con lo cual sale fortalecido el derecho a la tutela judicial del arrendador. También amplía la
107 STC de 26 de noviembre de 1990. Ponente: J.L. DE LOS MOZOS y DE LOS MOZOS. Ar. 18711990.
acumulación subjetiva, ya reconocida en el art. 127 de la LAU del 64, a la vez que introduce
algunas mejoras técnicas en la configuración de la misma (art. 40.1).
'
En todo c;iso, el art. 40 de la LAU no supone una derogación de la normativa general de
la LEC en la materia. Muy al contrario, el art. 40 de la LAU debe completarse e interpretase
de conformidad con lo dispuesto en la LEC, máxime la remisión general que hace el art.
39.1 a la normativa procesal común. Veamos separadamente las llamadas acumulaciones
subjetivas y c bjetivas.
8.1. La acumulación subjetiva
El art. 40.1 de la LAU establece que «el actor podrá acumular las acciones que le asistan
contra distintos arrendatarios de una misma finca, aunque lo sean por contratos diferentes,
siempre que aquellas se fundamenten en hechos comunes a todos los demandados. Del
mismo modo, los distintos arrendatarios de una misma finca podrán acumular las acciones
que les asistan contra el mismo arrendador, siempre que se fundamenten en hechos comunes. Lo dispuesto en el párrafo anterior no se aplicará a los juicios de desahucios».
El mencionado precepto entronca con el art. 127 de la LAU del 64 aunque entre ambos
hay profundas diferenciaslos.Así, el art. 40.1 in fine reconoce un litisconsorcio activo en
favor de los arrendatarios, mientras que en el art. 127.1 y 2 de la LAU del 64 sólo se
reconocía en favor de los arrendadores. Por otro lado, desaparece la opción del art. 127.3 de
la LAU del 64 de que «unos y otros podrán litigar con representación diferente», por lo cual
entendemos que ahora será de aplicación el art. 531 de la LEC, donde se impone <<una
misma dirección si fueran unas mismas las excepciones de que hicieren uso». Por último, el
art. 40.1 excluye de la acumulación a todos los juicios de desahucio mientras que el art.
127.1 sólo se refería al desahucio por falta de pago1@.
Al margen de esas diferencias, el art. 40.1 de la LAU exige para acumular que los
arrendadores o arrendatarios lo sean de una misma finca, habiendo aquí una disonancia con
la terminología empleada en los arts. 2 y 3,para definir los contratos regulados por la propia
LAU. En todo caso, no cabrá la acumulación si las fincas están en diferentes edificios o
inmuebles. Por otro lado, se mantiene la posibilidad de acumular aunque los contratos sean
diferentes, lo cual es una obviedad en los casos de los arrendatarios, pues, lógicamente, cada
uno de ellos tendrá su propio contrato. Desde otro ángulo, nada obsta para acumular que los
contratos sean distintos en función de la Ley bajo cuyo imperio se concertaron, ya la LAU
del 64 o la actualmente vigente.
Hemos recalcado que el art. 40 de la LAU no es más que una especialidad en el marco de
la normativa que la LEC sienta sobre la acumulación de acciones. En este sentido, es
perfectamente aplicable el art. 156 de la LEC cuando exige que «las acciones... nazcan de un
108 Art. 127 de la LAU del 64: «l. Sin otra excepción que en los juicios de desahucio por falta de pago,
podrá el actor acumular las acciones contra distintos inquilinos de una misma finca, aunque lo sean por contratos
diferentes, siempre que aquéllos se fundamenten en hechos comunes a todos ellos. 2. En igual caso podrá acumular
las acciones que le competen contra los distintos arrendatarios de los locales de negocio existentes en el inmueble.
3. No obstante, unos y otros podrán litigar con representaciones y defensas diferentes».
109 Téngase en cuenta que el art. 39.3 de la LAU del 94 extiende el juicio de desahucio a las demandas que
se interpongan por precario y por extinción del plazo del arriendo.
mismo título o se funde en una misma causa de pedir». En cambio, el art. 40.1 de la LEC
exige que aquellas «se fundamenten en hechos comunes a todos los demandados», expresión
que «no significa que baste con la sola interrelación subjetiva, sino que... exige también una
conexión objetiva, de concurrencia, dependencia, o similar, entre los hechos. De otro modo,
tratándose de hechos inconexos, sin punto de correlación, el proceso cumulativo resultaría
inconveniente frente a los procesos separados, al exigir alegaciones y pruebas, y correlativos
enjuiciamientos y decisiones, no ya distintas, sino desconectadas y fuera de toda ventaja de
armonía o economía»"0. Reflejando un criterio jurisprudencial, la «causa petendi» no es la
fundamentaciónjurídica de la demanda, sino los hechos de la vida en que se apoya. Y esos
hechos han de ser únicos en el sentido de ser común, esto es, habrá de afectarles a todos.
Común no es sinónimo de identidad entre esos hechos, pero la propia lógica de la acumulación impone que estén relacionados entre sí, pues sino ello obligaría a diversificar las
alegaciones y prueba, frustrando así, por antieconómica, la acumulación ejercitada.
