Nintendo/Omega (30 de octubre de 2002)

8.10.2003
Diario Oficial de la Unión Europea
ES
L 255/33
DECISIÓN DE LA COMISIÓN
de 30 de octubre de 2002
relativa a un procedimiento con arreglo al artículo 81 del Tratado CE y al artículo 53 del Acuerdo
sobre el EEE
(COMP/35.587 PO Video Games, COMP/35.706 PO Nintendo Distribution y COMP/36.321 Omega
— Nintendo)
[notificada con el numero C(2002) 4072]
(Los textos en lenguas inglesa, portuguesa, griega, alemana, italiana y sueca son los únicos auténticos)
(Texto pertinente a efectos del EEE)
(2003/675/CE)
LA COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS,
hechos se mencionarán los autores de la infracción. En
la sección correspondiente a la evaluación jurídica se
hará referencia a los destinatarios finales de la presente
Decisión.
Visto el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea,
Visto el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo,
Visto el Reglamento no 17 del Consejo de 6 de febrero de
1962, primer Reglamento de aplicación de los artículos 85 y
86 del Tratado (1) cuya última modificación la constituye el
Reglamento (CE) no 1/2003 (2), y, en particular, su artículo 3 y
el apartado 2 de su artículo 15,
Vista la denuncia presentada por Omega Electro BV el 28 de
noviembre de 1996, referente a una presunta infracción de los
artículos 81 y 82 del Tratado cometida por Nintendo Netherlands BV y Nintendo UK Ltd, y en la que se solicitaba a la
Comisión que pusiese fin a la infracción e impusiese una
multa,
Vista la Decisión de la Comisión de 25 de abril de 2000 de
incoar el procedimiento en el presente asunto,
Habiendo dado a las partes interesadas la oportunidad de
presentar sus réplicas al pliego de cargos de la Comisión, de
conformidad con el apartado 1 del artículo 19 del Reglamento
no 17 y con el Reglamento (CE) no 2842/98 de la Comisión,
de 22 de diciembre de 1998, relativo a las audiencias en
determinados procedimientos en aplicación de los artículos 85
y 86 del Tratado CE (3),
Visto el informe final del Consejero Auditor en el presente
asunto (4),
Previa consulta al Comité consultivo de prácticas restrictivas y
posiciones dominantes,
Considerando lo siguiente:
1.1.1. Grupo de empresas Nintendo
(2)
La sociedad matriz del grupo de empresas Nintendo es
Nintendo Corporation Ltd («NCL»), empresa que cotiza
en bolsa y tiene su sede en Kioto, Japón. La actividad
empresarial de Nintendo en el EEE la realizan las filiales
siguientes, propiedad de Nintendo al cien por cien (5):
— Nintendo of Europe GmbH («NOE»). NOE es la
principal filial de Nintendo en el EEE. Coordinaba
ciertas prácticas empresariales de Nintendo en
Europa y fue el distribuidor exclusivo de Nintendo
en Alemania, al menos desde enero de 1991 (6) hasta
el 31 de diciembre de 1997,
— Nintendo of America Inc («NOA»), la cual, aunque
no distribuía por si misma los productos de
Nintendo en el EEE, fue también responsable de la
coordinación de ciertas prácticas empresariales de
Nintendo en Europa durante el período pertinente a
efectos de la presente Decisión,
— Nintendo Netherlands BV («NN»), que fue el distribuidor exclusivo en los Países Bajos al menos desde
el 1 de enero de 1993 (7) hasta el 31 de diciembre
de 1997. En la actualidad, esta empresa se denomina
Nintendo Benelux BV,
1. HECHOS
1.1. Partes intervinientes en el procedimiento
En la presente Decisión se hará referencia a las Partes de
la manera siguiente: en la sección correspondiente a los
(1)
(1)
(2)
(3)
(4)
DO
DO
DO
DO
13 de 21.2.1962, p. 204/62.
L 1 de 4.1.2003, p. 1.
L 354 de 30.12.1998, p. 18.
C 241 de 8.10.2003.
— Nintendo France SARL («NF»). Fue el distribuidor
exclusivo para Francia al menos desde el 31 de
diciembre de 1992 (8) hasta el 31 de diciembre de
1997,
(5) Véase la columna 1(b), páginas 132 a 136 del expediente de la
Comisión.
(6) Página 415.
(7) Página 2667.
(8) Página 2216.
L 255/34
ES
Diario Oficial de la Unión Europea
— Nintendo España SA («NE»). Fue distribuidor exclusivo en España al menos desde el 1 de enero de
1994 (9) hasta el 31 de diciembre de 1997,
— Nintendo Belgium SPRL («NB») fue el distribuidor
exclusivo para Bélgica y Luxemburgo al menos desde
el 1 de enero de 1994 hasta abril de 1997 (10),
— Nintendo UK Ltd («NUK») fue el distribuidor exclusivo en el Reino Unido e Irlanda al menos desde
marzo de 1993 hasta el 4 de agosto de 1995 (11).
(3)
ésta (15). Así pues, Itochu Hellas EPE es, en último
término, filial al cien por cien de Itochu Corporation
(en lo sucesivo, «Itochu»). Itochu Corporation tiene su
sede en Tokio, Japón.
(10)
Nortec AE (en lo sucesivo, «Nortec») fue distribuidor
exclusivo de Nintendo para Grecia después de Itochu, al
menos desde el 4 de abril de 1997 hasta el 31 de
diciembre de 1997 (16).
(11)
CD-Contact Data GmbH fue el distribuidor exclusivo de
Nintendo para Bélgica y Luxemburgo al menos desde
abril de 1997 hasta el 31 de diciembre de 1997. Para
ello fundó una filial al cien por cien, Contact Data
Belgium NV (en lo sucesivo, «Contact»), para distribuir
los productos en este territorio (17).
(12)
El 29 de septiembre de 1998, Activision Inc, empresa
constituida con arreglo al derecho del Estado de Delaware (EE UU), adquirió el control de CD-Contact Data
GmbH al comprar todas sus acciones.
(13)
Posteriormente, el 9 de junio de 1999, CD-Contact Data
GmbH fundó una filial al cien por cien, CD-Contact
Data BV, con sede en los Pasíses Bajos. Todas las
acciones en Contact Data Belgium NV que eran antes
propiedad de CD-Contact Data GmbH se transfirieron
en ese momento a esta nueva empresa. CD-Contact
Data GmbH continúa existiendo como holding de
empresas (18).
El término «Nintendo» puede referirse a cualquiera de las
empresas del grupo Nintendo o a todas ellas.
1.1.2. Los distribuidores independientes de Nintendo
(4)
En otras zonas, Nintendo había designado distribuidores
exclusivos independientes.
(5)
THE Games Ltd, una división comercial de John Menzies
Distribution Limited, que es una filial al cien por cien de
John Menzies plc, fue nombrada en agosto de 1995
distribuidor exclusivo independiente para el Reino Unido
e Irlanda después de que NUK dejara de desempeñar
esta función (denominadas conjuntamente en lo sucesivo, «THE»). THE fue distribuidor exclusivo de Nintendo
en este territorio al menos hasta el 31 de diciembre de
1997.
(6)
Chaves Feist & Cia LDA, llamada posteriormente
Concentra LDA, y, desde septiembre de 2001, Concentra
— Produtos para crianças SA (en lo sucesivo,
«Concentra»), fue el distribuidor exclusivo de Nintendo
para Portugal al menos desde el 14 de mayo de 1991
hasta el 31 de diciembre de 1997 (12).
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1.1.3. Omega
(7)
Linea GIG Spa (en lo sucesivo, «Linea») fue el distribuidor exclusivo de Nintendo para Italia, al menos desde
el 1 de octubre de 1992 (13) hasta el 31 de diciembre de
1997.
(8)
Bergsala AB (en lo sucesivo, «Bergsala»), fue distribuidor
exclusivo de Nintendo para Suecia desde 1981, y desde
1986 también para Dinamarca, Noruega, Finlandia e
Islandia (14).
(9)
(9)
(10)
(11)
(12)
(13)
(14)
Itochu Hellas EPE (denominada Itochu Hellas EPE a
menudo en la correspondencia) actuó en Grecia como
distribuidor exclusivo de Nintendo al menos desde el
14 de mayo de 1991 hasta febrero de 1997. Todas las
acciones de Itochu Hellas EPE fueron siempre propiedad
de Itochu Corporation o de filiales al cien por cien de
Página 136.
Página 132.
Páginas 426, 313 y 279A.
Página 244, carta de Concentra de 17 de septiembre de 2002.
Página 200.
Véase la respuesta de Bergsala al pliego de cargos.
(14)
Omega Electro BV (en lo sucesivo, «Omega») es una
empresa establecida en los Países Bajos que importa y
vende juegos electrónicos. El 26 de noviembre de 1996
presentó una denuncia a tenor de la letra b) del
apartado 2 del artículo 3 del Reglamento no 17 que se
refería fundamentalmente a la distribución de cartuchos
y consolas de Nintendo y formulaba una variedad de
alegaciones, entre otras cosas, que Nintendo obstaculizaba el comercio paralelo y aplicaba una política de
imposición de precios de reventa en los Países Bajos.
1.2. Mercados de productos de referencia
(15)
El presente asunto se refiere a las consolas de juego y
los videojuegos o cartuchos de juego, que permiten a
los usuarios practicar juegos visualizados en una
pantalla.
(15) Respuesta de Itochu al pliego de cargos, apartado 10. Véase
también el escrito de Itochu de 26 de noviembre de 2001.
(16) Páginas 2595, 1622-1624.
(17) Páginas 138-153. CD-Contact GmbH es propiedad al 100 % de
Contact Vermögensverwaltung GmbH. Los propietarios y el
Consejo de administración de ésta y de Contact Belgium NV eran
los mismos. Contact Data Belgium fue creada por CD-Contact Data
GmbH el 27 de marzo de 1997 (páginas 2531-2535 y 2618). El
hecho de que Contact Data Belgium BV era filial al 100 % de CDContact Data GmbH se deduce también del escrito de Contact de
19 de noviembre de 2001.
(18) Escrito de Contact de 19 de noviembre de 2001.
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(16)
(17)
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ES
En la correspondencia entre las Partes se suele usar el
término hardware como sinónimo de «consola de
juego». En la presente Decisión se usará el término
«consola de juego» o simplemente «consola» salvo en
las citas literales. Del mismo modo, en la correspondencia entre las partes, se suele usar el término software
como sinónimo de «cartucho de juego». En la presente
Decisión se usará el término «cartucho de juego» o
simplemente «cartucho», salvo en las citas literales.
Durante el período de la infracción,
varios tipos de consolas (véase el
cartuchos destinados a éstas. En lo
referencia al conjunto de ambos
«productos» (19).
L 255/35
Nintendo
Nintendo fabricó
cuadro 1) y de
sucesivo se hará
con el término
Sega
Sony
Consola de 32 bits
estática
Ninguna
Sega
Saturn
Sony Playstation
Consola de 64 bits
estática
Nintendo
64
Ninguna
Ninguna
1.2.1.1. L o s or de n a do r e s p e r so n a l es y la s
c o n s o l a s n o s o n pr o d u c to s s u s t i t u t i vo s
Desde el punto de vista de la demanda
1.2.1. Las consolas de juego
(18)
Las consolas de juego son aparatos electrónicos destinados y diseñados específicamente para jugar con videojuegos. El interfaz del usuario es un simple mando o un
control, como un joystick, que permite al usuario
controlar los movimientos de las figuras que aparecen
en la pantalla. Cabe distinguir entre consolas estáticas y
consolas portátiles de mano. Las generaciones de
consolas estáticas existentes durante el período de la
infracción se llamaban consolas de 8 bits, de 16 bits,
de 32 bits y de 64 bits, en orden ascendente de
sofisticación. El cuadro 1 detalla las diversas consolas
de cada fabricante disponibles en el período al que se
refiere esta Decisión.
(19)
Al igual que con las consolas de juego, se puede jugar
con ordenadores personales («PC»). Sin embargo, no
puede considerarse que éstos sean sustitutivos de las
consolas estáticas ni de las portátiles por los motivos
siguientes.
(20)
Los PC y las consolas pretenden satisfacer necesidades
diferentes de los usuarios:
— mientras que los PC son, por definición, aparatos
multiusos destinados a satisfacer un amplio abanico
de necesidades entre las que figura, aunque no
necesariamente, la de jugar (20), las consolas sólo
están diseñadas, o al menos optimizadas, para satisfacer el deseo de jugar, especialmente el de los más
jóvenes,
— además, el rendimiento y las características técnicas
de juego de las consolas estáticas son sustancialmente mejores que los de los PC. Esto se refleja en
las afirmaciones en este sentido de los presidentes de
THE y de Nintendo (21),
CUADRO 1
Consolas de los principales productores durante el período
pertinente a efectos de la presente Decisión
Nintendo
Sega
Portátil
Game Boy
Game Gear
Ninguna
Consola de 8 bits
estática
NES
Master
System
Ninguna
Consola de 16 bits
estática
SNES
Mega Drive
Ninguna
— asimismo, a diferencia de la consola estática, los PC
tienen tan sólo una breve vida útil como plataforma
de juego adaptada a los juegos más recientes, a
menos que se realicen costosas actualizaciones (22),
Sony
(19) No se incluye el comercio de productos de segunda mano. Los
productos (concretamente los cartuchos) tienen un ciclo de vida
muy corto, lo cual quiere decir que pierden rápidamente su atractivo para los consumidores (véase el considerando 76). En efecto,
un estudio de consumo realizado en el Reino Unido demostró que
muy pocos consumidores adquirían juegos de segunda mano
[Informe de la Monopolies and Mergers Commission, página 196
(página 2591)]. Por consiguiente, dado que el volumen de
productos de segunda mano es pequeño en comparación con el de
productos nuevos, no incide de forma importante en la cuota de
mercado de productos Nintendo nuevos vendidos por las partes.
Ninguna de las Partes ha impugnado este hecho.
— la necesidad de actualizar un PC también hace que
sea un instrumento de juego más complejo que una
consola, y disminuye su atractivo para los consumidores que buscan tan sólo una plataforma de juego.
(21)
Además, un PC es por término medio cinco veces más
caro que una consola (23).
(20) Véase el plan empresarial de THE 1997-1998 (página 542). Véase
también la afirmación del Sr. Cean, fundador de Titus Interactive,
empresa dedicada a desarrollar juegos, en La Tribune de 9.4.1998
(p. 4, IV/35.7.706, página 116).
(21) Del plan empresarial de THE 1997/1998 (página 541 y 542). Véase
también la declaración del Presidente de Nintendo en el informe
anual de Nintendo para 1995 (página 2341).
(22) Véase el plan empresarial de THE 1997/98 (página 541). Véase
también Financial Times de 2.12.1998 (IV/35.706, páginas 115 y
116) donde se cita a un portavoz de GT Interactive (editor de
juegos).
(23) Véase el plan empresarial de THE 1997-1998 (página 541).
L 255/36
(22)
(23)
ES
Diario Oficial de la Unión Europea
Habida cuenta de todo lo anterior, es improbable que
los usuarios que quieran un aparato para jugar opten
por comprar un PC debido a un incremento pequeño
pero permanente del precio de las consolas. Lo
contrario es igualmente cierto: es improbable que los
usuarios que quieran algo más que un simple aparato
para jugar opten por comprar una consola debido a un
incremento pequeño pero permanente del precio de los
PC.
Esta conclusión queda refrendada por los resultados de
los estudios de consumo: de entre los usuarios que ya
poseían una consola estática y pensaban comprar otra,
menos del 15 % había sopesado la posibilidad de
adquirir un PC a este efecto (24).
consolas estáticas o portátiles y, por lo tanto, tanto los
PC como los ordenadores portátiles pertenecen a
mercados diferentes (26). El hecho de que tanto PC
como los ordenadores portátiles pertenecen a un
mercado de productos distinto del de las consolas
estáticas y portátiles, no ha sido impugnado por
ninguna de las partes.
1.2.1.2. L as c on s ol as es t á t i ca s y la s po r tá t i le s
p er tenecen a mercados de pr oductos
d i fe r e n tes
(26)
Desde el punto de vista de la oferta
(24)
(25)
El criterio pertinente para evaluar la posibilidad de
sustitución de la oferta estriba en que los proveedores
alternativos puedan cambiar su producción orientándola
hacia la de los productos de referencia y comercializarlos a corto plazo sin incurrir en importantes costes o
riesgos adicionales en respuesta a cambios pequeños y
permanentes de los precios relativos. En el presente
caso, hay pruebas de que ningún fabricante de PC ha
intentado nunca introducirse en el mercado de consolas.
Quienes han penetrado en el mercado han sido un
fabricante de electrónica de consumo (Sony) y uno de
programas informáticos (Microsoft). Hay que añadir que
esta penetración sólo afectó al mercado de las consolas
estáticas y que Microsoft lo hizo tras el período de la
infracción. Por lo tanto, la posibilidad de sustitución de
la oferta carece de pertinencia a efectos de la definición
del mercado (25).
Por lo que respecta a las consolas portátiles, los mismos
argumentos antes expuestos en el considerando 20
sirven para mostrar que no constituyen sustitutos de
los PC ni de los ordenadores portátiles (laptop). Desde el
punto de vista de las necesidades satisfechas, además de
servir para jugar, las consolas de mano son aparatos
portátiles (contrariamente a los PC). No están diseñadas
más que para jugar. Además, los PC son entre 10 y
15 veces más caros que las consolas portátiles. Si se las
compara con los ordenadores portátiles se concluye
también que las consolas portátiles no son sustitutivos
de los PC. Los PC portátiles son ordenadores y, por
consiguiente, aparatos multiusos destinados a satisfacer
un amplio abanico de necesidades. Además, los ordenadores portátiles son, para un determinado nivel de
rendimiento, mucho más caros que los PC debido
fundamentalmente al coste de algunos de sus componentes, especialmente la pantalla LCD y el procesador de
ahorro de energía. Por añadidura, los ordenadores portátiles necesitan utilizar componentes miniaturizados que
también suelen ser más caros. En conclusión, los PC y
los ordenadores portátiles no son sustitutivos de las
(24) Estudio de consumo llevado a cabo por Sega y mencionado en el
informe MMC, página 58 (página 2591).
(25) Véase la Comunicación de la Comisión relativa a la definición de
mercado de referencia a efectos de la normativa comunitaria en
materia de competencia (DO C 372 de 9.12.1997, p. 5), punto 23.
8.10.2003
Se puede distinguir entre las consolas portátiles y las
consolas estáticas. Los argumentos que siguen respaldan
la conclusión de que hay que definir mercados de
referencia diferentes para las consolas estáticas y para
las portátiles.
Desde el punto de vista de la demanda
(27)
Ambos tipos de consolas pretenden satisfacer necesidades diferentes de los usuarios, concretamente por lo
que respecta al requisito de ser portátiles. Las consolas
estáticas están diseñadas para utilizarlas en un lugar fijo
con un aparato de televisión normal. Las portátiles están
diseñadas para poder utilizarlas en cualquier lugar. Las
consolas portátiles solamente necesitan un cartucho para
poder jugar, mientras que las consolas estáticas
requieren además una conexión a un aparato de televisión.
(28)
Las capacidades técnicas de ambos tipos de consolas son
sustancialmente diferentes. Las consolas estáticas ofrecen
mejor resolución de imagen, más colores, mayor poder
de computación (que permite a los usuarios practicar
juegos más sofisticados) y, a menudo, la posibilidad de
jugar varias personas a la vez. Los juegos que pueden
usarse en las consolas portátiles son muy poco sofisticados en comparación con los de las estáticas.
(29)
Además, existen diferencias sustanciales de precio entre
ambos tipos de consola. El de las portátiles es muy
inferior al de las estáticas. Por ejemplo, en 1997/98,
THE preveía unos precios al por menor recomendados
para las consolas N64, SNES (con un juego) y Game
Boy Classic de 249,99 libras esterlinas (GBP), 79,99 GBP
y 39,99 GBP, respectivamente. El precio al por menor
recomendado de otro producto de la gama Game Boy
(Game Boy Pocket) era de 49,99 GBP (27). Así pues, en
aquel momento, la consola estática más popular de
Nintendo era por lo menos cinco veces más cara que
su consola portátil.
(30)
Por consiguiente, es improbable que un número importante de usuarios existentes o nuevos de uno u otro tipo
de consola se cambien al otro tipo de resultas de un
incremento pequeño y permanente de los precios de
cualquiera de ellas.
(26) Corroborado por THE en la página 542 donde afirma: «La situación
de las consolas está garantizada al ser la elección de los jugadores».
(27) Página 573.
8.10.2003
Diario Oficial de la Unión Europea
ES
ninguna otra consola (30) y, una vez que se opta por una
determinada consola de juego, solamente pueden utilizarse los cartuchos compatibles con la consola elegida.
Desde el punto de vista de la oferta
(31)
(32)
La competencia entre los proveedores de consolas estáticas se caracteriza por que cada tres o cuatro años se
lanza al mercado una nueva generación de consolas de
este tipo, con una tecnología más avanzada. Cada vez
que esto sucede, descienden las ventas de las consolas
menos avanzadas (28). Este fenómeno no se ha registrado
entre las consolas portátiles (29). Durante el período de la
infracción y después del mismo, Nintendo fue el único
en lanzar un nuevo producto pero éste no era más que
una nueva versión de su consola portátil existente. La
innovación del producto se limitaba básicamente a
reducir el tamaño de la consola y ampliar la gama de
colores de la carcasa.
(37)
Así pues, en caso de un incremento pequeño y permanente del precio de un determinado cartucho, es improbable que el usuario de una consola determinada se
cambie a un cartucho compatible con una consola
diferente. Esto se debe a que el usuario tiene que cargar
no sólo con el coste del nuevo cartucho sino también
con el de la compra de una nueva consola compatible
con dicho cartucho. Indudablemente, el número de
cartuchos que hay que comprar para que el cambio sea
rentable es muy superior a la cantidad media de cartuchos que tiene el propietario medio de una consola. Este
coste del cambio sería menor si existiese una compatibilidad entre las consolas, pero ello no ocurre ni entre
consolas de distintas marcas ni siquiera entre las
distintas generaciones de consolas fabricadas por
Nintendo (31).
(38)
En conclusión, los hechos de los que tiene conocimiento
la Comisión indican que existen diferentes mercados de
productos de cartuchos para cada tipo de consola y de
fabricante. No obstante, no es necesario delimitar con
mayor precisión los mercados ya que Nintendo ha
admitido: a) los fundamentos de hecho y de derecho de
la Comisión contenidos en el pliego de cargos; y b) que
las restricciones de la competencia determinadas por la
Comisión en el pliego de cargos produjeron un efecto
apreciable sobre la competencia en el sentido del
apartado 1 del artículo 81 del Tratado (32).
Al contrario de lo ocurrido con las consolas estáticas,
en el mercado de las consolas portátiles no se registró
ninguna entrada de nuevos fabricantes ni durante el
período de la infracción, ni tampoco desde dicho
período hasta la fecha.
(33)
Más importante aún es que
de Nintendo, dejó de ser un
(véanse el cuadro 4 y el
entonces, sólo Nintendo ha
al mercado.
(34)
Por consiguiente, dado que las consolas estáticas y las
portátiles no son productos sustitutivos, se concluye que
pertenecen a mercados de productos distintos. Esta
conclusión no ha sido impugnada por las Partes.
Sega, el único competidor
competidor viable en 1995
considerando 75). Desde
lanzado nuevos productos
1.2.3. Argumentos de Nintendo relativos a la definición de
los mercados de productos
1.2.2. Los cartuchos de juego
(39)
(35)
(36)
La compra de una consola no basta por si sola para que
el usuario comience a jugar. El programa informático
que abre la posibilidad de jugar está contenido en un
cartucho de juego que permite utilizar el juego directamente en las consolas. Estos cartuchos se distribuyen y
se venden a los usuarios finales.
Las especificaciones técnicas de los soportes y cartuchos
difieren en función de las marcas de consolas y de las
diversas consolas producidas por el mismo fabricante.
Como consecuencia, un cartucho con un juego destinado a una consola específica no puede utilizarse en
(28) Véase por ejemplo, Screen Digest, julio de 1998, página 159
(página 2577).
(29) Informe anual de Nintendo para 1999.
L 255/37
Aunque no ha impugnado los hechos expuestos en el
pliego de cargos, Nintendo abogó por una definición
más amplia de los mercados de productos de referencia
al afirmar que la competencia se registra entre «sistemas»
(es decir, el conjunto de consola y cartucho). Así pues,
el mercado de productos de referencia debería definirse
como un mercado que abarcase todas las consolas y
cartuchos compatibles.
(30) Esto no quiere decir que no exista el mismo juego para distintas
consolas. Sin embargo, el juego deberá venderse en un soporte
diferente compatible con una determinada consola e incompatible
con cualquiera de las demás.
31
( ) Los cartuchos destinados a funcionar con una consola de una
determinada generación pueden a veces funcionar en otra consola
distinta de la misma marca si se utiliza un adaptador adecuado.
Gracias a un adaptador, el «Super Game Boy», se podían utilizar los
cartuchos de Game Boy en una consola SNES (Informe anual de
Nintendo 1995, página 15) (página 2341). Estos adaptadores no
existen entre consolas de distintas marcas y ni siquiera entre la
mayor parte de las consolas de la misma marca.
(32) Véase la respuesta de Nintendo al pliego de cargos de la Comisión,
puntos 2.1 a 2.3.
L 255/38
(40)
(41)
(42)
ES
Diario Oficial de la Unión Europea
La alegación de Nintendo consta de dos argumentos. En
primer lugar afirma que los fabricantes son remisos a
subir los precios de sus consolas no sólo por el previsible descenso de las ventas de consolas sino también,
dado que las consolas y los cartuchos son complementarios, por la correspondiente pérdida de ventas de
cartuchos compatibles (33). Puesto que de la definición
del mercado de productos de referencia de las consolas
se deduce que la elasticidad de precios entre las consolas
de distintos fabricantes debe ser considerable, también
cabe deducir que la consiguiente pérdida de ventas de
cartuchos resultante del incremento de precios de las
consolas sería elevada. Este lucro cesante sería aún
mayor debido a los elevados márgenes de los cartuchos.
8.10.2003
El concepto de complementariedad entre dos productos
carece de pertinencia a efectos de la definición del
mercado de productos ya que, por definición, significa
que la demanda de dos productos está indudablemente
correlacionada de tal modo que el incremento de
precios de uno dará lugar al descenso de la demanda
de ambos. Si bien es posible que las empresas tengan en
cuenta este efecto al determinar sus políticas de precios
para sus productos, carece de relevancia a efectos de la
definición de mercado de productos.
(45)
El segundo argumento de Nintendo estriba en que
puesto que un aumento del precio de las consolas de
juego estimula la demanda de consolas competidoras y,
por consiguiente, de cartuchos compatibles con estas
consolas competidoras, las consolas de juego y los
cartuchos compatibles pertenecen al mismo mercado.
Nintendo afirma además que la Comisión ha reconocido
que los cambios de los precios de los cartuchos influyen
sobre la demanda de consolas (34).
La Comisión considera que para analizar correctamente
la demanda de cartuchos y su interacción con la de
consolas, se debe distinguir entre, por una parte, quienes
ya poseen una consola y, por otra, quienes van a
comprar una por primera vez o quieren sustituir una
obsoleta.
(46)
La Comisión señala, en primer lugar, que en el presente
asunto la definición del mercado no es decisiva de cara
a la determinación de la infracción. En segundo lugar,
Nintendo aplica la prueba de la posibilidad de sustitución de forma incorrecta. La prueba adecuada para
determinar si un producto constituye un mercado separado consiste en dilucidar si los usuarios cambiarán a
sustitutos fácilmente disponibles en respuesta a un
pequeño pero permanente aumento del precio de ese
mismo producto. No obstante, para determinar si los
cartuchos compatibles con una consola determinada
pertenecen al mismo mercado que los cartuchos para
consolas diferentes, Nintendo usa una prueba basada en
un hipotético incremento de precios de las consolas y
no de los cartuchos.
Como ya se ha indicado en el considernado 37, quienes
ya poseen una consola tendrían que hacer frente a unos
considerables costes si cambiaran a cartuchos distintos y
por lo general suelen estar «cautivos» por un período
mínimo de entre tres y cuatro años, normalmente hasta
que la consola que tienen se queda obsoleta. Para estos
usuarios, la competencia entró en juego cuando decidieron qué consola comprar. Su reacción ante un incremento pequeño y permanente de los precios de los
cartuchos compatibles con su consola sería reducida ya
que la compra de un juego incompatible sólo tiene
sentido si al mismo tiempo se compra la consola
compatible con aquél.
(47)
Lo que ocurre en la práctica es que, según NOE,
«cuando un consumidor ha comprado la consola —por
el motivo que sea— comprará (…) el juego en cualquier
caso» (35). De este modo, Nintendo reconoce que no es
de esperar que quienes ya poseen una consola cambien
a otra.
(48)
Por lo que se refiere a los consumidores que todavía no
poseen una consola o que poseen una que se ha
quedado anticuada y estudian comprar una nueva, el
nivel de precios de los cartuchos puede ser una de las
variables de la competencia utilizada por los fabricantes
para competir en ese mercado. Sin embargo, en el
expediente nada permite afirmar que los precios de los
cartuchos sean más o menos importantes que otros
elementos tales como el precio de la propia consola,
sus características técnicas, el intervalo entre generaciones, la compatibilidad entre generaciones sucesivas
de consolas del mismo fabricante, el tipo y la disponibilidad de los juegos (36) (*), así como la periodicidad de
los lanzamientos de nuevos juegos.
(43)
Además, por lo que respecta al primer argumento de
Nintendo, la Comisión observa que Nintendo acepta que
las consolas y los cartuchos son productos complementarios. La Comisión considera que el primer argumento
sólo implica que las consolas estáticas pertenecen a un
único mercado de productos, opinión que comparte la
Comisión. De ser cierto el argumento de Nintendo, sólo
permite concluir que el poder de mercado de los
fabricantes de consolas puede no ser muy importante.
(44)
En lo que se refiere al segundo argumento, la Comisión
estima que Nintendo confunde los conceptos de posibilidad de sustitución entre productos, pertinente de cara
a la definición del mercado, y el de complementariedad.
(33) Es decir, las ventas de cartuchos para las consolas suplementarias
que habría vendido si no hubiera subido los precios de sus
consolas.
(34) Anexo A de la respuesta de Nintendo al pliego de cargos de la
Comisión, apartado 5.
(35) «When a customer has bought the hardware — for whatever reason
— he will buy […] the software anyhow» [lengua original],
páginas 1527 y 1528.
(36) Página 566. Véase también el Frankfurter Zeitung de 2 de febrero de
1999, basado en una entrevista con […]* NOE, en la que el éxito
relativo de la Playstation de Sony se atribuye fundamentalmente al
número de juegos disponibles para esta consola (página 2590).
(*) Se han suprimido determinadas partes del presente texto con objeto
de garantizar que no se haga pública ninguna información confidencial; estas partes se señalan mediante corchetes y un asterisco.
8.10.2003
ES
Diario Oficial de la Unión Europea
L 255/39
(49)
Nintendo no ha calculado con precisión las elasticidades
de los precios. Sin embargo, según las pruebas disponibles, la demanda tanto de consolas como de cartuchos
es relativamente rígida (37). La baja elasticidad de los
precios de los cartuchos y las consolas indica que los
consumidores no consideran que el precio sea el factor
más importante a la hora de decidir una compra.
de hecho y de derecho de la Comisión contenidos en el
pliego de cargos, y, en segundo lugar, que las restricciones de la competencia determinadas por la Comisión
en el pliego de cargos produjeron un efecto apreciable
sobre la competencia a efectos del apartado 1 del
artículo 81 del Tratado (39).
(50)
Efectivamente, aunque los cartuchos compatibles con
N64 se vendieran a precios ligeramente más altos que,
por ejemplo, los juegos compatibles con Playstation de
Sony, esto no impidió que la N64 lograra tras su
lanzamiento el índice de ventas más rápido en la
historia de los juegos (38), lo cual indica que el nivel de
precios relativamente mayor de los cartuchos para N64
influyó poco en la voluntad del consumidor de comprar
la consola N64.
1.3. Ámbito geográfico de los mercados
(51)
Si los actuales poseedores de una consola no se cambian
a una sustitutiva en respuesta a un incremento de
precios pequeño y permanente de los cartuchos y si
semejante incremento del precio de los cartuchos no
inducirá en absoluto o no suficientemente a los consumidores que todavía no poseen una consola de juego o
quieren sustituir una obsoleta a comprar una consola
distinta, cabe concluir que, contrariamente a lo afirmado
por Nintendo respecto a una competencia entre
sistemas, los cartuchos compatibles con una consola
determinada pertenecen a un mercado distinto de los
compatibles con otra.
(52)
En cualquier caso, no es necesario dilucidar si la competencia se produce entre sistemas o si el precio de los
cartuchos tiene influencia considerable a la hora de
decidir la compra de una nueva consola ya que
Nintendo ha admitido, en primer lugar, los fundamentos
(37) La elasticidad de precios de la demanda mide la respuesta de la
demanda de un producto a los cambios de su precio. Cuanto
menor es la elasticidad de precios de la demanda, menores son los
cambios de la demanda de los consumidores en respuesta a un
cambio del precio del producto y viceversa. Cuando es menor de 1,
la respuesta de la demanda es tan pequeña que un proveedor que
incremente sus precios seguirá incrementando sus ingresos netos
dado que el descenso de sus ingresos resultante del descenso de sus
ventas unitarias queda compensado por el incremento de los
ingresos resultante de los precios más elevados del resto de sus
ventas unitarias.
El hecho de que la elasticidad de precios de las consolas sea
inferior a uno puede deducirse de las páginas 1527 y 1558. En
ellas, NOE estima que la repercusión de un incremento de precios
de la consola N64 de […]*, si acaso. Esto, también según NOE,
mejoraría considerablemente el margen bruto de NF. Si los consumidores no responden a los precios al comprar una consola
tampoco responderán al precio de los productos complementarios
que puedan adquirir posteriormente.
El hecho de que la elasticidad de precios de los cartuchos sea
inferior a uno puede deducirse de la página 1527. En ella se indica
que el incremento de precios de los cartuchos para N64 incrementará el margen bruto de NF, lo cual corresponde a una rigidez
de la demanda de cartuchos.
(38) Informe anual de Nintendo 1997, página 2249.
1.3.1. Compatibilidad técnica
(53)
El hecho de que las consolas estáticas deban utilizarse
con un televisor implica que puede ser necesario ajustarlas a las diferentes normas de aparatos de televisión.
La norma PAL se utiliza en todos los países del EEE
excepto Francia, donde se usa la norma SECAM. Según
Nintendo (40), las consolas estáticas fabricadas para
funcionar con la norma SECAM no funcionarán correctamente en un país cuya norma sea PAL (y viceversa).
Por lo tanto, los diferentes sistemas de televisión constituyen un cierto obstáculo técnico al comercio de
consolas. Por consiguiente, en lo que se refiere al
mercado geográfico de las consolas estáticas, debe
hacerse una distinción entre Francia y el resto del EEE.
(54)
En el área de la norma PAL, parece que las consolas
N64 pueden funcionar en cualquier lugar del EEE con
pocas modificaciones técnicas (41). En cuanto a otras
consolas estáticas producidas por Nintendo, parece que
también pueden funcionar en cualquier sitio del área
PAL, en su caso con unas modificaciones de menor
importancia (42). Por lo tanto, al menos por razones de
compatibilidad, no es necesario hacer otra subdivisión
del ámbito geográfico del mercado en el área de la
norma PAL en el EEE.
(39) Véase la respuesta de Nintendo al pliego de cargos, puntos 2.1 a
2.3 y anexo A.
(40) Escrito de Nintendo de 1 de septiembre de 1998, página 24
(página 2329).
(41) Véanse los faxes de Nortec a NOE (página 1559), Bergsala a NOE
(página 1574) y Linea a NOE (páginas 1579 y 1580). De esta
correspondencia se deduce que las consolas de NOE importadas
del Reino Unido necesitan a lo sumo añadir un cable scart distinto,
un enchufe diferente y un simple libro de instrucciones en la lengua
local. Esta operación implica unos costes insignificantes con
respecto al valor de la consola. Del mismo modo, no existe ninguna
barrera técnica a las importaciones al Reino Unido (página 775).
(42) Véase Tribunal de Commerce de Bruselas, sentencia de 27 de
septiembre de 1995 en el asunto Nintendo Belgium — Horelec,
referente a juegos importados en paralelo desde el Reino Unido. De
esta sentencia se deduce que las modificaciones técnicas destinadas
a adaptar las consolas del Reino Unido a la norma belga de TV son
posibles y, además, legales. Teniendo en cuenta la fecha de la
sentencia, solamente podía referirse a las consolas NES y/o SNES
(página 2220-2228).
L 255/40
(55)
(56)
ES
Diario Oficial de la Unión Europea
Dado que no existe interacción directa entre los cartuchos y el televisor (ambos están conectados a través de
la consola), en el caso de los cartuchos no hay
problemas de compatibilidad técnica similares a los
antes citados. Efectivamente, los juegos para consolas
SNES funcionan correctamente, independientemente de
la norma para la que se han concebido las consolas (43).
Los cartuchos para las consolas N64 eran objeto de
comercio paralelo desde Bélgica hacia Francia (44), y los
de la consola NES desde España hacia Francia (45). En
España y Bélgica se usa la norma PAL mientras que en
Francia es la SECAM. Dado que los cartuchos para
consolas estáticas funcionaban independientemente de
que la consola en la que se usaban estuviera fabricada
para la norma PAL o SECAM, no existen obstáculos
técnicos al comercio de estos productos.
de los nuevos productos en el EEE se produzca el
mismo día (48). Las cuotas de mercado de Nintendo,
Sega y Sony eran por lo general parecidas en las
distintas zonas del EEE y la aparición de Sony en el
mercado de consolas estáticas tuvo una repercusión
similar sobre las cuotas de mercado de las Partes en
todo el EEE (49). Por lo tanto, desde el punto de vista del
suministro, no existe ninguna diferencia sustancial entre
los países del EEE por lo que respecta a las condiciones
de competencia.
(59)
Además, los costes de transporte u otros obstáculos al
comercio tampoco son un impedimento significativo
para el comercio de productos ya que los cartuchos y
las consolas han sido frecuentemente objeto de
comercio paralelo entre diferentes Estados miembros.
Cualquier obstáculo al comercio de los productos sería
incluso menor para los cartuchos y consolas portátiles
que para las consolas estáticas, teniendo en cuenta el
mínimo volumen y peso de los cartuchos y consolas
portátiles y el hecho de que aparentemente no es
necesario adaptar estos productos a las condiciones
locales.
(60)
Es de destacar, asimismo, que la existencia en ciertos
países de empresas que ofrecían activamente a los
minoristas productos procedentes del comercio paralelo
para su venta confirma que el comercio paralelo y la
reventa de productos del comercio paralelo a consumidores finales eran una actividad con potencial de
negocio que no requería modificaciones considerables
de las características técnicas del producto ni de su
embalaje (50). Además, la existencia de comerciantes
paralelos contribuía a que el comercio paralelo fuese
más transparente y más rentable para los compradores
potenciales (51), lo cual reduce aún más los obstáculos
que pudieran impedir que los vendedores se pasasen a
proveedores situados en otras zonas.
(61)
No obstante, existían sustanciales diferencias de precios
entre diversos países del EEE. En este caso, Nintendo no
ajustó sus precios a unos límites que pudieran impedir
el comercio paralelo sino que, en lugar de esto,
restringió el comercio paralelo. Teniendo en cuenta las
consideraciones anteriores, estas diferencias de precios
no son indicio de mercados geográficos separados sino
que ponen simplemente de manifiesto que las infracciones produjeron el efecto de compartimentar el
mercado único.
Por último, las consolas portátiles son técnicamente
idénticas en todo el mundo. También los cartuchos
comercializados para funcionar en estas consolas son
técnicamente idénticos en todo el mundo.
1.3.2. Otras consideraciones pertinentes para la definición del
mercado geográfico
(57)
(58)
Como parte de una solución general destinada a evitar
el comercio paralelo, NOE consideró necesario «alcanzar
unos precios con un margen comercial del 10 % en
Europa después de condiciones máx.» (46), es decir que,
para impedir que los clientes establecidos en un territorio se pasaran a proveedores establecidos en otro
territorio, era necesario que las diferencias de precios
no fueran superiores al 10 %. Esto significa que los
proveedores de distintos territorios constituyen de hecho
una fuente alternativa de suministro de los productos.