8.2. La acumulación de acciones del art. 40.2 de la LAU
Sin lugar a dudas, la gran aportación del legislador del 94, en materia de acumulación de
acciones, es el art. 40.2 de la LAU: «El arrendadol; en los supuestos de resolución del
contrato por falta de pago, podrá ejercer acumulada y simultáneamente la acción de
resolución del contrato y la reclamación de las cantidades adeudadas. LA tramitación de
estos procesos se realizará conforme a las n o m a s reguladoras del juicio de cognición». El
fundamento de esta posibilidad legal, como en cualquier otro supuesto de acumulación, es el
principio de economía procesal. Pero ello resulta aún más evidente en el caso del art. 40.2 de
la nueva LAU pues, a través del mismo, el legislador ha excepcionado uno de los presupuestos que al amparo del art. 154.3 de la LEC impedían la acumulación de estas dos acciones:
«Cuando con arreglo a la ley, deban ventilarse y decidirse las acciones en juicios de
diferente naturaleza». Efectivamente, si la acción de resolución se sustancia con arreglo al
juicio de desahucio y la de reclamación de rentas conforme a los trámites del juicio declarativo correspondiente, se colige que no estaba permitido un ejercicio simultáneo y acumulado
de esas dos acciones. Ahora, a través del art. 40.2 de la LAU, el arrendador tiene la
posibilidad -pues no es una imposición- de acumular las antedichas dos acciones ahorrándose ese peregrinar judicial de promover, primero, un juicio de desahucio y, posteriormente, recuperada la posesión, el declarativo correspondiente para reclamar las cantidades
adeudadas"'.
Una razón más para alabar la decisión legislativa de permitir en el art. 40.2 de la
LAU la acumulación de las acciones allí contempladas, es que ambas no eran ni son
incompatibles entre sí, pues ambas responden a un mismo interés económico para el
110 Op. cit., pág. 621. Como señala BONET NAVARRO, «los hechos comunes no son la idéntica causa de
pedir del art. 156... Son un elenzento de la causa de pedir: La comunidad, en este sentido, es algo menos intensa que
la identidad o plena coincidenciav. Op. cit. 849.
111 Algún autor ha advertido que «hubiere sido más acorde con los principios procesales acudir al criterio
del art. 1601 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ... y embargar los bienes muebles al momento del lanzamiento, con
carácter cautelar y sometido a la interposición de la demanda en reclamación de cantidad». C. GUTIÉRREZ
GONZÁLEZ, «Aspectos procesales de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 19943. R.G.D. pág. 3.195.
arrendador112.En realidad, los únicos óbices que impedían la acumulación eran de naturaleza procedimental (art. 154.3 de la LEC)Il3pero no por incompatibilidad entre sí (art. 154.1
de la LEC). Prueba de ello es que el art. 40.2 de la LAU admite su ejercicio «acumulado y
simultáneamente», esto es, a la vez, y no subsidiariamente. Dicho de otra manera, ambas
acciones juegan con carácter principal. Y cuando el legislador emplea el término ~simultáneamente» ello no significa que se imponga la acumulación desde el momento inical de la
demanda, pues, a nuestro juicio, nada obsta a una acumulación sobrevenida, siempre que se
respete la referencia temporal del art. 157 de la LEC, donde se impide la acumulación de
acciones más alla de la contestación a la demanda.
En esta aproximación a la acumulación de acciones del art. 40.2 de la LAU, y máxime
admitiendo la posibilidad de una acumulación sobrevenida de ambas acciones, si que interesa dejar bien claro que el mencionado precepto no ampara los supuestos de acumulación de
autos, por ejemplo, en aquellos casos en que el arrendador hubiera incoado dos procesos
ejercitando en cada uno de ellos y por separado las acciones de resolución y de reclamación,
respectivamente. Amén del tenor del art. 40.2 de la LAU, la LEC, en su art. 164, exige para
la acumulación de autos que los juicios sean de «la misma clase»"4.
Justificada la acumulación en razones de economía procesal, habría que interrogarse
sobre las consecuencias del matrimonio procesal de las acciones de resolución y reclamación oficiado con ocasión del art. 40.2 de la LAU. Como ya dijimos anteriormente, ambas
acciones se acumulan dejando a salvo el carácter principal de cada una de ellas, sin que
exista ninguna relación de jerarquía (principal versus accesoria) o de subsidiariedad entre las
mismas, pues ambas responden a un mismo interés. Por lo tanto, la personalidad e
indiosincracia procesal de cada acción no ensombrece o apaga a la de la otra. Como señala
la sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz, de 29 de enero de 1996, «ninguna
norma previene que el uso de la acumulación interj?era respecto al contenido o naturaleza
de las acciones ajectadas; tampoco que tal circunstancia genere reacciones internas de
principalidad o subsidiariedad entre las que se ejercitan; en realidad la institución obedece
a puras razones de oportunidad o conveniencia y, su uso, di~ponible»"~.
Este planteamiento
resulta capital para comprender y solucionar los numerosos problemas que suscita el art.
40.2 de la LAU.
En cuanto al procedimiento, la trascendencia de la acumulación del art. 40.2 deja inalterado
el carácter propio de las acciones acumuladas, pero no así el cauce procesal: el juicio de
112 Ya el Tribunal Supremo, en sentencia de 7 de diciembre de 1963, que «las dos acciones aunque
emanadas de un mismo título y de un único acto de incumplimiento, no son incompatibles entre sí, por responder
cada una afinalidad distinta y a la obtención de un resultado diferente, y por ello, el ejercicio de una de ellas no
imposibilita la utilización de la otra, ni mucho menos implica su renuncia». Ar. 521611963,
113 Téngase en cuenta las cautelas de la jurisprudencia, incluso en materia de casación, respecto de los
supuestos de inadecuación de procedimiento, cuando, a pesar de lo erróneo del juicio sustanciado, éste no comporta
una disminución trascendente de las garantías procesales de las partes, y por tanto, no haya habido indefensión
alguna.