Partiendo simplemente de esta base cabe ya concluir que
existe un mercado de productos idénticos desde el
punto de vista de técnico que abarca el EEE. Esta
afirmación es coherente con la conclusión de que las
condiciones de la demanda en el EEE eran muy homogéneas.
Para corroborar esto cabe señalar que la composición
del suministro de productos en cada mercado de
productos de referencia es muy similar en todo el EEE
porque las consolas de juego de Nintendo, Sega y Sony
se venden en cada país del EEE y la gran mayoría de
cartuchos disponibles para tales consolas se vende en
todo el EEE (47). Es frecuente incluso que el lanzamiento
(43) Véase el escrito de Nintendo de 5 de octubre de 1998
(página 2493).
(44) Véanse las páginas 1229, 1566 y 1575.
(45) Véase la página 1255.
(46) «Shoot for prices within 10 % difference to trade within Europe
after max. terms» [lengua original], página 1010.
(47) Según una encuesta encargada por el MMC (véanse las páginas 216,
217 del informe (página 2591) de precios en el Reino Unido,
Alemania y Francia), los paquetes de consolas y cartuchos examinados en la encuesta estaban disponibles con carácter general en la
cadena minorista en todos los países investigados y solía haber
existencias. De vez en cuando, los documentos del expediente
permiten una comparación entre productos disponibles en diversos
países (véanse, por ejemplo, las páginas 1272, 1306-1307, 13271333). De tales comparaciones se desprende que todas las consolas
y por lo menos la mayor parte de los cartuchos están disponibles
tanto en el distribuidor oficial local como en los comerciantes
paralelos, lo que implica que las ofertas de productos son muy
similares entre diversos países del EEE.
8.10.2003
(48) Páginas 1010, 1229.
(49) Véanse los cuadros 2, 3 y 4 que figuran detrás de los
considerandos 73, 74 y 75.
(50) Páginas 1120 y 1126. Véanse de nuevo los faxes de Nortec a NOE
(página 1559), Bergsala a NOE (página 1574) y Linea a NOE
(páginas 1579 y 1580), relativos a la necesidad limitada y al coste
insignificante de la adaptación de los productos a las condiciones
locales de mercado.
(51) Así, al parecer los comerciantes paralelos proporcionaban el
servicio de adaptar los productos del comercio paralelo a las
condiciones locales de venta, por ejemplo proporcionando los
cables scart necesarios y adaptando los enchufes cuando se trataba
del comercio paralelo de consolas estáticas.
8.10.2003
ES
Diario Oficial de la Unión Europea
son insignificantes en comparación con el valor de la
consola y que, evidentemente, no impedían el comercio
paralelo.
1.3.3. Derechos de propiedad intelectual
(62)
La Comisión ha estudiado la posibilidad de que existiesen mercados geográficos de mayor alcance que el
EEE. Sin embargo esto no es así ya que Nintendo aplica
una política de perseguir activamente a los comerciantes
que importan en paralelo consolas o cartuchos
Nintendo desde fuera del EEE, alegando que esta actividad infringe los derechos de propiedad intelectual que
Nintendo posee en el EEE (52).
(66)
Así pues, si bien el comercio en el EEE supone ciertos
costes, éstos no bastan para justificar la existencia de
mercados geográficos separados en el presente caso.
(67)
La existencia de un mercado geográfico separado en
Portugal también se ve contradicha por el hecho de
que, contrariamente a lo afirmado por Concentra, al
menos en ciertos momentos el comercio paralelo de
consolas y cartuchos hacia Portugal fue considerable y
no inferior al de otros territorios (56).
(68)
En conclusión, por lo que respecta a las consolas
estáticas se deberían distinguir dos mercados geográficos:
por una parte Francia y por otra el resto del EEE. El
mercado geográfico de consolas portátiles abarca todo el
EEE. El mercado geográfico de todos los mercados de
cartuchos compatibles con las diferentes consolas de
Nintendo también abarca todo el EEE.
1.3.4. El ámbito geográfico de los mercados según Concentra
(63)
(64)
(65)
Concentra sostiene que debería considerarse que el
mercado portugués constituye un mercado separado (53).
Concentra no ha impugnado el anterior análisis de la
Comisión referente al alcance geográfico de los
mercados de productos de referencia, ni los hechos en
que se basa dicho análisis. Concentra afirma que su
situación es peculiar debido a la existencia de leyes
portuguesas con arreglo a las cuales los consumidores
tienen derecho a recibir la información en lengua portuguesa y las empresas que operan en Portugal están
obligadas a proporcionar la información en portugués (54).
No obstante, la inexistencia de comercio paralelo no
implica necesariamente que existan mercados nacionales
separados. Es perfectamente compatible con una zona
en la que las condiciones de la competencia sean lo
suficientemente homogéneas para constituir un único
mercado geográfico.
El comercio de consolas en el EEE puede requerir varias
operaciones, pero éstas se limitan a todas o alguna de
las siguientes: cambiar el enchufe de la consola estática,
añadir un cable denominado scart para conectar la
consola al televisor usado en el país de destino y
suministrar un manual de instrucciones en la lengua
local. En el expediente de la Comisión obran varios
documentos de las Partes (55) que calculan los costes de
estas operaciones. Concentra no ha rebatido los hechos
ni ha presentado hecho adicional alguno. De los citados
documentos se desprende claramente que estos costes
(52) La denuncia de Omega tuvo su origen en las acciones judiciales de
Nintendo contra Omega sobre la base de esta alegación (página 3).
NF amenazó a todos sus clientes con perseguir activamente a
cualquier comerciante que hiciese importaciones paralelas de
productos, es decir desde fuera del EEE, sin el consentimiento de
Nintendo. NF actuaba en respuesta a unas instrucciones explícitas
de NCL (páginas 1221 y 1222). NB también acudió ante los
tribunales para impedir que Horelec importase desde los EE UU
(página 1303).
53
( ) Véase la respuesta de Concentra al pliego de cargos de la Comisión,
apartados 20-24.
(54) Ley 24/96 de 31 de julio de 1996, Decreto-ley no 238/86 de 19 de
agosto de 1986 (tal como fue modificado por el Decreto-ley no 42/
88 de 6 de febrero de 1988).
(55) Véanse el apartado 25 y la nota 17 del pliego de cargos, basados en
hechos mencionados en las páginas 1559, 1574, 1579, 1580 y
2220-2228. La página 1559 se refiere a la situación en Grecia
que, en términos de tamaño de mercado y ubicación relativa, es
comparable con la de Portugal.
L 255/41
1.4. Situación de la competencia en los mercados de
referencia
1.4.1. Los mercados de consolas de juego
(69)
Durante el período de la infracción solamente existía un
número limitado de proveedores importantes de
consolas de juego, a saber, Nintendo, Sony y Sega.
Todas ellas tienen su sede en Japón. Otras plataformas
de juego tales como 3DO, Commodore CD32, CD-i de
Philips y Atari Jaguar carecían de fuerza significativa en
el mercado (57).
(70)
En el ejercicio que terminó el 31 de marzo de 1997, el
volumen de negocios mundial de Nintendo ascendió a
417 600 millones de yenes japoneses (JPY) (58), el de la
división de juegos de Sony, a 419 000 millones JPY (59) y
el de la división de aparatos electrónicos de consumo de
Sega, a 114 500 millones JPY (60). Estas cifras equivalen a
2 990 millones de euros (EUR), 3 001 millones EUR y
820 millones EUR, respectivamente.
(56) Páginas 1427-1428 y 1441-1442.
(57) La Comisión pidió a Nintendo que proporcionase cifras sobre el
volumen de negocios en el EEE correspondientes a las consolas de
juego de la propia Nintendo y de Sony y Sega, así como de
cualquier otro proveedor de tales productos. Nintendo no proporcionó ninguna cifra de volumen de negocios correspondiente a
otros proveedores de consolas y ni siquiera las mencionó
(páginas 2250-2268). Véase también CTW, «A modern map of
Europe», en el escrito de Nintendo de 1 de septiembre de 1998
(página 2289).
(58) Informe anual de Nintendo 1997. Nintendo realiza más del 90 % de
sus ventas e ingresos en operaciones correspondientes al mismo
segmento comercial (véase el informe anual 1997, página 58)
(página 2249). Por lo tanto, su volumen de negocios global puede
compararse con el volumen de negocios de los correspondientes
segmentos de actividad de Sega y Sony.
(59) Véase el extracto de la página web de Sony facilitado en el escrito
de Nintendo de 1 de septiembre de 1998 (página 2276).
(60) Véase Agence France Presse, 22 de mayo de 1998 (página 2364).
L 255/42
(71)
ES
Diario Oficial de la Unión Europea
En 1994, Nintendo tenía unas cuotas de mercado
sustanciales en todos los tipos de consolas existentes en
aquel momento en el mercado, tanto en Francia como
en otros países del EEE (véanse los cuadros 2 y 4 más
adelante). De hecho, antes de septiembre de 1995, Sega
y Nintendo vendían prácticamente el 100 % de todas las
consolas de juego en el EEE (61). A finales de septiembre
de 1995, Sony penetró en el/los mercado(s) del EEE de
las consolas de juego con su Sony Playstation de 32 bits
y obtuvo una cuota de mercado significativa. A su vez,
Sega lanzó una consola de 32 bits (Saturn) que tuvo
menos éxito. La respuesta de Nintendo a este desafío, la
consola N64, no se lanzó en el EEE hasta marzo de
1997. Sin embargo, según los informes anuales de
Nintendo para 1995 y 1996, Nintendo seguía siendo el
mayor fabricante de productos de vídeo doméstico en el
mundo (62). En 1997, el volumen de negocios total de
Nintendo en todo el mundo solamente fue un poco
menor que el de Sony en el segmento de actividad de
los juegos.
8.10.2003
CUADRO 2
Cuotas de mercado de Nintendo y Sega en términos de
volumen por tipo de consola estática y por país en 1994
UK
D
E
F
Consolas estáticas de 8 bits de
Nintendo (NES)
35
55
67
73
Consolas estáticas de 8 bits de
Sega (Master system)
65
45
33
27
Consolas estáticas de 16 bits de
Nintendo (SNES)
37
69
37
53
Consolas estáticas de 16 bits de
Sega (Mega drive)
63
31
63
47
Fuente: GFK, Nielsen (67).
(72)
Según Datamonitor (63), en 1997 las ventas europeas de
consolas estáticas de Sony ascendieron a 673 millones
de dólares estadounidenses (USD) o 530 millones EUR a
precios al por menor. En el EEE el volumen de negocios
de Nintendo en consolas fue de alrededor de […]* EUR
a precios al por mayor durante el ejercicio que finalizó a
finales de marzo de 1998 (64). No se conoce el volumen
de negocios a escala europea de Sega en consolas
solamente. Sin embargo, se considera por lo general
que las ventas de consolas de Sega son perceptiblemente
menores que las de Sony y Nintendo. De hecho, el
volumen de negocios europeo de Sega correspondiente
a consolas y juegos, en el ejercicio económico 1996/
1997, fue de 173 millones GBP o 250 millones EUR (65),
es decir, que el volumen de negocios global de Sega en
el EEE era inferior a las ventas de Nintendo de consolas
solamente. Por lo tanto, la cuota de Nintendo en el/los
mercado(s) del EEE de consolas aún era al menos del
[…]* % en 1997 (66).
(74)
Según las cifras obtenidas de Screen Digest, la cuota de
mercado de Nintendo en 1997, medida en términos de
volumen y correspondiente solamente a consolas estáticas avanzadas, excluidas las ventas de Nintendo de la
consola de 16 bits SNES, fue del 31 % en el mercado
francés de consolas estáticas y del 37 % en el mercado
de consolas estáticas que abarca los demás países del
EEE (véase el cuadro 3). Itochu ha confirmado que la
situación de la competencia de Nintendo en el mercado
de las consolas estáticas en Grecia era similar a la de
otros países (68). Por lo tanto, si bien la importancia de
Nintendo como proveedor de consolas estáticas puede
haber disminuido desde la entrada en el mercado de
Sony, puede concluirse que Nintendo ha seguido siendo
un importante proveedor de consolas estáticas en
Francia y en el resto del EEE.
CUADRO 3
1.4.1.1. El mercado d e c onso las e stát icas
(73)
Las cifras del cuadro 2 muestran que Nintendo tenía
cuotas de mercado sustanciales en todos los tipos de
consolas estáticas comercializadas en 1994, tanto en el
mercado francés como en el que comprende otros
países del EEE (salvo el Reino Unido).
Cuota de mercado en volumen de ventas de consolas
estáticas avanzadas (32 y 64 bits) en 1997 (69)
B, L,
NL
N64
(61) Según Durlacher & Co, «A survey of the video and computer games
industry», página 36, en 1994, el 4 % de las ventas de consolas en
todo el mundo correspondió a empresas distintas de Sega y
Nintendo (página 2378).
(62) Véanse las páginas 1 y 24 del Informe anual de 1995 de Nintendo
y página 8 del Informe anual de 1996 de Nintendo (páginas 2341 y
2248).
63
( ) CTW 22.9.1997, «Datamonitor's five year survey» en el escrito de
Nintendo de 1 de septiembre de 1998, p. 3 (página 2253).
(64) Escrito de Nintendo de 1 de septiembre de 1998, p. 16
(página 2266).
(65) Escrito de Nintendo de 1 de septiembre de 1998, p. 4
(página 2254).
(66) «Cuando menos» ya que, si se midiera el volumen de negocios de
Sony y Sega a precios comerciales y se tuvieran en cuenta sólo las
ventas de Sega de consolas, la cuota de mercado de Nintendo sería
necesariamente más alta.
D
Irl
I
38 48 31 32
EscanGR,
E, P
UK
dinavia
A
43
28 66 32
Europa
(exc.
F)
F
37
31
(67) Véase el asunto 35.587, volumen VIII, páginas 2143-2169.
(68) Véase la respuesta de Itochu al pliego de cargos de la Comisión,
apartado 19.
(69) Véanse las páginas 2575-2576. En 1997, las ventas de consolas
estáticas de 16 bits menos avanzadas ya no representaban una parte
significativa de la venta de consolas estáticas. Del cuadro contenido
en CTW «UK market soars to £890m» (página 2293) cabe deducir
que la cuota de mercado de Nintendo en el Reino Unido en el
segmento de las consolas avanzadas era sólo del 31,7 %. Esta cifra
está muy cerca de la cifra mencionada para el Reino Unido en el
cuadro 3, pero obtenida de otra fuente, lo cual refuerza la credibilidad de las cifras presentadas en el cuadro 3. De la misma tabla se
deduce que las ventas de consolas de 16 bits representaron cerca
del 6 % de las exportaciones británicas de consolas.
8.10.2003
Diario Oficial de la Unión Europea
ES
1.4.2. Mercados de cartuchos
Europa
(exc.
F)
F
7
4
3
68 32 62
59
66
B, L,
NL
EscanGR,
E, P
UK
dinavia
A
D
Irl
I
Saturn
3
1
2
3
2
4
Playstation
60 51 66 65
55
2
(76)
Para cada consola existe una amplia gama de juegos. De
hecho, la disponibilidad de un importante número de
juegos constituye unos de los factores que contribuyen
al éxito de cualquier consola. Los cartuchos son desarrollados o comercializados por el propio fabricante de
la consola o por terceros, normalmente con licencia de
los fabricantes de consolas. Los terceros editores de
juegos pueden utilizar para sus cartuchos canales de
distribución independientes de los de Nintendo (74).
(77)
Los cartuchos se venden para ser utilizados en la base
instalada de la consola. Según el informe anual de 1997
de Nintendo, a finales de abril de 1997 el número de
bases instaladas de consolas Game Boy a nivel internacional era de 55 millones de unidades mientras que se
habían vendido 235 millones de unidades de cartuchos
compatibles. Las cifras correspondientes para las
consolas SNES y los cartuchos compatibles fueron de
46 millones y 359 millones de unidades, respectivamente (75).
(78)
La competencia en los mercados de cartuchos se basa
fundamentalmente en la calidad en el sentido de una
presencia de personajes populares (tales como el personaje «Mario» de Nintendo), de la calidad de los gráficos
y de la originalidad del juego en su género (76) y de su
precio en comparación con otros juegos disponibles
para la consola de que se trate. La demanda de un
determinado juego suele ser relativamente efímera y se
limita a un período de sólo 3 a 12 meses. Si bien en
todo momento puede existir un gran número de juegos
compatibles con una consola determinada, las ventas de
cartuchos se suelen concentrar en unos pocos juegos
lanzados recientemente. Según THE (77), el […]* % de las
ventas de juegos corresponde a los diez juegos más
populares en su momento. Solamente los juegos de
mayor éxito pueden ser objeto de demanda durante
varios años. Una vez que la demanda de un juego
concreto se ha desplomado, las existencias restantes se
venden a precios más bajos, creando así una estructura
de cartuchos caros y cartuchos económicos. El precio al
por menor recomendado de los juegos económicos es
aproximadamente un 50 % más barato que el de los
juegos caros (78).
(79)
No es posible proporcionar cifras exactas de cuota de
mercado para los productos de Nintendo en cada uno
de los mercados de cartuchos compatibles con sus
Fuente: Derivado de cifras proporcionadas por Screen Digest. Debido al
redondeo, no todas las columnas suman 100 %.
1.4.1.2. M er ca d o de co n s ol as por tá til e s
(75)
L 255/43
En 1994 Nintendo tenía (véase el cuadro 4) una importante cuota de mercado en consolas portátiles en el EEE.
Desde esa fecha, su cuota de mercado ha aumentado
considerablemente. En 1995, la Game Boy de Nintendo
tenía el […]* % del mercado de consolas portátiles en
Alemania, el […]* % en España y el […]* % en
Francia (70). En el Reino Unido, según el plan de negocios de John Menzies plc para 1997-1998, «la desaparición de la Game Gear hace que la Game Boy domine el
mercado portátil con una cuota del […]* %» (71). Por lo
tanto, también cabe concluir que Nintendo es con
mucho el proveedor más importante de consolas portátiles de juego en el mercado del EEE. Itochu ha confirmado nuevamente que la situación de la competencia de
Nintendo en el mercado de las consolas portátiles en
Grecia era similar a la de otros países del EEE (72).
CUADRO 4
Cuotas de mercado de Nintendo y Sega en términos de
volumen para consolas portátiles por país en 1994
UK
D
E
F
Consolas portátiles de Nintendo
(Game Boy)
73
87
63
73
Consolas portátiles de Sega
(Game Gear)
27
13
37
27
Fuente: GFK, Nielsen (73).
(70) Páginas 2449-2450.
(71) «The demise of the Game Gear leaves Game Boy dominating the
portable market with a share of 99,7 %» [lengua original],
página 531.
(72) Véase la respuesta de Itochu al pliego de cargos de la Comisión,
apartado 19.
(73) Véanse en el asunto 35.587, volumen VIII, páginas 2143-2169.
(74) Por ejemplo, Omega e Itochu distribuyen cartuchos de terceros
(página 2 y respuesta de Itochu al pliego de cargos de la Comisión,
apartado 20).
(75) Página 2249.
(76) Página 567.
(77) Páginas 532 y 554, donde se declara que el […]* % de las ventas
corresponde al […]* % de los títulos.
(78) Páginas 575, 576.
L 255/44
ES
Diario Oficial de la Unión Europea
consolas para cada uno de los ejercicios (79). Sin
embargo, la importancia de Nintendo como editor de
juegos se refleja en que figura en segundo lugar de la
lista de los 20 mayores editores británicos para 1997,
según Charttrack (80). Si se mide en términos de ventas
combinadas de cartuchos para todos los tipos de
consola de juego, es decir, sobre un volumen de negocios perceptiblemente más amplio que el volumen de
negocios combinado de los mercados de referencia de
juegos compatibles con consolas fabricadas por
Nintendo (81), la cuota de mercado de Nintendo asciende
a un 18,5 %. Sus cuotas de mercado en los mercados de
referencia de los juegos compatibles con consolas
Nintendo deben, por lo tanto, ser considerablemente
mayores porque Nintendo sólo fabrica cartuchos compatibles con sus propias consolas. En Alemania, la cuota
de mercado de Nintendo, en todos los soportes de
juegos para consolas de este tipo, es el 54 % (82).
(80)
(81)
amplio. En segundo lugar, las cifras correspondientes a
todo el mercado están en precios al por menor mientras
que la «cuota de Nintendo» se calcula en términos de
volumen de negocios de Nintendo a precios al por
mayor sin tener en cuenta los márgenes de los minoristas y distribuidores independientes.
(82)
La importancia de Nintendo como editor de juegos
también puede ilustrarse con los hechos resumidos más
adelante en las secciones 1.4.2.1 a 1.4.2.3. De éstos
puede deducirse que Nintendo es el mayor proveedor
en cada mercado de cartuchos compatibles con las
consolas SNES, N64 y Game Boy, producidas por
Nintendo.
1.4.2.1. M er ca d o d e c ar tu cho s c ompa ti bl es co n
SNES
Si se miden las ventas totales en Europa de cartuchos
para consolas de 16 bits, parecería que, a primera vista,
las ventas de Nintendo en 1995 y 1996 representan
respectivamente unas cuotas de mercado del […]* % y
[…]* % (83). No obstante, estas cifras infravaloran la
cuota de mercado de Nintendo en el mercado de
referencia de los cartuchos compatibles con consolas
SNES en el EEE. En primer lugar, Nintendo solamente
fabrica cartuchos compatibles con sus propias consolas,
mientras que los porcentajes corresponden a la suma de
los mercados de cartuchos compatibles con SNES y el
de cartuchos compatibles con la consola de 16 bits de
Sega. Por lo tanto, la cuota de mercado de Nintendo
que debe servir de referencia en este caso, la del
mercado de cartuchos compatibles con SNES, es forzosamente mayor que su cuota en un mercado más
(79) La Comisión pidió a Nintendo que le proporcionara las cifras
correspondientes (página 2249). Pero tampoco en este caso pudo
Nintendo proporcionar tales cifras (páginas 2260-2266).
(80) CTW, 9.2.1998, página 8 del escrito de Nintendo a la Comisión
con fecha de 1.9.1998 (página 2258).
(81) El denominador que Chatrack usa para calcular la cifra porcentual
incluye también el volumen de negocios de juegos compatibles con
las consolas de Sega y Sony, que no forma parte de los mercados de
referencia.
(82) Página 2590.
(83) Estas cifras se calculan tomando, durante los años pertinentes, las
cifras correspondientes a consolas de 16 bits del cuadro 2 del
escrito de Nintendo de 1.9.1998 (página 6) y al volumen de
negocios de Nintendo en el EEE correspondiente a juegos para la
consola SNES de los cuadros 16 y 18 del mismo escrito (páginas 14
y 15) (páginas 2256, 2264, 2265).
8.10.2003
Según Gallup, en el Reino Unido Nintendo tuvo en el
mercado de cartuchos de juego compatibles con la
consola SNES una cuota de mercado en términos de
volumen del 43,0 % en el trimestre que terminó el
31 de diciembre de 1994. Durante este período, sus
mayores competidores en este mercado fueron Virgin,
Acclaim, Ocean y Sony con unas cuotas de mercado del
9,5 %, 9,1 %, 7,9 % y 4,2 %, respectivamente. Durante
el trimestre que terminó el 31 de marzo de 1995, la
cuota de mercado de Nintendo fue del 29,4 %. En ese
mismo período, las cuotas de mercado de Virgin,
Acclaim, Ocean y Sony fueron, respectivamente, del
11,4 %, 9,5 %, 8,5 % y 8,9 % (84). La cuota de mercado
de Nintendo en el Reino Unido se mantuvo bastante
estable durante el período de la infracción (85).
1.4.2.2. Me rc ad o d e ca r t uch os c omp ati bl e s c on
N64
(83)
En el Reino Unido, las ventas de cartuchos compatibles
con la consola N64 de Nintendo fueron de 63 millones
GBP o 91 millones EUR a precios al por menor en
1997 (86). El volumen de negocios de Nintendo en el
Reino Unido a precios al por mayor fue de […]* EUR
en el ejercicio presupuestario que finalizó en marzo de
1998 (87). Esto significa que en 1997 la cuota de
Nintendo en el mercado de los cartuchos compatibles
con la consola N64 era cuando menos del […]* % (88).
En la segunda mitad de 1998, se esperaba que
17 terceros editores de juegos lanzaran un total de 33
juegos para la plataforma N64 distintos de los comercializados por Nintendo. Los más importantes de dichos
editores eran Acclaim e Infogames con cinco y seis
juegos, respectivamente (89). Estas cifras corresponden
únicamente al Reino Unido. Sin embargo, es indiscutible
que la cuota de mercado para los cartuchos compatibles
con la N64 en todo el EEE no puede ser menor que la
que tiene en el Reino Unido.
(84) IV/35.587, páginas 305 y 321. En aquel momento, Sony todavía no
había lanzado su propia consola pero operaba como editor de
juegos. No debería darse demasiada importancia a las diferencias
entre las cuotas de mercado trimestrales. Las ventas de cartuchos
son bastante volátiles y pueden variar sustancialmente a corto
plazo, dependiendo de si en un determinado trimestre se lanzó un
juego que tuvo éxito o no (véase también el considerando 76). Sin
embargo, las cuotas de mercado permanecen bastante estables
cuando se toma una perspectiva a más largo plazo.
(85) Página 881.
(86) CTW, «Record year right on track», en el escrito de Nintendo de
1 de septiembre de 1998 (página 2296).
(87) Cuadro 18 del escrito de Nintendo de 1 de septiembre de 1998
(página 2265).
(88) También en este caso «por lo menos», dado que las cifras de ventas
de Nintendo corresponden nuevamente a precios al por mayor,
mientras que el denominador se expresa en precios al por menor.
(89) Screen Digest, julio de 1998 (página 2574A).
8.10.2003
Diario Oficial de la Unión Europea
ES
de las nuevas condiciones a la Comisión tan pronto
como estuvieran disponibles. En respuesta suplementaria
a la solicitud presentada con arreglo al artículo 11 el
26 de junio de 1995, se enviaron a la Comisión copias
de los acuerdos de distribución con los distribuidores
griegos y portugueses el 26 de septiembre de 1995 (94).
El 9 de octubre de 1995 (95), la Comisión envió una
solicitud de información relativa a ciertas condiciones de
esos acuerdos. El 20 de noviembre de 1995 (96),
Nintendo informó a la Comisión de que en aquel
momento estaba revisando sus acuerdos de distribución
y que enviaría las propuestas específicas de cualquier
modificación a la Comisión.
1.4.2.3. M e rc ad o de c a r t ucho s c ompa ti bl es co n
G am e B oy
(84)
Según Gallup, en el Reino Unido Nintendo tenía en el
mercado de juegos compatibles con la consola Game
Boy una cuota de mercado en términos de volumen del
57,0 % en el trimestre que terminó el 31 de diciembre
de 1994, y del 53,6 % en el trimestre que terminó el
31 de marzo de 1995. Sus competidores más importantes en este mercado eran Ocean y Acclaim. Las
cuotas de mercado medias de estas dos empresas
durante esos dos trimestres fueron del 8 % y el 6,3 %,
respectivamente (90).
1.5. Procedimiento
(85)
(86)
(87)
(90)
(91)
(92)
(93)
(88)
Posteriormente, el 19 de enero de 1996 (97) se celebró
una reunión entre la Comisión y los representantes de
Nintendo. La Comisión solicitó una descripción de la
política de distribución de Nintendo. Ésta declaró que
los acuerdos se estaban revisando en ese momento y
que se enviaría un proyecto final de los acuerdos a la
Comisión cuando estuviera finalizado. Nintendo indicó
que esta versión pasaría a ser el acuerdo tipo y sería
utilizada por todos los distribuidores. Aseguró a la
Comisión que todas las preocupaciones relativas a las
obligaciones de los distribuidores se solucionarían en el
nuevo proyecto de acuerdo de distribución.
(89)
El 19 de abril de 1996 (98), Nintendo presentó su nuevo
proyecto de acuerdo aplicable a los distribuidores independientes, según lo convenido en la reunión de 19 de
enero de 1996. El 24 de abril de 1996 (99) se celebró
una reunión entre la Comisión y los representantes de
Nintendo. En esta reunión, la Comisión solicitó que se
aclarasen varios aspectos, tales como las condiciones
relativas a los «distribuidores autorizados» y la situación
de los antiguos acuerdos. Nintendo informó a la Comisión de que el acuerdo con el distribuidor italiano había
expirado y que los otros aún estaban en vigor. Nintendo
también explicó en esta ocasión que un «distribuidor
autorizado» tenía libertad para vender a cualquiera.
Nintendo confirmó que el nuevo acuerdo era aplicable
a todo el EEE.
(90)
El proyecto de acuerdo revisado para todos los distribuidores del EEE se envió a la Comisión el 27 de
noviembre de 1996 (100). Este acuerdo incorporaba los
elementos que se habían tratado en la reunión de 24 de
abril de 1996. Los acuerdos basados en esa versión del
acuerdo se aplicaron finalmente a principios de 1997.
En marzo de 1995, la Comisión inició una investigación
del sector de los videojuegos (asunto IV/35.587 PO
Video Games). En septiembre de 1995, a raíz de sus
resultados preliminares, la Comisión inició una investigación adicional específica del sistema de distribución de
Nintendo (asunto IV/35.706 PO Nintendo Distribution).
El asunto IV/36.321 Omega — Nintendo surgió a raíz
de una denuncia oficial de conformidad con la letra b)
del apartado 2 del artículo 3 del Reglamento no 17
presentada en noviembre de 1996 por Omega.
1.5.1.
Contactos entre Nintendo y la Comisión durante la
investigación
En junio de 1995 (91), la Comisión envió a Nintendo una
solicitud de información de conformidad con el
artículo 11 del Reglamento no 17 en la que se pedía a
Nintendo, entre otras cosas, información relativa a los
distribuidores y a las filiales de Nintendo en el EEE, así
como copias de sus acuerdos formales de distribución
con esas empresas activas en Francia, Alemania, Italia y
el Reino Unido. En su respuesta de 31 de julio de
1995 (92), NOE facilitó los nombres de los distribuidores
y de las principales filiales de Nintendo en el EEE y una
copia del acuerdo formal de distribución del distribuidor
italiano, Linea. NOE declaró que no existía ningún
acuerdo referente a los otros territorios especificados ya
que las empresas activas en esos mercados eran filiales
propiedad al cien por cien de Nintendo.
El 19 de septiembre de 1995, la Comisión también pidió
una copia de las condiciones generales y de las condiciones de venta de NOE (93). Se declaró que estas condiciones se estaban revisando y que se enviarían las copias
IV/35.587, páginas 305 y 321.
Asunto 35.587, vol. X, página 2737.
Asunto 35.587, vol. X, página 2747.
Asunto 35.587, vol. XI, página 2908.
L 255/45
(94)
(95)
(96)
(97)
(98)
(99)
(100)
Asunto 35.587, vol. XI, página 2926.
Asunto 35.706, páginas 1-3.
Asunto 35.706, página 12.
Asunto 35.706, páginas 13-14.
Asunto 35.706, página 20.
Asunto 35.706, página 37.
Asunto 35.706, páginas 95-109.
L 255/46
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Diario Oficial de la Unión Europea
(91)
A raíz de la denuncia de Omega a finales de 1996 (101),
la Comisión amplió su investigación. El 7 de marzo de
1997 (102) se pidió a Nintendo, de conformidad con el
artículo 11 del Reglamento no 17, que presentara sus
acuerdos de distribución con los distribuidores exclusivos independientes, así como las condiciones generales
de venta y sus acuerdos de distribución con los clientes
de los países en los que las filiales de Nintendo actuaron
como distribuidores exclusivos durante el período 19941996.
(92)
En su respuesta de 16 de mayo de 1997 (103), Nintendo
admitió que algunos de sus acuerdos de distribución y
condiciones generales contenían ciertas restricciones del
comercio paralelo en el EEE. En los casos en que los
acuerdos no habían expirado, se habían modificado para
poner fin a las restricciones. En especial, el 15 de mayo
de 1997 (104), NOA dio instrucciones a NE de que
suprimiera en sus condiciones generales de venta las
condiciones por las que se prohibían las ventas fuera
del territorio de NE. Además, el 15 de mayo de 1997,
NOA escribió a sus filiales en el EEE recordándoles los
requisitos del Derecho comunitario relativos al comercio
paralelo dentro del EEE (105).
(93)
(94)
(101)
(102)
(103)
(104)
(105)
(106)
(107)
(108)
(109)
(110)
(111)
(112)
Como se ha indicado anteriormente (106), la denuncia de
Omega incluía la alegación de que Nintendo llevaba a
cabo una política de mantenimiento de precios de
reventa en los Países Bajos (107). En la respuesta de
Nintendo a la denuncia de Omega con fecha de 11 de
abril de 1997, Nintendo afirmaba que «Nintendo no
hace cumplir su precio al por menor recomendado» (108).
En una carta de 22 de octubre de 1997 de la Comisión
a NOE, la Comisión sugería a ésta que enviase una
circular a los distribuidores autorizados holandeses de
Nintendo para aclarar que podían fijar libremente sus
precios de reventa (109). El 30 de octubre de 1997,
Nintendo aceptó enviar esta circular (110).
El 23 de diciembre de 1997, Nintendo escribió a la
Comisión afirmando que se había dado cuenta «de un
problema grave en relación con el comercio paralelo en
la Comunidad» (111). Expresó el deseo de cooperar voluntariamente con la Comisión, informarla sobre la manera
en que había aplicado ciertos aspectos de su política de
distribución en Europa y proporcionar una explicación
escrita de los asuntos pertinentes. Nintendo presentó
centenares de documentos a la Comisión en sus envíos
recibidos los días 21 de enero, 1 de abril y 15 de mayo
de 1998 (112).
Páginas 1-66.
Páginas 88-90.
Páginas 105-108.
Páginas 116 y 118.
Páginas 110-113.
Véase el considerando 14.
Páginas 10-12.
«Nintendo does not enforce its recommended retail prices» [lengua
original], página 639. La información proporcionada en esta carta
respondía a instrucciones explícitas de NOE (página 656).
Página 757.
Páginas 758-759 y 760-764.
Páginas 1638-1641.
Páginas 988, 1236 y 1668.
(95)
8.10.2003
Tras dicho reconocimiento, Nintendo también tomó lo
que parecían ser medidas verosímiles para garantizar el
cumplimiento del Derecho comunitario en el futuro.
Entre estas medidas figuran las instrucciones dadas a
sus altos directivos el 25 de febrero de 1998, tres
seminarios, en dos de los cuales no sólo participaron
las filiales del EEE de Nintendo, sino también sus
distribuidores independientes, y las instrucciones a sus
filiales en el EEE. Nintendo sigue organizando este tipo
de exposiciones (113).
1.5.2. Correspondencia entre THE y la Comisión durante la
investigación, y admisión de los hechos por parte de
THE
(96)
La Comisión envió a THE una solicitud formal de
información con fecha de 7 de marzo de 1997, a raíz
de la información recibida por la Comisión, que indicaba que era posible que se hubiera impedido a los
distribuidores autorizados realizar compras en otros
Estados miembros (114). THE respondió, el 25 de abril
de 1997, que no restringía el comercio paralelo a sus
distribuidores y que nunca se había negado a suministrar a un distribuidor por considerar que los productos
se destinaban a la exportación (115).
(97)
Posteriormente, la Comisión recibió nueva información
de que a pesar de todo se había obstaculizado el
comercio paralelo, en especial desde el Reino Unido. En
consecuencia, la Comisión envió a THE una nueva
solicitud de información que ésta recibió el 10 de
octubre de 1997 (116). El 1 de diciembre de 1997, la
respuesta (117) de THE a dicha solicitud reflejaba que
THE, Nintendo y algunas otras Partes participaban en la
obstaculización ilegal del comercio paralelo. El 13 de
enero de 1998, THE facilitó espontáneamente pruebas
suplementarias (118).
(98)
Tras su admisión de los hechos, THE tomó diversas
medidas para garantizar que no se volvería a producir
ninguna infracción de la normativa de competencia.
Entre éstas figuraban un programa formalizado de
observancia de la normativa de competencia, que incluía
la elaboración de informes de aplicación del programa,
instrucciones a los directores gerentes y a los directores
financieros de todas las filiales de John Menzies, visitas a
locales y una orden permanente de revisar los mecanismos y prácticas que pudieran plantear problemas
desde el punto de vista de las normas de competencia.
(113) Véase el escrito de Nintendo de 9 de agosto de 2001 y su
respuesta al pliego de cargos de la Comisión, apartado 4.4.
(114) Página 437.
(115) Páginas 446-447.
(116) Página 804.
(117) Páginas 807 y ss.
(118) Páginas 956 a 987.
8.10.2003
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Diario Oficial de la Unión Europea
1.5.3. Contactos entre la Comisión y otros distribuidores
durante el procedimiento
L 255/47
1.6.1. Hechos referentes a Nintemndo UK Ltd
(103) Al menos desde marzo de 1993 (120) hasta el 4 de
(99)
Antes de la notificación del pliego de cargos, la Comisión no tuvo ningún contacto con otros distribuidores
salvo Nintendo y THE, a excepción de cierta correspondencia relativa a la confidencialidad de algunos documentos que figuraban en los expedientes de la Comisión. En esta correspondencia, fechada el 9 de junio de
1999 e intercambiada con Soc. Rep. Concentra Lda
(ahora denominada Concentra — Produtos para crianças
SA), Linea Gig Spa, Nortec AE, Bergsala AB, Itochu
Hellas EPE y CD-Contact Data GmbH, la Comisión
afirmaba también que estaba estudiando incoar procedimientos formales contra dichas empresas (así como
contra Nintendo y THE) (119).
agosto de 1995 (121), el distribuidor exclusivo de
Nintendo para el Reino Unido e Irlanda era NUK.
(104) Los precios al por mayor en el Reino Unido eran bajos
en comparación con Alemania y se ofrecían productos
procedentes de exportaciones paralelas a los minoristas
alemanes a precios más bajos que los ofrecidos por
NOE (122). La existencia de un importante comercio
paralelo hacia Alemania y otros países del EEE durante
1994 y 1995 también indica que existían diferencias de
precios (123).
(105) En varias cartas enviadas durante abril y mayo de 1995,
1.5.4. Procedimiento administrativo
(100) El 25 de abril de 2000 la Comisión dirigió un pliego de
cargos a Nintendo Corporation Ltd (con copia para
Nintendo of Europe GmbH), John Menzies plc (con
copia para THE Games Ltd), Concentra — Produtos
para crianças SA (ahora denominada Concentra —
Produtos para crianças SA), Linea GIG Spa, Nortec AE,
Bergsala AB, Itochu Corporation (con copia para Itochu
Hellas EPE) y CD-Contact Data GmbH (con copia para
CD-Contact Data Belgium NV).
(101) Ninguna de las partes solicitó una audiencia formal con
arreglo al Reglamento (CE) no 2842/98 y, por lo tanto,
no se celebró audiencia formal alguna.
1.6. Los hechos en el Reino Unido e Irlanda
(102) A continuación se describirá detalladamente la conducta
de Nintendo y sus distribuidores independientes, empezando por el Reino Unido e Irlanda. Los hechos se
consignan para cada territorio por separado y, cuando
proceda, para las distintas Partes activas en el correspondiente territorio en distintos momentos.
(119) Páginas 2679-2682 (Itochu), 2683-2686 (Concentra), 2690-2692
(Bergsala) 2687-2692 (Contact), 2700-2703 (Linea) y 2725 A-D
(Nortec).
NOE pidió a […]* (124) […]* que diese instrucciones a
todas las filiales de Nintendo porque: «Las importaciones
grises se están convirtiendo en un verdadero problema
importante (…) Tiene que tomar las siguientes decisiones: (…) B. Debería darse la instrucción estricta a
todas las filiales (…) —de eliminar claramente a todos
los clientes que son conocidos o probables exportadores
de los productos a otros países. (…) El Reino Unido (…)
no presta a ese tema la atención necesaria (…) tenemos
que detener inmediatamente estas actividades de exportación gris con todas las medidas posibles (…) Estimado
[…]*: le agradecería que diera instrucciones (…) a todas
las filiales (…) con objeto de parar cualquier otra
exportación gris y de controlar inmediatamente las
cifras más grandes con todos los clientes» (125).
(120) Véase la página 426.
(121) Páginas 313 y 297A.