114 En cambio, apelan a la analogía para justificar la acumulación de autos, DÍAZ MÉNDEZ, LEGIDO
LÓPEZ y LOMBARDÍA DEL POZO, en .<Visiónjudicial sobre los aciertos y desaciertos de la nueva Ley de
Arrendamientos Urbanos». 1995, pág. 130 y SS.
115 Ponente: Iltmo. Sr. Plata García. La Ley No 3988,51311996. La SAP de Lérida, de 12 de enero de 1996
afirma que «cada acción conserva sus característicaspropias...». R.J. Sepín. No 158. 1996, pág. 24.
desahucio se sustituye en favor del juicio de cognición. La solución procedimental no es
gratuita pues hay que enmarcarla dentro del un nuevo criterio legal por el que se convierte el
juicio de cognición en el proceso tipo, de conformidad con el art. 39.2. de la LAU. Y en el
trasfondo de esta opción encontramos la convicción, confirmada tantas veces por la jurisprudencia, de que se ha de preferir el juicio que ofrezca mayores garantías. Algún autor, como
LOSCERTALES FUERTES, se ha manifestado críticamente sobre la elección procedimental
del art. 40.2 de la LAU, ya que «la forma más correcta para llegar a esta acumulación
hubiera sido el propio juicio verbal, sin que el hecho de que el proceso ordinario y general
de la LAU sea el de cogniciónfuere de sujiciente peso juridico, pues queda muy claro que se
ha reservado para el verbal temas tan importantes como «determinar la renta o importes»
«la expiración del plazo» o «la misma resolución del contrato por falta de pago» ... Por
tanto, estos argumentos no parecían, ni parecen, bastantes para sacar la resolución del
contrato de su sitio natural»"6. A nuestro juicio, no siempre mayores trámites procesales
implican mayores garantías"', y para el caso de que se acumulen la acción resolutoria y la
reclamación de rentas, cuando estás no excedan de 80.000 pesetas, nos preguntamos por qué
el juicio de cognición ofrece mayores garantías cuando el art. 486 de la LEC remite en esos
casos al juicio verbal'I8.
Como consecuencia de la posibilidad de acumular la acción de reclamación de las
cantidades adeudadas surge la pregunta de qué rentas cabe reclamar. Téngase en cuenta que
el art. 1653.1 de la LEC, a los efectos de la enervación, exige pagar o poner a disposición «el
importe de las cantidades en cuya inefectividad se sustente la demanda y el de las que en
dicho instante adeude*, fórmula legal apropiada para el juicio de desahucio en cuanto
encaminado a la resolución contractual pero no precisamente para la acción de reclamación.
El art. 40.2 de la LAU guarda silencio sobre la cuestión lo que justifica que nos planteemos
si cabe sólo reclamar las cantidades vencidas y exigibles al tiempo de la demanda o también
las que vayan venciendo hasta que se dicte sentencia o incluso hasta el lanzamiento.
Al respecto, es muy interesante la posición de MARTÍN CONTRERAS quien aporta
dos posibles soluciones al respecto. La primera supondría que «se inicia el procedimiento y
se acumulan todas las rentas hasta el momento de dictarse sentencia. El resto de las rentas
debería plantearse posteriormente en otro proceso de cognición». Esta solución es criticable
116 D. LOSCERTALES FUERTES. «Los Arrendamientos Urbanos». Ed. Sepín. 1995. Págs. 619 y 620.
Vid. también J. ORAA CONZÁLEZ, «El régimen procesal de la nueva Ley de Arrendamientos Urbanos. Notas
críticas>>.La Ley 1995-3.
117 Admitamos que la acumulación de acciones del art. 40.2 de la LAU no tiene un alcance taumatúrgico que
sana todas las dolencias arrendaticias. Y así habrá arrendadores que profieran entablar esas acciones separadamente,
pues el mayor número de trámites del juicio de cognición supondrá una mayor dilación de la resolución del proceso,
priorizando, el arrendador, la recuperación de la posesión del inmueble arrendado antes que el cobro de las rentas,
a veces imposible, por la falta de recursos del arrendataio. Piénsese en un arrendatario que no pueda ya enervar y
carente de recursos a los efectos de una hipotética ejecución de la sentencia condenatoria. Lógicamente, su único
interés será dilatar lo máximo posible el juicio, a diferencia del arrendador quien, ante un improbable cobro, lo que
le interesará es recuperar la cosa arrendada cuanto antes.
118 SERRA DOMINGUEZ tras criticar la elección del juicio de cognición como procedimiento tipo,
preferentemente, por la insuficiencia de los plazos de seis y diez días para contestar a la demanda, y ausencia del
trámite de conclusión, subrayaba que «sena preferible suprimir el carácter de juicio especial, y disponer que el
proceso se tramitara por las reglas correspondientes a la cuantía del alquiler anual». <Notas en torno al Anteproyecto de L q de Medidas Urgentes de Reforma Procesal». Justicia. No 1. 1993, pág. 18.
pues como reconoce el propio autor, «al final conseguimos el mismo resultado que en la
situación actual: un primer juicio para conseguir la posesión, al que ahora se añade la
satisfacción de parte de las rentas, y un segundo juicio para obtener el pago de las rentas,
ahora sólo de parte de ellas. La evidencia es clara, para este camino no necesitábamos
alforja». Ante ello, MARTIN CONTRERAS apuesta por otra alternativa, basada en «interponer la demanda ejercitando las dos acciones, la resolución del contrato por falta de pago
de las rentas y la de reclamación de las rentas debidas, dejando para la fase de ejecución de
sentencia la fijación del importe de las rentas, incluyéndose en ellas todas las debidas hasta
el momento del lanzamiento, procediéndose a su determinación con posterioridad a ese
momento y en la forma que determinan los arts. 928 y SS. de la LEC. De esta manera,
obtendríamos la satisfacción plena de los derechos y no necesitarámos un segundo
pro~edimento»"~.
No cabe duda que admitir la reclamación de rentas aún no vencidas al tiempo de
interponer la demanda supone derogar un principio procesal que informa el petitum de toda
acción que persigue una sentencia de condena: la exigibilidad de la deuda. Ante ello,
LÓPEZ SIMO y BUSTOS GÓMEZ-RICO entienden que cabe admitir el ejercicio de una
acción de condena de futuro, la cual, «en términos generales... se produce cuando en el
momento de interponer la demanda y solicitar la condena del demandado, aún no ha
vencido la obligación o ha vencido sólo en parte»'20.La condena de futuro comprende
-dice CHIOVENDA- todos los casos «en que se puede obrar por una prestación no
debida todavía y que no se deberá sino hasta después de la condena, por lo cual no hay
ninguna violación del derecho en el momento de la sentencia»I2l.En realidad, la condena es
actual difiriéndose al futuro la ejecución ya que ésta sólo podrá tener lugar, obviamente,
cuando el derecho reconocido en la sentencia sea exigible. Podría objetarse que en las
sentencias con condena de futuro, al no ser inmediatamente ejecutables, en realidad, sólo
tienen una eficacia declarativa. Pero como argumenta CHIOVENDA, «es una verdadera
condena, no una sentencia de pura declaración, puesto que tiene por finalidad la realización forzosa) en el momento del vencimiento. Por el contrario, la sentencia de declaración
obtenida con anterioridad al vencimiento de la obligación, no se convierte en título ejecutivo en el momento del vencimiento. La sentencia que no tuvo originariamente función
preparatoria de la ejecución no puede adquirirla después»'22.
En nuestro ordenamiento, la condena de futuro plantea el debate de su adrnisibilidad al
cual tampoco ha podido escapar nuestro Tribunal Constitucional, pronunciándose al respecto en su Sentencia de 14 de junio de 1993 donde señala que «una forma de tutela de
condena como la condena de futuro no puede ser excluida o negada «a radice», sólo por el
hecho de que por excepción a la regla general conlleva la tutela preventiva de prestaciones
todavía no exigibles. Ciertamente esto no signijca, en el otro extremo, la indiscriminada
119 «Los procesos en la nueva Ley de Arrendamientos Urbanos>).Actualidad Aranzadi. N o 178. Fecha:
22112/94.
120 «Nueva Ley de Arrendamientos Urbanos: cuestiones de Derecho procesal». R.G.D. No 613-614. 1995,
pág. 11222.
121 «Instituciones de Derecho Procesal Civil». Vol. 1, págs. 223 y 224.
122 Op. cit., pág. 225.
admisibilidad ex Constitutione de este tipo de tutela en toda clase de procesos»'23. El
Tribunal Constitucional, sin ningún tipo de reservas, admite la condena de futuro en el
ámbito laboral: «la exigencia de liquidez del petitam (art. 87 de la LPL) debe ser entendida
como una prohibición de las condenas con reserva o con bases de liquidación (art. 360
LEC) pero no puede ser utilizada como obstáculo en aquellos casos en que la liquidez no es
posible determinarla antes del vencimiento, precisamente porque se trata de una situación
que perdura en el tiempo más allá del momento en que se inició el proceso». Pero ese
reconocimiento pasa ineludiblemente por exigir de parte de «quien impetra la tutela... un
especljFico y cualijicado interés que le habilite y legitime para solicitar una tutela frente a
quien aún no ha incumplido la obligación que le incumbe, pero que, por su conducta actual,
es previsible que no la cumpla».
En cuanto al Derecho positivo, dejando de lado algunos casos aislados, como el art.
135.2 de la LAR, no hay una inequívoca admisión de la condena de futuro. Algunos
autores'24la encuentra en sede judicial, en sentencias como la del Tribunal Supremo de 19
de noviembre de 1954. En la misma, el Tribunal Supremo justifica la condena de futuro en
aquellos casos en que cumpla «una @nción preventiva o de aseguramiento (art. 1121 del
Código Civil), como cuando, mirando al principio de economía procesal y con el designio
de evitar juicios reiterados, permite la condena sobre plazos no vencidos (art. 489 de la
LEC), o cuando fija término de una obligación no vencida (ari. 1128 del Código Civil), o por
último, cuando establece una acción para prevenir el despojo o la perturbación de la posesión,
antes de que uno u otra se huyan producido (art. 1625 de la LEC»'25.(Vemos, pues, que para ese
fallo judicial, una de las razones que amparan las condenas de futuro es el cobro de prestaciones
de carácter periódico, entre las que se encuentra el pago de la renta arrendaticia).
La aplicación del expediente de la condena de futuro en los acaso de acumulación del art.