(122) NOE era la filial de Nintendo responsable de la distribución de los
Productos en Alemania. Página 1000, punto A.4, del cual puede
deducirse que el paquete HW (Game Boy con un juego) fue
ofrecido a los minoristas alemanes por los comerciantes paralelos
a un precio de […]*. Véase también la página 1023, donde NOE
afirma: «Esto significa una diferencia de precios del […]* % entre la
mercancía británica y la oferta más baja de NOE». Algunos clientes
importantes NOE vendían al por menor juegos Game Boy importados en paralelo a menos de la mitad del precio aplicado por
NOE. La existencia de diferencias de precios también se confirma
por el hecho de que, según una carta de 11.4.1996 de THE a NOE
(páginas 975 a 979 y 1135 a 1147), las diferencias de precios en
1996 entre el Reino Unido y el EEE ya existían desde hace tiempo.
(123) Páginas 1441 a 1443. El cuadro que figura en estas páginas se
elaboró sobre la base de las respuestas de distribuidores de
Nintendo. Véase también una carta de 22.5.1995 de NOA a NUK
(página 1676).
(124) Véanse las cartas de 11.4.1995 (página 1000 a 1008), 19.4.1995
(página 1009 a 1019) y 4.5.1995 (página 1022 a 1024).
(125) «Grey imports are becoming a real major problem […] The
following decisions are needed from your side: […] B. There
should be a strict instruction to all subsidiaries […] — to clearly
eliminate customers who are known or are likely to export
products to other countries. […] The UK […] is not giving that
subject the necessary attention […] we have to stop this grey
export activities with all measurements possible immediately».
«[…] Dear […]*, I would appreciate if you could give instructions
[…] to all subsidiaries […] with the target to stop any further
grey exports and control bigger numbers immediately with all
customers» [lengua original], véanse las páginas 1000 a 1002.
L 255/48
ES
Diario Oficial de la Unión Europea
(106) Las instrucciones que NOE pretendía imponer quedaban
más claras en una carta de NOE a NOA fechada el
19 de abril de 1995 (126). De las medidas propuestas en
esta carta, que incluían no suministrar a clientes exportadores, comprar a los minoristas las existencias procedentes de importaciones paralelas y coordinar los
precios al por mayor, la más exitosa fue la consistente
en erradicar el comercio paralelo en su origen. Esta
práctica empresarial era habitual en el EEE. Concretamente, las instrucciones solicitadas eran las siguientes:
8.10.2003
D. Coordinación de precios y de disponibilidad en
Europa
Siguiendo su [es decir, la de NOA] sugerencia/plan, el
objetivo debería ser […]
II. Precios
«I. Una orden estricta a todas las filiales de que tomen
todas las medidas con objeto de parar las exportaciones grises.
Esto significa:
1. Perseguir los precios con una diferencia del 10 % al
por mayor en Europa después de condiciones
máximas […]
1. No suministrar a clientes y, sobre todo, a distribuidores que no sean seguros e inocentes al 100 %.
2. Comprobar los pedidos de clientes habituales antes
del envío para asegurarse de que las cantidades
corresponden al potencial de los clientes.
II. Derecho de las filiales a comprar importaciones
grises y a enviarlas de nuevo a los países proveedores
en Europa al precio de compra que se pagará al
importador/cliente siempre que la cantidad mín.
supere los 500 y 1 000 productos, respectivamente.
III. Info anticipada entre las filiales sobre:
— precio más bajo del producto y cantidades disponibles a precios reducidos,
— nuevos artículos previstos para la venta a precios
reducidos a clientes habituales. […]
(126) «I. Strict order to all subsidiaries to take all measurements to stop
grey exports.
This means:
1. Do not supply customers and especially distributors who are
not 100 % safe and clean.
2. Check out regular customer orders before shipment to make
sure quantities are in line with costomers potential.
II. Right to subsidiaries to buy out grey imports and send back to
supplying countries in Europe at purchasing price to be paid
to importer/customer provided min. quantity exceeds
500 respectively 1 000 pieces.
III. Advance info between subsidiaries on:
— product lowest price and quantities available at reduced prices,
— new items planned for sale at reduced prices to regular
customers. […]
D. Price and availability co-ordination on Europe
As per your [i.e. NOA's] suggestion/plan we should target […]
II. Pricing
1. Shoot for prices within 10 % difference to trade within Europe
after max. terms […]
2. Product in actual line we should try to narrow differences
beyond 10 % at least to max. 15 % where unavoidable due to
current commitments.
3. Price comparison to the made for all key products. […]
All this however will only work, if one company/person carries
the ball and co-ordinate»[lengua original], véanse las
páginas 1009 a 1012.
2. Producto en línea, deberíamos intentar reducir diferencias superiores al 10 % como mínimo al 15 %
como máximo cuando sea inevitable debido a
compromisos actuales.
3. Comparar precios de todos los productos claves. […]
Sin embargo, todo esto sólo funcionará si una empresa/
persona lleva el peso y coordina.»(sic).
(107) El 22 de mayo de 1995, poco después de haber conce-
bido el plan, NOA declaró en una carta a NUK que
«durante nuestras reuniones con otros distribuidores
europeos, hemos sabido que el problema del mercado
gris ha aumentado perceptiblemente durante este último
año y ha hecho casi imposible que nuestros distribuidores y filiales vendan sus existencias en sus mercados
respectivos» (127). De esta cita se deduce claramente que
el «problema» del comercio paralelo se discutió no sólo
en el grupo Nintendo, sino también con los distribuidores independientes de Nintendo en aquel momento.
Concretamente, durante una reunión entre Bergsala y
NOA celebrada durante la exposición E3 aproximadamente una semana antes del 22 de mayo de 1995,
Bergsala discutió con NOA los problemas que tenía a
consecuencia de las grandes cantidades de importaciones
grises suministradas en Suecia por un exportador paralelo establecido en el Reino Unido, […]. Como consecuencia, NOA dio instrucciones a NUK en la misma
carta de 20 de mayo de 1995 ya citada anteriormente
«de que determine si Nintendo vende sus productos a
[…]* o a un cliente que hace negocios con ellos»
(sic) (128).
(127) «During our meetings with other European distributors, we learned
that the grey market problem has increased significantly over this
past year and made it almost impossible for our distributors and
subsidiaries to sell their inventories in their respective markets»
[lengua original], véase la página 1676.
(128) «(…) determine whether Nintendo sell its products to […]* or to a
customer who does business with them» [lengua original], véase la
página 1676.
8.10.2003
ES
Diario Oficial de la Unión Europea
L 255/49
Los hechos muestran que en realidad este derecho
carecía de significado, pues Nintendo obligó a THE a
tomar medidas destinadas a impedir cualquier exportación desde su territorio. (Para más detalles véanse
más adelante los considerandos 162 a 169.)
1.6.2. Hechos referentes a THE
(108) El 4 de agosto de 1995 THE (129) compró a Nintendo la
concesión exclusiva para Irlanda y el Reino Unido. THE
fue concesionario exclusivo de Nintendo para este territorio por lo menos hasta el 31 de diciembre de 1997.
Nintendo siguió presente en el Reino Unido a través de
su filial al cien por cien Nintendo Services Ltd. Sin
embargo, esta filial no era responsable directa de la
distribución de los productos en el Reino Unido.
1.6.2.2. «Po lí tic a c om e rc ia l d e T H E G a m e s re la t i v a a lo s c l i en te s a utor iz a do s »
1.6.2.1. Acu e rd os for m a le s de d is t r i bu c ió n en t re
N i n te n d o y TH E
(109) Hasta el 1 de enero de 1998, THE tuvo tres acuerdos
sucesivos con Nintendo (130). Con arreglo a cada uno de
ellos, THE se comprometía a comprar exclusivamente
los Productos a Nintendo, y por su parte Nintendo
solamente vendería los Productos en el Reino Unido y
Irlanda a THE. Los productos cubiertos eran las consolas
de juego fabricadas por Nintendo y los cartuchos de
juego fabricados por Nintendo para estas consolas.
(110)
(111)
Hasta el 1 de enero de 1997, los acuerdos contuvieron
disposiciones destinadas a que THE pudiera vender sólo
a ciertas categorías de clientes, en especial a los minoristas especializados en la venta al por menor a los
consumidores (131). El comercio paralelo se restringió
seriamente a consecuencia de estas disposiciones porque
se prohibía a los clientes de THE la reventa de los
productos a otros comerciantes, incluidos los establecidos fuera del Reino Unido. Como se demostrará más
adelante, esta disposición fue aplicada en la práctica para
impedir las exportaciones paralelas de los clientes de
THE.
Los diversos y sucesivos acuerdos formales de distribución entre THE y Nintendo conferían manifiestamente a
THE el derecho a exportar los productos a cualquier
país fuera de su territorio, aunque se le prohibiera
buscar activamente ventas destinadas a la exportación.
(129) Página 297A.
(130) Hasta el 1 de enero de 1998, THE tuvo tres acuerdos sucesivos con
Nintendo. Uno válido del 4.8.1996 al 31.12.1996, otro válido del
1.1.1996 al 31.12.1996 y otro válido del 1.1.1997 hasta el
31.12.1998.
(131) Cláusula 3.2 (páginas 299 y 454): Nintendo «designa al distribuidor como su distribuidor exclusivo independiente y autorizado
para la venta de los Productos contemplados a los distribuidores
autorizados en el territorio» y cláusula 2.2 (páginas 298b y 453):
«se entenderá por distribuidores únicamente aquellas personas
especializadas en la venta de productos de consumo al por menor
a consumidores y que sean competentes y posean instalaciones de
venta apropiadas para los productos contemplados y cuyo personal
esté formado en los productos contemplados». Estas disposiciones
vistas en su conjunto implican que sólo se permiten las ventas a
minoristas. La cláusula 4.3 (páginas 299a y 456) también implica
que el «distribuidor venderá al por mayor los Productos contemplados a minoristas competentes que posean instalaciones de venta
apropiadas para los productos contemplados y cuyo personal esté
formado en los productos contemplados». Véase también la
página 814.
(112)
En su carta de 1 de diciembre de 1997, THE envió a la
Comisión una copia de la Política comercial de THE Games
relativa a los clientes autorizados, que contiene varias
orientaciones en materia de política comercial (132). En
especial:
1) «THE Games sólo está dispuesta a vender productos a
las empresas que directamente comercialicen el
producto al consumidor final (es decir, minoristas,
empresas de venta por correspondencia y empresas
de venta por catálogo)» […];
2) «THE Games remitirá inicialmente al distribuidor
local cualquier petición de un minorista de fuera del
Reino Unido y de Irlanda, pero no se negará a
suministrar si el minorista hace peticiones posteriores». La justificación comercial declarada de esta
política estriba en que «la práctica de vender un
producto del Reino Unido a un minorista situado
en un territorio fuera del Reino Unido e Irlanda no
es aconsejable» […];
3) «THE Games no venderá mercancía a otros mayoristas o distribuidores». La justificación comercial
declarada de esta política estriba en que «si [THE]
suministrara productos Nintendo a mayoristas, éstos,
por definición, venderían los productos a minoristas
del Reino Unido o de fuera de nuestro territorio
[…]». THE reconoce en su justificación de la tercera
orientación política que las ventas a mayoristas y
subdistribuidores constituirían también una infracción
de sus orientaciones primera y segunda.
(132) Véanse las páginas 861-863.
L 255/50
(113)
ES
Diario Oficial de la Unión Europea
THE admite que su política restringió el comercio paralelo (133). Según THE, la lógica de estas orientaciones se
deduce de los intercambios con […]* y […]*, mencionados en los considerandos 114, 135 y 158. Dado que
la correspondencia de THE con […]* tiene fecha de
14 de agosto de 1995, la política de THE debe haber
sido determinada antes de dicha fecha (134).
1.6.2.3. M e di d as d e T H E c on t ra [… ]*
(114)
Una de las primeras medidas que THE tomó después de
adquirir la concesión exclusiva de los productos afectó a
una empresa llamada […]. Esta empresa, radicada en
Reino Unido, era el vendedor mayorista de los
productos y formaba parte del grupo […], una cadena
de venta al por menor. Además de suministrar a las
tiendas […], también actuaba como mayorista independiente. En una carta de 14 de agosto de 1995, THE
escribió a […]: «THE Games ha sido nombrado distribuidor exclusivo en el Reino Unido de los productos
fabricados por Nintendo a los “distribuidores autorizados” (es decir, minoristas reconocidos). Las condiciones de esta designación nos impiden abastecer a
otros distribuidores intermedios. Por lo tanto, aunque
muy gustosamente suministramos a […]* los productos
de Nintendo destinados a los establecimientos minoristas
de […]*, no podemos suministrar a […]* productos de
Nintendo sobre cualquier otra base» (135). De una carta
de […]* a THE de 25 de agosto de 1995 se deduce que
se había explicado a […]* que THE «ya no veía con
buenos ojos que […]* actuase como distribuidor de este
producto a ninguno de nuestros clientes excepto
[…]*» (136).
1.6.2.4. D e te r io ro d e la s re la c ion e s e mpr es a r i a l es e n t r e T H E y Ni n ten d o
(115)
En febrero de 1996, THE lanzó una campaña promocional en que ofrecía sus productos a precios sustancialmente más bajos que otros distribuidores de Nintendo.
Por lo tanto, las exportaciones paralelas desde el Reino
Unido adquirieron un interés aún mayor para los
proveedores. Los precios promocionales también se
anunciaron en un diario comercial llamado CTW el
19 de febrero de 1996, y se aludía a ellos como «El
gran negocio». THE justificó sus reducciones de precios
(133) Véase la respuesta de John Menzies al pliego de cargos de la
Comisión, página 8, así como la propia declaración de política
comercial (páginas 861 a 863).
(134) Página 864, confirmado en la respuesta de John Menzies al pliego
de cargos de la Comisión, apartado 2.2.
(135) «THE Games has been appointed the exclusive distributor of
Nintendo first party product in the UK to “Authorised Dealers”
(i.e. qualifying Retailers). The terms of this appointment preclude
us from supplying other intermediate distributors. Therefore,
although we are more than happy to supply […]* with Nintendo
product on behalf of […]* retail outlets, we are unable to supply
[…]* with Nintendo product on any other basis» [lengua original],
véase la página 864.
(136) «[THE] was no longer happy for […]* to act as distributor of this
product to any of our customers except […]*» [lengua original],
página 869.
8.10.2003
alegando la competitividad del mercado minorista británico, su posición poco satisfactoria en las estanterías y
su intención de ampliar el ciclo de vida de los
productos SNES y Game Boy (137).
(116)
Los precios ofertados por THE eran perceptiblemente
menores que los ofertados en otros países del EEE
como Alemania (138), Italia (139), Países Bajos (140),
Grecia (141) Francia (142) y España (143). La diferencia de
precios en las consolas de juego en Alemania se amplió
del 20 % hasta el 31 %, y para los cartuchos pasó del
4 % al 65 % (144). En comparación con los precios al por
mayor aplicados por Linea, los precios al por mayor de
las consolas SNES ofertados por los importadores paralelos eran un 18 % más bajos. Las diferencias de los
precios al por mayor de los juegos compatibles con
SNES pasaron del 3 % al 30 % y los de los cartuchos
compatibles con la Game Boy del 13 % al 39 % (145).
Los precios al detalle de los juegos SNES en el Reino
Unido eran entre un 7 % y un 66 % más bajos que en
los Países Bajos, un 26 % menores para una consola
Game Boy vendida con un cartucho y en torno a un
35 % inferiores para una vendida con dos juegos
compatibles con la Game Boy (146). Los comerciantes
paralelos británicos ofrecieron consolas Game Boy a los
minoristas españoles un 18 % menos caras que el precio
al por mayor aplicado por NE (147). La consola Game
Boy con un juego compatible se ofrecía al comercio a
un precio que era hasta un 35 % menor que el precio
más bajo que NE aplicaba a sus clientes para el mismo
paquete (148). Las diferencias en precios al por menor
para los cartuchos de la Game Boy eran del 46 % y las
diferencias de los cartuchos SNES en precios al por
menor pasó del 10 % al 39 % (149). Bergsala calculó
que, en su conjunto, los productos importados en
paralelo se vendían a unos precios al por menor del
10 % al 30 % más bajos que los productos suministrados a los minoristas por la propia Bergsala (150). Según
NOE (151), en Dinamarca, Noruega y Finlandia también se
registraron considerables importaciones grises procedentes del Reino Unido. Puede concluirse que los
(137) Véase la página 881, carta de 22.2.1996 de THE a […]* de NOA.
(138) Carta de NOE a THE de 4.4.1996 (página 963) y carta de NOE a
NOA de 1.1.1996 (página 1119).
(139) Páginas 1097, 1104-1105, 1104 y 1124-1125.
(140) Páginas 1049 y 1050-1051.
(141) Página 1387 a 1389.
(142) Páginas 1255, 1257, 1258. De la página 1257 puede deducirse que
los exportadores paralelos ofrecieron productos a los clientes de
NF a precios menores que los facturados por NF.
(143) Carta de 22.2.1996, páginas 1040, 1042, 1156-1157.
(144) Páginas 1106 y 1123. Los precios de consolas corresponden a
productos Game Boy. NOE expresaba las diferencias de precios en
términos de precios al consumo. Ésta es una medición indirecta de
las diferencias de precios al consumo. Sin embargo, NOE también
utilizaba estas cifras para sacar conclusiones por lo que se refiere a
los precios al consumo de THE (página 1098).
(145) Véanse las páginas 1104-1105 y 1124-1125.
146
( ) Véanse las páginas 1050-1051. Estas comparaciones se hacen entre
los precios recomendados de reventa que NN planeó de 1996 en
adelante y los de THE desde febrero de 1996. Las diferencias de
precios que se obtendrían si se utilizara el precio recomendado de
reventa de NN en febrero de 1996 son sustancialmente más altas.
(147) Véase la página 1040.
(148) Véase la página 1042.
(149) Véase la página 1157.
(150) Véase la página 1425.
(151) Véase la página 1097, carta de NOE a NOA de 1.4.1996.
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ES
Diario Oficial de la Unión Europea
precios en los países en los que se efectuaron importaciones paralelas también eran más altos que en el
Reino Unido (152). Parece que estas diferencias de precios
se dieron durante bastante tiempo (153). A consecuencia
de los niveles de precios más bajos en el Reino Unido,
existían incentivos para el comercio paralelo de
productos desde el Reino Unido a otros territorios del
EEE.
(117)
(118)
En una carta del distribuidor griego de Nintendo, Itochu,
a NOE fechada el 22 de febrero de 1996, Itochu
consideraba que los precios que THE facturaba a los
minoristas británicos eran incluso más bajos que lo que
el propio Itochu pagaba a Nintendo por sus suministros
y que, de resultas de ello «cualquier minorista griego
puede comprar en el Reino Unido y “competir” con el
distribuidor local de Nintendo; todo ello con la bendición de Nintendo» (154).
Dos días después del lanzamiento de la campaña «El
gran negocio», el 21 de febrero de 1996, […], intervino
directamente en el asunto (155). THE tranquilizó a NOA
afirmando que «no tenemos intención de suministrar a
Europa». Del mismo modo, THE tranquilizó a sus
colegas en otros países del EEE al declarar: «Puedo darle
la siguiente información sobre los precios que estamos
ofertando a los minoristas en el Reino Unido, y solamente para la venta en el Reino Unido» (el subrayado es
nuestro) e «intentaremos a toda costa impedir que el
producto llegue a Europa» (156).
L 255/51
le explicó «que estos pedidos se retendrán hasta que él
([…]*) tuviese pleno conocimiento de si se había encaminado alguna partida desde el Reino Unido hacia
cualquier otro país europeo» (158). Por lo menos en
aquella época, parece que NOA creía que su acuerdo
escrito con THE implicaba que ésta debía impedir las
exportaciones desde su territorio. NOA también ha
reconocido este hecho a la Comisión (159).
(120) Esta medida de Nintendo tuvo un considerable impacto
en la actividad comercial de THE. Los cinco pedidos
suspendidos consistían en […]* unidades de consolas y
[…]* unidades de cartuchos con un valor total de
compra de aproximadamente […]* GBP (160). Estos volúmenes representaban alrededor del […]* %, respectivamente, de los volúmenes de ventas previstos para el año
1996-1997 (161). Otra compra que THE estaba a punto
de realizar, de aproximadamente […]* GBP, también se
vio afectada. Según THE, estos pedidos eran esenciales
para cubrir la demanda de los clientes, que excedía sus
existencias disponibles. La escasez de las existencias
podía hacer peligrar sus relaciones con clientes importantes e influyentes. De hecho, en aquel momento, THE
consideraba que estaba en peligro de perder su acuerdo
de concesión (162).
(121) No es de extrañar que THE escribiera el 5 de marzo de
1996 a […]* NOA, que «no volverá a suceder, (…)
porque hemos tomado todas las precauciones posibles
para asegurarnos de que ningún tipo de producto llegue
a ningún país fuera de nuestro territorio autorizado» (163).
1.6.2.5. B o ic oteo d e Ni n ten d o a T H E
(119)
THE no logró convencer a Nintendo, porque el 27 de
febrero de 1996, […]* NOA, y […]* NCL, dieron las
siguientes instrucciones a […]*: «NCL está muy preocupado porque actualmente THE Games Limited está
comercializando agresivamente consolas Super NES y
Game Boy, así como juegos, contraviniendo las distintas
condiciones de su Acuerdo de Concesión. (…) Por favor
no acepte ningún pedido de productos procedente de
THE hasta que se evalúen los resultados de los actuales
esfuerzos de comercialización de THE y se resuelva el
problema de manera satisfactoria para NCL» (157). Posteriormente, […]* comunicó estas instrucciones a THE y
(152) En efecto, en Grecia los precios al por mayor eran sustancialmente
más altos que en el Reino Unido. Véanse las páginas 1272 y 1273.
(153) Según afirmó THE en una carta de 11 de abril de 1996 enviada a
NOE, páginas 975 a 979 y 1135 a 1147.
(154) «Any Greek retailer can purchase from the UK and “compete” with
Nintendo local distributor; all these with the blessings of Nintendo»
[lengua original], véanse las páginas 1272 y 1273.
(155) «It is not our intention to supply Europe» [lengua original], véase la
página 881, carta de 22.2.1996 de THE a […]* de NOA.
(156) «I can give you the following information about prices that we are
offering to retailers in the UK, and for UK sale only» y «we will try
at all costs, to prevent product arriving in Europe» [lengua
original], véanse las páginas 1062 y 1063, una carta de
26.2.1996 de THE a NB, enviada a NN y por ésta a NF.
(157) Véase la página 1275.
(122) Para verificar si THE realmente tomaba medidas, NOA
hizo una encuesta entre sus distribuidores europeos.
Una vez conocidos los resultados de esta encuesta, el
20 de marzo de 1996 se celebró una reunión entre
[…]* de NOA, concretamente […]*, los representantes
de NOE concretamente […]* y THE. Las medidas que
THE había tomado parecían satisfacer (inicialmente) a
Nintendo. Como consecuencia, se levantó la suspensión
de Nintendo sobre los pedidos. El boicoteo de Nintendo
duró desde el 26 de febrero de 1996 hasta el 21 de
marzo de 1996 (164).
(158) «(…) these orders would be put on hold until such times as he
[…]* fully understood whether any stock from the UK had found
its way into any other European country» [lengua original], carta
de 5.3.1996 de THE a […]*, de NOA, páginas 883 y 884. Véase
también la carta de NOA a THE de 7.3.1996, página 1750.
(159) Véase la página 1640.
(160) Carta de 8.3.1996 de THE a NOA, páginas 886 y 887.
(161) Comparación con las previsiones de ventas a final de año (abril de
1996 — mayo de 1997) incluidas en el plan empresarial de THE
presentado a Nintendo (página 539).
(162) Página 816 y respuesta de THE al pliego de cargos de la Comisión,
apartados 4.1 y 4.2.
(163) «It will not happen again, […] c. we have taken every possible
precaution to ensure that no product whatsoever reaches any
country out-with our authorised territory» [lengua original],
páginas 883 y 884.
(164) Páginas 1293, 1750, 1759, 1762.
L 255/52
ES
Diario Oficial de la Unión Europea
1.6.2.6. N u e va s p re s ion e s s ob re T H E
(123) Con la adquisición de la concesión para el Reino Unido
e Irlanda, THE también había adquirido el derecho a
«suministrar a […]* a efectos de la distribución en
Sudáfrica solamente hasta que se nombrara un distribuidor de NCL en este país » (165). El distribuidor de NCL
para Sudáfrica no se nombró hasta abril de 1996. THE
quería adquirir estos derechos de forma permanente y
ampliarlos a otros países africanos.
8.10.2003
(125) La encuesta tuvo consecuencias directas. En una carta de
1 de abril de 1996, NOE escribió a […]* de NOA al
respecto: «Exportaciones grises desde el Reino Unido —
control no efectivo por parte de THE — THE pide los
derechos de exportación a Sudáfrica (y quizá otros
países). (…) He comprobado mientras tanto la situación
casi con todos los países europeos y llegado a los
siguientes resultados: A. Existen exportaciones grises en
general y especialmente basadas en las nuevas ofertas
especiales de THE incluidas en el informe adjunto al
no 3 de CTW de 19 de febrero de 1996. […]D.
Recomendación importante: (…) 6. Rotundamente, no
deberían obtener autorización para exportar a ningún
país […]» (169). NOE creía que la conducta de THE
debería producir consecuencias a corto plazo y solicitó
a NOA que tomara medidas de inmediato.
(124) Poco después del 21 de marzo de 1996, una vez
(126) Al parecer, THE se dio cuenta de que la adquisición de
finalizado el boicoteo del suministro de Nintendo a
THE, NOE comprobó si había disminuido el nivel de
las exportaciones paralelas desde el Reino Unido. El
1 de abril de 1996, NOE envió un cuestionario a todos
los distribuidores y filiales de Nintendo radicados en el
EEE referente a las «ofertas del mercado gris existentes,
especialmente desde el Reino Unido y EE UU», que
pretendía «mejorar la coordinación de la actividad
comercial de Nintendo» (166). El cuestionario pedía información sobre «ofertas que hay en sus mercados que
sean muy diferentes de sus propias ofertas en cuanto a:
A. Producto [con] […] especial atención a productos en
comparación con el informe adjunto a CTW. B. Precios
— comparación de precios: 1. Con su propio precio al
por mayor 2. Precios al por menor en comparación» (167). El citado informe de CTW así como los
anuncios de THE adjuntados también a este cuestionario
describían detalladamente las reducciones de precios
ofrecidas a los minoristas del Reino Unido sobre ciertos
productos Nintendo y apuntaban claramente a THE
como distribuidor responsable de esta política de
precios. Así pues, el cuestionario establecía un claro
vínculo entre la existencia de precios bajos en el Reino
Unido y las exportaciones paralelas desde el Reino
Unido a otros territorios del EEE y señalaba a THE
como responsable de ello. La respuesta se exigía para el
mismo día. Además de las propias filiales de Nintendo,
también contestaron Linea, Concentra, e Itochu, distribuidores independientes de Nintendo (168). Linea adjuntó
también a su respuesta una copia de una oferta que
[…]* había hecho a uno de sus clientes.
los derechos de distribución para (Sud-) África dependía
de que disipara las preocupaciones de NOE. THE
escribió a NOE el 11 de abril de 1996 afirmando lo
siguiente: «estamos muy interesados en adquirir los
derechos de distribución de Nintendo en África. […].
Estaba pensando en presentar una petición formal y una
solicitud del permiso de concesión a los Sres. Arakawa y
Howard Lincoln. Sin embargo, he decidido dejar esta
solicitud hasta que ustedes y yo nos encontremos
[…]» (170).
(165) «Supply to […]* for the purposes of distribution in South Africa
only until such time as an NCL distributor has been appointed in
such country» [lengua original], véase la página 300, referente al
período desde la adquisición de la distribución en agosto de 1995
hasta 1.1.1996, y página 320, para el período subsiguiente.
(166) «[Cuestionario dirigido a los] Nintendo Distributors and subsidiaries» [referente a] «Actual Grey Market Offers, especially from the
UK and USA» [que pretendía] «to improve co-ordination of
Nintendo's business» [lengua original], páginas 1296 a 1302.
(167) «(…) offers which are in your markets which are very different
from your own offers with respect to: A. Product [with] […]
special attention to products as per CTW report enclosed.
B. Prices — price comparison: 1. With your own price to trade
2. Retail prices in comparison» [lengua original], páginas 1296 a
1302.
(168) Páginas 1326-1333 (Linea, fax de 1 de abril de 1996), página 1386
(Concentra, fax de 1 de abril de 1996), páginas 1387-1389 (Itochu,
fax de 2 de abril de 1996).
1.6.2.7. Pre oc u pac i on e s
ci one s de THE
de
N i n te n d o y
re ac -
(127) Las preocupaciones de Nintendo se referían a diversos
aspectos del comportamiento comercial de THE, entre
otras cosassu política de fijación de precios y su falta de
control sobre los clientes exportadores. Las quejas a este
respecto se recogen en las cartas de NOE a THE de 4 de
abril de 1996 (171) y de NOE a NOA de 1 de abril de
1996 (172). La carta de NOE a THE de 4 de abril de 1996
comienza afirmando que «según lo convenido, ambas
queremos cooperar para rentabilizar al máximo nuestros
beneficios mutuos y en aras de un mercado europeo
total para Nintendo» (173), lo que indica que THE y NOE
(169) «Grey Exports from the UK — non-effective Control by THE —
requested Rights by THE to export to South Africa (and maybe
other Countries). […] I have checked out the situation in the
meantime with almost every European country and came to the
following results: A. Grey exports are happening in general and
especially based on the special new offers from THE as per
enclosed CTW report of issue no. 3 from February 19, 1996. […]
D. Strong recommendation: […] 6. They definitely should not get
clearance to export to any country […]» [lengua original],
páginas 1097 a 1109, en especial las páginas 1100 y 1109.
170
( ) «We are keen to acquire the Nintendo distribution rights in Africa.
[…]. I was planning to put a formal request and application for
the distributorship license through to […]* and […]*. However, I
have decided to leave this submission until after you and I have
met […]» [lengua original], páginas 975 a 979 y 1135 a 1147.
(171) Páginas 963 y 1119.
(172) Páginas 1097 a 1109.
(173) «As we agreed we both want to cooperate to maximize out mutual
benefit and in the interest of the total European Market place for
Nintendo» [lengua original], páginas 963 y 1119.
8.10.2003
ES
Diario Oficial de la Unión Europea
habían acordado resolver su conflicto y que NOE representaba los intereses de todos los demás distribuidores
europeos. Que NOE representaba los intereses de las
otras partes también puede deducirse del hecho de que
esta carta a THE contenía un cuadro (174) que describía
los flujos del comercio paralelo que existían según NOE,
así como los nombres y lugares de ubicación de numerosos comerciantes paralelos. Éstos estaban radicados en
los Países Bajos, el Reino Unido, Alemania, Suecia, Italia,
Francia, Austria y Suiza. Ello significa que THE debía
saber que NOE no sólo estaba buscando una solución
para detener las importaciones paralelas en su propio
territorio (Alemania), sino para el resto del EEE,
incluidos los territorios de otros distribuidores independientes exclusivos.
(128) En la misma carta, NOE utilizaba la información obte-
nida mediante el cuestionario enviado el 1 de abril de
1996 a las filiales en el EEE y a los distribuidores
independientes en apoyo de sus críticas a THE. Se
incluían en esta información los datos proporcionados
por Linea en su respuesta a NOE de 1 de abril de
1996 (175).
1.6.2.8. Po lí tic a d e p re ci os d e T H E
(129) Por lo que se refiere a la política de precios de THE,
NOE se quejó a […]* de NOA en una carta de 1 de
abril de 1996 (176) de que THE tenía «precios públicos
más bajos que todos los demás» (177), ya que los «precios
bajos en el Reino Unido y para exportaciones grises
obligan a reducir los márgenes […]* en otros
países» (178). Además, los precios bajos de THE supondrían «socavar la coordinación europea: — producto, —
precio» (179). Según NOE, «no puede permitirse […]* que
[…]* pongan todo el mercado europeo en peligro
(174) Páginas 967 y 1126.
(175) Compárense las páginas 1331-1132 con 1124-1125. Véase también
la página 1119, donde NOE declara que utilizó la información
proporcionada por Linea.
(176) Páginas 1097 a 1110.
(177) «(…) lower prices released than everybody else» [lengua original],
página 1098.
(178) «Low prices in UK and for grey exports force reduction of margins
[…] in other countries» [lengua original], página 1107.
(179) «(…) undermining European co-ordination: — product, — price»
[lengua original], página 1108.
L 255/53
debido a que los productos circulan hacia otros países
europeos a precios que nadie más puede comprender o
permitirse» (180). NOE también insistió en que «THE debe
controlar su mercado y sus clientes, lo que obviamente
no está haciendo actualmente» (181). Sin embargo, THE
no subió sus precios (182).
1.6.2.9. T HE c on t rol ab a a s u s c li e n te s ex por ta do re s
(130) En lo que respecta a las críticas de NOE a la política de
fijación de precios de THE, ésta explicó el 11 de abril de
1996 a NOE: «Comprendo perfectamente la dificultad
que esta diferencia de precios crea para otros países
europeos continentales en los que el mercado puede
soportar claramente un precio mucho más alto que el
que puede soportar aquí en el Reino Unido. (…) Estoy
seguro de que podemos, trabajando en estrecha colaboración, controlar mejor la situación de las importaciones
grises y encontrar una manera mucho mejor de limitar
nuestros productos y nuestros precios al interior del
Reino Unido, reduciendo así el impacto que esta diferencia de precios tiene en el continente europeo» (183).
THE se comprometió claramente a colaborar estrechamente con NOE para controlar las exportaciones desde
su territorio. «Yo [THE] estoy decidido a hacer todo lo
posible para erradicar/limitar las importaciones grises
desde el Reino Unido al continente europeo […]» (184).
(180) «It cannot be allowed […] that they […] put the whole European
market in jeopardy due to products floating out to other European
countries at prices nobody else can understand or afford» [lengua
original], página 1099.
(181) «THE must control their market and their customers — what they
obviously do not at the time being» [lengua original], véase la carta
de 1.4.1996 de NOE a NOA, página 1098.
(182) Respuesta de John Menzies al pliego de cargos de la Comisión,
anexo A.
(183) «I fully understand the difficulty that this differential pricing creates
for other mainland European countries where the market can
clearly stand a much higher price than that which the market can
stand here in the UK. […] I am sure that we can, by working
closely together, better control the situation on grey imports and
find a much better way of isolating our products and our prices to
within the shores of the UK, thus reducing the impact that this
differential pricing has upon mainland Europe» [lengua original],
véanse las páginas 975 a 979 y 1135 a 1147.
(184) «I (THE) am determined that we will do everything we can to
stamp out/limit grey imports into mainland Europe from the UK.
[…]» [lengua original], página 1136. En otras cartas se vertían
afirmaciones similares. En una carta de 19 de abril de 1996 de
THE a NOE se afirma lo siguiente: «puede tener la seguridad de que
hemos tomado lo que considero que son todas las medidas
necesarias para detener el suministro de importaciones paralelas
desde el Reino Unido hacia Europa continental» (página 1410).
Otra carta de 25 de mayo de 1996 de THE a NOA indicaba:
«nosotros [THE] tenemos que competir mediante los precios para
mantener la cuota de mercado de la marca Nintendo y, por lo
tanto, las importaciones grises desde el Reino Unido hacia Europa
continental son atractivas. Sin embargo, hemos hecho todo lo
posible hasta ahora para detener esta práctica […]» (página 890).
Un fax de THE a […]* fechado el 28 de junio de 1996 señalaba:
«puedo garantizarle que hacemos todo lo posible para confinar
nuestro producto a nuestro territorio y cualquier ayuda que
pudiéramos obtener de nuestros socios/colegas europeos sería
bienvenida. Estoy seguro de que podemos trabajar juntos a este
respecto y entre nosotros reducir al mínimo el nivel de las
importaciones grises» (página 1198).
L 255/54
(131)
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Diario Oficial de la Unión Europea
En su carta de 1 de abril de 1996 a THE (185), NOE
enumeraba varias investigaciones concretas sobre suministros a determinados comerciantes paralelos conocidos. En su respuesta a NOE de 11 de abril de 1996,
THE comunicaba las medidas que ya había tomado para
controlar la situación, en especial las tomadas contra
cuatro de sus clientes ([…]*, […]*, […]* y […]*) y
prometía presentar en un futuro próximo un informe
de evaluación durante una reunión entre NOE y
THE (186). A solicitud de NOE, THE también investigó si
ella misma o sus clientes podían haber suministrado a
[…]*, […]* y […]*, tres conocidos comerciantes paralelos. THE tranquilizó a NOE (187) afirmando que nunca
había abastecido a estos comerciantes. THE suponía que
estas empresas fueron abastecidas por […]*, […]*, […]*
y […]* y que, por lo tanto, como había tomado
medidas contra estas empresas, ya se había abordado el
problema. Por lo tanto, el 11 de abril de 1996, THE
inició una amplia colaboración con NOE para reforzar
el control de las exportaciones paralelas desde el territorio de THE.
1.6.2.10. Me d id as d e T H E co n tra los c li en te s
expo r t ador es
(132) Las acciones que THE emprendió contra los clientes
exportadores fueron bien resumidas por la propia THE
en una carta a […]* de NOA de 24 de mayo de 1996:
«Puedo asegurarle que THE ha desplegado una buena
cantidad de actividad desde enero/febrero de este año
con objeto de detener la exportación gris de productos
desde el Reino Unido al mercado europeo continental.
Nuestras actividades más importantes a este respecto
han consistido en cortar completamente los suministros
o en controlar/restringir realmente el suministro de
productos en el mercado británico a ciertos minoristas
dudosos. Ya no vendemos a nadie que no pueda demostrar que explota de buena fe en el Reino Unido un
negocio de venta al por menor/por correo. (…) Las
empresas afectadas y con las que hemos reducido
nuestra actividad empresarial son: […], […] (188), […]* y
[…]*, junto con unas pocas más. He demostrado que
estas empresas han suministrado productos en Europa
continental a través de empresas tales como […]*y
[…]*, y fruto de ello hemos cerrado sus cuentas» (189).
Durante este período THE también dejó de comerciar
(185)
(186)
(187)
(188)
(189)
Páginas 963 y 1119.
Página 1136.
Páginas 976 y 1136.
Esto debe referirse a […]*.
«I can tell you that a significant amount of activity has been
undertaken by THE since January/February this year with a view
to stopping the grey exporting of products from the UK into the
continental European market. Our major activities in this regard
have been to either shut off supplies completely or to really
control/restrict the supply of product into the UK market place,
to certain questionable retailers. We are no longer selling to
anyone who cannot prove that they operate a bona fide UK retail/
mail order business. […] The companies involved and in which we
have curtailed our business are: […]*, […]*, […]* and […]* along
with a handful of others. I have proved that these companies have
been supplying products into continental Europe via such companies as […]* and […]*, and as result of this we have closed their
accounts» [lengua original], páginas 1150 y 1151.
8.10.2003
con una empresa llamada […]*, «de la que sospechamos
que exporta fuera del Reino Unido» (190).
(133) Estas acciones equivalían a una política comercial siste-
mática. Como puede verse en correspondencia posterior,
THE aplicó activamente esta política comercial durante
todo el año 1996. En un fax de 20 de enero de 1997,
THE escribió a NN: «durante los últimos doce meses
hemos intentado activamente asegurarnos de que sólo
suministramos a minoristas de buena fe en el Reino
Unido (191). También revisamos todos los pedidos de
nuestros minoristas para comprobar que las cantidades
son adecuadas con respecto al número de comercios
minoristas que explotan» (192).
(134) La Comisión dispone de correspondencia entre THE y
[…]*, […]* y […]*, tres de las empresas mencionadas
por THE y contempladas en el considerando 132 (193).
Esta correspondencia confirma que efectivamente THE
tomó medidas contra esas empresas, durante o inmediatamente después del boicoteo de Nintendo a THE.
Concretamente, de dos ejemplos que figuran a continuación, relativos a […]* y […]*, se deduce con toda
claridad que i) THE intentó activamente descubrir los
exportadores paralelos, ii) para ello comparó los pedidos
de clientes particulares con su potencial de ventas al por
menor en el Reino Unido, iii) THE invocó su acuerdo
con Nintendo para justificar las medidas que tomó
contra los clientes exportadores, iv) la obligación
impuesta a sus clientes de vender sólo al nivel minorista
en el Reino Unido era efectivamente una prohibición de
exportación; y v) para cumplir esta prohibición se aplicó
un boicoteo del suministro.