40.2 de la LAU, sugerida por LÓPEZ SIMO y BUSTOS GÓMEZ-RICO, nos exige
preguntarnos cuál es el interés cualificado de que habla el Tribunal Constitucional. Podría
responderse que es un eventual incumplimiento de los futuros plazos arrendaticios, lo cual
no deja de ser una mera hipótesis. Nosotros identificamos ese interés cuali$cada con el
derecho que ostenta todo arrendador a obtener la tutela judicial efectiva cuando acciona (art.
24 CE). En el caso concreto, ese derecho de tutela judicial quedaría erosionado si se coloca
al arrendador en la tesitura de incoar sucesivos procesos de reclamación de rentas según
vayan venciendo y que no fueron reclamadas en el originario proceso al impedírselo el
principio de la exigibilidad de la deuda'26.
123 Ponente: RODRÍGUEZ PIÑERO y BRAVO FERRER. Ar. 19411993, pág. 579.
124 Para una visión general, vid. por todos, F. LÓPEZ SIMO en «Las Condenas de futuro». R.G.D. 1994,
pág. 8123.
125 Ponente: Iltmo. Sr. Camarero Marrón. Ar. 259511954,
126 La sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén, de 19 de julio de 1995, subraya que nninguna
objeción formal cabe hacer a la idoneidad del procedimiento elegido por la actora de acumular conforme con el
art. 40, las dos pretensiones que ya quedaron expuestas a través de un juicio de cognición incluso en supuesto
como el sub índice en que la cantidad adeudada inicialmente reclamada no supere cuantitativamente la de 80.000
ptas. al no hacer distinción una ley que, aunque guarde silencio también en lo relativo a la determinación de la
cantidad máxima reclarnable, parece albergar como razón de su operatii~idadpor esta innovación la posibilidad,
no de reducir la condena a la inicialmente adeudada, sino a las cantidades impagadas que vayan venciendo, bien
hasta el momento de la sentencia, bien con indeterminacion en el fallo, sobre todas aquellas cantidades que se
adeudan al momento de poner fin a la situación arrendaticia con el desalojo voluntario o su lanzamiento».
Ponente: Iltmo. Sr. Requena Paredes. Ar. Civil 131211995,
El art. 40.2 de la LAU, como consecuencia de la acumulación de acciones allí establecida, también va a permitir la entrada de instituciones ajenas al juicio de desahucio. Un
ejemplo es la rec~nvención'~~,
a la que se refiere el art. 45 del Decreto de 21 de noviembre
de 1952. En todo caso, el art. 40.2 de la LAU se superpone a la interdicción de la reconvención cuando «haya de tramitarse por un procedimiento especial», según el art. 46 del
Decreto de 21 de noviembre de 1952, amén de la prohibición que sentó el art. 128 de la LAU
del 64 en relación a los juicios de desahucio. La reconvención no es un medio de defensa
sino de ataque y, por tanto, ampliará el objeto del juicio de cognición... Desde una perspectiva general, la reconvención supondrá una «declaración contradictoria del derecho» del
actorIz8.E1 alcance de esa «contradicción» en los casos de acumulación del art. 40.2 de la
LAU alcanza, según algún autor, «sólo para poder alegar lo que proceda, en cuanto a
cantidades económicas que pueda exigir el arrendatario, pero nunca sobre la propia cuestión
de fondo del desahucio, ni tampoco dejar de enervar por este motivo»'29.
En cuanto a las pruebas, a la luz del art. 54 y SS.del Decreto de 21 de noviembre de 1952,
no cabe limitarlas a la confesión judicial o al documento de pago, como así lo hace el art.
1579.2 de la LEC en relación al juicio de desahucio, pues lógicamente no asistimos a un
juicio sumario.
Los silencios de la nueva LAU sobre la imposición de las costas en el juicio de desahucio, para el caso de enervarI3O, no se reproducen en el juicio de cognición, pues en este
último, rige el principio del vencimiento (art. 523 de la LEC), según lo dispuesto en los arts.
27 y 28 del Decreto de 21 de noviembre de 195213'.No obstante, a los efectos de la tasación
de costas, se debe «armonizar» el art. 40.2 de la LAU con las disposiciones generales de la
LEC que regulan la intervención de Abogados y Procuradores. Respecto de los primeros, el
art. 10 de la LEC no deja duda alguna sobre la necesidad de su intervención. En relación a
los Procuradores, el art. 4.2 excepciona su representación «en los juicios de cognición y en
los de desahucio, salvo cuando éstos se refieran a locales de negocio, establecimientos
mercantiles o fabriles o fincas rústicas». Si nos atenemos, por el contrario, a las acciones
ejercitadas, concretamente, a la de desahucio, si será necesario la intervención de Procurador
cuando se trate de locales de negocio'32.Considerando que los arts. 4 y 10 de la LEC sólo
contemplan el «procedimiento»,y por un elemental criterio de racionalidad, nos decantamos
por el criterio del procedimiento.