(135) También la correspondencia entre THE y […]* (194), un
comerciante paralelo, demuestra que THE mantuvo un
control efectivo sobre los comerciantes paralelos durante
1996 y 1997 (195). Por ejemplo, el 30 de abril de 1996
[…]* escribió a THE: «Han señalado ustedes que estaban
preocupados por las ventas de existencias y que SEGA
de América [se refiere a NOA, teniendo en cuenta el
contexto de la carta] les había sometido a una fuerte
presión. Para su información, venderemos en el Reino
Unido cualquier existencia adquirida a ustedes» (sic) (196).
En 1997, se registraron incidentes similares (véase el
considerando 158).
(190) «(…) whom we suspected of shipping outside the UK» [lengua
original], frase extraída de la documentación presentada por THE a
NOE el 25.6.1996. Página 1170.
(191) Del contexto de esta y otras cartas se deduce claramente que los
minoristas «de buena fe» son aquellos que venden exclusivamente
sus existencias al consumidor final, es decir, no a comerciantes
basados en el extranjero. Véanse, por ejemplo, también las
páginas 1150 y 1151, 1114, 1112 y 918.
(192) «We have over the last twelve months actively sought to ensure
that we only supply “bona fide” UK retailers. We also review all
orders from our retailers to check that the quantities are appropriate in regard to the number of retail outlets that they operate»
[lengua original], página 1510.
(193) Páginas 773, 1112, 1114.
(194) Por ejemplo, página 908.
(195) Páginas 913 y 917.
(196) «You mentioned that your concern was that stock was being sold
and that SEGA of America had come down on you quit hard. For
your information any stock purchased from you will be sold by us
in the UK» [lengua original], página 906.
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ES
Diario Oficial de la Unión Europea
[…]*
(136) THE resume los acontecimientos referentes a […]* en
una carta a […]* de NOA de 4 de abril de 1996 (197).
«1. […]*, realizó grandes pedidos de ciertos productos,
cuyas cantidades parecían excesivas para sus tres
comercios minoristas.
2. Estos pedidos se redujeron a los niveles correspondientes a sus tres comercios minoristas.
3. […]* habló con […]* (de THE) sobre nuestra reducción de su pedido, e insinuó que esto se debía a sus
actividades de exportación.
(…)
5. […]* (de THE) (…) consiguió finalmente pruebas de
que […]* estaba relacionado con […]*, empresa que
estaba exportando productos (198).
6. Se dijo a […]* que sólo podía realizar pedidos que
correspondiesen a los niveles adecuados a sus comercios minoristas ya que únicamente podemos suministrar a minoristas de buena fe.
7. […]* realizó pedidos diarios hasta su nivel máximo
de pedidos y cuando nos dimos cuenta de esto
dejamos de comerciar con él […]» (199).
L 255/55
podemos abastecer a los minoristas de buena fe en el
Reino Unido. (…) Aunque […]* tiene tres comercios
minoristas, el nivel de pedidos que hemos recibido
apunta a que no todos los productos pasan por estas
tiendas. (…) THE Games estaría encantado de suministrar a […]* si nos convencen de que todos los
productos se destinan al comercio minorista. Estoy
seguro de que comprenderán que debemos cumplir
nuestro acuerdo de distribución. Espero que su cliente
pueda convencernos de este hecho y podamos restablecer nuestra relación comercial» (el subrayado es
nuestro). De la respuesta de los abogados de […]*, de
19 de abril de 1996 (201), se deduce que […]* estaba
dispuesta a asumir un compromiso en ese sentido.
Finalmente, el 23 de abril de 1996, THE pidió a […]*
que se comprometiese por escrito (202) a que los
productos sólo se ofrecerían a la venta a los consumidores en los comercios que se acordasen con THE y que
su venta no se ofrecería a […]* ni a cualquier otra
persona de la que […]* sospechara o supiera que podía
comprar los productos para su reventa. […]*, tuvo que
comprometerse a no comprar en el futuro los productos
de […]*. Cuando se dieron estos compromisos, los
suministros se restablecieron, a más tardar el 28 de
junio de 1996 (203).
[…]*
(137) Para justificar su boicoteo del suministro, THE invocó su
acuerdo formal de distribución con Nintendo. En una
carta de 28 de marzo de 1996 de THE a los abogados
de […]* (200), THE explicó que: «THE Games tiene un
acuerdo de concesión con Nintendo. Sin embargo, sólo
(197) Página 1132.
(198) […]* tiene una participación del 50 % en […]* (página 918).
(199) «1. […]*, placed large orders for certain products, quantities of
which seemed excessive for his three retail outlets.
2. These orders were reduced to appropriate levels for his three
retail outlets
3. […]* spoke to […]* regarding our reduction in his order, and
[…]* intimated that this was due to his export activities. […]
5. […]* […] finally gained evidence that […]* was linked to
[…]* who were exporting product.
6. […]* was told that he could only place orders to levels
appropriate for his retail activities since we are only able to
supply to bona fide retailers.
7. […]* placed daily orders up to his maximum order level and
upon identification of this we ceased trading with him.
[…]»[lengua original], páginas 1132 y 1133. Estos acontecimientos se ven confirmados por la correspondencia entre THE
y representantes de […]*. Páginas 918 a 924.
(200) «THE Games have a distributorship agreement with Nintendo.
However, we are only allowed to supply bonafide retailers in the
UK. […] Whilst […]* has 3 retail outlets the level of orders that
we have received suggests that all products are not going through
these outlets. […] THE Games would be delighted to supply […]*
if we can be satisfied that all product is for retail purposes. I am
sure that you appreciate that we must comply with out distributor
agreement. I hope that your client can satisfy us of this fact and
that we can re-establish our trading relationship» [lengua original],
véanse las páginas 1112 y 918. Esta carta se redactó en respuesta a
una carta de 14.3.1996 de los representantes legales de […]*. Por
lo tanto, las medidas de THE contra esta empresa comenzaron
durante el boicoteo de Nintendo a THE. THE empleó explicaciones
similares en su carta a los representantes legales de […]* de
23.4.1996, página 923.
(138) El 26 de marzo de 1996, […]* escribió a THE que a
causa de «los recientes problemas que ustedes [THE] han
tenido con ciertas cuentas, es decir, las empresas que
saben que exportan a Europa […]* […]* garantizará a
THE Games que no se venderán existencias al por
mayor en Europa (…) Confío en que podamos nuevamente empezar a comerciar con efecto inmediato
[…]» (204) (el subrayado es nuestro).
(139) THE invocó de nuevo su acuerdo formal de distribución
para justificar las medidas tomadas. THE explicó a […]*
el 1 de abril de 1996 que: «Nuestro acuerdo de concesión de Nintendo es sumamente claro y muy preciso al
permitirnos vender nuestros productos sólo a minoristas
múltiples y tiendas independientes de buena fe dedicadas
a la venta de juegos de ordenador en el mercado
británico. Además, podemos suministrar productos a
empresas conocidas de venta por correspondencia y de
(201) Páginas 920 y 921.
(202) Véase la carta de 23.4.96 de THE al representante legal de […]*,
páginas 923 y 924.
(203) Una carta de los representantes legales de […]* a THE de 17.7.1996
(página 926) y una carta de THE a […]* de 28.6.1996
(página 925) indican claramente que estos compromisos se dieron
por escrito. De estas mismas cartas cabe deducir que los suministros se reanudaron en fecha anterior al 28 de junio de 1996.
(204) «The recent troubles that you [THE] have experienced with certain
accounts, i.e. those companies who you know export into Europe
[…][…]* will guarantee T.H.E. Games that no stock shall be
wholesaled across Europe[…] I trust we can once again start to
trade with immediate effect […]» [lengua original], páginas 1115 y
1116.
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ES
Diario Oficial de la Unión Europea
venta por catálogo […]. No tenemos derecho a vender
nuestros productos a mayoristas o distribuidores en el
mercado británico. (…) He leído el contenido de su
carta con interés y quizás me podrían comunicar los
detalles completos de su grupo de tiendas minoristas
múltiples y de las empresas de venta por correspondencia a las que ustedes quisieran suministrar nuestro
producto» (205).
1.6.2.11. Efec tos d e l as m e di d as d e T H E en e l
mercado
(140) En mayo de 1996, NOE escribió de nuevo a «Todos los
(141)
8.10.2003
Nintendo ha facilitado a la Comisión un cuadro sinóptico titulado «Volumen de importaciones grises» (208),
elaborado al parecer sobre la base de las respuestas al
cuestionario de NOE. De este cuadro y de las respuestas
a los cuestionarios se deduce que en casi todos los
países y para cada línea de productos de Nintendo en
aquel momento, es decir las consolas SNES y los cartuchos compatibles con éstas y las consolas Game Boy y
sus cartuchos compatibles (209), las importaciones paralelas se redujeron perceptiblemente durante 1996 (210).
THE, en su respuesta al pliego de cargos, proporcionó
estadísticas que mostraban que, efectivamente, sus ventas
a comerciantes paralelos identificados por la Comisión
disminuyeron notablemente desde marzo de 1996 en
adelante (211).
distribuidores y filiales de Nintendo en el EEE». «Asunto:
Volumen de las importaciones grises en su país […]
Necesitamos urgentemente — para su examen por la
alta dirección — Info sobre envíos entre países (“grises”)
que se escapan al control y a la influencia de
Nintendo» (206). Esta carta pedía a todas las filiales y
productores independientes que facilitasen cifras detalladas sobre el volumen de los productos importados
en paralelo en 1994, 1995 y 1996, con indicación de
los productos concretos y especificando el volumen y
país de origen de cada producto procedente del
comercio paralelo y las diferencias entre los precios al
detalle de estos productos y de los mismos productos
vendidos por el propio distribuidor. Se adjuntaba a la
misma carta de NOE de 29 de mayo de 1996 un
cuestionario estándar en el que también se solicitaba
información sobre el volumen de las importaciones
grises, los productos implicados y su país de origen,
precios al por menor de productos importados en
paralelo, y diferencias de precios entre importaciones
grises y productos suministrados por la filial o el
distribuidor en el territorio de los destinatarios durante
el período de 1994 a 1996. Todas las filiales de
Nintendo, así como sus distribuidores independientes
Lines, Bergsala, Concentra e Itochu contestaron a este
cuestionario estándar (207).
(142) Este hecho también fue reconocido por NOE, pues el
(205) «Our Nintendo distributorship agreement is extremely clear and
very precise in that we are only allowed to sell our products to
multiple retailers and bona fide independent computer games
shops within the UK market. In addition, we are able to supply
product to known mail order companies, and catalogue retailers
[…]. We do not have the right to sell our products to either
wholesalers or distributors within the UK market place […]. I read
the contents of your letter to me with interest and perhaps you
would let me have full details of your multiple retail stores group
and mail order companies that you would like to supply with our
product» [lengua original], página 1114.
(206) «All EEA-based Nintendo Distributors and Subsidiaries [on the]
Subject: Volumes of “Grey” imports into your country […] We
urgently need — for top management review — info on intercountry trans-shipments (“grey”) outside Nintendo's control and
influence» [lengua original], páginas 1431 a 1434 (y
también 1152 a 1154). La página 1434 es una impresión de un
fax que confirma que el cuestionario se había enviado con éxito
por fax a todos los distribuidores (filiales y distribuidores independientes). THE no figuraba entre los destinatarios de este fax.
(207) Véanse las páginas 1420 to 1422 (Linea), 1423 a 1425 (Bergsala),
1426 (NF), 1428 (Concentra), 1435 a 1437 (NB), 1155 a 1157 (NE),
1429-1430 (Itochu) and 1158 a 1160 (NN). Del cuadro fechado el
30 y 31.5.1996, se deduce que NOE también recibió información
referente al Reino Unido, pero no puede identificarse la fuente.
(208) Páginas 1441 a 1443.
(209) La consola N64 todavía no se había lanzado en 1996.
(210) Por ejemplo, el volumen de consolas Game Boy y de cartuchos
Game Boy importados en paralelo en los Países Bajos disminuyó
de aproximadamente […]* a […]* y de […]* a […]*, respectivamente. Las importaciones paralelas en Italia de consolas SNES
disminuyeron de alrededor de […]* a […]* y las de cartuchos
compatibles SNES pasaron de alrededor de […]* a […]*.
(211) Véase el apartado 3.1 y el anexo D de la respuesta de John Menzies
al pliego de cargos de la Comisión.
(212) «I would like to compliment you for dramatically reducing parallel
exports what everybody around Europe has realized and compliments» [lengua original], página 1456.
(213) «Thanks for your fine cooperation and keeping your promise on
the grey market exports control — which like everybody feels
around Europe — makes you finally a member of the family»
[lengua original], página 1195.
(214) «What we must all do now is to continue to monitor the situation
and […] communicate to our other European partners, both
subsidiaries and distributors, of the action we have taken, and to
ask them to communicate with me directly if they find any grey
imports believed to have come from the UK in the future» [lengua
original], página 1410, carta fechada el 19 de abril de 1996 de THE
a NOE. Véase también la carta de THE a NOE referente a CD
Contact Data, de 14 de agosto de 1996 (página 1496).
20 de junio de 1996 escribió a THE: «quisiera felicitarle
por haber reducido radicalmente las exportaciones paralelas, lo que todo el mundo en Europa ha comprendido
y celebrado» (212). Más tarde, el 26 de junio de 1996,
NOE escribió a THE: «Gracias por su buena cooperación
y por respetar su promesa de controlar el mercado de
las exportaciones grises lo cual, en el sentir unánime en
Europa, le convierte finalmente en un miembro de la
familia» (213).
1.6.2.12. L a c ola bo ra ci ón d e T H E
(143) Para THE estaba claro en ese momento que «lo que
todos debemos hacer ahora es continuar supervisando la
situación y (…) comunicar a nuestros otros socios
europeos, tanto filiales como distribuidores, las medidas
que hemos tomado, y pedirles que en lo sucesivo se
comuniquen conmigo directamente si encuentran alguna
importación gris que crean que procede del Reino
Unido» (214).
8.10.2003
ES
Diario Oficial de la Unión Europea
[…]*. (…) para que podamos continuar nuestros
esfuerzos diligentes con objeto de superar este
problema» (220).
El boicoteo a […]*
lo
explicado
anteriormente
en
los
considerandos 136 y 137, […]*, director tanto de […]*
como de […]*, se comprometió por escrito a que todo
producto suministrado por THE se revendería en el
Reino Unido. Sin embargo, el 27 de junio de 1996,
THE recibió información de que […]* había hecho
publicidad de productos fuera del Reino Unido (215). Al
día siguiente, THE tomó medidas decisivas. Escribió a
[…]* afirmando que, como había roto el compromiso
dado por […]*, cerraría su cuenta con THE con efecto
inmediato. THE explicó que «cualquier existencia suministrada a […]* se destinaba sólo a comercios minoristas en el Reino Unido. Este último anuncio (…) en
Europa continental es una infracción de ese
acuerdo» (216). THE investigó este asunto a fondo ya que,
en su respuesta a un fax de […]* de 27 de junio de
1996, declaró que «sospechamos que ellos […]* pueden
haber recibido algunas existencias de una empresa
llamada […]*(…) Estamos pensando actualmente en
iniciar nuevas investigaciones sobre […]* pero si se
confirman nuestras sospechas, dejaremos también de
suministrarles el producto […]» (217). En la misma carta
escribió «si encuentra cualquier producto de importación
gris que sospechen que procede del Reino Unido,
entonces le pediría que compren muestras, así como
cualquier detalle que pueda obtener de modo que
podamos averiguar cuál es la fuente última de suministro a […]*» (218).
(144) Según
Colaboración de THE con Linea
(145) El 10 de julio de 1996, tras una investigación de Linea
referente a las importaciones paralelas en Italia en la que
se solicitaban «medidas urgentes para detener este fenómeno» (219), THE declaró que «no tenemos constancia
alguna de haber comerciado en ningún momento con
[…]*, pero si puede darme más detalles quizás podamos
seguir el rastro para ver si hemos suministrado a algún
distribuidor dudoso que pueda haber comerciado con
(215) Véase la página 1197. Así lo implica una carta de THE de
28.6.1996. Esta carta también contenía una lista detallada de las
medidas de THE contra […]*, así como garantías de que se
tomarían las medidas necesarias para limitar la venta de productos
de THE al mercado británico.
(216) «Any stock supplied to […]* was only for retail stores in the
United Kingdom. This latest advertisement […] in Continental
Europe is a breach of that agreement» [lengua original],
página 925. La información que dio pie a la actuación de THE
fue proporcionada por el distribuidor suizo de Nintendo, y por lo
tanto estaba relacionada con las exportaciones a un país no-EEE.
Sin embargo, THE no sólo criticó a […]* por haber exportado
fuera del EEE sino por haber exportado a Europa continental (es
decir, fuera del territorio de THE). Por lo tanto, el hecho de que
THE actuará frente a exportaciones hacia un país no perteneciente
al EEE carece de importancia.
(217) «We suspect they […]* may have received some stock from a
company called […]* […] We are currently looking to undertake
further investigations into […]* but if our suspicions are
confirmed, we will stop supplying them with product also […]»
[lengua original], páginas 1197 y 1198.
(218) «If you come across any grey import product which you suspect
has come from the UK, then I would ask you to purchase samples,
together with any details you can gather so that we can trace the
ultimate source of supply to […]*» [lengua original],
páginas 1197 y 1198.
(219) «(…) prompt actions to stop this phenomenon» [lengua original],
páginas 1201 y 1202.
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(146) En otra carta de 3 de diciembre de 1996, de THE a
Linea, se afirma lo siguiente: «Es evidente que no
estamos abasteciendo a ninguna de las tres personas
mencionadas en su carta, así que debe venir de alguna
ruta alternativa. Si puede hacer algo por su parte para
localizar esta fuente esto sería muy útil, mientras tanto
por nuestra parte continuaremos con nuestras investigaciones. (…) Lamento que estén teniendo problemas de
importaciones grises, especialmente porque nosotros nos
esforzamos para que esto no suceda, así que agradeceríamos cualquier otra cosa que puedan hacer para
ayudarnos en nuestros esfuerzos» (221). Esta colaboración
continuó en 1997 (222).
NN y […]*
(147)
Al parecer, las ofertas de productos importados en
paralelo desde el Reino Unido continuaron. NOE sospechaba que una empresa establecida en el Reino Unido
llamada […]* era quien exportaba los productos. THE
tranquilizó a […]* de NOE el 20 de noviembre de
1996: «No comerciamos con […]*» [pero] «al habernos
esforzado tanto por intentar eliminar las importaciones
grises procedentes del Reino Unido tengo ahora un gran
interés en descubrir donde está obteniendo estas existencias. ¿Podemos tratar de que alguien compre algunas
existencias y ver si podemos seguirle la pista […]?» (223).
(148) NOE siguió esta sugerencia y dio instrucciones a NN de
que comprase algunos productos importados en paralelo. En una carta de NN a THE de 6 de diciembre de
1996, NN escribió: «En lo que respecta a la discusión
con […]* (de NOE) referente al comercio paralelo han
pedido ustedes algunos ejemplos. Por lo tanto hemos
comprobado algunas tiendas de juegos y hemos encontrado Super Metroid con una guía de Giant Players. (…)
También encontramos Winter Gold (…), le mantendré
(220) «We have no record of ever having dealt with […]*, but if you can
give me further details we may be able to trace it back to see
whether we supplied any dubious dealers who may have done a
deal with […]*.[…] in order that we can continue in our diligent
efforts to overcome this problem» [lengua original], páginas 1471 y
1472.
(221) «We are certainly not supplying any of the three people mentioned
in your letter, so it must be coming from some alternative route. If
you can do anything at your end to place this source then that
would be most useful, in the meantime we will continue with our
investigations at this end. […] I am sorry that you are having
trouble with grey imports, particularly as we are working very
hard over here to stop this from happening, so anything more you
can do to help us in our endeavours would be appreciated» [lengua
original], página 1505.
(222) Véase la carta de NOE a THE referente a Linea de 7.11.1997,
página 1591.
(223) «We are not dealing with […]*» [but] […] «having done so much
work in trying to eliminate grey imports from the UK I very much
want now to try to find out where he is getting this stock. Can we
try and arrange for someone to purchase some stock and see if we
can trace it back […]?» [lengua original], página 1504. Véase
también la página 819.
L 255/58
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Diario Oficial de la Unión Europea
informado de otros resultados» (224). En una carta de
10 de diciembre de 1996, NN suministró otros detalles
a THE sobre las ofertas de los productos importados en
paralelo de origen británico, hechas a dos de sus clientes
más importantes, […]* y […]* (225).
8.10.2003
tomar ninguna medida contra ningún cliente. Este
sistema se introdujo el 2 de enero de 1997 (230) y se
dejó de aplicar en abril de 1997 (231).
(149) Al parecer, estas medidas se consideraron insuficientes y
se necesitaban medidas más sofisticadas. El 10 de
diciembre de 1996, NN escribió a THE para comunicarle
que «le agradeceríamos que nos suministrase información ya que si trabajamos “in concierto” en estos
asuntos evitaremos problemas» (226). Poco después, en
un fax de 20 de enero de 1997, THE escribió a NN:
«Ahora estamos marcando individualmente la película de
seguridad que cubre las cajas destinadas a varios clientes
para tratar de identificar si alguno de ellos es la fuente
de su problema. (…) Por favor, envíeme cualquier nuevo
paquete sospechoso. Cuando conozcamos la fuente del
problema, podremos tomar cualquier medida necesaria.
(…) Le ruego tenga la seguridad de que estamos
haciendo todo lo posible para ayudarle en este asunto
y permítanme reiterar que sólo queremos suministrar a
clientes para el comercio minorista en el Reino
Unido» (227).
(150) En febrero de 1997, THE colaboró de nuevo estrecha-
mente con NN para asegurarse de que no se suministraran productos de Nintendo a […]* (228). En marzo de
1997, NN pidió a THE que investigase la cuestión y
proporcionó información basada en el citado sistema de
marcar las cajas para ayudar a THE a este respecto. El
26 de marzo de 1997 escribió a THE afirmando: «Una
breve gira por algunas ciudades importantes para
evaluar la presentación de N64 conduce a encontrar
cantidades sustanciales de material de THE (…) En una
dirección, los productos aún estaban en su embalaje
original y encontramos el número de referencia
02 06 01 97. Esperamos que esta referencia le de una
pista sobre quien es el cliente en cuestión» (229).
(151) Según la respuesta a una solicitud de información de la
Comisión, el sistema de marcar las cajas no condujo a
(224) «Regarding the discussion with […]* concerning parallel trade you
requested some examples. Therefore we have checked some game
shops and found Super Metroid including Giant Players guide. […]
we also found Winter Gold […], [I] will keep you informed of
further finding» [lengua original], página 1506.
(225) Página 1509.
(226) «Your input will be appreciated as working “in concierto” on these
matters may avoid problems» [lengua original], página 1509.
(227) «We are now individually marking the security film that covers the
boxes for a number of customers in order to try and identify if any
of these are the source of your problem. […] please send any new
offending packages to me. Once we know the source of the
problem, we can take any necessary action. […] Please be assured
that we are doing all that we can to assist you in this matter and
let me reiterate we only wish to supply customers for UK retailing
activities» [lengua original], página 1510.
(228) Página 1511.
(229) «A quick tour through some major cities to appreciate N64
presentation lead to finding substantial quantities of THE material
[…] At one address, the products were still in the original
packaging and we found reference number 02 06 01 97. Hopefully
this reference gives you a clue who is the customer concerned»
[lengua original], página 1218.
(152) NOE reconoció los esfuerzos continuados de THE, ya
que el 6 de noviembre de 1997 escribió a Linea: «desde
enero de este año no ha salido del Reino Unido casi
ninguna oferta de mercancía, lo cual espero que ocurrirá
también finalmente con la consola N64» (232). NOE
esperaba que esta colaboración continuaría y esperaba
que THE se ocuparía de cualquier otro problema de
importaciones paralelas.
Nuevas importaciones paralelas de los productos N64
(153) La posibilidad del comercio paralelo desde el Reino
Unido se había convertido de nuevo en un problema el
22 de octubre de 1997 a consecuencia de la nueva
política de precios de THE para los productos N 64,
tanto para consolas N64 como para juegos compatibles (233). En esa fecha NOE informó a todos los distribuidores europeos y empresas hermanas de que «THE
(nuestro distribuidor británico) reducirá los precios al
por menor recomendados» [y] «el Reino Unido está en
una situación aislada, en ningún caso se planea ni se
estudia siquiera ningún cambio de precios para Europa
continental» (234). NOE justificó esta medida señalando
que las consolas N64 eran demasiado caras en comparación con el precio de la Play Station de Sony y con
otras ofertas mejoradas recientemente de productos
Sony en el Reino Unido (235). El precio al por menor
recomendado para la consola N64 disminuyó en torno
al 33 %, pasando de […]* GBP (aproximadamente […]*
EUR en aquel momento) a […]* GBP (aproximadamente
[…]* EUR).
(230) Página 1218.
(231) Página 819.
(232) «— since January of this year — hardly any offers of merchandise
were coming out of the UK which I do hope will also finally be
the case with N64 hardware» [lengua original], página 1582.
(233) Véanse, por ejemplo, las páginas 1588, 1589, 1607 y 1619.
(234) «THE — our UK distributor — will reduce recommended retail
prices» [and] «UK is an isolated situation — definitely no price
changes planned or even considered for continental Europe»
[lengua original], páginas 1556, 1557, 1558.
(235) Páginas 1557 y 1558.
8.10.2003
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Diario Oficial de la Unión Europea
L 255/59
(154) De resultas de ello, los importadores paralelos hacia
(157) Nortec también facilitó a NOE información detallada
Grecia, Italia, Dinamarca, Noruega y Portugal (236) ofrecieron a los minoristas locales unos precios inferiores a
los que los distribuidores exclusivos locales obtenían de
Nintendo. La única explicación razonable de este hecho
es que Nintendo aplicaba a THE unos precios considerablemente más bajos que a sus otros distribuidores
independientes (237). Evidentemente, las importantes diferencias de precios entre el Reino Unido y otros países
del EEE crearían incentivos para el comercio paralelo y/o
harían más difícil llevar un control eficiente de los
exportadores paralelos.
sobre productos importados en paralelo en Grecia, hizo
una compra de prueba para establecer el origen del
comercio paralelo (247) y pidió ayuda a NOE (248). Posteriormente, parece que NOE transmitió esta información
a THE con la instrucción de ocuparse de estos casos de
exportaciones paralelas desde su territorio. En un fax de
3 de noviembre de 1997 del distribuidor griego a NOE
se afirma lo siguiente: «1. Debo admitir que sus instrucciones a “THE” de no abastecer a ningún cliente que
exportara a “[…]*, el importador paralelo griego” han
funcionado y retrasado las cosas durante cierto tiempo.
(…) Les dijeron que esperaran un rato hasta que la
situación se estabilizara» (249). La carta también cita a
cuatro empresas establecidas en el Reino Unido que
estaban a punto de suministrar a […]*. «La situación es
crucial, así que por favor contrólela de cerca y aconséjenos cómo hacerle frente» (250). NOE también pidió y
obtuvo pruebas del subdistribuidor noruego de Bergsala,
que también se comprometió a hacer una compra de
prueba (251).
(155) Los distribuidores exclusivos para Grecia (238), Italia (239),
Noruega (240), Suecia (241) y Dinamarca (242) informaron,
en el plazo de dos semanas, a NOE sobre los problemas
que las reducciones de precios en el Reino Unido habían
causado en sus mercados debido al consiguiente incremento de las importaciones paralelas procedentes del
Reino Unido, con la esperanza de que Nintendo abordara estos problemas. Al parecer NOE opinaba que
podía confiar en la colaboración continuada de THE. A
este respecto, escribió (243), en respuesta a la denuncia de
Linea (244), que aquel año no había existido ningún
comercio paralelo desde el Reino Unido y que esperaba
que esta situación continuara.
(156) NOE pidió a Linea que proporcionara pruebas detalladas
del comercio paralelo en Italia de productos procedentes
del Reino Unido, junto con indicaciones en cuanto a la
fuente del comercio paralelo (245). NOE recibió esta
prueba ya que, en un fax de 7 de noviembre de 1997
de NOE a THE se declara lo que sigue: «se adjunta un
fax de 7 de noviembre de 1997 de nuestro distribuidor
italiano, Linea GIG, con la copia del anuncio para su
información y “acción”» (246). Se adjuntaba una oferta de
productos de Nintendo que […]* UK hizo a los clientes
de Linea y que ésta envió a NOE ese mismo día.
(158) El 24 de junio de 1997, THE escribió a […]*, en
relación con «La estructura de descuento de Nintendo
64» (252), que sólo estaría dispuesto a suministrar las
operaciones correspondientes a pedidos por correo de
[…]*, de conformidad con su política de abastecer a
minoristas de buena fe, y sólo de forma directa a los
operadores de venta por correo al consumidor y no a
los distribuidores secundarios (véanse también los
considerandos 112 y 113). THE pidió información sobre
el probable volumen de negocios de […]* correspondiente a los pedidos por correo. Parece que poco antes
del 8 de julio de 1997, THE redujo sustancialmente sus
suministros a […]* (253). En una carta a […]* de 7 de
noviembre de 1997 (254), THE reiteraba su posición de
que no abastecería a distribuidores y exigía a […]* el
compromiso escrito de que cualquier existencia que se le
suministrara se destinaría a su operación Console Plus
de pedidos por correo. THE se reservaba el derecho a
interrumpir los suministros en caso de que […]* no
pudiera dar esa garantía.
(159) A pesar de que Nortec afirma lo contrario (véase el
(236) Página 1580 (Italia), páginas 1560, 961, 1169 (Grecia), 1597
(Noruega), 1601 (Portugal) y 1576 (Dinamarca).
(237) La opinión de que, al menos en 1997, las importaciones paralelas
eran fruto de la propia política de precios de Nintendo también era
compartida por Nortec (páginas 1600 y 1622), Unsaco, el subdistribuidor noruego de Bergsala (página 1613) y NE (ya que ésta
esperaba que si se cambiaba la política de precios de Nintendo se
evitarían las importaciones paralelas procedentes de la Comunidad)
(página 1516).
(238) Páginas 1559 a 1561 (de 23.10.1997) y 1568-1569 (de
26.10.1997).
(239) Páginas 1578 (de 3.11.1997), 1582 (de 3.11.1997), y 1579 (de
3.11.1997).
(240) Páginas 1567 (de 24.10.1997) y 1583 (de 6.11.1997).
(241) Página 1574 (de 27.10.1997).
(242) Página 1576 (de 28.10.1997).
(243) Página 1582.
(244) Página 1579.
(245) Páginas 1578 y 1582.
(246) «Please find enclosed fax dated November 7, 1997 from our Italian
distributor, Linea GIG, with copy of advertisement for your information and “action”» [lengua original], página 1591.
considerando 157) y de los incidentes con […]*, THE
afirma que no tomó ninguna medida contra las exportaciones paralelas cuando, en octubre de 1997, aparecieron exportaciones paralelas de consolas N64 (255).
(247) Página 1604.
(248) Páginas 1568 y 1569.
(249) «1. I must admit that your instructions to “THE” not to supply any
customer who would export to “[…]*, the Greek Parallel importer”
has worked and has delayed things for a while. […] They were told
to wait for a while until things will settle down» [lengua original],
página 1577.
(250) «The situation is crucial, so kindly keep a close eye on it and advise
us how to cope with it» [lengua original], página 1577.
(251) Página 1583.
(252) «Nintendo 64 Discount structure» [lengua original], página 913.
(253) Página 914 y respuesta de THE al pliego de cargos de la Comisión,
anexo D.
(254) Página 917.
(255) Véase la respuesta de THE al pliego de cargos de la Comisión,
anexo A, comentarios a los apartados 124 y gente 25.
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Diario Oficial de la Unión Europea
1.6.2.13. I mpor ta ci on e s p ar ale l as e n el R e in o
Un i do
(160) Tras el boicoteo de Nintendo, THE comenzó a colaborar
y controlar las exportaciones desde su territorio
(considerando 130). THE consideraba además que esto
podía beneficiarle. El 11 de abril de 1996 escribió una
carta a NOE, proporcionándole al mismo tiempo información sobre los productos importados en paralelo en
el Reino Unido, en la que afirmaba que «si en el futuro
trabajamos estrechamente juntos [con NOE], podremos
limitar los daños causados en nuestros dos mercados
por las importaciones grises» (256) (el subrayado es
nuestro). En una carta a […]*, de 5 de junio de 1996,
THE declara «(…) nos hemos enterado en los últimos
días de que le han ofrecido ilícitamente a uno de
nuestros minoristas más importantes el suministro de
Killer Instinct para SNES a un precio de […]* (…) nos
han asegurado que las existencias disponibles son la
versión británica correcta. Estas fueron ofrecidas por
[…]*, que además ofreció una variedad de productos
SNES y Game Boy franceses y portugueses. (…) espero
que estos datos les sirvan de ayuda en sus investigaciones» (257). Al parecer, THE pensaba que NOE podría
ayudarle en este asunto y poner fin a estas importaciones, tal como había hecho con los distribuidores
en otros territorios cuando los productos procedían del
Reino Unido.
(161)
Según THE, estas cartas se escribieron para desviar
algunas de las críticas recibidas y no esperaba que se
tomara medida alguna (258).
1.6.2.14. Ven t as d e e xpo r t ac ió n pa si v a d e T H E
(162) Los diversos y sucesivos acuerdos formales de distribu-
ción entre THE y Nintendo aparentemente conferían al
primero el derecho a exportar los productos a cualquier
país fuera de su territorio, aunque no permitían a THE
sondear activamente las ventas de exportación.
(163) Sin embargo, en realidad, el principio subyacente en la
relación empresarial con Nintendo era que THE no
ejercitaría su presunto derecho a suministrar a las
empresas fuera de su territorio en respuesta a pedidos
de exportaciones no solicitados. Esto ha sido reconocido
expresamente por Nintendo. Según ésta, durante el
conflicto de principios de 1996 con THE, se había
centrado en distinguir entre ventas activas y pasivas,
pero admitió que estas consideraciones «no tuvieron el
seguimiento que, retrospectivamente, [era] necesario
para asegurar la compatibilidad entre nuestros acuerdos
escritos y las prácticas en el mercado» (259).
(256) «(…) by working close together in the future, [with NOE] we can
limit both our market places being damaged by grey imports»
[lengua original], página 1398 y 1137. Por el contexto de esta frase
está claro que THE quería decir que NOE impediría las importaciones paralelas en el Reino Unido.
(257) «[…] we have learnt over the past few days that one of our key
retailers has been illicitely offered supply of Killer Instinct on SNES
at a price of […]* […] we are assured that the stock available is
the correct UK version. This was offered by […]* who in addition
offered a variety of French and Portuguese SNES and Game Boy
products. […] I hope these points provide some assistance with
your investigations» [lengua original], página 1444.
(258) Respuesta de THE al pliego de cargos de la Comisión, anexo A,
apartado 126.
(259) «(…) were not accorded the follow-up that, in hind sight, [were]
necessary to ensure compatibility between our written agreements
and practices in the market» [lengua original], página 1640.
8.10.2003
(164) Efectivamente, no hubiera tenido sentido que Nintendo
obligase a THE a controlar estrictamente sus clientes
para impedir que exportasen, si se permitía a la propia
THE que lo hiciese, aunque fuera de forma pasiva.
Nintendo estaba preocupada por que se exportase cualquier producto desde el Reino Unido a otros países del
EEE, no por que tales exportaciones fueran fruto de la
captación activa por parte de THE de clientes en el
extranjero. THE tuvo que tranquilizar en varias
ocasiones a Nintendo y a distintos distribuidores de
que no había suministrado a empresas fuera de su
territorio (260). Carecía de importancia que tales exportaciones pudieran haber sido fruto de ventas de exportación pasiva.
(165) Así pues, cuando […]*, un importador paralelo con
sede en Bélgica, se dirigió a THE para que le suministrara productos, éste le contestó que no tenía permiso
para suministrar productos a empresas situadas fuera de
su territorio (261). Entonces […]* propuso obtener los
suministros a través de Rashmian, un comerciante radicado en el Reino Unido, que compraría los productos
por cuenta de […]*. Se entregaron varios pedidos
importantes por este procedimiento. THE era consciente
de que esta propuesta se aplicaba realmente. Esto puede
deducirse del hecho de que el 28 de febrero de 1996,
sólo un día después de que Nintendo hubiera empezado
su boicoteo de THE, ésta dijo a […]* que no podía
exportar los productos a países de la CEE (262). Cuando
Rashmian intentó realizar nuevos pedidos de productos,
THE exigió a […]*, como condición para efectuar el
suministro, que aportase pruebas del destino de los
productos (263). Esto demuestra que THE debía tener
conocimiento de que no podía responder positivamente
a pedidos no solicitados de suministros a empresas fuera
de su territorio ya que, de lo contrario, la solución
pactada entre THE y […]* sería inexplicable.
(166) En este contexto también hay que tener en cuenta que
hasta el 31 de diciembre de 1996 THE estaba obligado,
de conformidad con su acuerdo, a presentar una «lista
de clientes actuales» a Nintendo como parte de su plan
de marketing semestral. Este tipo de información podía
utilizarse para controlar si THE estaba realizando exportaciones. En su respuesta a una carta enviada con
arreglo al artículo 11 del Reglamento no 17, THE declaró
que no se había ejecutado el requisito de presentar una
«lista de cliente actuales», ya que no había suministrado
tal lista ni se le había pedido que lo hiciera (264).
(260) Véanse, por ejemplo, las páginas 1119 a 1122, 1135 a 1139, 1504,
1471 a 1472, y 1505.
(261) Página 743.
(262) Página 773.
(263) Página 743.
(264) Carta de 25.4.1997, página 444. Nintendo, en una carta de
30.10.1995, dijo que también los otros distribuidores independientes tenían cláusulas similares en sus acuerdos (véase más
adelante).
8.10.2003
(167)
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Aunque en sentido estricto puede ser cierto que THE
nunca suministró una lista como parte de un plan de
marketing semestral, la relación entre Nintendo y THE
implicaba que Nintendo podía exigir a THE que explicara en cualquier momento si suministraba a clientes
específicos, dentro o fuera del Reino Unido (265). Desde
finales de febrero hasta marzo de 1996, cuando
Nintendo ejerció la presión antes descrita sobre THE,
debido, según Nintendo, a que no había controlado las
exportaciones desde su territorio, la alegación de NOE
de que se exportaban productos desde el Reino Unido
se basaba específicamente en la información obtenida de
THE sobre sus ventas a clientes (266). Esta información se
presentó a THE y se le exigió que justificara su
conducta (267).
(168) Lo anterior no se contradice con el hecho de que THE
facilitase a la Comisión una lista de diez empresas,
radicadas fuera de su territorio pero dentro del EEE, a
las que había vendido productos durante el período del
1 de enero de 1996 al 30 de noviembre de 1997 (268).
Nueve de dichas empresas son filiales de Nintendo o
distribuidores exclusivos designados por Nintendo (269).
La décima, […]*, es una empresa hermana de THE que
opera en Suiza y Austria (270). THE no suministró a
ninguna otra empresa fuera de su territorio. Las ventas
a estas empresas no pueden considerarse ventas pasivas
de exportación normales. En realidad, el ejemplo de
[…]* muestra que no se permitían las ventas pasivas de
exportación ya que Nintendo criticó a THE por haber
suministrado a esta empresa (271) y en lo sucesivo se
abstuvo de hacerlo (272).
publicidad cuando tuvo conocimiento de las críticas de
Nintendo (274). No exportó a ninguna empresa como
consecuencia de la campaña publicitaria en CTW, sino
que remitió las peticiones a la filial de Nintendo o a su
distribuidor exclusivo o independiente en el territorio en
el que estaba radicado el cliente potencial (275).
1.7. Los hechos en España
1.7.1. Nintendo España, obstáculos a las exportaciones paralelas desde España
(170) Al menos desde el 1 de enero de 1994 (276) hasta el
31 de diciembre de 1997, Nintendo España SA (NE), una
filial de Nintendo al 100 %, actuó como distribuidor
exclusivo en España para SNES y Game Boy y, tras su
lanzamiento, para los productos N64.
(171) Las condiciones generales de venta entre NE y sus
clientes, que constituían parte integrante de las relaciones contractuales entre NE y sus clientes (277), obligaban a éstos a vender productos de Nintendo sólo en
España (278). Nintendo no ha rebatido que estas condiciones de venta existieran desde enero de 1993 hasta
abril de 1997.
(172)
(169) Según THE, durante el boicoteo y los acontecimientos
subsiguientes en 1996, se la acusó de sondear activamente las ventas de exportación. Esto se debía a que se
había anunciado «El gran negocio» en CTW, una revista
de negocios que también se leía fuera del Reino Unido.
Si el anuncio en CTW equivaliese en realidad a sondear
activamente las ventas de exportación (273), THE habría
resuelto el problema asegurándose de que su publicidad
no llegara a comerciantes fuera del Reino Unido y de
Irlanda. De hecho, THE interrumpió inmediatamente tal
(265) Páginas 301 y 458.
(266) Páginas 1097 a 1100. La alegación de NOE se basaba en la amplia
cuota de ventas a los que THE denominaba «otros clientes» y que
NOE sospechaba que incluía ventas de THE a comerciantes paralelos.
(267) Página 1762.
(268) Página 829.
(269) Compárese la página 829 con las páginas 132 a 136. Véase
también la página 817. Obsérvese que en la lista de THE, «Chaves
Portugal» es en realidad Concentra (véase la página 136), mientras
que […]* es un empleado de Unsaco, el subdistribuidor de Bergsala
para Noruega (véase la página 1696).
(270) Véanse las dos facturas de 9 de enero de 1996 y 23 de febrero de
1996, páginas 830, 831 y 832.
(271) Página 891.
(272) Página 820.
(273) Página 810. THE niega esta aserción puesto que el anuncio no iba
dirigido a distribuidores no radicados en el Reino Unido.
L 255/61
Una nota interna de NE, de 14 de noviembre de 1995,
contiene instrucciones específicas (279) de NE relativas a
los clientes exportadores. De esta nota puede deducirse
que NE implantó medidas para hacer cumplir su prohibición de exportación, en especial para impedir más
exportaciones a Italia. «En cualquier caso, y para evitar
que los importadores italianos se puedan surtir [SN +
SMAS Products] a través de otros clientes, por la
presente se prohíbe la facturación a cualquier cliente
que no sea una gran superficie de cantidades superiores
a 100 uds de esta configuración, sin la autorización
firmada por tu parte de dicha solicitud. Te ruego que
cada vez que te pase el departamento de facturación un
pedido de SN+SMAS para tu autorización, tengas la
seguridad razonable de que dicho producto sea para
consumo nacional» (280).
(274) Página 882.
(275) Véanse las páginas 1752 y 817, cinco empresas habían hecho
investigaciones (véase la página 1752). A falta de restricciones no
eximidas, THE podría haber abastecido a estas empresas conforme
al Reglamento (CEE) no 1983/83 de la Comisión (DO L 173 de
30.6.1983, p. 1). La prohibición de ventas activas se refiere sólo a
la captación de clientes.
(276) Página 136.
(277) Véase el artículo 1 de estas condiciones generales de venta.
(278) Páginas 107 y 108. Las condiciones generales de venta establecen
que «Los clientes pueden vender los productos de Nintendo, sólo
en el territorio español» (p. 420 A).
(279) Para unas instrucciones similares, véase la página 1251.
(280) Página 1028. En español en el original.
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Diario Oficial de la Unión Europea
(173) Puede desprenderse de esta misma nota interna que el
motivo por el que NE instituyó estas medidas era que,
con arreglo a los análisis de las compras hechas por sus
clientes, sospechaba que ciertos clientes exportaban
productos. Al parecer NE había expuesto esta alegación
a dos de estos clientes, pero éstos negaron los hechos.
No obstante, «un detallado análisis de las ventas de esta
configuración a nuestros clientes nos lleva irremediablemente a la conclusión de que, con un alto grado de
probabilidad, los responsables de esta exportación es
uno de estos clientes, o ambos. En consecuencia, queda
prohibida la venta a […]* y […]* de SN+SMAS, salvo
autorización expresa y firmada por mi» (281). Además, se
ordenó a los empleados de NE que prestasen especial
atención a otros dos clientes de los cuales NE, también
con arreglo a un análisis de sus compras, sospechaba
que exportaban productos.
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y esperan el apoyo correspondiente. Obviamente deben
dar el mismo apoyo a otros países de la misma manera.
Les ruego que compruebe de nuevo a fondo este tema y
que tomen las precauciones y los instrumentos necesarios de control para evitar estos problemas obvios» (284).
(176)
En una carta de 15 de mayo de 1997, NOA dio
instrucciones NE de que suprimiese de sus condiciones
generales la obligación impuesta a sus clientes de vender
los productos sólo en España y de que proporcionase
copia de las modificaciones a todos los clientes que
habían recibido las condiciones anteriores (285). También
el 15 de mayo de 1997, NOA dio instrucciones a NN,
NF, NOE y NE (286) en el sentido de que el derecho
comunitario no permite a los proveedores obligar a sus
clientes a revender los productos sólo en un territorio
geográfico determinado.
(177) No obstante, en una carta de NOE a NE de 3 de julio
(174)
(175)
Un fax sin fecha dirigido a NE por […]*, uno de los
cuatro clientes que NE sospechaba que exportaban,
señala: «Nota aclaratoria: Según la conversación mantenida con Vd. en el día de ayer, pongo en su conocimiento que las videoconsolas que les estoy pidiendo en
la presente son para venderlas aquí en España. […]
Confío en que con esta aclaración quede totalmente
satisfecho en lo que al destino que voy a dar a las
consolas se refiere» (282). En el margen se añadió un
comentario escrito a mano: «No me creo que no vayan
a exportar, por lo menos una parte. Servir
únicamente 500, diciendo al cliente que estamos a la
espera de recibir más stock» (283). Esta carta confirma
que NE pidió garantías a sus clientes de que no exportarían los productos suministrados por NE. En caso de
duda, no vendería las cantidades solicitadas.
En una nota de 10 de junio de 1996, NOE dio instrucciones a NE de reforzar sus controles, porque: «Como ya
he mencionado anteriormente en varias ocasiones, hay
indicios bastante claros de que uno o varios de sus
clientes participan en exportaciones grises, especialmente
consolas Super Nintendo. (…) Indicios claros: A. La
proporción consolas/juegos está desequilibrada para
estos clientes. B. Sus pedidos entre consolas y juegos
Super Nintendo, especialmente la última vez, están, en
total y con clientes específicos, completamente desajustados. C. Uds. Señalan, con toda razón, las importaciones grises que por el momento llegan del exterior
(281) Página 1028. En español en el original.
(282) Página 1027. En español en el original.
(283) Página 1027. En español en el original.
de 1997 referente a «exportaciones de N64 de España a
Francia» se afirma: «Recibimos ayer una copia de factura
adjunta que refleja artículos, precios y cantidades
enviados, según afirma […]* (de NF), a Francia. ¿Podrían
investigar e informar 1. quién es esa empresa, 2. si es su
cliente, 3. qué clase de actividad empresarial tienen, 4. a
quién venden, y 5. si la afirmación de Francia es
correcta?» (287). La factura adjunta era de una empresa
llamada […]*.
(178)
Al parecer, NE actuó según las instrucciones y la información recibidas de NOE. El 7 de julio de 1997, NE
escribió a […]* en relación con la «Exportación de
producto»«[…] Me dirijo a ti, ya que hemos detectado
que […]* ha estado enviando producto de Nintendo
España a algún distribuidor de videojuegos en Francia.
Como ya sabes, el producto que Nintendo España te
suministra es exclusivamente para vender en el mercado
nacional y el hecho de exportar este producto a Francia
o a cualquier otro país no es una práctica que nosotros
aprobemos en ningún caso. Te ruego dejes de efectuar
(284) «As I mentioned already to you several times before, there are
pretty clear indications that one or several of your customers are
involved in grey exports — especially Super Nintendo hardware.
[…] Clear indication: A. Software/hardware ratio is out of balance
with these customers. B. Your orders between Super Nintendo
software and hardware — especially in the last time — are in total
and with specific customers completely out of line. C. You make
— rightfully so — a lot of noises on grey imports which from to
time come from the outside and expect respective support.
Obviously you must give the same support to other countries in
the same way. May I kindly ask you to have this subject again
checked out thoroughly and take the necessary precautions and
control instruments to avoid these obvious problems» [lengua
original], página 1161.
(285) Páginas 116 y 118.
(286) Véanse las páginas 110, 118, 119 y 120.
(287) «Received yesterday an invoice copy as per enclosure showing
items, prices and quantities having been shipped — as
Mr. Lavanant (of NF) claims — into France. Could you investigate
and inform 1. who that company is, 2. whether it is your
customer, 3. what kind of business they have, 4. to whom they
sell and, 5. whether the indication from France is correct» [lengua
original], páginas 1224 y 1225.
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cualquier tipo de operación con clientes que no pertenezcan al territorio nacional, o nos veremos en la
obligación de tomar medidas que en ningún caso
creemos que tu empresa se merezca» (288).
(179) El 29 de octubre de 1997, NE también proporcionó
información a NF para que ésta identificase las importaciones grises en Francia procedentes de España (289). Al
parecer, NF había encontrado productos paralelos importados en su mercado y había investigado su origen. La
información suministrada por NE permitió a NF determinar si España era el origen del producto que se
importaba en paralelo en Francia.
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ESPAÑOL» (294). NE calculó que su riesgo financiero
máximo resultante del comercio paralelo ascendía a
220,6 millones de pesetas españolas (ESP) (aproximadamente 1,4 millones EUR de entonces) (295). NE, en referencia al comercio paralelo desde el Reino Unido, manifestó su opinión de que «no podemos en modo alguno
permitir este tipo de cosas» (296).
1.8. Los hechos en los Países Bajos
1.8.1. NN, exportaciones paralelas desde los Países Bajos
1.7.2. NE, importaciones paralelas en España
(182) La Comisión no es consciente de la existencia de
(180) Al menos durante el período de enero de 1996 a abril
de 1997, NOE facilitó periódicamente a NE información
relativa a la incidencia y origen del comercio paralelo (290). En especial, el 17 de enero de 1996, NE
escribió a NOE en relación con una empresa llamada
[…]*. NE informó a NOE de que «hemos descubierto (y
hemos comprado) Killer Instinct (SNES) y Yoshi's Island
(SNES) procedentes de Bergsala (Suecia), en comercios
de todo el país. Creemos que este producto está siendo
importado y vendido por […]*. Les ruego que hablen
con Bergsala y le pidan que controle la situación» (291).
Así se hizo, ya que, el 26 de enero de 1996, Bergsala
informó a NOE «Ref. su fax de hoy sobre España (…)
[…]*: hemos recibido faxes de esta empresa que nos
ofrecían diversos juegos pero no hemos hecho ningún
tipo de negocio con ellos» (292).
(181) De todo lo anterior, y en especial de una carta de 10 de
junio de 1996 de NOE a NE (293), se desprende que NE
pidió periódicamente a NOE que tomara medidas para
impedir las importaciones paralelas procedentes de los
territorios de otros distribuidores exclusivos. Otras cartas
que obran en poder de la Comisión también confirman
que NE proporcionó a NOE información relativa al
comercio paralelo con objeto de proteger los intereses
del grupo Nintendo ya que los productos importados en
paralelo y los precios a los que se vendían tales mercancías «DESTRUYEN COMPLETAMENTE EL MERCADO
(288) Página 1226. En español en el original.
(289) Página 1230.
(290) Véanse las cartas en páginas 1040-1041 (de 17.1.1996), 1042 (sin
fecha), 1044-1045 (de 22.1.1996), 1155 (de 30.5.1996), 1161-1162
(de 10.6.1996), 1266 (de 28.1.1996) 1280-1281 (de 28.2.1996),
1336-1337 (de 1.4.1996), 1492 (de 5.9.1996), 1498 (de
21.10.1996), 1515-1516 (de 1.4.1997) y 1554 (de 21.10.1997). Las
citas y el ejemplo proceden de las páginas 1042, 1044 y 1281.
(291) «We have detected (and bought) Killer Instinct (SNES) and Yoshi's
Island (SNES) originating from Bergsala (Sweden), in stores located
throughout the country. We believe that this product is being
imported and sold by […]*. Could you please talk to Bergsala and
ask them to control the situation» [lengua original], página 1041.
[…]* es un comerciante paralelo establecido en Suecia
(página 1126).
(292) «Ref your fax of today about Spain […] […]*: We have received
faxes from this company offering us various software but we have
done no business whatsoever with them» [lengua original],
página 1267.
(293) Página 1161
restricciones en acuerdos escritos formales entre NN y
sus clientes que obstaculizaran las exportaciones por
parte de los clientes de NN desde los Países Bajos (297).
Sin embargo, una carta de NN a NF de 13 de febrero de
1996, reza así: «En lo que respecta a la exportación, por
favor tenga en cuenta que no constituye un problema
grave. Como de costumbre, nuestros clientes tendrán
pocas existencias y se concentrarán en la venta al por
menor» (298). De esta carta puede deducirse que NN
seguía una práctica que cuando menos producía el
efecto de impedir las exportaciones paralelas por parte
de sus clientes.
(183) La existencia de tal práctica también puede deducirse de
una declaración de […]* relativa a los acontecimientos
que tuvieron lugar de 1992 hasta 1995. […]* era un
cliente de NN del que ésta sospechaba que revendía los
productos a Omega, un comerciante paralelo de los
productos: «En varias ocasiones, Nintendo ha señalado
que […]* revendía a Omega. Según Nintendo esto podía
verse en las estadísticas. Nintendo retrasó y bloqueó
entregas en distintas ocasiones. Ha exigido varias veces
que se inspeccionase la administración de […]*» (299). De
esta declaración puede deducirse que NN suministró a
este cliente a condición de que no se revendieran los
productos a exportadores paralelos. También resulta
evidente a partir de esta declaración que NN hizo
cumplir esta condición con bloqueos del suministro y
que usó, por lo menos varias veces entre 1992 y 1995,
un método estadístico para descubrir a los presuntos
comerciantes paralelos.
(294) «(…) COMPLETELY DESTROYS THE SPANISH MARKET» [lengua
original], página 1042.
(295) Página 1045.
(296) «We absolutely can not allow this kind of thing» [lengua original],
página 1281.
(297) La relación contractual formal entre NN y sus clientes consta de
condiciones generales y condiciones de venta (páginas 417-418).
(298) «Regarding export please note that this represents no serious
problem. Our customers will as usual keep small stocks and will
concentrate on retailing» [lengua original], página 1049.
(299) «Meerdere malen heeft Nintendo opmerkingen gemaakt dat […]*
doorleverde aan Omega El Dit era statistisch te zien, volgens
Nintendo. Verschillende keren heeft Nintendo de levering opgeschort, alsmede geblokkeerd Meerdere malen heeft men inzage
gevorderd in de administratie van […]*» [lengua original],
página 632.
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(184) Además, si se encontraban en otro territorio productos
que podían proceder de los Países Bajos, se pedía a NN
que ayudase a seguir la pista de la empresa exportadora
y que tomase medidas apropiadas. Así, en una instrucción de NOE a NN de 28 de octubre de 1994 referente
a la venta de productos importados paralelos en
Alemania, se afirma: «Le agradecería que verificara a
fondo si alguno de sus clientes (y cuál de ellos) podría
estar detrás de esta oferta e interviniera inmediatamente
para detener la entrega de la mercancía si aún es
posible» (300).
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exhortó a NOE a comprobar si los clientes de Contact
exportaban cartuchos desde Bélgica o Luxemburgo a
Francia. Posteriormente, NOE pidió a Contact que le
garantizase que había tomado medidas apropiadas para
impedir las exportaciones (véase también el
considerando 195).
1.9.2. NF, exportaciones desde Francia
1.8.2. NN, importaciones paralelas en los Países Bajos
(185) De octubre de 1994 hasta diciembre de 1996, NN
proporcionó en numerosas ocasiones información relativa a importaciones paralelas en su territorio a NOE,
NOA y a distribuidores independientes para ayudar al
distribuidor exclusivo en el territorio de origen a detener
el comercio paralelo que producía una erosión de
precios en los Países Bajos y ponía en peligro las
relaciones de NN con sus clientes. Diversas cartas que
obran en poder de la Comisión dan prueba de esto (301).
1.9. Los hechos en Francia
1.9.1. NF, importaciones paralelas en Francia
(186) Nintendo France SARL («NF») fue distribuidor exclusivo
para Francia al menos desde el 31 de diciembre de
1992 (302) hasta el 31 de diciembre de 1997.
(187) Por lo menos de octubre de 1994 hasta octubre de
1997, NF recabó información sobre la incidencia y el
origen de las importaciones paralelas y proporcionó esta
información a NOE. Diversas cartas en poder de la
Comisión dan prueba de esto (303). Por ejemplo, con
arreglo a la información relativa a las exportaciones
paralelas por parte de […]* de España, recogida por NF
y transmitida a través de NOE con las instrucciones
apropiadas, NE tomó medidas contra esa empresa
(véanse los considerandos 177 y 178). NF también
(300) Página 998. De la respuesta de NB a NOE a la misma carta se
pone claramente de manifiesto que los productos en cuestión
procedían del Reino Unido. En aquella época NB planteó este
asunto a NUK.
(301) Véanse las páginas 998 (de 28.10.1994), 1020-21 (de 27.4.1995),
1049 (de 13.2.1996), 1050-51 (de 21.2.1996), 1058-59 (de
26.2.1996), 1061 (de 26.2.1996), 1078 (de 18.3.1996), 1088 (de
27.3.1996), 1158 (de 30.5.1996), 1216 (de 28.10.1996), 1218 (de
26.3.1997), 1220 (de 25.4.1996), 1334 (de 1.4.1996), 1412 (de
23.5.1996), 1445 (de 5.6.1996), 1500 (de 28.10.1996), 1506 (de
6.12.1996) y 1509 (de 10.12.1996). NN temía que se produjera
una erosión de precios tal como puede deducirse de las
páginas 1021, 1049, 1051, 1058. Las relaciones con los clientes se
mencionan en las páginas 1051 y 1058.
(302) Página 2216.
(303) Véanse las páginas 998 (de 28.10.1994), 1031 (de 27.12.1995),
1049 (de 13.2.1996), 1052 (de 23.2.1996), 1060 (26.2.1996), 1219
(14.4.1997), 1221 (de 29.4.1997), 1224-1225 (de 3.7.1997), 12271229 (de 24.10.1997), 1255 (sin fecha), 1257 (de 29.12.1995),
1258 (de 8.1.1996) y 1259 (de 9.1.1996). NF también controló
por medios estadísticos si sus clientes tenían productos de importación paralela (véase más adelante).
(188) En septiembre de 1997 (304), Contact señaló que se
ofrecían consolas de Francia a los clientes de Contact a
precios inferiores a los que la propia Contact tenía que
pagar a Nintendo por sus propios suministros, lo cual
implica que existían importantes diferencias de precios
entre Francia y Bélgica. A pesar de estas diferencias de
precios, no parece haber existido ninguna exportación
masiva desde Francia a excepción de este incidente. Esto
se debe a la existencia de obstáculos técnicos al
comercio a consecuencia de las diferentes normas de
televisión. La adaptación de consolas estáticas SECAM a
la norma de PAL es difícil o demasiado costosa.
(189) Sin embargo, los obstáculos técnicos al comercio existen
sólo para las consolas estáticas y no para las consolas
portátiles o los cartuchos. Sin embargo, las exportaciones paralelas de Francia a otros países del EEE
también se obstaculizaban. En una nota de NF a NOE
de 24 de octubre de 1997, NF declaraba: «considerando
nuestras condiciones de venta no hay ningún riesgo de
exportación desde Francia» (305). En sus acuerdos con
minoristas y mayoristas, NF utilizaba una estructura de
devolución basada en devoluciones retroactivas en
función del volumen de negocios de los clientes con
NF durante el período contractual, correspondiente
únicamente a los cartuchos (306). A consecuencia de
esto, la mayor parte del beneficio global bruto de un
minorista en la venta de productos de Nintendo se
consigue sólo después del período de ventas (307). Por lo
tanto era inevitable que las condiciones de venta de NF
impidieran las exportaciones paralelas, pues los clientes
exportadores se encontrarían con problemas de liquidez.
Los exportadores obtendrían una devolución a final de
año por parte de NF, pero para ser competitivos
tendrían que ofrecer un descuento en efectivo inmediato
a las empresas radicadas en el extranjero. La devolución
retroactiva sólo se aplicaba a las compras de cartuchos,
es decir, se concentraban en una categoría de productos
en los que no existían obstáculos técnicos al comercio
paralelo desde Francia.
(304) Véase la carta de Contact a NOE de 4.9.1997 (páginas 1536-1538).
(305) «Considering our sales terms there is no risk of export from
France» [lengua original], página 1566.
(306) Página 1228.
(307) Antes de 1998, NF abonaba estos descuentos retroactivos al
término de la duración anual del acuerdo, y desde 1998, una parte
retroactivamente cada semestre y una parte al término de la
duración anual del acuerdo. Véanse las versiones de 1995 y 1996
de estos acuerdos tipo (páginas 361-413), página 2234 para las
versiones de 1997 y página 1546 para 1998.
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1.10. Los hechos en Bélgica y Luxemburgo
(193) De hecho, entre octubre de 1994 y noviembre de 1996,
NB se carteó con NOE en diversas ocasiones en lo
relativo a la incidencia y el origen del comercio paralelo,
al parecer con la esperanza de que se abordara este
«problema». Esto queda demostrado en varias cartas que
obran en poder de la Comisión (315).
1.10.1. NB, barreras contractuales a la exportación desde
Bélgica y Luxemburgo
(190) Por lo menos desde el 1 de enero de 1994 hasta abril
1.10.3. Contact, exportaciones paralelas desde Bélgica y
Luxemburgo
de 1997, Nintendo Belgium (NB) tuvo los derechos de
distribución exclusiva de los productos de Nintendo para
Bélgica y Luxemburgo (308).
(194)
(191)
Según Nintendo, NB impuso obligaciones a ciertos
distribuidores con el propósito de que estos distribuidores sólo suministraran productos de Nintendo a
clientes finales (309). Nintendo no ha rebatido que estas
obligaciones hubiesen estado en vigor desde enero de
1994 a abril de 1997. Parece que esta disposición se
aplicó. En una carta de 28 de octubre de 1994 de NOE
a NN, NB y NF referente a la venta en Alemania de
productos importados en paralelo, NOE escribió: «Le
agradecería que verificara a fondo si alguno de sus
clientes (y cuál de ellos) podría estar detrás de esta
oferta y que interviniera inmediatamente para detener
la entrega de la mercancía si aún es posible» (310). De una
respuesta de NB a NOE de 31 de octubre de 1994 (311)
se desprende que NB investigó el asunto (312).
1.10.2. NB, importaciones paralelas en Bélgica y Luxemburgo
(192) Asimismo, NB pidió a NOE una ayuda similar. El 24 de
junio de 1996 escribió a NOE: «Nuestros clientes en
Luxemburgo se quejan del anuncio adjunto de Game
Boy grises (embalaje alemán) […]. Los artículos
proceden de la cadena […]*. […]. Por favor, ¿podría
investigar más este asunto […]?» (313). En su respuesta de
24 de junio de 1996, NOE informó a NB (314) de los
resultados de sus investigaciones.
(308) Página 132.
(309) Los acuerdos tipo para minoristas establecían lo siguiente: «De
produkten van Nintendo Belgium zijn uitsluitend bestemd voor
verkoop aan particulieren» (página 355) y «Les produits Nintendo
sont uniquement destinés à la vente aux particuliers» (página 351)
(los productos de Nintendo (Bélgica) sólo se destinan a la venta a
consumidores finales).
(310) «I would appreciate if you could thoroughly check out whether and
which of your customers might be behind this offer and interfere
immediately to stop delivery of the merchandise if still possible»
[lengua original], página 998.
311
( ) Página 1245.
(312) NB no tomó medidas porque el resultado de su investigación
mostró que los productos se importaban del Reino Unido, y no
de Bélgica. Posteriormente, NB planteó el asunto a NUK.
(313) «Our customers in Luxemburg are complaining about the enclosed
advertisement of Grey Game Boy (German packaging) […]. The
goods are coming from the […]* chain. […]. Could you please
investigate this matter further […]?» [lengua original],
página 1460.
(314) Página 1462.
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En marzo de 1997, NB entró en liquidación. En abril de
1997, se nombró a CD-Contact Data GmbH distribuidor
exclusivo independiente de productos Nintendo para
Bélgica y Luxemburgo y ésta firmó el correspondiente
acuerdo de distribución con Nintendo (316). CD-Contact
Data GmbH encomendó por lo menos una parte de la
distribución de los productos a Contact Data Belgium
NV.
(195) Para Contact estaba claro que debía asegurarse de que
sus clientes no realizaran exportaciones paralelas. A raíz
de las sugerencias de NF (317), NOE preguntó a Contact si
uno de sus clientes, […]*, podía haber vendido cartuchos a clientes de NF. En la respuesta de Contact a NOE
de 28 de octubre de 1997 se afirma lo que sigue:
«1. Hasta ahora, […]* ha recibido en diversas entregas
960 unidades de Lylat Wars. Esto es justo lo suficiente
para suministrar a sus aproximadamente 100 clientes en
la parte francesa de Bélgica. 2. Habida cuenta de que al
comienzo Contact Data Belgium suministró algunas
consolas en Francia, somos muy prudentes con este
cliente y nunca le suministraremos cantidades grandes.
(…) Tal como discutimos la semana pasada con ustedes,
tenemos mucho cuidado con nuestras entregas, pues no
queremos que se produzcan exportaciones […]» (318).
(196) El texto del acuerdo de distribución entre Contact y
Nintendo permitía a Contact realizar exportaciones
pasivas (319). Sin embargo, Contact volvió a asegurar a
Nintendo que no quería ningún tipo de exportaciones
(por tanto, tampoco pasivas) (320).
(315) Véanse las páginas 998 (de 28.10.1994), 1245 (de 2.2.1996), 1303
(de 1.4.1996), 1435 (de 30.5.1996), 1460 (de 24.6.1996), 1462 (de
24.6.1996), 1482 (de 24.7.1996), 1501 (de 6.11.1996).
(316) Páginas 138-153.
(317) Páginas 1229 y 1566 y, en especial, notas manuscritas en la
página 1564. Véase también el considerando 131.
(318) «1. […]*'s received untill now in different deliveries 960 pieces of
Lylat Wars. This is just enough to deliver his approximatively
100 customers in the French part of Belgium. 2. Following the
fact that in the start of Contact Data Belgium, he delivered some
Hardware in France, we are very cautious with this customer and
would never deliver him this big quantities.[…] As we discussed
last week with you, we are very cautious in our deliveries as we do
not want to have any export[…]» [lengua original], página 1575.
(319) Página 141 apartado 4.6.
(320) Página 1575.
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1.10.4. Contact, importaciones paralelas en Bélgica
(197)
Desde septiembre de 1997 hasta diciembre de 1997,
Contact se carteó en diversas ocasiones con NOE
respecto de las importaciones paralelas en su territorio
con la esperanza de que se abordara este
«problema» (321).
— El 3 de noviembre de 1997 escribió a NOE afirmando que «la siguiente propuesta circula ahora en
el mercado belga: 1 420 unidades de consolas N64 a
[…]* con manual en alemán» (322).
— En otra ocasión, Contact, en una carta de 4 de
diciembre de 1997 (323), informó a NOE de los
productos Nintendo importados en paralelo de
Alemania (324) y vendidos por […]*, un minorista
con sede en Luxemburgo. NOE contestó rápidamente, y ese mismo día pidió a Contact más información sobre las mercancías importadas en paralelo (325). En la misma carta, NOE preguntaba si
Contact había registrado alguna otra importación
paralela desde Francia a Luxemburgo, en general, y
por parte de […]* (minorista luxemburgués), en
particular.
— Asimismo, Contact se quejó a NOE de las importaciones paralelas en su territorio procedentes de
Francia. Contact pedía explícitamente ayuda a NOE:
«(…) Nuestros clientes cancelan sus pedidos de
consolas N64 porque parece que pueden conseguirlas más baratas en Francia. De los 8 000 pedidos
atrasados recibidos, 6 000 han sido cancelados. Esta
es sin duda la principal prioridad para nuestra discusión en Monaco. Indudablemente resulta imperioso
tomar medidas en este sentido» (326). Este problema
se discutió posteriormente en una conferencia telefónica con NF (327) al día siguiente, el 5 de
septiembre de 1997.
— Contact también se puso en contacto con NF el
12 de noviembre de 1997 con relación a ciertas
importaciones «grises» de cartuchos (328).
1.11. Los hechos en Alemania
1.11.1. NOE, exportaciones paralelas desde Alemania
(198) NOE era la filial de Nintendo que tenía los derechos de
distribución exclusiva de los productos en Alemania.
(321) Páginas 1536 (de 4.9.1997), 1575 (de 28.10.1997), 1581 (de
3.11.1997), 1595 (de 12.11.1997), 1605 (de 4.12.1997) y 1608 (de
4.12.1997).
(322) «The following proposal is now on the Belgian market: 1 420 pieces
of N64 HW at […]* with German manual» [lengua original],
página 1581.
(323) Páginas 1605, 1606 y 1607.
324
( ) Página 1610.
(325) Página 1608.
(326) «[…] Our customers are cancelling their orders for the N64
console because they apparently can get them cheaper in France.
From the 8 000 backorders we received, 6 000 have been cancelled. This is definitely the main priority for our discussion in
Moncao. Immediate action in this context is no doubt mandatory»
[lengua original], página 1536-1538.
(327) Páginas 1539 a 1542.
(328) Página 1595.
8.10.2003
(199) Según Nintendo, las condiciones generales de venta
entre NOE y sus clientes contenían la obligación
siguiente: «Ámbito contractual (…) Los clientes sólo
pueden vender productos Nintendo en la República
Federal de Alemania a los usuarios finales» (329).
Nintendo interpreta que esta sección significa que «las
condiciones generales de venta entre NOE y sus clientes,
que estuvieron vigentes hasta agosto de 1995, contenían
una obligación para los clientes de NOE de no suministrar productos de Nintendo fuera de Alemania» (330).
Estas condiciones generales de venta estuvieron en vigor
desde enero de 1991 hasta agosto de 1995 y, según el
artículo 1, formaban parte de todos los acuerdos entre
las Partes. Esta obligación se aplicaba por medios tales
como el análisis de los pedidos del cliente, según se
desprende claramente de una carta de NOE a NOA de
11 de abril de 1995 en la que NOE declara que
«podemos controlar a nuestros clientes lo suficientemente bien para localizar e interrumpir los suministros
cuando aparezca cualquier cantidad mayor de algún
producto que no se ajuste a la pauta normal del
cliente» (331).
(200) Al menos desde el 1 de enero de 1996 hasta el 31 de
diciembre de 1997, NOE utilizó también un agente,
llamado […]* (332), para distribuir los productos en su
nombre. Las exportaciones paralelas a través de este
agente también se controlaban. Una empresa llamada
[…]*, con sede en Aquisgrán (Alemania), se puso en
contacto con […]* para obtener suministros. Un
informe de una conversación de 14 de marzo de 1997
entre […]*, con esta empresa señala: «Al contactar con
[…]* quedó de manifiesto que los productos se destinan
al extranjero. A raíz de ello rechacé el asunto» (333).
1.11.2. NOE, importaciones paralelas en Alemania
(201) NOE desempeñó un papel activo a la hora de impedir
las importaciones paralelas en Alemania cuando éstas se
produjeron. Por ejemplo, mediante cartas de 28 de
octubre de 1997, NOE envió a NF, NB y NN (334) una
oferta hecha a varios de los clientes de NOE y ordenaba
que se investigase cuál de sus clientes se hallaba detrás
de esa oferta y que interviniesen inmediatamente para
detener el suministro de estos productos (véanse
también los considerandos 184 y 191).
(329) «Vertragsgebiet […] Die Kunden dürfen Nintendo-Produkte nur in
der Bundesrepublik Deutschland an Endverbraucher verkaufen»
[lengua original], página 415.
(330) «The general terms and conditions of sale between NOE and its
customers, which were in place until August 1995, contained an
obligation on NOE's customers not to supply Nintendo products
outside Germany» [lengua original], página 107.
(331) «We can control our customers well enough that any bigger
number that would show up for any product — which is not
within the normal framework of the customer — could be
localized
and
shipments
stopped»
[lengua
original],
páginas 1001 y 1002.
(332) Véase el escrito de Nintendo de 1.9.1998, página 22
(página 2302).
(333) «Die Kontaktaufnahme mit […]* ergab, daß die Ware fürs Ausland
vorgesehen ist. Ich habe daraufhin die Angelegenheit abgelehnt»
[lengua original], páginas 1512, 1513 y 1514.
(334) Página 998.
8.10.2003
ES
Diario Oficial de la Unión Europea
(202) NOE también desempeñó un importante papel para
garantizar que NUK tomaría las medidas adecuadas
para detener las exportaciones paralelas desde el Reino
Unido. En abril/mayo de 1995 tomó la iniciativa de
elaborar un plan detallado para detener el comercio
paralelo que desembocó en las instrucciones dadas a
NUK para determinar la fuente de abastecimiento de
[…]*. A partir de abril/mayo de 1995, el papel de NOE
fue cada vez más importante y más activo en lo que se
refiere a la coordinación de los esfuerzos cotidianos de
Nintendo para detener el comercio paralelo que desembocaron en el boicot a THE y en las medidas de
seguimiento y aplicación destinadas a detener el
comercio paralelo tanto desde el Reino Unido como
desde otros países. El papel de NOE se describe con
mayor detalle en los considerandos 228 a 238.
(203) Los esfuerzos de NOE para detener el comercio paralelo
en el EEE también perseguían el objetivo más limitado
de detener el comercio paralelo en su propio territorio,
Alemania. Así, debe entenderse que las medidas de NOE
destinadas a que no hubiera comercio paralelo en el EEE
eran intentos de que no hubiera comercio paralelo en su
propio territorio (véase también el considerando 127).
1.12. Los hechos en Grecia
1.12.1. Itochu y exportaciones paralelas desde Grecia
(204) Al menos del 14 de mayo de 1991 (335) al 28 de febrero
de 1997 (336), Itochu Hellas EPE, una filial propiedad al
cien por cien de un grupo de empresas cuya empresa
matriz última es una sociedad japonesa que opera con
el nombre de Itochu Shoji KK (337) (denominadas aquí en
conjunto, «Itochu»), fue el distribuidor exclusivo independiente de los productos de Nintendo en Grecia. El
acuerdo de distribución vigente durante ese período
contenía las disposiciones siguientes.
«3.2
(…) Nintendo nombra al Distribuidor su distribuidor exclusivo independiente y autorizado para la
venta de los productos objeto del acuerdo a los vendedores autorizados en el territorio (…) y distribuidor
autorizado para la compra de los productos objeto del
acuerdo de Nintendo para su importación en Grecia y
para su distribución y venta en este país (338)».
«3.3
(…) El distribuidor no podrá vender los
productos objeto del acuerdo a través de subdistribuidores (339)».
(335)
(336)
(337)
(338)
Página 157.
Página 154.
Página 2501, 2502 y 2506.
«3.2 […] Nintendo appoints Distributor as its exclusive independent and authorised distributor for the sale of covered products to
Authorised Dealers in the territory […] and authorised Distributor
to purchase Covered Products from Nintendo for importation into
Greece and for distribution and sale therein» [lengua original],
página 157.
(339) «3.3 […] Distributor may not sell the Covered Products through
sub-distributors» [lengua original], página 157.
L 255/67
«4.3 (…) El distribuidor no venderá ninguno de los
productos objeto del acuerdo a ninguna persona que no
sea un vendedor autorizado, ni venderá ninguno de
dichos productos a ninguna persona cuando tenga
motivos para creer que dicha persona pretende exportar
o exportará los productos objeto del acuerdo a cualquier
país fuera de la Comunidad Europea o venderá o
transferirá dichos productos a cualquier persona que no
sea un cliente minorista que compra tales productos
como parte habitual de su actividad empresarial (340)».
«2.2 (…) El término “vendedores autorizados” aludirá
exclusivamente a aquellas personas especializadas en la
venta de productos de consumo al por menor a consumidores y que hayan sido autorizados por Nintendo a
comerciar con los productos objeto del acuerdo, (…)
Por lo menos anualmente durante la vigencia de la
concesión, Nintendo y el distribuidor acordarán una lista
de vendedores autorizados en el territorio (341)».
La cláusula 4.5 obligaba a Itochu a facilitar dos veces al
año a Nintendo una lista de sus clientes (342).
«8.2 (…) Durante toda la vigencia del acuerdo,
Nintendo tendrá derecho en cualquier momento a
examinar los libros, documentos y correspondencia en
la forma que considere conveniente (343)».
(205) Según la interpretación que la Comisión hace de estas
disposiciones, no impugnada por Itochu en su réplica al
pliego de cargos, Itochu sólo podía vender a los distribuidores autorizados establecidos en Grecia y aprobados
por Nintendo, por lo que no podía efectuar ventas
pasivas a empresas establecidas en otro lugar del EEE.
También se prohibía explícitamente a Itochu la reventa
de productos a clientes, salvo a los especializados en la
reventa a consumidores y a todo aquel que pretendiese
revender los productos a cualquiera que no fuese consumidor minorista. Por consiguiente, también se restringían seriamente las exportaciones paralelas dentro del
EEE realizadas por clientes de Itochu, ya que ésta no
podía revender a clientes que a su vez sólo revendieran
los productos a otros comerciantes, incluidos los establecidos fuera de Grecia. Se prohibían explícitamente las
exportaciones de clientes de Itochu a países del EEE que
no fueran Estados miembros de la CE.
(340) «4.3 […] Distributor shall not sell any Covered Products to any
person who is not an Authorised Dealer, nor shall Distributor sell
any Covered Products to any person if Distributor has reason to
believe that such person intends to or will export such Covered
Products to any country outside of the European Community or
sell or transfer such Covered Products to anyone other than a retail
customer purchasing such products in the ordinary course of
business» [lengua original], página 159.
(341) «2.2 […] The term “Authorised Dealers” shall mean and be limited
to those persons which specialize in selling consumer products at
retail to consumers and which have been authorized by Nintendo
to deal in the Covered Products, […] At least annually during the
term, of Distributor's distributorship Nintendo and Distributor
shall mutually agree on a list of Authorized Dealers in the
Territory» [lengua original], página 156.
(342) Página 160.
(343) «8.2 […] Nintendo […] shall have the right at any time during the
term of the distributorship to make such examination of such
books, records, and correspondence as Nintendo may deem
appropriate» [lengua original], página 171.
L 255/68
ES
Diario Oficial de la Unión Europea
1.12.2. Itochu, importaciones paralelas en Grecia
(206) Itochu facilitó a NOE o NOA información relativa a la
incidencia y al origen del comercio paralelo con la
esperanza de que NOE abordara este problema (344).
Según Itochu, esto era crucial «para la supervivencia del
negocio de Nintendo en Grecia» (345) y para «proteger
nuestro mercado» (346). Al menos en una ocasión, esto
hizo que el distribuidor en el territorio de origen, en
este caso THE, cortara los suministros a un comerciante
paralelo. El 8 de marzo de 1996, THE escribió a […]*
de NOA para informarle de que «Como ya saben, el
distribuidor en Grecia me envió un fax para comunicarme un problema (…) Hemos seguido la pista a este
problema hasta llegar a un veterano cliente de NUK/THE
Games. No creo que este problema ocurra de nuevo,
puesto que no se ha servido su pedido más reciente. He
comunicado esto a […]* (de Itochu) y hemos acordado
que me tendrá directamente al tanto de la situación de
forma permanente» (347). El día anterior (348), THE
informó a Itochu de que nunca había suministrado a
[…]*, la empresa que exportaba los productos en paralelo del Reino Unido hacia Grecia, y explicó en detalle
sus esfuerzos para encontrar la fuente de suministro a
[…]*.
8.10.2003
precios para las consolas N64 en octubre de 1997 y,
como consecuencia, las importaciones paralelas en
Grecia procedentes del Reino Unido llegaron a ser una
grave amenaza para los intereses de Nortec. Ésta efectuó
compras de prueba (351) e intentó descubrir las fuentes
de suministro de los comerciantes paralelos con la
esperanza de que NOE abordara el problema. En
diversas cartas a NOE, Nortec subrayó que las importaciones paralelas «destruyen completamente lo que
intentamos construir» (352) y «compromete nuestros
esfuerzos para controlar y limpiar el mercado local» (353).