En materia de recursos, las únicas dudas se centran en la admisión del recurso de
casación. El art. 1687.3 de la LEC consagra la casación respecto de «las sentencias dictadas
por las Audiencias en los juicios de desahucio que no tengan regulación especial, salvo las
dictadas en juicio de desahucio por falta de pago de la renta, las dictadas en procesos sobre
arrendamientos urbanos seguidos por los trámites del juicio de cognición, en este supuesto
cuando no @esen conformes con la dictada en primera instancia.. .». El citado precepto no
127 Vid. art. 128 de la LAU del 64.
128 Expresión tomada de la STS de 2 de julio de 1946.
129 D. LOSCERTALES FUERTES, op. cit.
130 Vid. nota 96 de este trabajo.
131 En este sentido, la SAP de Córdoba, de 25 de noviembre de 1995. Act. Civ. 117(a).
132 Recuérdese que el contrato de local de negocio ha desaparecido como categona contractual para quedar
englobado dentro de los arrendamientos de uso distinto del de vivienda. Vid. apartado cuarto de este trabajo.
distingue sobre las acciones ejercitadas en el juicio de cognición, por lo que podría sustentarse la adrnisibilidad de la casación'33.No obstante, basándonos una vez más en la tesis que
preconiza que las acciones acumuladas conservan sus características propias, nos parece
improbable el acceso a la casación de las acciones de desahucio por falta de pago, máxime
cuando en el mismo precepto se excepciona a las mismas. Además, este ha sido el criterio
tradicional del Tribunal S ~ p r e m o ' ~ ~ .
Especialmente interesante es el debate sobre la aplicación de los arts. 1566 y 1567 de la
LEC (deber de pagar o consignar las rentas) en los casos de acumulación del art. 40.2 de la
LAU cuando el arrendatario pretenda recurrir en apelación o casación la sentencia. Aunque
resulta evidente, la ratio de esa carga no es ni puede ser otra que la de evitar que el recurso
se convierta en un instrumento para dilatar en el tiempo la entrega de la posesión arrendaticia
sin contraprestación económica, acaso fraudulentamente.
Se opone ILLESCAS RUS a la citada aplicación de los arts. 1566 y 1567 en los casos de
acumulación del art. 40.2 de la LAU «porque, a diferencia del núm. del art. 1563 de la LEC
antes mencionado (beneficio de la enervación), no consagran tales preceptos ningún derecho
del arrendatario, sino una limitación al acceso de los recursos; porque los artículos 1566 y
1567 de la LEC no se refieren a una acción concreta, sino a todos los procedimientos sujetos
a las normas del juicio de desahucio, por lo que no se ve la razón para extender su aplicación
~ . es el criterio del Auto de la Audiencia Provincial de
al art. 40.2 de la L A U D ' ~Este
Oviedo, de 15 de enero de 1996: «La ley de 24 de noviembre de 1994... no contiene
precepto alguno que establezca esta obligación de consignal; lo cual sólo viene establecido
en los arts. 1566 y 1567 de la L.E.C. que fueron objeto de reforma por la Ley precitada y
están encuadrados dentro del Título XVII del Libro 11. No existe, pues, exigencia expresa de
este requisito cuando el procedimiento se haya sustanciado por las normas del juicio de
cognición, y ante ello ha de resolverse si puede extenderse por analogía la normativa antes
mencionada o por el contrario, ello no es posible ... En favor de la primera tesis podría
aducirse que el TC. no ha considerado esta exigencia como una sanción y por ello, no es
merecedor el precepto de interpretación restrictiva, así como se contempla con carácter
general para el recurso de casación en los arts. 1706.3 y 1710.1 de la LEC». Sin embargo,
«esta Sala se decanta por el criterio contrario pues no en vano se trata de la privación del
acceso a un recurso y tanto las sentencias antes expuestas, sobre el art. 148 de la Ley de 11
de junio de 1964, como las también emanadas del T.C. de 26 de marzo de 1990, 24 de mayo
de 1990, 25 de febrero de 1991, 21 de junio y 27 de enero de 1992, han señalado que el
derecho de acceso a los recursos legalmente establecidosforma parte del derecho a la tutela
judicial efectiva establecido en el art. 24 de la Constitución...»'36.
En cambio, nuestra posición es claramente tributaria de la concepción jurisprudencia1
que entiende que en la acumulación del art. 40.2 de la LAU cada acción conserva sus
características propias. Por lo tanto, aún cuando se haya acumulado, la estimación de la
acción de desahucio llevará aparejado el correspondiente lanzamiento. Y si el arrendatario
133 En este sentido, BONET NAVARRO, op. cit., pág. 846.
134 El pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, por Acuerdo de 19 de junio de 1995, negó la
posibilidad de recumr en casación la sentencia dictada con ocasión de la acumulación del art. 40.2 de la LAU,
obviamente, en lo que respecta a la acción de desahucio.