Las importaciones paralelas «serán un desastre para los
productos de Nintendo en Grecia […]. Le exhorto a
tener en cuenta esta situación y a contribuir a nuestros
esfuerzos en este país» (354). «Esta situación nos está
matando […]» (355). Nortec subrayó que «es absolutamente imprescindible una reacción inmediata (…) para
que podamos sobrevivir» (356).
(209) Al menos en una ocasión esto hizo que THE, siguiendo
NOE información relativa a la incidencia y al origen de
las importaciones paralelas en su territorio, siguió
controlando los posibles casos de importaciones paralelas e informó regularmente a NOE de los acontecimientos recientes en su territorio (350). Así lo hizo por lo
menos una vez que THE redujo considerablemente sus
las instrucciones de NOE, cortase los suministros a un
cliente exportador paralelo. Nortec era plenamente consciente de esto. El 3 de noviembre de 1997, Nortec
escribió a NOE: «Debo admitir que sus instrucciones a
THE de no abastecer a ningún cliente que exportara a
[…]*, (el importador paralelo) ha funcionado y retrasado
las cosas durante cierto tiempo (…) La empresa que
estaba a punto de suministrar productos a […]* es
[…]*. Nos resulta imposible obtener una prueba escrita
de esto, pero habíamos pagado bien al hombre que nos
dio la información, así que le creo. Sin embargo […]*
está negociando actualmente con otras fuentes británicas
(…) Le ruego que lo compruebe» (357). Este extracto
demuestra los esfuerzos que Nortec hizo para obtener
información relativa al origen de las importaciones
paralelas. En una carta de 5 de enero de 1998, Nortec
pudo por fin informar a NOE de que ahora «habiendo
resuelto los quebraderos de cabeza de los importadores
paralelos, […], 1998 será un año brillante para la N64
en Grecia» (358).
(344) Páginas 1066 (de 6.3.1996), 1272 (de 22.2.1996), 1387 (de
2.4.1996), 1290 (de 1.4.1996), 1429 (de 30.5.1996), 1674 (de
2.8.1993), 1675 (de 27.3.1993) y 1749 (7.3.1996).
(345) «(…) for the survival of Nintendo business in Greece» [lengua
original], página 1066.
(346) «to protect our market» [lengua original], página 1675.
(347) «As you are aware, the distributor in Greece contacted me by fax
about an issue […] We have traced the source of this problem to a
long established NUK/THE Games customer. I do not believe that
this problem should reoccur since his recent order has not been
fulfilled. I have notified this to […]* and we have agreed that he
will keep me directly in touch with the situation on an ongoing
basis» [lengua original], página 886.
(348) Página 1749.
(349) Páginas 2595, 2610, 1622-1624, respuesta de Nortec al pliego de
cargos de la Comisión, apartado 1.
(350) Páginas 1559 (de 23.10.1997), 1560 (de 23.10.1997), 1561 (de
23.10.1997), 1568-69 (de 26.10.1997), 1577 (de 3.11.1997), 1587
(de 7.11.1997), 1596 (de 17.11.1997), 1600 (de 20.11.1997), 1604
(de 3.12.1997), 1612 (de 11.12.1997), 1614 (de 16.12.1997), 1622
(de 5.1.1998) y 1789 (de 7.11.1997). A fin de apreciar los esfuerzos
emprendidos por Nortec para descubrir a los exportadores paralelos, véase en particular la página 1577.
(351) Página 1604.
(352) «(…) completely destroy what we tried to build» [lengua original],
página 1561.
(353) «(…) jeopardises our efforts to control and clean the local market»
[lengua original], página 1560.
(354) «(…) will be a disaster for Nintendo Products in Greece […]. I urge
you to realise this situation and assist our efforts in this country»
[lengua original], página 1569.
(355) «This situation is killing us […]» [lengua original], página 1596.
(356) «(…) immediate reaction […] is absolutely indispensable for us to
survive» [lengua original], página 1600.
(357) «N64 parallel import from UK […] I must admit that your
instructions to THE not to supply any customer who would export
to […]* (the parallel importer) has worked and has delayed things
for a while […] The company which was about to supply products
to […]* is […]*. It is impossible for us to get a written proof for
this, but the man who gave us the information was well paid by
us, so I believe him. Nevertheless […]* is negotiating with other
UK sources at present […] Kindly check it out» [lengua original],
página 1577.
(358) «having solved the headaches of the parallel importers, […], 1998
will be a bright year for N64 in Greece» [lengua original],
página 1622.
1.12.3. Nortec, importaciones paralelas en Grecia
(207) Nortec AE («Nortec») se creó en abril de 1997 y en
septiembre de ese año empezó a operar como distribuidor exclusivo de Nintendo para Grecia, para lo cual
firmó un acuerdo de distribución con Nintendo. Nortec
siguió siendo el distribuidor de Nintendo para Grecia
por lo menos hasta el 1 de enero de 1998 (349).
(208) De octubre de 1997 a enero de 1998, Nortec facilitó a
8.10.2003
ES
Diario Oficial de la Unión Europea
— el 21 de noviembre de 1997, Concentra comunicó a
NOE las ofertas que […]* había hecho a sus clientes,
afirmando: «Desgraciadamente, estamos seguros de
que algunos minoristas no se resistirán a esta oportunidad de obtener márgenes adicionales sobre las
N64 [y pidió ayuda a NOE puesto que] Esperamos
que Nintendo pueda encontrar una solución a esta
situación en un futuro muy cercano» (366).
1.13. Los hechos en Portugal
1.13.1. Concentra, exportaciones paralelas desde Portugal
(210) Desde el 14 de mayo de 1991 (359) hasta finales de 1997
por lo menos, Chaves Feist & Cia LDA, luego denominada Sociedade de Representaçoes Concentra LDA y,
desde septiembre de 2001, llamada Concentra —
Produtos para crianças SA (360)(«Concentra»), fue el distribuidor exclusivo de productos de Nintendo en Portugal.
(211)
El acuerdo de distribución entre Nintendo y Concentra,
que estuvo en vigor del 14 de mayo de 1991 al 28 de
febrero de 1997 (361), contenía disposiciones idénticas a
las del acuerdo entre Nintendo e Itochu descrito en los
considerandos 204 y 205 (362). En consecuencia, por las
mismas razones y en la misma medida que el acuerdo
entre Nintendo e Itochu, el acuerdo entre Concentra y
Nintendo restringió las ventas de exportación pasiva de
Concentra y las exportaciones paralelas de los clientes
de Concentra en Portugal.
(212) No hay pruebas de que la propia Concentra impidiese o
hubiese intentado impedir activamente que terceras
partes establecidas en Portugal realizasen exportaciones
paralelas desde Portugal.
1.13.2. Concentra, importaciones paralelas en Portugal
(213) No hay pruebas de que Concentra impidiese o hubiese
intentado impedir activamente que sus propios clientes
realizasen importaciones paralelas de los productos. Sin
embargo, hay pruebas de que Concentra facilitó información a NOE sobre las importaciones paralelas en
Portugal y le pidió ayuda a este respecto. En efecto:
— en una carta a NOA fechada el 4 de enero de 1996,
en la que respondía a un cuestionario de […]* de
NOA, Concentra informaba también de que todavía
había «(…) una importante cuota de mercado de
productos paralelos (cerca del […]* %) procedentes
principalmente de países de la Comunidad Europea
[…]» (363),
— Concentra también contestó a los cuestionarios
enviados por NOE ya mencionados en los
considerandos 124 y 140. El 1 de abril de 1996,
Concentra comunicó, en respuesta al primer cuestionario de NOE, que, en aquel momento, no se veía
afectada por importaciones paralelas procedentes del
Reino Unido (364). No obstante, esta situación debió
de cambiar posteriormente, ya que su respuesta de
30 de mayo de 1996 al segundo cuestionario de
NOE indica que en 1996 se habían registrado importaciones paralelas desde el Reino Unido, España y los
Países Bajos (365),
(359)
(360)
(361)
(362)
(363)
Página 244.
Página 136. Carta de Concentra de 17 de septiembre de 2002.
Página 241.
Páginas 243, 244 y 245.
«[…] an important market share of parallel products (around
[…]* %) coming mainly form European Community Countries
[…]» [lengua original], página 1746.
(364) Página 1386.
(365) Página 1428.
L 255/69
1.14. Los hechos en Italia
1.14.1. Linea, exportaciones paralelas desde Italia
(214)
Desde el 1 de octubre de 1992 (367) hasta finales de
1997, Linea GiG SpA («Linea») fue el distribuidor exclusivo de productos de Nintendo para Italia.
(215)
Del 1 de octubre de 1992 al 29 de febrero de 1996 (368),
el acuerdo de distribución contenía disposiciones idénticas a las de los acuerdos con Itochu y Concentra, con
una diferencia, a saber, que se permitió a Linea vender a
través de ciertos subdistribuidores autorizados (369). «El
término “distribuidores autorizados” aludirá exclusivamente a aquellas personas, empresas u otras entidades
especializadas en la venta de productos de consumo al
por mayor a consumidores y que han sido autorizados
por Nintendo a revender los productos objeto del
acuerdo a vendedores autorizados» (370). Además se estipula en el punto «3.3 Subdistribuidores. El distribuidor
se propone vender parte de los productos objeto del
acuerdo a través de subdistribuidores, pero sólo lo
podrá hacer previa aprobación escrita de Nintendo para
todos y cada unos de estos subdistribuidores. La aprobación será totalmente discrecional por parte de
Nintendo, que podrá revocar cualquier aprobación en
todo momento y por cualquier razón sin previo
aviso» (371). Antes del nombramiento, los subdistribuidores tenían que comprometerse a respetar las mismas
obligaciones que Linea relativas, entre otras cosas, a las
ventas autorizadas y los vendedores autorizados (372).
Linea y los subdistribuidores a los que estaba autorizada
a suministrar sólo podían vender a clientes, que también
debían ser aprobados por Nintendo, y que, a su vez,
sólo podían revender los productos a consumidores.
(366) «Unfortunately we are sure that some retailers will not resist to this
opportunity of making additional margin on N64 [and asked NOE
for help as] We hope Nintendo can find a solution for this
situation, in the very near future» [lengua original], página 1601.
(367) Página 200.
(368) Página 196.
(369) Página 200.
(370) «The term “Authorised Distributors” shall mean and be limited to
those persons, companies or other entities which specialize in
selling consumer products at the wholesale level and which have
been authorized by Nintendo to resell the Covered Products to
Authorised Dealer» [lengua original], página 199.
(371) «3.3 Sub-distributors. Distributor intends to sell part of the
Covered Products through sub-distributors but may do so only if
Nintendo has given prior written approval for each and every of
such sub-distributors. Such granting of an approval is in
Nintendo's full discretion and any approval may be revoked by
Nintendo at any time and any reason without notice» [lengua
original], páginas 200, 201 y 202.
(372) Páginas 240 y 201.
L 255/70
(216)
ES
Diario Oficial de la Unión Europea
Linea ha afirmado (373) que en realidad nunca tomó
medidas para impedir el comercio paralelo procedente
de Italia porque, teniendo en cuenta que éste era un
territorio con precios altos, la demanda de exportaciones
paralelas procedente de Italia era escasa o inexistente.
1.14.2. Linea, importaciones paralelas en Italia
(217)
Linea facilitó a NOE, y ocasionalmente a THE, información sobre la incidencia y el origen de las importaciones
paralelas en su territorio con la esperanza de que el
receptor de la información abordara este problema que
daba lugar a cancelaciones de pedidos y dañaba su
reputación entre sus clientes (374).
(218)
Concretamente, el 8 de julio de 1996, escribió a NOE,
NB, NE y THE para informarles de los acontecimientos
referentes a un importador paralelo italiano. En esta
carta afirmaba que:
«Tenemos pruebas de que […]*, uno de los conocidos
importadores paralelos de Nintendo en Italia, obtenía
productos originarios de los proveedores/países
siguientes:
1) Alemania
8.10.2003
Confiamos en que tomen medidas rápidamente con
objeto de parar este fenómeno que impide en gran
medida la expansión regular de nuestro negocio. Esperamos sinceramente que haga cuanto antes lo necesario
para interrumpirlo» (375) (sic).
(219)
En su respuesta de 10 de julio de 1996, THE garantizaba a Linea que THE nunca había operado con esta
empresa, «pero si puede darme más detalles podemos
seguir la pista para ver si hemos suministrado a algún
vendedor autorizado dudoso que pueda haber comerciado con […]*» (376). Linea afirma que no facilitó a THE
ni a ninguna otra parte información suplementaria que
permitiera identificar el origen de las exportaciones (377).
En diciembre de 1996 ocurrieron acontecimientos similares (378).
(220) NOE también se basó en la información recibida de
Linea relativa a la exportación de consolas N64 y de
cartuchos procedentes del Reino Unido, para ordenar a
THE el 7 de noviembre de 1997 que tomase «medidas»
(véase el considerando 156).
(221) Linea admite que con esta actuación intentaba que Italia
se mantuviese a salvo de las importaciones paralelas,
pero sostiene que estas tentativas no tuvieron ningún
éxito, ya que a pesar de todo los productos llegaron a
dicho país (379).
[…]* […]
2) Reino Unido
1.15. Los hechos en Dinamarca, Noruega, Suecia,
Finlandia e Islandia
[…]* […]
1.15.1. Bergsala, exportaciones paralelas
[…]* […]
[…]* […]
[…]* […]
[…]* […]
[…]* […]
3) Bélgica
[…]* […]
4) España
[…]* […]
[…]* […]
(373) Véase la respuesta de Linea al pliego de cargos de la Comisión,
apartado 4.1.
(374) Páginas 1201 (de 8.7.1996), 1326-1333 (de 1.4.1996), 1420-1422
(de 29.5.1996), 1471 (de 10.7.1996), 1505 (de 3.12.1996), 1578 (de
3.11.1997), 1579-1580 (de 3.11.1997), 1582 (de 6.11.1997) y 1592
(de 7.11.1997).
(222) Desde 1981, Bergsala fue el distribuidor exclusivo de
Nintendo para Suecia y, desde 1986, también para
Dinamarca, Noruega, Finlandia e Islandia (380). No existió
ningún acuerdo escrito entre Bergsala y Nintendo hasta
mayo de 1997 (381). Para la distribución de los productos
en su territorio, Bergsala utiliza una filial en Finlandia,
Bergsala Fun Oy, y subdistribuidores independientes en
Dinamarca y Noruega. Éstos eran Electronic Fun I/S y
Unsaco AS (382), respectivamente.
(375) «We got prooves that […]*, one of the well known parallel
importers of Nintendo in Italy, sourced products from the following suppliers/countries: 1) Germany — […]* […] 2) U.K. —
[…]* […] […]* […] […]* […] […]* […] […]* […] […]* […]
3) Belgium — […]* […] 4) Spain — […]* […] […]* […] We rely
on your prompt actions to stop this phenomenon which is
massively impeding the regular spreading of our business. We
strongly hope you undertake as soon as posible the significant
step to interrupt it» [lengua original], página 1201.
(376) «(…) but if you can give me further details we may be able to trace
it back to see whether we supplied any dubious dealers who may
have done a deal with […]*» [lengua original], página 1471.
(377) Respuesta de Linea al pliego de cargos de la Comisión, apartado
4.1.
(378) Página 1505.
(379) Respuesta de Linea al pliego de cargos de la Comisión,
apartado 4.2.
(380) Véase la respuesta de Bergsala al pliego de cargos de la Comisión.
(381) Página 2300.
(382) Véase la respuesta de Bergsala al pliego de cargos de la Comisión.
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ES
Diario Oficial de la Unión Europea
L 255/71
(223) Bergsala también cooperó con Nintendo para controlar
(226) Posteriormente, de enero de 1996 a noviembre de 1997,
el comercio paralelo. NCL indicaba en una carta de
25 de enero de 1996 a Bergsala lo siguiente: «Hemos
recibido una carta de nuestra filial en España, en la que
se quejan de que han descubierto Killer Instinct (SNES) y
Yoshi's Island (SNES) procedentes de ustedes. Creen que
estos productos están siendo importados y vendidos por
[…]* (383). ¿Pueden ustedes controlar esta situación? Por
favor, transmítanos su comentario sobre este
asunto» (384). En su respuesta de 25 de enero de 1996,
Bergsala negó haber hecho operación comercial alguna
con […]* (385).
Bergsala (388) y sus subdistribuidores independientes
Unsaco AS (389) y Electronic Fun I/S (390) respectivamente,
proporcionaron información a NOE sobre la incidencia
y el origen del comercio paralelo en el territorio de
Bergsala, a saber, Suecia, Dinamarca, Noruega, Finlandia
e Islandia.
(224) En una carta a […]* de NOE de 30 de abril de 1997
titulada: «Exportación paralela de consolas escandinavas
N64 a Grecia», NOE tranquilizaba a Bergsala: «He realizado comprobaciones con nuestros agentes en todos los
países y todos ellos juran que no han vendido nada a
Grecia o fuera del territorio. (…) Por supuesto puedo
garantizarlo para Bergsala en Suecia. Si encuentran más
información, como muelles de embarque de la
mercancía, por favor háganmelo saber y por supuesto
cooperaré plenamente con ustedes para mantener
Europa a salvo de mercancías paralelas» (386). De esta
cita se deduce claramente que Bergsala no sólo se ocupó
de impedir las exportaciones desde Suecia, la parte de su
territorio en la que era directamente responsable de la
distribución de los productos, sino también desde los
demás países de su territorio. Sin embargo, no existe
ninguna prueba directa de que Bergsala impidiese realmente las exportaciones paralelas desde Suecia o lo
hiciera directa o indirectamente dando instrucciones a
sus subdistribuidores, desde otros países de su territorio.
1.15.2. Bergsala, importaciones paralelas
(227) Bergsala transmitió esta información con la esperanza de
que NOE tomaría las medidas apropiadas para impedir
las importaciones paralelas en su territorio. Por ejemplo,
en una carta de 8 de octubre de 1996, Bergsala escribió
a NOE. «¿Tenemos un problema de importaciones grises
procedentes de Inglaterra! La empresa es […]* y le
enviaré su fax a usted también. ¿Podemos hacer algo
para evitar este problema?» (sic) (391).
1.16. El papel instigador de Nintendo
(228) Los esfuerzos para controlar el comercio paralelo fueron
coordinados y aplicados por el grupo Nintendo
[compuesto por NCL y sus filiales al cien por cien
NOE, NOA, NF, NE, NN y, hasta ciertas fechas, NB y
NUK (considerando 2)]. Los miembros de este grupo
únicamente se diferencian a efectos de la descripción de
los hechos.
(229) Al ser el fabricante de los productos, así como su
distribuidor en Francia, Países Bajos, Alemania, España,
hasta agosto de 1995 en el Reino Unido y hasta abril de
1997 en Bélgica y Luxemburgo, el grupo estaba en una
posición única. Podía controlar eficazmente la existencia
del comercio paralelo, aplicar las medidas necesarias
para impedirlo y beneficiarse directamente de dicha
aplicación.
(225) Como resultado directo de una queja de Bergsala a NOA
de que las importaciones paralelas amenazaban su
mercado y sus relaciones con los minoristas, NOA dio
instrucciones a NUK en mayo de 1995 de que investigase si ella o uno de sus clientes había suministrado a
[…]*, la cual, a su vez, había abastecido a clientes de
Bergsala en Suecia (387).
(383) […]* es un comerciante paralelo establecido en Suecia
(página 1126).
(384) «We received a letter from our subsidiary in Spain, in which they
are complaining that they have detected Killer Instinct (SNES) and
Yoshi's Island (SNES) originating from you. They believe that these
products are being imported and sold by […]*. Is it possible for
you to control this situation? Please let us have your comments
about this matter» [lengua original], página 1264. Esta carta fue
enviada por NE a NOE, que a su vez la envió a NCL (página 1266).
(385) Página 1265.
(386) «I have checked with our agents in every country and all of them
can swear that they have sold nothing to Greece or outside the
territory. […] Of course I can guarantee for Bergsala in Sweden. If
you find some more info like some shipping docks please let me
know and I will of course fully cooperate with you to keep Europe
clean from parallel goods» [lengua original], página 1518.
(387) Página 1676.
1.16.1. Seguimiento
1.16.1.1. Mé to d os us a do s pa ra e l s eg ui m ie n to
d el c o m e r c i o pa r a l el o
(230) Nintendo puso en práctica ciertos procedimientos desti-
nados a realizar un seguimiento del comercio paralelo
dentro del grupo Nintendo.
(388) Páginas 1264 (de 25.1.1996), 1266 (de 25.1.1996), 1423 (de
30.5.1996), 1497 (de 8.10.1996), 1517-18 (de 30.4.1997), 1574
(de 27.10.1997), 1576 (de 28.10.1997) y 1795 (de 17.11.1997).
(389) Páginas 1567 (de 24.10.1997), 1583 (de 6.11.1997), 1597 (de
17.11.1997) y 1603 (de 28.11.1997).
(390) Página 1576 (de 28.10.1997).
(391) «We are facing a problem whit gray import from England! The
company is […]* and I'l fax there fax to you to. Is there any thing
we can do to prevent this problem?» [lengua original],
página 1497.
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ES
Diario Oficial de la Unión Europea
(231) Entre estos procedimientos figuran los métodos estadís-
ticos. Estos se basaban en el hecho de que si un
comerciante sólo revendía los productos a los consumidores finales, la combinación de productos comprada
por ese comerciante debía respetar ciertas proporciones.
La mayor parte de las veces no existía un incentivo para
el comercio paralelo de toda la gama de los productos
Nintendo. Si un comerciante revendía productos a un
comerciante paralelo o importaba él mismo en paralelo
los productos, se podía descubrir, pues la proporción de
productos comprados por ese comerciante en comparación con otras operaciones era distinta. Una de las
proporciones que se controlaba sistemáticamente era la
existente entre ventas de consolas y de juegos, mencionada en la correspondencia como la «proporción
consolas/cartuchos».
(232) El plan global que NOE debatió con NOA a principios
de 1995 (392) ya contemplaba la necesidad de controlar
las compras hechas por los clientes para descubrir a los
comerciantes paralelos (véanse los considerandos 105 y
106). Como ejemplos de la puesta en práctica de
sistemas concretos de seguimiento cabe citar los
siguientes:
— NE instauró unos procedimientos administrativos (393)
para seguir la pista de los presuntos comerciantes
paralelos que había identificado basándose en su
pauta de compras,
— en 1997, NOE dio instrucciones a NE para que
reforzase sus controles (394) usando más las proporciones consolas/cartuchos,
— la propia NOE utilizó estos procedimientos para
detectar los potenciales comerciantes paralelos en su
territorio. NOE supervisó la cantidad de compras
hechas por sus clientes, y si un pedido no correspondía a la gama habitual, NOE lo paralizaba (395),
— NN utilizó métodos estadísticos varias veces durante
el período 1992-1995 para descubrir al cliente que
había vendido productos a Omega (396),
— NF utilizó un análisis de la proporción entre las
compras de consolas y las de cartuchos para descubrir los importadores paralelos en su propio territorio con objeto de tomar medidas contra estos
importadores paralelos, tal como puede deducirse de
su nota de 13 de octubre de 1997 (397).
(233) Nintendo también usó métodos estadísticos similares
para descubrir si los distribuidores independientes o sus
(392)
(393)
(394)
(395)
(396)
(397)
Páginas 1009 a 1012.
Página 1028 y 1251.
Página 1161.
Páginas 1001 y 1002.
Página 632.
Página 1544. «Ciertas tiendas deben importar, dadas sus proporciones. Recuérdeles que se romperán los acuerdos de cooperación
si así ocurre». De la carta se desprende claramente que NF se refería
a la proporción entre ventas de consolas y de cartuchos compatibles.
8.10.2003
clientes también exportaban los productos. Efectivamente, NF pidió a NOE que verificara las proporciones
de Contact correspondientes a ciertas compras de cartuchos para ver si Contact o uno de sus clientes exportaba
los productos de Bélgica a Francia (398). NOE también
utilizó estos métodos para controlar a otras filiales de
Nintendo, como demuestra el ejemplo de NE
(considerando 175).
(234) Además de estas medidas estadísticas, Nintendo recopiló
información relativa a las importaciones paralelas de
todas las filiales y distribuidores independientes en el
EEE, sistemáticamente y por iniciativa de Nintendo, en
varias ocasiones. Por ejemplo:
— el 1 de abril de 1996, NOE envió un cuestionario a
todos los distribuidores y filiales de Nintendo en el
EEE. El cuestionario mencionaba «(…) nuestro
esfuerzo para mejorar la coordinación de la actividad
comercial de Nintendo» (399), y se refería al comercio
paralelo y a los precios. Basándose en la información
recibida, NOE acusó a THE de no controlar las
exportaciones paralelas de sus clientes, que suponían
un peligro para los esfuerzos de THE por ampliar
sus derechos de exportación a toda África
(considerandos 124 a 126),
— el 29 de mayo de 1996 (400), NOE envió de nuevo
un amplio cuestionario a todas las filiales radicadas
en el EEE y a los distribuidores independientes, «para
su examen por la alta dirección» (401) en el que pedía
información relativa al comercio paralelo en sus
territorios. Basándose en las respuestas a este cuestionario, NOE concluyó que THE había tomado las
medidas apropiadas contra sus clientes exportadores
(considerandos 110 y 141).
Además,
— a principios de 1995, NOA debatió con sus distribuidores europeos el problema de las exportaciones
paralelas desde el Reino Unido, antes de enviar sus
instrucciones a NUK (considerando 107) (402),
— durante el boicoteo de THE, NOA hizo una encuesta
entre sus distribuidores en Europa para ver si THE
había tomado medidas efectivas con objeto de
detener las exportaciones paralelas procedentes del
Reino Unido (considerando 122) (403). NOA no
estaba dispuesta a levantar el boicoteo de Nintendo
a THE hasta que no se conocieran los resultados,
(398) Páginas 1229 y 1566.
(399) «[…] our effort to improve coordination of Nintendo's business»
[lengua original], páginas 1296 a 1302.
(400) Páginas 1431 a 1434 y 1152 a 1154.
(401) «for top management review» [lengua original], página 1431.
(402) Página 1676.
(403) Página 1750.
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Diario Oficial de la Unión Europea
— a finales de 1997, cuando el comercio paralelo
resurgió y varios distribuidores se quejaron de ello,
distintos distribuidores presentaron pruebas, también
a solicitud de NOE, de que los productos importados
en paralelo en sus territorios procedían del Reino
Unido (404) (considerandos 155 a 157).
L 255/73
paralelo pudiera haber producido. Procede recordar en
este punto que:
— en mayo de 1995, NOA intervino especialmente en
nombre de Bergsala para detener el comercio paralelo
desde
el
Reino
Unido
a
Suecia
(considerando 107) (405),
(235) En muchas otras ocasiones, las filiales de Nintendo y los
— en junio de 1996, THE se dirigió a NOE para que
frenase la incidencia de las importaciones paralelas
en su territorio (considerando 160) (406),
distribuidores independientes comunicaron espontáneamente información a NOA o NOE sobre importaciones
paralelas en sus territorios. A pesar de que, ocasionalmente, este tipo de información se enviaba también a
NOA y NCL, las otras filiales y distribuidores independientes percibían claramente que NOE era la entidad que
coordinaba los esfuerzos para impedir el comercio paralelo de productos. Un ejemplo de este hecho es que la
inmensa mayoría de la citada correspondencia relativa al
comercio paralelo entre NOE, otras filiales de Nintendo
y distribuidores independientes no se refería a las exportaciones desde Alemania o las importaciones hacia este
país, sino, en realidad, al comercio paralelo desde o
hacia otros territorios.
— fue NOE la que, en noviembre/diciembre de 1996,
dio instrucciones a NN de que hiciese compras de
prueba para descubrir el origen del comercio paralelo en los Países Bajos (considerandos 147 y 148),
— tras una queja de NOE (407), THE introdujo un
sistema consistente en marcar las cajas para seguir
la pista al exportador o exportadores paralelos que
estuvieron en activo durante el período de
noviembre de 1996 a marzo de 1997
(considerandos 149 a 151),
(236) NCL estaba bien informada de los pormenores del
sistema destinado a restringir el comercio paralelo. En
enero de 1996, NOE, en respuesta a una queja de NE
relativa a las importaciones paralelas en España procedentes de Escandinavia, remitió la queja a NCL, la cual,
a su vez, comprobó que Bergsala no era el responsable
de esas importaciones (considerando 223).
— NOE intervino en nombre de NF y dio instrucciones
NE para que controlase a sus clientes que vendían
productos en Francia (considerandos 177, 178 y 187),
— después de recibir la información de NF, NOE
preguntó a Contact sobre posibles exportaciones de
Bélgica a Francia (considerandos 187 y 195),
1.16.2. Aplicación
— cuando las importaciones paralelas reaparecieron
hacia finales de 1997, fue NOE quien dijo a THE
que tomase «medidas» en función de la información
recibida
por
NOE
referente
a
Italia
(considerando 156),
(237) Este papel de coordinación de Nintendo no se limitaba a
recopilar información sobre el comercio paralelo, sino
que abarcaba la puesta en práctica de medidas con
objeto de frenar cualquier incidencia que el comercio
(404) El 3.11.1997, NOE preguntó a Linea (página 1578) «[…] ¿Pueden
investigar sobre el importador de Italia y el exportador del Reino
Unido de estos productos?» Tres días después, una carta afirmaba
(página 1582): «necesitaríamos de ustedes: A. nombres y direcciones de los principales “importadores grises” en el pasado; B. lo
mismo para las empresas que pudieran estar ofreciendo N64
procedente del Reino Unido; C. Cantidades, precio y fechas de
entrega en el mercado de las ofertas, ahora mismo o en el futuro;
D. por supuesto, sería perfecta cualquier indicación de la fuente».
Un fax de 6.11.1997 de […]* a NOE (página 1583) señala: «Como
prometido le doy toda la información que tengo relativa a importaciones paralelas desde el Reino Unido». En una carta de NORTEC
a NOE de 20.11.1997 (página 1600) se declara entre otras cosas:
«Como he prometido a […]*, le envío hoy por mensajero todas las
pruebas que tenemos de varios exportadores correspondientes a
consolas N64 […]». Nortec también envió información detallada
sobre el origen del comercio paralelo en su territorio en una carta
de 7.11.1997, páginas 1587 y 1592, y en una carta de 17.11.1997,
página 1596).
— en septiembre de 1997, NOE examinó con NF la
situación por lo que se refiere al comercio paralelo
desde Francia hacia Bélgica tras una queja de Contact
(considerando 197),
— en noviembre de 1997, NOE emitió unas instrucciones destinadas a THE relativas a las exportaciones
paralelas a Grecia (considerando 209) (408).
(405)
(406)
(407)
(408)
Página 1676.
Página 1444.
Página 1218.
Para comprender el papel de NOE, también pueden ser interesantes
las páginas siguientes: 996, 1000, 1022, 1071, 1081, 1085, 1097,
1112, 1119, 1132, 1135, 1152, 1158, 1163, 1188, 1203, 1209,
1216, 1220, 1247, 1249, 1296, 1390, 1396, 1409, 1444, 1455,
1504, 1506, 1511, 1526, 1529, 1539 y 1556.
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Diario Oficial de la Unión Europea
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1.16.3. Cumplimiento
(238) Si NOE consideraba que eran necesarias medidas para
garantizar el cumplimiento (permanente), no adoptaba
dichas medidas de forma independiente, sino que tenía
que dirigirse a otras empresas de Nintendo, concretamente a NOA y NCL. En efecto,
— aunque fue NOE quien concibió en abril/mayo de
1995 el plan global relativo al comercio paralelo,
discutió este plan por lo menos en tres ocasiones
con […]*, […]* de NOA y […]* de NCL. NOA dio
instrucciones a NUK de conformidad con este plan
(considerandos 105 y 106),
— cuando, a principios de 1996, surgió el conflicto
entre Nintendo y THE, NOE fue el mayor crítico del
comportamiento empresarial de THE. Sin embargo,
fue […]* quien veló a partir de ese momento por el
cumplimiento instigando el boicot a THE
(considerando 119) (409),
— fue NCL quien evaluó el impacto del anuncio de
THE en CTW (410). […]* participó personalmente en
la reunión de 20 de marzo de 1996 entre THE y
Nintendo que desembocó en la resolución de su
conflicto (considerando 122). La […]* de NCL no
dio instrucciones de levantar el boicoteo de suministros a THE hasta que […]* lo decidió tras reunirse
con THE (411).
2. EVALUACIÓN JURÍDICA
2.1. Jurisdicción
(239) Los acuerdos y prácticas concertadas se aplicaron a
todos los Estados miembros, así como a Noruega e
Islandia, donde Bergsala era el distribuidor exclusivo
independiente.
8.10.2003
competencia y el comercio entre los Estados miembros
de la Unión Europea. Por consiguiente, con arreglo a la
letra c) del apartado 1 del artículo 56 y al apartado 3
del mismo artículo del Acuerdo EEE, la Comisión tiene
jurisdicción para aplicar en el presente caso tanto el
apartado 1 del artículo 81 del Tratado como el
apartado 1 del artículo 53 del Acuerdo EEE.
2.2. Aplicación del artículo 81 del Tratado CE y del
artículo 53 del Acuerdo sobre el Espacio
Económico Europeo (Acuerdo EEE)
2.2.1. Apartado 1 del artículo 81 del Tratado y apartado 1
del artículo 53 del Acuerdo EEE
(242) De conformidad con el apartado 1 del artículo 81 del
Tratado y con el apartado 1 del artículo 53 del Acuerdo
del EEE, quedan prohibidos todos los acuerdos entre
empresas, decisiones de asociaciones de empresas y
prácticas concertadas que puedan afectar al comercio
entre los Estados miembros o entre las Partes contratantes y que tengan por objeto o efecto impedir,
restringir o falsear la competencia en el mercado
común, o en el territorio cubierto por el Acuerdo EEE.
2.2.2. Empresas
(243) El apartado 1 del artículo 81 del Tratado (412) se aplica a
los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas. El
Tratado no define el concepto de «empresa». El Tribunal
de Primera Instancia de las Comunidades Europeas ha
establecido que «el apartado 1 del artículo 81 del
Tratado se dirige a las unidades económicas que
consisten en una organización unitaria de elementos
personales, materiales e inmateriales, con un objetivo
específico económico a largo plazo y que puede contribuir a la comisión de una infracción del tipo de las
contempladas en dicha disposición» (413).
(240) En la medida en que estas prácticas afectaron a la
competencia y al comercio entre Estados miembros, es
de aplicación el artículo 81 del Tratado. Por lo que
respecta a los efectos sobre la competencia en Noruega
e Islandia y a los efectos sobre el comercio entre la
Comunidad y estos países, así como entre ambos países,
es de aplicación el artículo 53 del Acuerdo EEE.
(241) La política de distribución de Nintendo Corporation Ltd/
Nintendo of Europe GmbH, puesta de manifiesto en las
prácticas que afectaban a Nintendo Corporation Ltd/
Nintendo of Europe GmbH y a los distribuidores independientes y a los mayoristas y minoristas de los
productos, produjo un efecto considerable sobre la
(409) Página 1275.
(410) Página 1750.
(411) Página 1760.
(244) A efectos del apartado 1 del artículo 81 del Tratado, en
el presente caso cabe identificar las siguientes empresas
en el sentido de dicha disposición:
— Nintendo Corporation Ltd, Nintendo of Europe
GmbH, Nintendo of America Inc, Nintendo Netherlands BV (denominada actualmente Nintendo
Benelux BV), Nintendo France SARL, Nintendo
España SA, Nintendo Belgium SPRL y Nintendo UK
Ltd,
(412) Con objeto de evitar repeticiones innecesarias, todas las referencias
al artículo 81 del tratado CE se refieren también al articulo 53 del
Acuerdo EEE.
(413) Asunto T-352/94: Mo Och Domsjö AB/Comisión, apartado 87,
Rec. 1998, II-1989.
8.10.2003
ES
Diario Oficial de la Unión Europea
— John Menzies Plc y THE Games Ltd,
— Concentra — Produtos para crianças AS,
— Linea GIG SpA,
— Nortec AE,
— Bergsala AB,
— Itochu Hellas EPE e Itochu Corporation, y
— CD-Contact Data GmbH y CD-Contact Data Belgium
NV.
Los clientes de estas empresas, minoristas y mayoristas
también son empresas a efectos del apartado 1 del
artículo 81 del Tratado.
(245) De conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de
Justicia de las Comunidades Europeas (414), el apartado 1
del artículo 81 del Tratado no se aplica a las relaciones
dentro de una unidad económica o empresa, por
ejemplo entre una sociedad matriz y sus filiales al cien
por cien. En el presente caso, dicha disposición no se
aplica a las relaciones entre Nintendo Corporation Ltd,
la matriz, y sus filiales al cien por cien [Nintendo
España SA, Nintendo Netherlands BV, Nintendo France
SARL, Nintendo of Europe GmbH, Nintendo of America
Inc, y, en cierto momento, Nintendo UK Ltd
(considerando 103) y Nintendo Belgium SPRL
(considerando 190)]. Esto mismo se aplica a las relaciones entre CD-Contact Data GmbH y CD-Contact
Data Belgium NV, entre Itochu Corporation y su (en
último término) filial al cien por cien Itochu Hellas EPE
y entre John Menzies plc y su filial al cien por cien THE
Games Ltd.
2.2.3. Acuerdos y/o prácticas concertadas
(246) El apartado 1 del artículo 81 del Tratado prohíbe los
acuerdos, las decisiones de asociaciones de empresas y
las prácticas concertadas.
(247) Puede decirse que existe un acuerdo cuando las partes se
adhieren a un plan común que limita o puede limitar su
conducta comercial individual estableciendo unas líneas
de acción mutua o de abstención de acción en el
mercado. No es necesario que conste por escrito, no se
exige ninguna formalidad y no se requiere ninguna
sanción contractual o medida de aplicación. El hecho
del acuerdo puede ser explícito o estar implícito en el
comportamiento de las Partes.
(248) Es jurisprudencia reiterada que «para que exista acuerdo
a efectos del apartado 1 del artículo 81 del Tratado
basta con que las empresas de que se trate hayan
(414) Véase la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas, asunto C-73/95 P: Viho/Comisión, Rec. 1996, p. I-5457.
L 255/75
expresado su voluntad común de comportarse de una
determinada manera en el mercado» (415).
(249) Según jurisprudencia reiterada, si una decisión de una
empresa constituye una conducta unilateral no le será
aplicable la prohibición del apartado 1 del artículo 81
del Tratado (416).
(250) Sin embargo, el Tribunal de Justicia ha manifestado que,
en determinadas circunstancias, puede considerarse que
las medidas tomadas o impuestas de forma aparentemente unilateral por un fabricante en el contexto de sus
relaciones permanentes con sus distribuidores constituyen un acuerdo en el sentido del apartado 1 del
artículo 81 del Tratado (417).
(251) A este respecto, el Tribunal de Primera Instancia esta-
bleció en el apartado 71 de la sentencia en el asunto
Adalat que «se debe establecer una distinción entre los
asuntos en los que una empresa ha tomado una medida
verdaderamente unilateral, y por lo tanto sin la participación (expresa o implícita) de otra empresa, y aquellos
en los que el carácter unilateral de la medida es meramente aparente. Si bien los primeros no entran en el
ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 81, se
debe considerar que los segundos constituyen un
acuerdo entre empresas y por lo tanto pueden entrar
en el ámbito de aplicación de dicho artículo. Tal es el
caso, concretamente, de las prácticas y medidas restrictivas de la competencia que, aun habiendo sido aparentemente adoptadas de forma unilateral por el fabricante
en el contexto de sus relaciones contractuales con sus
distribuidores, cuentan no obstante con la aquiescencia
tácita de estos».
(252) El apartado 1 del artículo 81 del Tratado (418) «establece
una distinción entre el concepto de “prácticas concertadas” y los de “acuerdos entre empresas” o “decisiones
de asociaciones de empresas” con objeto de incluir en la
prohibición de este artículo un tipo de coordinación
entre empresas que, sin haber llegado a concluir un
acuerdo propiamente dicho, sustituye a sabiendas la
cooperación práctica entre ellas por los riesgos de la
competencia» (419).
(415) Asunto 41/69: ACF Chemiefarma/Comisión, apartado 112, Rec.
1970, p. 661; asuntos acumulados 209/78 a 215/78 y 218/78:
Van Landewyck y otros/Comisión, apartado 86, Rec. 1980,
p. 3125; sentencia del Tribunal de Primera Instancia en el asunto
T-7/89: Hercules Chemicals/Comisión, apartado 256, Rec. 1991,
p. II-1711; y sentencia del Tribunal de Primera Instancia en el
asunto T-41/96: Bayer AG/Comisión (Adalat), apartado 67.
(416) Asunto 107/82: AEG/Comisión, apartado 38, Rec. 1983, p. 3151;
asuntos acumulados 25/84 y 26/84: Ford y Ford Europe/Comisión,
apartado 21, Rec. 1985, p. 2725; asunto T-43/92: Dunlop
Slazenger/Comisión, apartado 56, Rec. 1994, p. II-441.
(417) Asuntos acumulados 32/78, 36/78 a 82/78: BMW Bélgica y otros/
Comisión, apartados 28 a 30, Rec. 1979, p. 2435; AEG,
apartado 38; Ford y Ford Europe, apartado 21; asunto 75/84:
Metro/Comisión («Metro II»), apartado 72 y 73, Rec. 1986,
p. 3021; asunto C-277/87: Sandoz/Comisión, apartados 7 a 12,
Rec. 1990, p. I-45; asunto C-70/93: BMW/ALD, apartados 16 y 17,
Rec. 1995, p. I-3439; y Adalat, apartado 72.
(418) La jurisprudencia del Tribunal de Justicia y del Tribunal de Primera
Instancia en relación con la interpretación del artículo 81 CE se
aplica igualmente al artículo 53 del Acuerdo EEE. Por lo tanto, las
referencias al artículo 81 CE se aplican también al artículo 53 del
Acuerdo EEE.
(419) Sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de julio de 1972, asunto
48/69: ICI/Comisión, apartado 64, Rec. 1972, p. 619.
L 255/76
ES
Diario Oficial de la Unión Europea
(253) Los criterios de la coordinación y de la cooperación
establecidos en la jurisprudencia del Tribunal no sólo no
exigen la elaboración de un plan propiamente dicho,
sino que deben entenderse a la luz del concepto inherente a las disposiciones del Tratado relativas a la
competencia, según el cual cada operador económico
debe determinar independientemente la política comercial que se propone adoptar en el mercado común.
Aunque este requisito de independencia no priva a las
empresas del derecho a adaptarse inteligentemente a la
conducta actual o prevista de sus competidores, se
opone rigurosamente a cualquier toma de contacto
directa o indirecta entre dichos operadores que tenga
por objeto o efecto influir en el comportamiento en el
mercado de un competidor actual o potencial, o bien
desvelar a dicho competidor el comportamiento que
uno mismo ha decidido o tiene intención de mantener
en el mercado (420).
(254) Por tanto la conducta puede entrar en el ámbito de
aplicación del apartado 1 del artículo 81 del Tratado en
calidad de «práctica concertada», aunque las partes ni
siquiera hayan suscrito explícitamente un plan común
que defina su acción en el mercado pero hayan adaptado o se hayan adherido a sabiendas a unos instrumentos colusorios que facilitan la coordinación de su
conducta comercial (421).
(255) Aunque, según el apartado 1 del artículo 81 del Tratado,
el concepto de práctica concertada exige no sólo la
concertación sino también una conducta en el mercado
que sea fruto de la concertación y que tenga una
conexión causal con ella, cabe presumir, salvo prueba
en contrario, que las empresas que participan en tal
concertación y que operan en el mercado tendrán en
cuenta la información intercambiada con los competidores a la hora de determinar su propia conducta en el
mercado, tanto más cuanto que la concertación se
produce de forma periódica y durante un largo período
de tiempo (422).
8.10.2003
forma de conducta prohibida, mientras que, por separado, algunas de sus manifestaciones podrían corresponder exactamente con las de otra. Sin embargo sería
artificial subdividir analíticamente en varios tipos
distintos de infracción lo que constituye claramente una
iniciativa común continuada con un único e idéntico
objetivo global. Semejante iniciativa común puede, por
lo tanto, ser un acuerdo y una práctica concertada al
mismo tiempo (423).
(257) El Tribunal de Primera Instancia ha manifestado en la
sentencia Limburgse Vinyl Maatschappij, apartado 696,
que «en el marco de una infracción compleja, en la que
se han visto implicados diversos fabricantes durante
varios años con un objetivo de regulación en común
del mercado, no puede exigirse a la Comisión que
califique precisamente la infracción, para cada empresa
y en cada momento determinado, de acuerdo o de
práctica concertada, puesto que, en cualquier caso,
ambas formas de infracción están previstas en el
artículo [81] del Tratado».
(258) En su sentencia en el asunto C-49/92P Comisión/
Anic (424), el Tribunal de Justicia ratificó la sentencia del
Tribunal de Primera Instancia y falló que de los
términos expresos del apartado 1 del artículo 81 del
Tratado se deduce que un acuerdo puede consistir no
sólo en un acto aislado, sino también en una serie de
actos o en un comportamiento.
(259) Sería correcto considerar que un acuerdo complejo
constituye una sola infracción continua durante su
período de existencia. El término «acuerdo» puede aplicarse correctamente no sólo a cualquier plan global o a
los términos acordados expresamente, sino también a la
puesta en práctica de lo que se ha acordado con arreglo
a los mismos mecanismos y en pos del mismo fin
común. El acuerdo puede haber variado con el tiempo
o sus mecanismos pueden haber sido adaptados o
reforzados al hilo de los acontecimientos.
(256) No es necesario, particularmente en el caso de una
infracción compleja de larga duración, que la Comisión
tipifique tal infracción exclusivamente como una u otra
de estas formas de comportamiento ilegal. Los
conceptos de acuerdo y práctica concertada son fluidos
y pueden solaparse. Efectivamente, puede que ni siquiera
sea posible, desde un punto de vista realista, hacer una
distinción de este tipo, pues una infracción puede
presentar simultáneamente las características de cada
(420) Asuntos acumulados 40-48/73, etc.: Suiker Unie y otros/Comisión,
Rec. 1975, p. 1663.
(421) Véase la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 17 de
diciembre de 1991, asunto T-7/89: Hercules Chemicals/Comisión,
apartado 256, Rec. 1991, p. II-1711.
(422) Sentencia del Tribunal de Justicia de 8 de julio de 1999, asunto C199/92 P: Hüls/Comisión, apartados 158 a 166, Rec. 1999, p. I4287.
(260) Aunque un acuerdo es una iniciativa conjunta, cada
participante en el acuerdo puede desempeñar su propio
cometido concreto. Uno o varios participantes pueden
ejercer un papel dominante de cabecilla(s). Pueden existir
conflictos y rivalidades internos o incluso engaños. La
precisión y el alcance de los acuerdos pueden variar con
el tiempo y entre los participantes; pueden ampliarse
progresivamente para abarcar más mercados o se
pueden adaptar o consolidar sus mecanismos. Sin
embargo, esto no será óbice para que el arreglo constituya un acuerdo/práctica concertada en el sentido del
apartado 1 del artículo 81 del Tratado cuando exista un
único objetivo común y continuo.
(423) Véase Hercules, apartado 264.
(424) Rec. 1999, p. I-4125, apartado 81.
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Diario Oficial de la Unión Europea
2.2.4. Naturaleza de la presunta infracción en el presente
caso
L 255/77
plc a otros comerciantes, incluidos los radicados fuera
del Reino Unido, estaba prohibida (considerandos 110,
114, 137 y 139) (425).
(261) La presunta infracción consistió en una combinación de
acuerdos y prácticas concertadas, medios diferentes
empleados durante un considerable lapso de tiempo
para lograr el objetivo común de restringir el comercio
paralelo. Tomados juntamente constituyen una infracción única y continuada que constaba de las tres categorías de acuerdos y/o prácticas concertadas que se
diferencian a continuación.
2.2.4.1. Ac ue rd os y/ o prá ct ic as co n ce r tad a s
e n t re
N in te n d o
Co r p ora ti on
Ltd /
N i n te n d o o f E u r o p e G m bH y s us d i s t r i b u i d o r es in d e p e n d i e n tes
(262) Existieron acuerdos entre Nintendo Corporation Ltd/
Nintendo of Europe GmbH y John Menzies plc (considerandos 109 a 111), Concentra — Produtos para
crianças SA (considerando 211), Linea GIG SpA
(considerando 215), Nortec AE (considerando 207),
Bergsala AB (considerando 222), Itochu Corporation
(considerando 204) y CD-Contact Data GmbH
(considerando 194). En virtud de todos los acuerdos de
distribución con todos estos distribuidores, Nintendo
Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH concedían
la distribución exclusiva en los territorios contractuales.
(263) Se suponía que cada distribuidor exclusivo (ya fuera filial
de Nintendo o distribuidor independiente) debía impedir
las exportaciones paralelas, directa o indirectamente a
través de sus clientes, desde su territorio respectivo.
(264) Inicialmente, estas restricciones se recogían en acuerdos
formales de distribución. Los acuerdos formales de
distribución entre Nintendo Corporation Ltd/Nintendo
of Europe GmbH y Concentra — Produtos para crianças
SA (en vigor desde mayo de 1991 hasta febrero de 1997,
considerando 210), Nintendo Corporation Ltd/Nintendo
of Europe GmbH y Linea GIG SpA (en vigor de octubre
desde 1992 hasta febrero de 1997, considerando 215) y
Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH e
Itochu Corporation (en vigor de mayo desde 1991 hasta
febrero de 1997, considerandos 204 y 205) restringían
explícitamente la capacidad de las Partes y de sus
clientes para realizar exportaciones paralelas de
productos.
(265) Los dos acuerdos formales de distribución entre John
Menzies plc y Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of
Europe GmbH que estuvieron en vigor desde el 4 de
agosto de 1995 hasta el 1 de enero de 1997 restringían
las ventas de John Menzies plc únicamente a los minoristas que vendían los productos a los consumidores
finales. De este modo se restringía de manera considerable el comercio paralelo, ya que la reventa de
productos por parte de los clientes de John Menzies
(266) Además, si bien los acuerdos formales de distribución
permitían claramente a la propia John Menzies plc
suministrar (a empresas basadas en el EEE) fuera de su
territorio en respuesta a pedidos no solicitados de
ventas a la exportación (considerando 111), en la práctica se prohibía a John Menzies plc la realización de
ventas pasivas de exportación (considerandos 162 a
169).
(267) En efecto, la infracción significaba también que los
distribuidores no venderían productos a las empresas
establecidas en el extranjero, ni siquiera cuando las
condiciones contractuales de los acuerdos formales de
distribución entre Nintendo Corporation Ltd/Nintendo
of Europe GmbH y el distribuidor exclusivo contemplaban este derecho.
(268) El control del comercio paralelo llegó a ser prioritario
para las Partes cuando, a comienzos de 1995, el
comercio paralelo desde el Reino Unido se incrementó
notablemente. Para responder a ello, Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH concibieron un plan
detallado para llevar a la práctica la infracción que
incluía la aplicación activa de las correspondientes
restricciones al comercio paralelo (considerandos 104 a
106). La concepción del plan por Nintendo Corporation
Ltd/Nintendo of Europe GmbH no suponía un cambio
en el objetivo de restringir el comercio paralelo; simplemente establecía una aplicación más estricta y un
refuerzo de las medidas de restricción del comercio
paralelo ya existentes. Por consiguiente, dado que los
acontecimientos de 1995 forman parte de la misma
infracción continuada única ya existente, se debe
rechazar el argumento de Itochu Corporation (426) de
que la infracción no comenzó hasta 1995.
(269) El plan detallado concebido por Nintendo Corporation
Ltd/Nintendo of Europe GmbH para combatir el
comercio paralelo se discutió con quienes entonces
eran distribuidores independientes de Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH. Sólo puede establecerse con certeza la participación de Bergsala AB en
estas discusiones, concretamente en una reunión celebrada en torno al 15 de mayo de 1995. Como consecuencia de esta reunión, Nintendo Corporation Ltd/
Nintendo of Europe GmbH dio instrucciones a NUK,
su filial en el Reino Unido, de que cortase los suministros a un comerciante paralelo (considerandos 105 a
107).
(425) En este sentido, el acuerdo de John Menzies plc era similar a los de
Concentra, Itochu y Linea. Compárense los considerandos 110,
114, 137, 138 (John Menzies) con los considerandos 204 y 205
(Itochu), 211 (Concentra) y 215 (Linea).
(426) Respuesta de Itochu al pliego de cargos de la Comisión,
apartado 33.
L 255/78
ES
Diario Oficial de la Unión Europea
(270) John Menzies plc y Nintendo Corporation Ltd/Nintendo
sobre el comercio paralelo en el que participaban
Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH,
John Menzies plc, Concentra — Produtos para crianças
SA y Linea GIG SpA, Bergsala AB, Itochu Corporation y,
posteriormente, Nortec AE y CD-Contact Data GmbH.
Este sistema complementaba las disposiciones ya existentes destinadas a restringir el comercio paralelo y
recogidas en los acuerdos formales de distribución
(considerandos 264 y 265). El sistema complementario
de colaboración práctica e intercambio de información
estaba ya completamente desarrollado cuando, el 1 de
abril de 1996, Nintendo of Europe GmbH realizó su
primera investigación sistemática mediante un cuestionario sobre la incidencia del comercio paralelo en el EEE
(considerando 234).
of Europe GmbH acordaron en abril de 1996 una
colaboración más intensa y amplia para impedir nuevas
exportaciones paralelas desde el Reino Unido. Esta colaboración era un complemento de las disposiciones ya
existentes destinadas a restringir el comercio paralelo y
recogidas en el acuerdo formal de distribución entre
Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH y
John Menzies plc (considerando 265). Fruto de ello, se
reforzó considerablemente el control del comercio paralelo (considerandos 118, 121, 127 a 131 y 143).
(271) El objetivo de impedir el comercio paralelo desde el
territorio de John Menzies plc era parte esencial de la
relación entre Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of
Europe GmbH y John Menzies plc como puede demostrarse claramente vistas las consecuencias del incumplimiento. Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe
GmbH no vacilaron en utilizar su poder como proveedores de sus distribuidores independientes para imponer
el cumplimiento (permanente) del plan, en su caso
incluso reteniendo los suministros (considerandos 119 a
126).
(272) Cuando los acuerdos formales de distribución que impe-
dían el comercio paralelo concluidos entre Nintendo
Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH, por una
parte, y John Menzies plc, Linea GIG SpA y Concentra
— Produtos para crianças SA, por otra, fueron sustituidos por diversos acuerdos que no contenían restricciones a dicho comercio (considerandos 109 y 110, 214
y 215, 210 y 211), no por ello la infracción dejó de
existir, caracterizándose por el entendimiento común de
que los distribuidores exclusivos tenían que impedir el
comercio paralelo desde sus territorios. Su conducta en
el mercado no cambió y la colaboración práctica y el
intercambio de información con objeto de restringir las
exportaciones paralelas se mantuvieron como anteriormente. De hecho, Nintendo Corporation Ltd/Nintendo
of Europe GmbH (427), John Menzies plc (428), Bergsala
AB (429), Concentra — Produtos para crianças SA (430) y
Linea GIG SpA (431) [es decir, todas las partes a las que
se aplica la presente consideración (432)] han admitido
que su participación en la infracción duró hasta finales
de diciembre de 1997 y, por lo tanto, han reconocido
que la infracción continuó tras la expiración de los
acuerdos formales de distribución destinados a restringir
el comercio paralelo de los que eran partes firmantes.
(273) Cuando Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe
GmbH diseñó el plan destinado a luchar contra el
comercio paralelo, se desarrolló también un sistema de
colaboración práctica e intercambio de información
(427) Véase la respuesta de Nintendo al pliego de cargos de la Comisión,
apartado 6.2.
(428) Véase la respuesta de John Menzies plc al pliego de cargos de la
Comisión, carta de introducción, punto 4 y apartado 9.2.
(429) Véase la respuesta de Bergsala al pliego de cargos de la Comisión,
apartado 1.3, junto con el apartado 358 del pliego de cargos.
(430) Véase la respuesta de Concentra al pliego de cargos de la Comisión, apartado 3, junto con el apartado 358 del pliego de cargos.
(431) Véase la respuesta de Linea al pliego de cargos de la Comisión,
apartado 2, junto con el apartado 358 del pliego de cargos.
(432) Esta consideración carece de relevancia para Itochu (ya que dejó de
ser distribuidor exclusivo de Nintendo cuando venció su acuerdo
formal de distribución) y para Nortec y Contact (dado que su
participación en la infracción comenzó después de febrero de
1997, cuando ya había vencido el último acuerdo formal de
distribución que restringía el comercio paralelo).
8.10.2003
(274)
El intercambio de información y la colaboración práctica
daban lugar a que, si algún territorio se veía afectado
por importaciones paralelas, el distribuidor del territorio
donde éstas ocurrían debía informar a Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH (o, en ocasiones,
directamente al distribuidor del territorio de origen).
Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH
debía enviar la información al distribuidor del presunto
territorio de origen de las exportaciones paralelas, que a
su vez investigaba si alguno de sus clientes era la fuente
de las exportaciones paralelas. A menudo la información
necesaria se recogía en estrecha colaboración entre
distribuidores mediante diversos métodos, tales como
realizar compras de prueba, marcar las cajas, emplear
métodos estadísticos y cuestionarios y encuestas especiales a los distribuidores.
(275) El distribuidor que comunicaba la presencia de impor-
taciones paralelas en su territorio tenía motivos para
esperar que se tomarían las medidas apropiadas y se
interrumpirían las importaciones. El distribuidor que
descubriese que su territorio era origen de exportaciones
paralelas debía tomar las medidas adecuadas para
impedir dichas exportaciones. Para detener las exportaciones paralelas se utilizó toda una serie de medidas,
tales como la prohibición de exportar, la imposición de
condiciones generales y condiciones de venta, acuerdos
formales de distribución, «compromisos» informales,
bloqueos y restricciones de suministro, así como
amenazas con este mismo fin.
(276) Mediante este sistema, todas las Partes colaboraban en la
determinación del origen de las exportaciones paralelas
y comunicaban los casos descubiertos a Nintendo
Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH o directamente al distribuidor del presunto territorio de origen
de las exportaciones paralelas (433).
(433) Considerandos 107, 124, 127, 131, 140, 142, 143, 145 y 146, 147 a
150, 155 a 157, 160, 180 y 181, 184, 185, 187, 191, 192, 193, 195,
197, 200, 201, 206, 208 y 209, 213, 217 a 221, 223, 224, 225 a
227.
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Diario Oficial de la Unión Europea
L 255/79
(277) La colaboración práctica y el intercambio de informa-
(281) Los distribuidores nombrados con posterioridad se inte-
ción facilitaron considerablemente el seguimiento de las
fuentes del comercio paralelo, por lo que el plan se
convirtió en una herramienta eficaz para la restricción
de este comercio. El hecho de que la colaboración
práctica y el intercambio de información cumplían el
objetivo de poner al descubierto el comercio paralelo y
los comerciantes que lo realizaban puede demostrarse
claramente por la función que desempeñaban las
encuestas y cuestionarios de verificar el cumplimiento
de John Menzies plc (considerandos 122, 124, 140 y
234).
graban simplemente en el plan que ya existía. Este fue el
caso de John Menzies plc, CD-Contact Data GmbH y
Nortec AE, que no fueron distribuidores hasta agosto de
1995, abril de 1997 y abril de 1997, respectivamente. A
este respecto, John Menzies plc (436) y Nortec AE (437) no
han rebatido que concluyeran un acuerdo/práctica
concertada con Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of
Europe GmbH que restringía el comercio paralelo desde
sus respectivos territorios (considerandos 110 y 207 a
209). También CD-Contact Data GmbH concluyó un
acuerdo/práctica concertada con Nintendo Corporation
Ltd/Nintendo of Europe GmbH destinado a restringir el
comercio paralelo desde su territorio, Bélgica y Luxemburgo (considerando 195).
(278) Los acuerdos formales de distribución originales conte-
nían también un dispositivo para que Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH supervisaran el
cumplimiento de las disposiciones que restringían el
comercio paralelo. Hasta febrero de 1997, los acuerdos
formales de distribución entre Nintendo Corporation
Ltd/Nintendo of Europe GmbH y Linea GIG SpA
(considerando
215),
Itochu
Corporation
(considerandos 204 y 205) y Concentra — Produtos
para crianças SA (considerando 211) estipulaban que
estos distribuidores tenían que acordar con Nintendo
Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH una lista
de clientes de su territorio a los que se podía suministrar. Concentra — Produtos para crianças SA, Linea GIG
SpA e Itochu Corporation estaban obligados contractualmente a presentar periódicamente a Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH una lista de sus
clientes actuales. John Menzies plc tuvo que presentar
esta lista a Nintendo de forma periódica hasta el 31 de
diciembre de 1996 (considerandos 166 y 167). El hecho
de que estas disposiciones no se aplicaran en la práctica,
tal como afirman John Menzies plc (considerando 167)
e Itochu Corporation (434), no altera la conclusión de que
John Menzies plc e Itochu Corporation participaron en
un acuerdo cuyo objeto era restringir la competencia.
Además, para que exista un acuerdo/práctica concertada,
no es necesario que se haya aplicado o puesto en
práctica (435).
(282) Sólo era necesario aplicar las prohibiciones de exportar
en los territorios de precios bajos y no en los de precios
altos. Incluso si ciertos distribuidores no tenían que
tomar medidas para evitar las exportaciones desde sus
territorios, eran fundamentales para que la infracción
funcionase con eficacia, ya que advertían periódicamente
a Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH
de que se estaban registrando importaciones paralelas en
sus respectivos territorios (considerandos 274 a 276).
2.2.4.2. Ac u er d os y /o pr ác tic a s co n c er ta da s
e n tre J o hn M enz i es p lc y sus r espe c t i vos cl i e n tes
(283) John Menzies plc exigió a algunos de sus clientes que se
comprometieran por escrito a que los suministros de
John Menzies plc sólo se revenderían a consumidores
finales en el Reino Unido y otros requisitos tales como
no exportar los productos, no revenderlos a exportadores y/o revenderlos sólo a consumidores finales
(considerandos 114, 132 a 139, 143 y 158).
(279) La colaboración práctica y el intercambio de informa-
ción entre distribuidores para descubrir el comercio y
los comerciantes paralelos también contribuían a facilitar
la comprobación de que todos los participantes se
ajustaban al plan, es decir, que incluían medidas eficaces
para restringir el comercio paralelo desde sus territorios.
(280) Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH
realizaron también encuestas específicas y emplearon
métodos estadísticos con el mismo fin de controlar el
cumplimiento, incluso dentro del propio grupo
Nintendo (considerandos 230 a 235).
(434) Respuesta de Itochu al pliego de cargos de la Comisión, nota 12.
(435) Asunto C-49/92: Comisión/Anic Partecipazioni, apartado 122, Rec.
1999, p. I-4125.
(284) La relación entre John Menzies plc y sus clientes debe
examinarse, junto con los acuerdos y/o prácticas concertadas entre Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of
Europe GmbH, Itochu Corporation, Concentra —
Produtos para crianças SA, Linea GIG SpA, Bergsala
AB, John Menzies plc, Nortec AE y CD-Contact Data
GmbH, como parte del mismo plan general destinado a
restringir el comercio paralelo. Al imponer a sus clientes
prohibiciones de exportación o condiciones de efecto
equivalente, John Menzies plc ponía en práctica estos
acuerdos y/o prácticas concertadas.
(436) Carta de introducción de la respuesta de John Menzies plc al pliego
de cargos de la Comisión, junto con los apartados 81 y 268 del
pliego de cargos.
(437) Respuesta de Nortec al pliego de cargos de la Comisión, apartado
3 junto con apartados 81, 189 y 190 del pliego de cargos.
L 255/80
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Diario Oficial de la Unión Europea
2.2.4.3. Ac u er do s y /o prá c tic as co n ce r tad a s
en t re
N i n te n d o
Co r por ati on
Lt d /
N i n te n d o o f E u r o p e G m b H y s u s
cl ie ntes min or ista s y m ayor i s tas
(285) En Alemania (de enero de 1991 a agosto de 1995,
considerandos 199 y 200), Bélgica (de enero de 1994 a
abril de 1997, considerando 191) y España (de enero de
1993 a abril de 1997, considerandos 171 a 179),
Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH
impuso a sus clientes, minoristas y mayoristas, prohibiciones explícitas de exportación o condiciones equivalentes, mediante los acuerdos formales de distribución o
las condiciones generales de venta. En Alemania y
España, tras suprimir de sus condiciones de venta la
prohibición de importación impuesta a sus clientes,
Nintendo of Europe GmbH y Nintendo España SA
continuaron condicionando los suministros a sus
clientes respectivos a que éstos no exportaran los
productos. En los Países Bajos (considerandos 182 y
183), Nintendo Netherlands BV intentó condicionar los
suministros a que los clientes no revendieran los
productos a comerciantes paralelos. Con estos medios,
se impedía a los clientes del grupo Nintendo exportar
los productos o revenderlos a exportadores paralelos.
Además, las filiales de Nintendo, en su calidad de
distribuidores exclusivos, suministraron en múltiples
ocasiones información destinada a detener el comercio
paralelo
hacia
sus
respectivos
territorios
(considerandos 107, 124, 140, 175 a 177, 179, 180 y
181, 184, 185, 187, 192 y 193).
(286) Al imponer a sus clientes prohibiciones de exportación
o condiciones de efecto equivalente, John Menzies plc
llevaba a la práctica la infracción en la que participaba
junto con Bergsala AB, Itochu Corporation, Nortec AE,
Linea GIG SpA, Concentra — Produtos para crianças
SA, John Menzies plc y CD-Contact Data GmbH. Se
impedían las exportaciones a los territorios de los
demás participantes. Por estos medios se impedía el
comercio paralelo entre los territorios asignados a las
diferentes filiales de Nintendo Corporation Ltd/Nintendo
of Europe GmbH.
8.10.2003
consciente de la conducta ilegal de los otros participantes, o pudiese prever razonablemente dicha conducta
y estuviese dispuesta a asumir el riesgo».
(288) Existen pruebas directas de que cuando Nintendo
Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH (439), Itochu
Corporation (considerando 206), Linea GIG SpA
(considerandos
145
y
146,
217),
Nortec
(considerandos 208 y 209) y John Menzies plc
(considerando 160) transmitieron cada uno de ellos
información sobre importaciones paralelas en su territorio, sabían que tal información sería o había sido
utilizada ya por otros distribuidores para controlar las
exportaciones paralelas desde su respectivo territorio.
(289) La restricción de las exportaciones paralelas sólo tenía
lógica si el distribuidor sabía o al menos esperaba que
en caso de existir comercio paralelo en su propio
territorio los demás distribuidores harían lo mismo y, a
su vez, protegerían su territorio (440).
(290) Bergsala AB (considerandos 223 y 224), CD-Contact
Data GmbH (considerando 193), John Menzies plc
(considerandos 131, 132, 133, 134, 143 a 150, 156) y
Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH
(considerandos 172 a 179, 184, 191, 199 y 200), al
recibir la información de que su territorio era el origen
del comercio paralelo, sabían que tenían que descubrir el
origen del mismo y tomar las medidas pertinentes. Por
lo tanto se puede afirmar razonablemente que cuando
tenían que informar sobre el comercio paralelo en sus
territorios esperaban que los demás distribuidores darían
el mismo significado a la información, pero se arriesgaron a hacerlo. Bergsala AB (considerandos 225 a
227), CD-Contact Data GmbH (considerando 197), John
Menzies plc (considerando 160) y Nintendo Corporation
Ltd/Nintendo of Europe GmbH (considerandos 127, 128,
131, 147 a 150, 156, 157, 175, 177, 178, 180, 184, 187,
191, 195, 206, 209, 223 y 224) informaron a las demás
partes sobre el comercio paralelo.
(291) Del mismo modo, John Menzies plc (considerandos 109
2.2.5. Las partes eran conscientes de la conducta ilegal de los
demás participantes
(287) Tal como ha mantenido el Tribunal de Primera Instancia
en el asunto Sigma/Comisión (438): «Es jurisprudencia
reiterada que una empresa que ha participado en una
infracción multiforme de las normas de competencia
por su propia conducta, que se ajustaba a la definición
de acuerdo o práctica concertada que produzca un
efecto contrario a la competencia en el sentido del
apartado 1 del artículo 85 del Tratado y pretendiese
propiciar la infracción en su conjunto, podrá ser
también responsable de la conducta desarrollada por
otras empresas en el contexto de la misma infracción
cuando se demuestre que la empresa en cuestión era
(438) Sentencia del Tribunal de 20 de marzo de 2002, asunto T-28/99:
Sigma/Comisión, apartado 40, pendiente de publicación. Anic,
apartado 203.
a 111), Concentra — Produtos para crianças SA
(considerandos 211 y 213), Itochu Corporation
(considerandos 204 y 205) y Linea GIG SpA
(considerando 215) aceptaron un acuerdo formal de
distribución que implicaba que había que restringir el
comercio paralelo desde sus territorios. Por consiguiente,
cuando informaron sobre el comercio paralelo en sus
territorios podían prever que la información se usaría
para detener este comercio paralelo, pero se arriesgaron
a hacerlo.
(439) Véanse, por ejemplo, los hechos citados en el considerando 237, el
conflicto entre John Menzies plc y Nintendo, su resolución y la
colaboración que se desarrolló posteriormente (considerandos 130
y 131, 147 a 150, 155 a 158), los contactos de Nintendo con
Contact (considerandos 195 y 197) y Bergsala (considerandos 223
y 224).
(440) Incluso John Menzies plc reconoció la existencia de un interés
recíproco entre los distribuidores (considerandos 160 y 161), a
pesar de que, teniendo en cuenta los bajos precios al por menor en
el Reino Unido, era poco probable que resultase beneficiado por la
infracción a corto plazo.
8.10.2003
ES
Diario Oficial de la Unión Europea
(292) A principios de 1995, cuando Nintendo Corporation
Ltd/Nintendo of Europe GmbH concibieron el plan
detallado para detener el comercio paralelo, el problema
del comercio paralelo se había discutido con Bergsala
AB (considerandos 107 y 225). Por lo tanto, cabe
afirmar razonablemente que Bergsala AB tenía conocimiento de la infracción (441). Indudablemente, Bergsala
sabía que el objeto de su colaboración con Nintendo
era mantener a Europa libre del comercio paralelo
(considerandos 222 a 224).
(293)
pesar de que, debido a su posición central, estaban
obligadas a desplegar una vigilancia especial para evitar
prácticas contrarias a las normas de competencia (442),
Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH
desempeñaron un cometido fundamental en la infracción. Coordinaron los esfuerzos para controlar el
comercio paralelo, supervisaron el cumplimiento de la
infracción por parte de los participantes y, cuando fue
necesario, tomaron medidas disciplinarias para asegurar
el cumplimiento (continuado) por parte de los participantes (considerandos 228 a 238). Fruto también de
este cometido fundamental, Nintendo Corporation Ltd/
Nintendo of Europe GmbH conocían todas las manifestaciones de la infracción.
(294) Los cuestionarios que Nintendo of Europe GmbH envió
a sus distribuidores independientes el 1 de abril
(considerandos 124 y 213) y el 29 de mayo de 1996
(considerandos 140 y 213) constituyen pruebas directas
de que todas las empresas conocían o debían haber
conocido la conducta ilegal de los demás distribuidores.
(295) Los destinatarios de los cuestionarios sabían o podían
L 255/81
2.2.6. Argumentos de las partes referentes a la existencia de
acuerdos y al alcance de la infracción
John Menzies pl c
(297) John Menzies plc ha reconocido que su conducta
infringió el apartado 1 del artículo 81 del Tratado desde
febrero de 1996 hasta 1997. Por lo que respecta al
período anterior a febrero de 1996, John Menzies plc
afirma que sus políticas comerciales de obstaculizar el
comercio paralelo (se refiere a la Política comercial de THE
Games relativa a los clientes autorizados mencionada en los
considerandos 112 y 113) no formaban parte de ningún
acuerdo para restringir el comercio paralelo sino que se
trataba de una conducta unilateral que no entra en el
ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 81 del
Tratado.
(298) John Menzies plc admite que su política restringió el
comercio paralelo (449). Por lo tanto no se trata de
dilucidar si, antes de febrero de 1996, la política de
John Menzies plc restringía las exportaciones paralelas,
sino de saber si esta política era, tal como afirma John
Menzies plc, puramente unilateral.
(299) La conducta de John Menzies plc antes de febrero de
1996 no puede calificarse de puramente unilateral.
(300) En primer lugar, cabe recordar que los diversos acuerdos
Europe GmbH (443), John Menzies plc (444), Linea GIG
SpA (445), Nortec AE (446), Bergsala AB (447) e Itochu
Corporation (448) no han impugnado en sus réplicas al
pliego de cargos que la infracción en la que participaron
constituya una infracción única y continuada. No
obstante, las alegaciones más detalladas de estas
empresas, así como las de CD-Contact Data GmbH y
Concentra — Produtos para crianças SA, se examinarán
más adelante.
formales de distribución de John Menzies plc con
Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH,
válidos desde el 4 de agosto de 1995 hasta el 1 de
enero de 1997 (450), contenían disposiciones destinadas a
que John Menzies plc sólo pudiera vender a los minoristas especializados en la venta al por menor a consumidores. Esta obligación contractual de John Menzies
plc es idéntica a la primera orientación de la Política
comercial de THE Games relativa a los clientes autorizados
(considerando 112). Estas disposiciones restringían seriamente las exportaciones paralelas al prohibir la reventa
de los Productos por los clientes de John Menzies plc a
otros comerciantes, incluidos los establecidos fuera del
Reino Unido. Estas disposiciones eran idénticas a la
tercera orientación de política comercial de John
Menzies plc (considerandos 112 y 113).
(441) Anic, apartados 95 y 96.
(442) Sentencia del Tribunal de Justicia en los asuntos acumulados 100 y
103/90: SA Musique Diffusion Française/Comisión, apartado 75,
Rec. 1983, p. 1825.
(443) Respuesta de Nintendo al pliego de cargos a la Comisión,
apartados 2.1 y 2. 2.
(444) Respuesta de John Menzies plc al pliego de cargos de la Comisión,
carta de introducción, punto 4, página 2 y apartado 4.4.
(445) Respuesta de Linea al pliego de cargos de la Comisión apartados 2
y 4.2.
(446) Respuesta de Nortec al pliego de cargos de la Comisión,
apartados 2 y 3.
(447) Respuesta de Bergsala al pliego de cargos de la Comisión,
apartados 1, 2 y 4.1.
(448) Respuesta de Itochu al pliego de cargos de la Comisión, sección C.
(449) Véase la respuesta de John Menzies plc al pliego de cargos de la
Comisión, página 8, así como la propia declaración política
(pp. 861 a 863).
(450) Hasta el 1 de enero de 1998, John Menzies plc tuvo tres acuerdos
sucesivos con Nintendo de los cuales los dos primeros, el que
estuvo en vigor desde el 4 de agosto de 1995 hasta el 31 de
diciembre de 1995 y el que estuvo en vigor del 1 de enero de
1996 hasta el 31 de diciembre de 1996, contenían las citadas
disposiciones. El primer acuerdo, debido a un error de oficina,
estaba fechado erróneamente en la nota 88 del pliego de cargos.
Sin embargo, se citaba claramente como base de la afirmación de
la Comisión de que John Menzies plc había participado en el
Sistema Común a partir de agosto de 1995 [véase la letra b) del
apartado 358]. Las fechas también están correctamente citadas en
el apartado 259 del pliego de cargos.
saber que su conducta contribuía a la puesta en práctica
de un esfuerzo coordinado cuyo objeto era eliminar el
comercio paralelo de productos en todo el EEE.
(296) Por último, Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of
L 255/82
ES
Diario Oficial de la Unión Europea
(301) Por lo tanto, la política de John Menzies plc que
restringía las exportaciones paralelas no se adoptó y
planeó unilateralmente sino que constituía la aplicación
práctica de las disposiciones contractuales que restringían las exportaciones paralelas. Estas disposiciones son
parte integrante de los acuerdos formales de distribución
que constituyen acuerdos en el sentido del apartado 1
del artículo 81 del Tratado y del apartado 1 del
artículo 81 del Tratado. La existencia de una «concordancia de voluntades» entre John Menzies plc y
Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH
se desprende de la conclusión del acuerdo formal de
distribución de John Menzies plc con Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH el 4 de agosto de
1995 (451).
8.10.2003
tenían nada que ver con una política destinada a
restringir el comercio paralelo y de que la Política
comercial de THE Games relativa a los clientes autorizados
se fijó unilateralmente (454).
(305) A pesar de que John Menzies plc afirma que su acuerdo
formal de distribución con Nintendo Corporation Ltd/
Nintendo of Europe GmbH sólo surtió efecto el 15 de
septiembre de 1996, se parte de la fecha del 4 de agosto
de 1995, ya que ésta se menciona claramente en el
primer acuerdo formal de distribución de John Menzies
plc con Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe
GmbH por el que se restringía el comercio paralelo
como fecha a partir de la cual el acuerdo era efectivo y
como fecha de celebración del acuerdo (455).
(302) En segundo lugar, la carta de […]* a John Menzies plc
fechada el 14 de agosto de 1995 (considerando 114)
menciona explícitamente que la negativa de John
Menzies plc a suministrar con fines mayoristas es consecuencia directa del acuerdo formal de distribución de
John Menzies plc con Nintendo Corporation Ltd/
Nintendo of Europe GmbH. Dicha carta revela que
John Menzies plc interpretaba que el concepto «minoristas autorizados» (utilizado en el acuerdo formal de
distribución de John Menzies plc con Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH) significaba que
sólo estaba facultado para abastecer a los minoristas, y
no para la venta al por mayor. Así pues, puede establecerse un vínculo causal directo entre las disposiciones
del acuerdo de John Menzies plc con Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH que restringían las
exportaciones paralelas, la Política comercial de THE
Games relativa a los clientes autorizados y la conducta de
John Menzies plc de cara a sus clientes (452).
(303) En tercer lugar, la afirmación de John Menzies plc de
(306) John Menzies plc sostiene, además, que no es pertinente
caracterizar su relación con los distribuidores independientes como acuerdo/práctica concertada en el sentido
del apartado 1 del artículo 81 del Tratado independiente
de los acuerdos/prácticas concertadas celebrados con
Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH.
Sostiene que, si existía un acuerdo/práctica concertada
que pueda considerarse por separado del celebrado con
Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH,
hay que preguntarse por qué los distribuidores independientes plantearon a Nintendo Corporation Ltd/Nintendo
of Europe GmbH sus inquietudes en cuanto al comercio
paralelo desde el Reino Unido, en vez de hacerlo a John
Menzies plc directamente. Básicamente, John Menzies
plc sostiene que sólo firmó un acuerdo con Nintendo
Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH.
que, antes de febrero de 1996, la Política comercial de
THE Games relativa a los clientes autorizados que restringía
el comercio paralelo se fijó de forma unilateral tampoco
es coherente con los acontecimientos referentes a […]*
(considerando 165). Incluso antes del boicoteo por parte
de Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe
GmbH en febrero de 1996, John Menzies plc no estaba
dispuesto a entablar una relación comercial directa con
[…]* pero sí estaba dispuesto a hacerlo a través de un
intermediario establecido en el Reino Unido, en este
caso […]*. Este proceder hacía que la implicación de
John Menzies plc en las ventas de exportación fuera más
opaca y por lo tanto menos visible para Nintendo
Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH.
(307) John Menzies plc no ha impugnado que hubiese partici-
(304) Por consiguiente, hay que rechazar las afirmaciones de
— la carta de John Menzies plc a Nintendo of America
Inc de 21 de febrero de 1996, que se refería a
Europa (considerando 118),
John Menzies plc (453) de que sus relaciones con […]* no
(451) Véanse las páginas 297A, 313 y 298A.
(452) También cabe deducir un nexo causal directo entre el acuerdo de
John Menzies plc y su comportamiento con sus clientes de la
correspondencia entre John Menzies y […]* y entre John Menzies
y […]*, que tuvo lugar con posterioridad a febrero de 1996,
(considerandos 137, 138 y 144).
(453) Respuesta de John Menzies plc al pliego de cargos de la Comisión,
sección 2 y anexo A, referencia al apartado 83.
pado en una infracción única y continuada.
(308) Para determinar que una parte ha participado en una
infracción más amplia basta con establecer que conocía
o debería haber conocido su mayor amplitud; no es
necesario que establecer que una parte concluyó un
acuerdo con todos los participantes en la infracción.
John Menzies plc sabía o podía saber que la infracción
abarcaba todo el EEE, tal como se desprende claramente
de:
(454) Dado que no se fijó de forma unilateral, la Política comercial de THE
Games relativa a los clientes autorizados no guarda parecido, tal como
afirma John Menzies plc (respuesta de John Menzies plc al pliego
de cargos de la Comisión, sección 1), con la conducta de Bandai
UK respecto de la cual John Menzies plc se había quejado previamente a la Monopoly and Mergers Commission.