135 Op. cit., pág. 55.
136 Auto de la A.P. de Oviedo de 15 de enero de 1996. R.J. Sepín. No 157. Marzo de 1996. Págs. 21 y 22.
pretendiera recurrir el fallo judicial, juega el deber de pago o consignación (arts. 1566 y
1567 de la LEC), pues así lo impone la ratio de los mismos: la protección del arrendador
ante la dilación en la entrega de la posesión arrendaticiaI3'. Sena discriminatorio que, ante
una misma situación (declaración de desahucio), se admita o se excepcione el deber de pagar
o consignar para recurrir, según aquella se haya dictado en un juicio de desahucio o de
cognición, cuando el fallo y su alcance, en uno y otro, es el mismo, y por tanto llevarán
aparejado el lanzamiento. En realidad, el quid de la cuestión aquí debatida ya nos lo anticipó
magníficamente la SAP de Navarra, de 10 de noviembre de 1993 y respecto a la regulación anterior: «El art. 148.2 de la LAU no limita la obligación de pago de las rentas
vencidas o su consignación para acceder a los recursos, al juicio de desahucio por falta de
pago de renta sino que expresamente la ley determina su aplicación a todos los procesos
que lleven aparejado lanzamiento, y ninguna duda debe ofrece<pues incluso así se interesaba en el suplico de la demanda, que el juicio instado contra el hoy recurrente, aparejado
llevaba el lanzamiento en caso de estimarse la demanda, y ello aunque la causa resolutoria
del contrato no fuera por falta de pago de renta, sino por cesión inconsentida,pues la ley no
distingue sino que alcanza a todos los procesos que lleven aparejado el lanzamiento, y este
juicio lo llevaba en cuanto lo pretendido era la resolución del contrato al amparo del n o 5
del art. 114 de la LAU'38.En la misma línea, y ya con referencia a la nueva LAU, la SAP de
Badajoz, de 29 de enero de 1996: «La sola acumulación de una acción de desahucio a otra
de reclamación de rentas no hará que el arrendatario quede liberado de la obligación que,
ex lege, y para recurrir le impone el art. 1566 LEC. Tampoco, por esa sola circunstancia, y
a los mismos efectos, podrá ser obligado a consignar en méritos al ejercicio simultáneo de
la acción declarativa; acción esta última para lo que no se impone por el legislador tal
requisito de procedibilidad~'~~.
Y es que como afirma ORTIZ NAVACERRADA, «el
tratamiento unificado de las acciones acumuladas en juicio de cognición es tan sólo
procedimental, de trámite, no procesal, sustantivo, de modo que ...cada una de las acciones
acumuladas continúa sometida a su régimen procesal propio y diferenciado, y que particularidades como las expuestas quedan referidas y se definen en función no del procedimiento en que las varias acciones se articulan, sino de ellas mismas que mantienen su singularidad en él»140.
En consecuencia, desde nuestro planteamiento, si, estimada la acción de desahucio, el
arrendatario no paga o consigna para recurrir, la sentencia deviene firme, y por tanto,
perfectamente ejecutable en cuanto al desahucio declarado.
137 Como estableció la STS de 17 de marzo de 1992, «el pago de rentas es la simple consecuencia de la
posesión, aún prolongada tras la extinción del arriendo, como ha tenido múltiples ocasiones de declarar esta Sala y
como incluso se desprende de los preceptos de la LECiv cuyos artículos 1566 y 1567 obligan a los recurrentes a
acreditar que han satisfechos las rentas vencidas so pena de tener firme la sentencia... El pago pues, es contraprestación
a la tenencia de la cosa y no prueba de la subsistencia del término de vigencia». Ponente: Iltmo. Sr. Marina
Martínez-Pardo. Ar. 219911992,
138 SAP de Navarra, de 10 de noviembre de 1993. F.J.3". Ponente: Iltmo. Sr. D. J. Julián Huarte Lázaro.
Ar. Civil 199312362.
139 SAP de Badajoz, de 29 de enero de 1996. Ponente: Iltmo. Sr. Plata García La Ley No 3988. 5/3/1996.
140 «Comentarios a la Ley de Arrendamientos Urbanos)), dirigidos por O'CALLAGHAN. 1995, pág. 620.
Analizado el régimen jurídico instaurado por la nueva LAU sobre la enervación y la
acumulación de acciones, el presente epígrafe es el punto de encuentro de esas dos figuras,
pues queremos afrontar en el mismo las peculiaridades del beneficio procesal en los casos de
acumulación del art. 40.2 de la LAU.
Como prius lógico a cualquier otra consideración, nos planteamos si realmente cabe la
enervación en los supuestos de acumulación del art. 40.2 de la LAU. Hilvanando la naturaleza procesal de la enervación, en el sentido por nosotros defendido, con la doctrina
jurisprudencia1 que, trascendiendo del cauce procesal (juicio de cognición), estima que en el
art. 40.2 de la LAU las acciones acumuladas conservan sus propias características, entendemos que si procede la enervación ya que aquí también se ejercita una acción de desahucio,
o sea, de resolución. Este es el criterio que late en la SAP de Lérida, de 12 de enero de
1996: «En el artículo 40 cuando se habla de acumulación de acciones no dice nada al
respecto, por lo que al conservar las acciones sus características propias, hay que entender
que demandado tiene derecho a hacer uso de la facultad que el citado art. 1563 le concede...».14'
Además, negar el beneficio de la enervación, en los casos de acumulación del art. 40.2 de
la LAU, supondría que fuese el propio arrendador quien dispusiera de ese privilegio procesal
mediante la acumulación, cuando en realidad ese beneficio siempre ha formado parte del
acerbo procesal) del arrendatario.
Entrando de lleno en el análisis de las especialidades de la enervación en el caso de
acumulación contemplado en el art. 40.2 de la LAU, habría que recordar que en otra parte de
este trabajo criticábamos que el art. 1563.3 de la LEC sólo exigiese en el escrito de demanda
la mera indicación de las circunstancias que pudieran permitir o no la enervación, y por
tanto, difiriéndose la aportación documental al acto del juicio. Pues bien, en el juicio de
cognición, el art. 30.3 del Decreto de 21 de noviembre de 1952 señala que «a toda demanda
se acompañaran los documentos siguientes», entre ellos, «el documento o documentos en
que la parte interesada funde su derecho», dentro de los cuales se ha de comprender todos
aquellos en que se base el actor para justificar que no procede la enervación. (En caso de que
no existan circunstancias impeditivas, no cabrá aportar documento alguno, al ser un hecho
negativo).
La naturaleza del cauce procesal -juicio de cognición- impone una importante corrección al art. 1563.1 de la LEC en cuanto al momento de la enervación. En el juicio de
desahucio, el momento ad quem venía limitado ((hastacualquier momento anterior al señalado para la celebración del juicio». En los supuestos de acumulación del art. 40.2 de la
nueva LAU podría sostenerse que ese momento ad quem será hasta el señalado para contestar a la demanda, criterio sustentado por la SAP de Lérida, de 12 de enero de 1996,
basándose en que en el juicio verbal «el siguiente trámite después de admitir la demanda es
la celebración del juicio y en el segundo (juicio de cognición) la contestación a la demanda», lo que le permite concluir que «debemos considerar que es el momento en que se
141 Vid. en R.J. Sepín. No 158. Abril de 1996, pág. 24.
contesta cuando se ha de consignar las rentas para enervar la acción..»142.Por el contrario,
algunos autores, en beneficio del arrendatario, patrocinan un criterio menos restrictivo,
permitiendo la enervación hasta cualquier momento anterior a la comparecencia prevista en
el art. 48 del Decreto de 21 de noviembre de 1952, pues no olvidemos también se hace «para
la celebración del juicio»'43.
En relación a la prevención del art. 1563.3 de la LEC de indicar en la citación el deber de
pagar o consignar, consideramos que en el juicio de cognición la misma debería hacerse en
el emplazamiento, pues, como advierte la SAP de Jaen de 19 de julio de 1995, tendríamos
«un problema añadido (de no hacerse al tiempo del emplazamiento y de situarse en rebeldía
el demandado de practicarse personalmente al tiempo de la citación a juicio»'44.
En cuanto al contenido de la Sentencia, si el arrendatario enerva, está claro que la acción
de desahucio queda extinguida, y por derivación, la acción de reclamación satisfecha. Pero,
en ningún caso, el pago o la consignación efectuada, en los casos del art. 40.2 de la LAU,
puede ser considerado como un allanamiento a la acción de reclamación pues ello no ha sido
la voluntad del arrendatario quien realmente ha pagado o consignado para poder ejercer su
derecho a enervar. Prueba de que no hay allanamiento es que se opone a la resolución del
contrato mediante la ener~ación'~~.
En estos casos, la sentencia, por un lado, deberá declarar
enervada la acción de desahucio y, por otro, condenará al arrendatario al pago de las
cantidades devengadas y no satisfechas hasta el momento de la enervación. (Obviamente,
aunque el contenido de la sentencia imponga la condena al pago, éste se entenderá hecho a
cargo del importe ya pagado o consignado).
Respecto a la imposición de costas cuando el arrendatario haya enervado, no plantea
mayores problemas, pues si bien la acción de desahucio ha quedado extinguida, el fallo
judicial, en todo caso, deberá contener la condena al pago de las cantidades insatisfechas,
por lo que se impone el criterio del vencimiento establecido en el art. 523 de la LEC en
relación a lo dispuesto en los arts. 27 y 28 del Decreto de 21 de noviembre de 1952.
A la hora de hacer balance de la reforma procesal operada en la nueva Ley de Arrendamientos Urbanos en materia de enervación y acumulación de acciones, no vamos a inventariar los activos y pasivos de la misma, pues ya lo hemos hecho al analizar su régimen
jurídico, aunque si una valoración global de la misma.
Si bien determinados aspectos de esa reforma responden a criterios de técnica procesal
(verbi gratia, la simplificación del entramado de procesos) otros, como la enervación y
acumulación de acciones, se van a convertir en instrumentos de protección (procesal) de los
derechos subjetivos dimanantes de la relación jurídico-material.
142 Sent. cit. ILLESCAS RUS critica este criterio pues «parece asimilar la enewación a una especie de
allanamiento a la pretensión*. Op. cit.
143 Vid. MARTÍNEZ SAURI, op. cit., pág. 2.
144 Sent. cit.
145 En contra, BONET NAVARRO, op. cit., pág. 846.
Es en ese marco de búsqueda de un equilibrio entre las prestaciones de las partes donde
hay que encajar el objetivismo o carácter reglado del nuevo modelo de la enervación,
preferentemente en sus supuestos de exclusión. Una vez más, el legislador, teniendo en
cuenta lo insatisfactorio de la regulación anterior, va a establecer una regulación restrictiva
en el uso de ese beneficio procesal. El coste será el enmudecimiento de la doctrina del abuso
de derecho, al menos, así se infiere de la interpretación judicial en estos casi dos años de
vigencia de la nueva LAU.
En cuanto a la acumulación, trascendiendo de los criterios técnicos del art. 40.1, no cabe
duda que la posibilidad de acumular la acción de desahucio, como acción resolutoria, y la
acción de reclamación de rentas, va a fortalecer la posición jurídica del arrendador, garantizándose, cuando así lo desee, una integra tutela judicial efectiva, costosamente fragmentada
en el régimen anterior como consecuencia de la imposibilidad de acumular. Así, frente a una
eventualidad sustantiva, como es el impago, el legislador equilibra l,a posición del arrendador dotándole de eficaces remedios procesales, como es la acumulación de acciones ya
reseñadas.
En definitiva, hay una clara utilización de instituciones procesales al servicio de la
consecución del nuevo equilibrio inter partes que preconiza el legislador arrendaticio del 94.
En ocasiones, el proceso no se encierra en la satisfacción de los derechos subjetivos, sino
que se expande a la protección o tutela de un nuevo derecho objetivo y de las finalidades
legislativas que con él se pretenden.