(455) Véanse las páginas 297A, 313 y 298A.
8.10.2003
ES
Diario Oficial de la Unión Europea
— la carta de Nintendo of Europe GmbH de 1 de abril
de 1996, que hablaba de los comerciantes paralelos
de todo el EEE (considerando 127),
(311)
— la respuesta de John Menzies plc de 4 de abril de
1996, en la que manifestaba su voluntad de colaborar en interés del «mercado europeo total»
(considerando 127),
L 255/83
Itochu Corporation (458) y Nortec AE (459) han alegado
que el motivo subyacente a la correspondencia en la que
informaban a Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of
Europe GmbH sobre la existencia de comercio paralelo
no estribaba en restringir el comercio paralelo sino en
mejorar su precio de compra a Nintendo Corporation
Ltd/Nintendo of Europe GmbH.
(312) Ya ha quedado establecido que estas tres empresas
— la carta de John Menzies plc de 11 de abril de 1996,
en la que reconoce el impacto que el comercio
paralelo tendría en Europa continental y expresa su
intención de detener el comercio paralelo en Europa
continental (considerando 130),
conocían o podían haber conocido la infracción general.
Así pues, no hacen sino explicar los motivos por los
que la cometieron. Evidentemente, esto carece de importancia a efectos de la aplicación del apartado 1 del
artículo 81 del Tratado.
— la carta de John Menzies plc de 24 de mayo de
1996, en la que vuelve a referirse al mercado
europeo continental (considerando 132),
CD -Co n ta ct D at a GmbH
— la carta de Nintendo of Europe GmbH a John
Menzies plc en la que felicitaba a ésta por sus
esfuerzos para detener el comercio paralelo en
nombre de «todo el mundo en Europa»
(considerando 142),
— la carta de John Menzies plc a Nintendo of Europe
GmbH de 19 de abril de 1996, que se refería a sus
otros socios europeos, lo que significaba tanto las
demás filiales del grupo Nintendo como sus distribuidores independientes (considerando 143).
(313)
CD-Contact Data GmbH (460) también ha alegado que
intentó que Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of
Europe GmbH le ofrecieran un mejor precio de compra.
En este caso cabe también aplicar la misma consideración expuesta en el considerando 312.
(314)
CD-Contact Data GmbH ha impugnado además el hecho
de que hubiese firmado un acuerdo con Nintendo
Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH destinado a
impedir las exportaciones desde su territorio.
(315)
CD-Contact Data GmbH considera que, habida cuenta
de la sentencia del Tribunal de Primera Instancia en el
asunto Adalat, no existió acuerdo entre CD-Contact
Data GmbH y Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of
Europe GmbH en el sentido del apartado 1 del
artículo 81.
(316)
En la sentencia Adalat, el Tribunal examinó las condiciones necesarias para declarar que existe un acuerdo en
el sentido del artículo 81 del Tratado cuando no existen
pruebas documentales directas de la celebración de un
acuerdo (Adalat, apartado 71). Sin embargo, en este
caso, CD-Contact Data GmbH dió su aquiescencia explícita a las expectativas de Nintendo Corporation Ltd/
Nintendo of Europe GmbH, según se manifiesta en la
carta de CD-Contact Data GmbH a NOE de 28 de
octubre de 1997.
(317)
Esta carta muestra que CD-Contact Data GmbH y
Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH
habían llegado a una «concordancia de voluntades» de
que no debía producirse ninguna exportación desde el
territorio de CD-Contact Data GmbH y que ésta supervisaría los suministros a clientes tales como […]*, del
que cabía esperar que realizara exportaciones (véase el
considerando 195).
L in e a G I G SpA
(309) Linea ha afirmado que nunca tomó medidas directas
para supervisar la incidencia del comercio paralelo en
su territorio (456). Hay que rechazar este argumento:
Linea GIG SpA comunicó periódicamente información
a NOE y John Menzies plc sobre las importaciones
paralelas en Italia (considerandos 124, 128, 145 y 146,
155, 156, 217 a 221).
C o n c e n t r a — Produto s par a cr ia nças
Itochu Co r p ora ti on y No r tec AE
(310)
SA ,
Concentra — Produtos para crianças SA (457) ha reconocido que su acuerdo formal de distribución con
Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH
infringió el apartado 1 del artículo 81 del Tratado. No
obstante, niega que tuviese intención de restringir las
importaciones paralelas en su territorio cuando comunicaba información sobre dichas importaciones paralelas a
Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH.
Tal como se indica en los anteriores considerandos 291
y 294, existen pruebas directas e indirectas que muestran que esta empresa participó en una infracción única
y continuada.
(456) Respuesta de Linea al pliego de cargos de la Comisión, apartado 3.
(457) Respuesta de Concentra al pliego de cargos de la Comisión,
apartado 4.
(458) Respuesta de Itochu al pliego de cargos de la Comisión,
apartado 30.
(459) Respuesta de Nortec al pliego de cargos de la Comisión,
apartado 3.
(460) Respuesta de Contact al pliego de cargos de la Comisión,
apartado 30.
L 255/84
(318)
(319)
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Diario Oficial de la Unión Europea
Para corroborar su argumento de que no existió acuerdo
en el sentido del apartado 1 del artículo 81 del Tratado,
CD-Contact Data GmbH afirma que no tenía interés en
concluir un acuerdo para restringir el comercio paralelo
desde su territorio. Sin embargo, esta afirmación se debe
rechazar porque, al ponerse de acuerdo para hacerlo,
CD-Contact Data GmbH se aseguraba de que otras
Partes seguirían restringiendo el comercio paralelo, lo
que a su vez impediría las importaciones paralelas en su
propio territorio.
CD-Contact Data GmbH ha presentado pruebas de que
no se adhirió a un acuerdo de restringir el comercio
paralelo (461). Según CD-Contact Data GmbH, ella misma
exportaba los productos y/o los vendía a empresas que
sabía que los exportarían.
(320) Según jurisprudencia reiterada, no es necesario tener en
cuenta los efectos concretos de un acuerdo cuando éste
tiene por objeto impedir, restringir o falsear la competencia en el mercado común (462).
(321) CD-Contact Data GmbH ha reconocido, no obstante,
que las sentencias del Tribunal de Primera Instancia en
los asuntos T-7/89 Hercules/Comisión (463) y T-9/89
Hüls/Comisión (464), implican que un participante en un
acuerdo que infringe el artículo 81 del Tratado no deja
de ser parte de dicho acuerdo por el mero hecho de que
su comportamiento real posterior no se ajuste plenamente al acuerdo contrario a la competencia. Del
mismo modo, CD-Contact Data GmbH acepta que una
simple reserva interna no basta para demostrar que una
empresa que participa en un acuerdo horizontal
contrario a la competencia no era parte de ese
acuerdo (465).
(322) No obstante, CD-Contact Data GmbH afirma que en el
presente caso la Comisión no se puede basar en dicha
jurisprudencia porque se refiere a acuerdos horizontales,
mientras que en el presente asunto se trata de un
acuerdo vertical.
(323) Al examinar el concepto de «acuerdo», los órganos
judiciales comunitarios no distinguen entre infracciones
de naturaleza horizontal y vertical. En el apartado 67 de
la sentencia Adalat, asunto que se refería al concepto de
acuerdos en el contexto de las relaciones verticales, el
Tribunal de Primera Instancia utilizó una definición
idéntica del concepto de acuerdo y se basó en la misma
jurisprudencia que la citada aquí por la Comisión.
(324) Es jurisprudencia reiterada que el apartado 1 del
artículo 81 se refiere de forma general a todos los
acuerdos que falsean la competencia en el mercado
único y no establece ninguna distinción entre los
acuerdos según se concluyan entre competidores que
(461) Respuesta de Contact al pliego de cargos de la Comisión,
apartado 12 y anexos 1 y 2, así como escrito de Contact de 6 de
noviembre de 2000, en los epígrafes «pregunta 1» y «pregunta 2», y
anexos 1 a 4.
(462) Sentencia del Tribunal de Primera Instancia en el asunto T-148/89:
Tréfilunion SA/Comisión, apartado 79, Rec. 1995, p. II-1063,
citada en la sentencia del Tribunal de Primera Instancia en el
asunto T-308/94: Cascades SA/Comisión, apartado 106, Rec.
1998, p. II-925.
(463) Rec. 1991, p. II-1711.
(464) Rec. 1992, p. II-499.
(465) Escrito de Contact de 6 de noviembre de 2000, «pregunta 5».
8.10.2003
actúan en el mismo nivel del proceso económico o
entre no competidores que actúan en niveles diferentes (466).
(325) CD-Contact Data GmbH sostiene además que existe una
diferencia material entre las infracciones horizontales y
verticales. En un acuerdo horizontal contrario a la
competencia todas las partes resultan beneficiadas por
el acuerdo, incluso, o quizás en especial, las empresas
que en definitiva no ajustan su conducta al acuerdo
contrario a la competencia y deciden (por ejemplo en
un cártel cuyo objeto es fijar los precios) vender a un
precio ligeramente más bajo que el acordado. En
cambio, CD-Contact Data GmbH sostiene que las partes
en una infracción vertical no tienen ninguna posibilidad
de «hacer trampa».
(326) Sin embargo, el hecho de que CD-Contact Data GmbH
permitiese que se realizaran exportaciones paralelas
demuestra que ella misma «hizo trampa». Una empresa
que aplica, a pesar de su concertación con otras partes,
una política independiente en el mercado, puede intentar
simplemente utilizar el acuerdo en su propio beneficio (467).
(327) CD-Contact
Data GmbH afirma también que la
sentencia del Tribunal de Primera Instancia en el asunto
T-9/89
Hüls/Comisión (468),
en
especial
los
apartados 125 a 127, corrobora la opinión de que las
empresas pueden autoexculparse simplemente proporcionando una explicación plausible de que su presencia en
una reunión en la se concluyen acuerdos anticompetitivos carece de intención contraria a la competencia.
CD-Contact Data GmbH sostiene que el hecho de que
no tuviera ningún interés comercial en restringir el
comercio paralelo y, con mayor motivo, el hecho de
que permitiera que se produjera comercio paralelo desde
su territorio constituye una prueba de que no existía
«voluntad» alguna por su parte de participar en el
acuerdo contrario a la competencia y constituye una
prueba autoexculpatoria en este contexto.
(328) De hecho, también en la sentencia Hüls (apartados 126
y 127), el Tribunal de Primera Instancia rechazó expresamente el argumento de que la conducta real en el
mercado constituyera una prueba exculpatoria. En la
sentencia Sarrió (469), el Tribunal de Primera Instancia
afirmó que «Incluso suponiendo que el comportamiento
de la demandante en el mercado no se haya ajustado al
comportamiento convenido, ello no afecta en nada, por
consiguiente, a su responsabilidad por una infracción del
apartado 1 del artículo 85 del Tratado». Por consiguiente, CD-Contact Data GmbH no puede basarse en
el hecho de que en realidad permitió que ocurriesen
exportaciones paralelas.
(466) Sentencia del Tribunal en los asuntos acumulados 56 y 58-64:
Consten y Grundig/Comisión, Rec. Edición especial española 19641966, p. 413.
(467) Sentencia en el asunto T-230/94: Cascades/Comisión,
apartado 230, Rec. 2002, p. II-813.
(468) Rec. 1992, p. II-499.
(469) Sentencia en el asunto T-364/94: Sarrió SA/Comisión, Rec. 1998,
p. II-1439.
8.10.2003
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Diario Oficial de la Unión Europea
(329) Por último, CD-Contact Data GmbH sostiene además
que, dado que dependía económicamente de Nintendo
Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH (470), no
podía sino darles la impresión de que no exportaría o
haría ventas que pudieran dar lugar a exportaciones. Los
productos de Nintendo supusieron más del 50 % del
volumen de negocios de CD-Contact Data GmbH
durante el período de referencia.
(330) CD-Contact Data GmbH no ha presentado ninguna
prueba concreta de que Nintendo Corporation Ltd/
Nintendo of Europe GmbH realmente ejerciera una
presión efectiva sobre ella para que cumpliera sus
instrucciones relativas a las exportaciones paralelas. En
cualquier caso, aun cuando CD-Contact Data GmbH
pudiera probar que Nintendo Corporation Ltd/Nintendo
of Europe GmbH ejerció una presión efectiva, no podría
basarse en esta circunstancia para justificar su comisión
de una infracción del apartado 1 del artículo 81 del
Tratado. En vez de participar en la conducta contraria a
la competencia podría haberse quejado a las autoridades
competentes por la presión a la que se veía sometida y
haber presentado una denuncia ante la Comisión de
conformidad con el artículo 3 del Reglamento
no 17 (471). Por consiguiente, deben rechazarse los argumentos de CD-Contact Data GmbH.
2.2.7. Restricción de la competencia
(331) La infracción tenía por objeto restringir todas las ventas
pasivas, independientemente de que éstas fuesen fruto de
pedidos no solicitados de empresas radicadas en el EEE
fuera del territorio exclusivo o de exportaciones de
mayoristas/minoristas radicados en tal territorio (472).
Contrariamente a la política de la Comisión en materia
de distribución exclusiva, consistente en que siempre se
deben permitir las ventas pasivas, la protección territorial concedida a los distribuidores exclusivos se reforzó
hasta alcanzar un grado de protección territorial absoluta y en cada territorio se eliminó toda la competencia
que se planteaba al distribuidor de los productos en
dicho territorio. En consecuencia, la competencia intramarca se restringió considerablemente y se compartimentó el mercado.
(332) Habida cuenta de todo lo expuesto, se concluye que los
acuerdos y/o prácticas concertadas que forman la infracción constituyen en su conjunto una restricción de la
competencia en el sentido del apartado 1 del artículo 81
del Tratado y del apartado 1 del artículo 53 del
Acuerdo EEE. Dado que su objeto consistía en restringir
la competencia, no es necesario examinar sus efectos
sobre la competencia con objeto de concluir que son de
(470) Respuesta de Contact al pliego de cargos de la Comisión,
apartados 16, 17, 29 y 35.
(471) Véanse Hüls, apartado 128, y Tréfilunion, apartado 58.
(472) Sin embargo, en la medida en que esta conducta afectaba a una
filial de Nintendo que no suministraba a los clientes radicados en
un territorio en el que la otra filial de Nintendo tuviera encomendada la responsabilidad de la distribución de los productos, no
entra en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 81
(véase VIHO).
L 255/85
aplicación el apartado 1 del artículo 81 del Tratado y
del apartado 1 del artículo 53 del Acuerdo EEE.
(333) En todo caso, los elementos siguientes demuestran que
la restricción produjo un efecto apreciable sobre la
competencia:
— la aplicación activa de la infracción en toda la
Comunidad y en todo el EEE. Son numerosos los
ejemplos de obstaculización de las exportaciones
paralelas desde un territorio: (considerandos 114,
132 a 142, 144, 157, 158, 165, 172, 174, 178, 183,
191, 199, 200, 206 y 209),
— los acuerdos prácticos destinados a determinar el
origen de las exportaciones paralelas y a descubrir a
los exportadores que se celebraron entre Nintendo
Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH y todos
sus distribuidores independientes (considerandos 107,
124, 127, 131, 140, 142, 143, 144 a 146, 147 a 150,
155 a 157, 160, 180 y 181, 184, 185, 187, 191, 192,
193, 195, 197, 200, 201, 206, 208 y 209, 213, 217
a 221, 223, 224 y 225 a 227), reforzados mediante
los controles permanentes implantados por John
Menzies plc (considerandos 133 y 149) y Nintendo
Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH
(considerandos 230 y 232) con objeto de controlar
si sus clientes exportaban los productos,
— el elevado valor de las ventas de productos y la
importante posición de Nintendo Corporation Ltd/
Nintendo of Europe GmbH en ese comercio.
2.2.8. Efecto sobre el comercio entre Estados miembros y
entre las Partes contratantes del EEE
(334) La infracción produjo un efecto sobre el comercio entre
Estados miembros de la UE y entre las Partes contratantes del EEE.
(335) El apartado 1 del artículo 81 del Tratado se dirige a los
acuerdos que, al igual que el que nos ocupa, pueden ser
perjudiciales para la consecución de un mercado único
entre los Estados miembros ya sea compartimentando
los mercados nacionales o afectando a la estructura de
la competencia dentro del mercado común. Del mismo
modo, el apartado 1 del artículo 53 del Acuerdo EEE se
aplica a los acuerdos que socavan la realización de un
Espacio Económico Europeo homogéneo.
(336) La infracción, por su propia naturaleza, tenía por objeto
compartimentar el mercado interior al limitar las ventas
transfronterizas de los productos. De este modo,
produjo un efecto sobre el comercio entre Estados
miembros (473).
(473) Véase la sentencia en los asuntos acumulados C-89/85, C-104/85,
C-114/85, C-116/85, C-117/85 y C-125/85 a C-129/85: Ahlström
y otros/Comisión («Woodpulp»), apartado 176, Rec. 1993, p. I1307, o la sentencia en el asunto 19/77, Miller/Comisión, Rec.
Edición especial española, p. 39.
L 255/86
ES
Diario Oficial de la Unión Europea
2.2.9. Inaplicabilidad del Reglamento (CEE) no 1983/83
(337) Cada filial del grupo Nintendo en el EEE y cada distri-
buidor independiente de Nintendo tenía atribuido un
territorio exclusivo. En general, se admite que los
acuerdos de distribución exclusiva pueden contribuir al
progreso técnico y económico mejorando la distribución
de mercancías. Por lo tanto, los sistemas de distribución
exclusiva en vigor durante el período de referencia de
esta Decisión habrían podido acogerse en principio a la
exención por categorías vigente en aquel momento, es
decir al Reglamento (CEE) no 1983/83, cuya útima
modificación la constituye el Reglamento (CE) no 1582/
97 (474).
8.10.2003
Tampoco los consumidores resultaron beneficiados. La
protección territorial exclusiva impidió que los consumidores se beneficiasen del mercado único y de las diferencias de precios entre Estados miembros. La protección territorial absoluta tampoco es imprescindible para
un sistema de distribución basado en territorios exclusivos.
2.2.11. Duración de la infracción
(342) Por carta de 23 de diciembre de 1997, Nintendo Corpo-
ration Ltd/Nintendo of Europe GmbH informó a la
Comisión de su disposición a colaborar en los procedimientos de ésta (considerando 94). La simple manifestación de la intención de colaborar no basta para llegar
a la conclusión de que la infracción ha finalizado.
(343) Una de las razones más importantes de que existiera
(338) Es jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia,
empezando por la sentencia de 13 de julio de 1966 en
los asuntos acumulados 56 y 58/64, GrundigConsten (475), que, para lograr los beneficios potenciales
de un sistema de distribución exclusiva, no es imprescindible reforzar la exclusividad que otorgan los
acuerdos de distribución hasta un estado de protección
territorial absoluta prohibiendo totalmente a los distribuidores cualquier venta fuera de sus territorios asignados o a clientes que se proponen exportar. Al
contrario, los territorios quedan herméticamente sellados
en lo que respecta a las mercancías en cuestión,
haciendo imposible la interpenetración de los mercados
nacionales, lo que a su vez imposibilita la integración
económica.
comercio paralelo de los productos dentro del EEE era la
política de competencia de precios de Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH únicamente en el
Reino Unido, donde los productos se exponían a una
competencia considerablemente mayor que en el resto
del EEE (476). Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of
Europe GmbH aplicaban a John Menzies plc unos
precios notablemente inferiores que a los demás distribuidores exclusivos, lo que daba lugar a exportaciones
paralelas desde el Reino Unido hacia otros territorios del
EEE (477)(considerandos 117, 129, 130, 154 y 155). No
obstante, no antes del 5 de enero de 1998 (478),
Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH
equiparó los precios de sus suministros a los distribuidores exclusivos en el EEE, eliminando así una de las
causas fundamentales del comercio paralelo en el EEE.
(344) Por consiguiente, se concluye que Nintendo Corporation
(339) Los acuerdos a los que se refiere el presente procedi-
miento constituyen no obstante una restricción del
comercio paralelo por su objeto y, por lo tanto, no
quedan amparados por el Reglamento (CEE) no 1983/83.
Ltd/Nintendo of Europe GmbH puso fin a la infracción
en enero de 1998. Esto no quiere decir que las otras
partes de la infracción pusieran también fin a la misma.
2.2.11.1. N in te n d o C or por ati on L td /N i n te n d o of
Europe GmbH
(345) En enero de 1991, NOE introdujo unas condiciones
2.2.10. No es posible conceder una exención individual de
conformidad con el apartado 3 del artículo 81 del
Tratado
(340) Con arreglo al apartado 3 del artículo 81 del Tratado, la
Comisión, siempre que se cumplan ciertas condiciones,
puede conceder una exención individual a la prohibición
del apartado 1 del artículo 81 del Tratado.
(341) Este tipo de exención no se ha solicitado en el presente
caso, pues el acuerdo no se notificó. Con todo, los
acuerdos no habrían cumplido las condiciones para
obtener una exención. La protección territorial exclusiva
constituye una restricción especialmente grave que no
llevó a mejorar la distribución de los productos.
(474) DO L 214 de 6.8.1997, p. 27.
(475) Rec. 1966, p. 429.
generales de venta que restringían las exportaciones
paralelas desde Alemania (considerando 199). Nintendo
Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH no ha rebatido que hubiera infringido el apartado 1 del artículo 81
del Tratado desde enero de 1991 hasta finales de
diciembre de 1997 (479).
(476) Inicialmente, Nintendo afirmó que los precios a los que se suministraban los productos desde Japón a las filiales y distribuidores
independientes en Europa eran parecidos. Nintendo achacaba las
diferencias de precios y el comercio paralelo que se desarrolló a las
condiciones locales del mercado (sin definir) y a las fluctuaciones
del tipo de cambio con Europa (pp. 1640 y 1641). Sin embargo,
Nintendo no se ha opuesto al rechazo de este argumento por parte
de la Comisión en el pliego de cargos (véanse los apartados 324337 del mismo).
(477) Pp. 881 y 882 (carta de John Menzies plc a NOA de 22.2.1996),
890 (carta de John Menzies plc a NOA de 24.5.1996), pp. 975 a
979 y 1135 a 1147. Véase también el plan de negocios de John
Menzies plc (pp. 1163 a 1187), presentado por NOE, que contiene
varias referencias a la fuerte competencia de precios en el Reino
Unido.
(478) Página 1622.
(479) Respuesta de Nintendo al pliego de cargos de la Comisión,
apartado 6.2.
8.10.2003
ES
Diario Oficial de la Unión Europea
2.2.11.2. J o hn Me n z ie s p lc
(346) John Menzies plc ha admitido que su conducta infringió
el apartado 1 del artículo 81 del Tratado desde febrero
de 1996 y siguió haciéndolo hasta diciembre de
1997 (480). La Comisión ha demostrado que John
Menzies plc participó en la infracción desde el 4 de
agosto de 1995 hasta febrero de 1996.
2.2.11.3. C on c e n tra — P rod u to s pa ra c r ia n ça s
SA
L 255/87
el 16 de diciembre de 1991 hasta el 28 de febrero de
1997, cuando expiró la concesión de la distribución de
Itochu Corporation (considerando 204).
2.2.11.8. C D -Co n ta ct D at a G m bH
(352) CD-Contact Data GmbH participó en la infracción desde
el 28 de octubre hasta diciembre de 1997 (considerandos 194 a 197).
(347) Concentra — Produtos para crianças SA ha admi-
tido (481) que su participación en la infracción se
prolongó desde el 14 de mayo de 1991
(considerando 211) hasta finales de diciembre de 1997
(considerando 213).
2.3. Destinatarios de la Decisión
(353) Hay que determinarse qué persona o personas jurídicas
2.2.11.4. Li n e a G IG Sp A
(348) Linea GIG SpA ha admitido (482) que su participación en
la infracción se prolongó desde el 1 de octubre de 1992
hasta finales de diciembre de 1997.
2.2.11.5. N or tec A E
(349) Nortec AE ha admitido que su participación en la
infracción se prolongó desde el 23 de octubre de 1997
hasta finales de diciembre de 1997 (considerandos 207 a
209).
2.2.11.6. B e rg s ala A B
(350) Bergsala AB participó en la infracción desde el 15 de
mayo de 1995 hasta diciembre
(considerandos 105 a 107, 225 y 269).
de
1997
2.2.11.7. I tochu Co r p ora ti on
(351) La fecha efectiva del acuerdo formal entre Itochu Corpo-
ration y Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe
GmbH
que
restringía
el
comercio
paralelo
(considerandos 204 y 205) es el 14 de mayo de
1991 (483). Sin embargo, Itochu Corporation ha alegado
que no firmó este acuerdo hasta el 16 de diciembre de
1991 (484) y que, por consiguiente, no existió acuerdo
alguno durante casi todo el año 1991. Dado que se
carece de pruebas que demuestren la participación de
Itochu Corporation antes de diciembre de 1991, la
participación de ésta en la infracción se prolongó desde
(480) Respuesta de John Menzies plc al pliego de cargos de la Comisión,
apartado 4.
(481) Respuesta de Concentra al pliego de cargos de la Comisión,
apartado 3
(482) Respuesta de Linea al pliego de cargos de la Comisión, apartados 2
y 5.
(483) Página 157.
(484) Página 181.
son destinatario(s) apropiado(s) de la presente Decisión
dentro de cada una de las empresas en el sentido del
apartado 1 del artículo 81 del Tratado definidas en el
considerando 244. En el caso de Concentra — Produtos
para crianças SA, Linea GIG SpA, Nortec AE y Bergsala
AB, ellas mismas son los destinatarios de la presente
Decisión, ya que constituyen en sí mismas «empresas» a
efectos del apartado 1 del artículo 81 del Tratado. En
cuanto a las demás empresas definidas en el citado
considerando hay que optar entre las diferentes personas
jurídicas que las constituyen.
(354) Por lo que respecta a la atribución de responsabilidad
dentro de una empresa que consta de varias personas
jurídicas, el Tribunal de Justicia ha manifestado que «la
circunstancia de que la filial tenga personalidad jurídica
separada no basta para excluir que su comportamiento
se impute a la sociedad matriz, en particular cuando la
filial no determina de manera autónoma su conducta en
el mercado, sino que aplica, esencialmente, las instrucciones que le imparte la sociedad matriz» (485).
(355) Cuando se trata de filiales al 100 %, la Decisión se
dirige a la empresa matriz, ya que ésta ejerce una
influencia decisiva sobre la política comercial de sus
filiales (486).
(356) Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH,
John Menzies plc y CD-Contact Data GmbH no han
rebatido que hubieran ejercido una influencia decisiva
sobre la política comercial de sus filiales al cien por cien
Nintendo of Europe GmbH, Nintendo Netherlands BV,
Nintendo France SARL, Nintendo España SA, Nintendo
Belgium SPRL, Nintendo UK Ltd y Nintendo of America
Inc, respectivamente THE Games Ltd y Contact Data
Belgium NV.
(485) Véase la sentencia en el asunto C-286/98 P: Stora Kopparbergs
Bergslags AB/Comisión, apartado 26, Rec. 2000, p. I-9925.
(486) Véanse las sentencias en el asunto AEG, apartado 50, y en el
asunto Stora, apartados 22-30; véanse también las conclusiones
del Abogado General Mischo en el asunto Stora, apartado 48.
L 255/88
ES
Diario Oficial de la Unión Europea
(357) Nintendo of Europe GmbH replicó al pliego de cargos
en nombre de sí misma y de Nintendo Corporation,
Nintendo of America Inc, Nintendo France SARL,
Nintendo Benelux BV (antes llamada Nintendo Netherlands BV) y Nintendo España SA. El pliego de cargos
sólo se dirigió a Nintendo Corporation Ltd, mientras
que Nintendo of Europe GmbH recibió simplemente una
copia. Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe
GmbH no ha rebatido que la Comisión pudiera dirigir
la presente Decisión a Nintendo Corporation Ltd. Sin
embargo, ha solicitado a la Comisión que dirija la
presente Decisión no a Nintendo Corporation Ltd sino
a Nintendo of Europe GmbH, o, alternativamente, que
se dirija a Nintendo of Europe GmbH y, en su caso, a
otras filiales del grupo Nintendo, Nintendo of America
Inc y Nintendo Corporation Ltd. Alega que de este
modo se reflejarían mejor las respectivas responsabilidades de las diferentes empresas del grupo Nintendo.
8.10.2003
Nintendo y en campañas de promoción comercial en
puntos de venta minoristas, actividad ajena al negocio
principal del grupo de empresas Itochu (488).
(361) En primer lugar, la respuesta al pliego de cargos se
realizó en nombre de Itochu Corporation y de Itochu
Hellas EPE. En segundo lugar, durante el procedimiento
administrativo, Itochu Corporation fue el único interlocutor de la Comisión (Stora, apartados 27 a 29). Por
último, el hecho de que Itochu Hellas EPE firmase el
acuerdo de distribución con Nintendo Corporation Ltd/
Nintendo of Europe GmbH, de que Itochu Europe plc
«sólo» supervisase las actividades (de comercialización)
de Itochu Hellas EPE y sus resultados económicos sin
injerirse en sus operaciones cotidianas, y de que Itochu
Hellas diese trabajo a un número relativamente elevado
de trabajadores locales no constituye en sí mismo una
prueba de la conducta autónoma de Itochu Hellas EPE
en el mercado. Por consiguiente, Itochu Corporation
debe ser destinatario de la presente Decisión.
(358) Dado que Nintendo of Europe GmbH respondió al
pliego de cargos, dirigido a Nintendo Corporation Ltd,
también en nombre de ésta última, la Comisión considera que tanto Nintendo Corporation Ltd como
Nintendo of Europe GmbH tuvieron ocasión de exponer
sus puntos de vista sobre los hechos y la evaluación
jurídica expuestos en el pliego de cargos. No cabe
afirmar lo mismo respecto de las demás filiales de
Nintendo. Por consiguiente, la presente Decisión debe
dirigigirse a Nintendo Corporation Ltd y Nintendo of
Europe GmbH.
2.4. Sanciones
2.4.1. Apartado 1 del artículo 3 del Reglamento no 17 y
apartado 1 del artículo 3 del Acto no 362 R 17 del
EEE
(362) De conformidad con el apartado 1 del artículo 3 del
Reglamento no 17 y el apartado 1 del artículo 3 del
Acto no 362 R 17 del EEE, cuando la Comisión constata
una infracción puede obligar a las empresas interesadas
a poner fin a la misma.
(359) En cuanto a CD-Contact Data GmbH, aunque Activision
Inc adquirió su control en 1998, CD-Contact Data
GmbH existió durante todo el período de duración de
la infracción y continúa existiendo actualmente con
personalidad jurídica propia (487). Por tanto, la Decisión
se dirige a CD-Contact Data GmbH.
(363) Tal como se ha indicado en el considerando 343,
Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH
puso fin a la infracción en enero de 1998.
(364) Sin embargo, la infracción también afectó a los clientes
(360) Itochu Corporation envió la respuesta al pliego de
cargos en su propio nombre y en el de Itochu Hellas
EPE. En dicha respuesta, Itochu Corporation afirma que
la Comisión no puede imputar la conducta de Itochu
Hellas EPE a Itochu Corporation, ya que la primera
actuaba de forma autónoma. Para corroborar esta afirmación, Itochu cita los hechos siguientes: 1) Itochu
Corporation sólo era indirectamente la empresa matriz
de Itochu Hellas EPE; 2) la empresa matriz directa de
Itochu Hellas EPE, Itochu Europe plc, se limitaba a
supervisar sus actividades y resultados económicos sin
intervenir en sus operaciones cotidianas; 3) fue Itochu
Hellas EPE la que firmó el acuerdo de distribución con
Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH;
4) Itochu Hellas EPE daba trabajo por su cuenta a un
número relativamente elevado de trabajadores locales; y
5) Itochu Hellas EPE creó una red dedicada a la venta de
los productos invirtiendo en un club de fans de
(487) Véase el escrito de Contact de 16 de noviembre de 2001.
de Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe
GmbH y a los de los distribuidores independientes, a
los que se impusieron diversas restricciones que obstaculizaban las importaciones y exportaciones paralelas.
Incluso aunque Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of
Europe GmbH y sus distribuidores ya no aplicaran tales
restricciones, aquellos clientes suyos a los que no se
hubiera informado de ello podrían seguir considerándose
vinculados por las restricciones a las exportaciones e
importaciones paralelas de los productos.
(365) Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH,
John Menzies plc y Bergsala AB enviaron cartas a sus
respectivos clientes informándoles por escrito de sus
derechos a efectuar exportaciones e importaciones paralelas de los productos y a comprar y revender productos
procedentes del comercio paralelo. Sólo Concentra —
Produtos para crianças SA y Nortec AE no lo hicieron.
(488) Respuesta de Itochu al pliego de cargos de la Comisión,
apartados 23 y 24, así como su escrito de 26 de noviembre de
2001.
8.10.2003
ES
Diario Oficial de la Unión Europea
2.4.2. Apartado 2 del artículo 15 del Reglamento no 17 y
apartado 2 del artículo 15 del Acto no 362 R 17 del
EEE
L 255/89
2.4.2.2. I mpo r te d e b as e de la s m u lt as
(372) El importe de base de las multas se determina en
función de la gravedad y la duración de la infracción.
2.4.2.1. O b se r v ac io n es gen e ra le s
Gravedad
(366) De conformidad con el apartado 2 del artículo 15 del
Reglamento no 17 y con el apartado 2 del artículo 15
del Acto no 362 R 17 del EEE, la Comisión puede, por
decisión, imponer a las empresas que, deliberadamente o
por negligencia, infrinjan el apartado 1 del artículo 81
Tratado CE o el apartado 1 del artículo 53 del Acuerdo
EEE, multas de 1 000 a 1 000 000 EUR, pudiéndose
elevar este límite máximo hasta el diez por ciento del
volumen de negocios alcanzado durante el ejercicio
económico precedente por cada empresa que hubiere
tomado parte en la infracción.
(367) A la hora de determinar el importe de la multa, la
(373) Al evaluar la gravedad, la Comisión tiene en cuenta la
naturaleza de la infracción, su repercusión real sobre el
mercado (cuando ésta pueda medirse) y la dimensión del
mercado geográfico.
Naturaleza de la infracción
(374)
De los hechos se deduce que la infracción tenía por
objeto reforzar la protección territorial concedida a los
distribuidores exclusivos hasta llegar a una situación de
protección territorial absoluta y eliminar en cada territorio toda competencia con el distribuidor de los
productos en dicho territorio. También tenía por objeto
compartimentar artificialmente el mercado único,
poniendo en peligro un principio fundamental del
Tratado CE (491). Este tipo de restricciones constituyen
por su naturaleza infracciones muy graves del
apartado 1 del artículo 81 del Tratado y del
apartado 1 del artículo 53 del Acuerdo EEE.
(375)
Los hechos descritos en el presente asunto constituyen
una única infracción continuada y deliberada del
apartado 1 del artículo 81 del Tratado y del
apartado 1 del artículo 53 del Acuerdo EEE.
(376)
Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH,
Linea GIG SpA, Itochu Corporation, Concentra —
Produtos para crianças SA, CD-Contact Data GmbH y
Nortec AE (492) infringieron deliberadamente el
apartado 1 del artículo 81 del Tratado y el artículo 53
del Acuerdo EEE.
Comisión debe tener en cuenta la gravedad y duración
de la infracción.
(368) La función de cada empresa participante en la infracción
debe examinarse por separado. Concretamente, la multa
impuesta dbe reflejar las circunstancias agravantes o
atenuantes.
(369) No sólo se impondrán multas a Nintendo Corporation
Ltd/Nintendo of Europe GmbH, sino también a los
distribuidores independientes de Nintendo John Menzies
plc, Concentra — Produtos para crianças SA, Linea GIG
SpA, Nortec AE, Bergsala AB, Itochu Corporation y CDContact Data GmbH.
(370) CD-Contact Data GmbH sostiene que, en el presente
caso, la Comisión no debe imponerle una multa porque
no colaboró de forma activa con Nintendo Corporation
Ltd/Nintendo of Europe GmbH, de las que dependía
económicamente. CD-Contact Data GmbH remite a
Decisiones anteriores de la Comisión (489) en las que,
según afirma, en circunstancias similares la Comisión
no impuso multas a las empresas.
(377) John Menzies plc ha alegado que al participar en la
(371) Sin embargo, la Comisión goza de amplios poderes
discrecionales para determinar la cuantía de las multas
que deben imponerse, entre los que se incluye el poder
de no imponer multa alguna o simplemente una multa
simbólica o, al contrario, de incrementar el nivel general
de las multas (490). Por lo tanto, dado que existen
pruebas suficientes para considerar a CD-Contact Data
GmbH responsable de una infracción del apartado 1 del
artículo 81 del Tratado, debe imponerse una multa a
esta empresa.
(489) Concretamente, Tipp-ex [Decisión 87/406/CEE de la Comisión, en
los asuntos IV/31.192 y IV/31.507 (DO L 222 de 10.8.1987, p. 1)],
Tretorn y otros (Decisión 94/987/CE de la Comisión, en los
asuntos IV/32.948 — IV/34.590 (DO L 378 de 31.12.1994,
p. 45)] y Volkswagen I (Decisión 98/273/CE de la Comisión, en el
asunto IV/35.733 (DO L 124 de 25.4.1998, p. 60)].
(490) SA Musique Diffusion Française, Rec. 1983, p. 1825, apartado 109.
infracción no hizo sino infringir el artículo 81 del
Tratado por negligencia, ya que no era consciente del
carácter ilegal de su conducta. No obstante, el Tribunal
de Justicia ha manifestado (entre otras ocasiones, en su
sentencia Miller) que, para que una infracción pueda
considerarse dolosa, no es necesario que la empresa
tuviera conciencia de infringir el artículo 81 del Tratado.
Es suficiente con que no pudiera ignorar que el objeto
de la conducta que se le imputa era restringir la
competencia. Dado que se ha demostrado que John
Menzies plc era consciente de que su conducta tenía
por objeto restringir la competencia (considerandos 118,
130, 131, 145, 146, 147 a 149 y 206), infringió el
artículo 81 del Tratado deliberadamente.
(491) SA Musique Diffusion Française, Rec. 1983, p. 1825, apartado 107.
(492) Véase la respuesta de Nortec al pliego de cargos de la Comisión,
página 3.
L 255/90
ES
Diario Oficial de la Unión Europea
(378) Bergsala AB (493) ha alegado que confundió el comercio
paralelo legal dentro del EEE con el comercio ilegal de
productos falsificados y de productos no autorizados
(productos importados en el EEE sin el consentimiento
de Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe
GmbH). No obstante, el expediente contiene cierto
número de cuestionarios enviados por Nintendo of
America Inc y las respuestas de las filiales y los distribuidores independientes de Nintendo en relación con los
procedimientos legales en que estos últimos estaban
implicados (494). Bergsala OY, la filial finlandesa de Bergsala AB, en sus respuestas a Nintendo of America
fechadas los días 15 de noviembre de 1995 y 2 de
diciembre de 1997 (495), también distingue claramente
entre comercio de productos falsificados y comercio
gris. Por consiguiente, la afirmación de Bergsala AB de
que confundió los conceptos jurídicos en cuestión no es
de recibo. En todo caso, Bergsala AB no puede afirmar
que no era consciente de que su conducta tenía por
objeto restringir la competencia (considerandos 223,
224 y 227). Por lo tanto, se concluye que Bergsala AB
infringió deliberadamente el artículo 81 del Tratado.
8.10.2003
atenúa los efectos de restricción del comercio paralelo
de los productos (499). Sin embargo, no existe prueba
alguna en el expediente que demuestre que el hecho de
que otros fabricantes distintos de Nintendo Corporation
Ltd/Nintendo of Europe GmbH ofertasen cartuchos
atenuaba la repercusión de la infracción.
(382) La infracción tenía por objeto restringir el comercio
paralelo en el EEE. Los acontecimientos descritos en la
parte relativa a los hechos revelan que las Partes
tomaron medidas para poner cuidadosamente en práctica la infracción. Basándose en esto, la infracción tuvo
una considerable repercusión sobre el mercado.
Dimensión del mercado geográfico de referencia
(383) La infracción restringió el comercio paralelo en todo el
EEE (considerandos 333 y 118, 126, 127, 130, 132, 142
y 143).
(379) También Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe
GmbH (496) alegó inicialmente que había confundido el
comercio paralelo legal dentro del EEE con el comercio
ilegal de productos falsificados y de productos no autorizados (productos importados en el EEE sin el consentimiento de Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of
Europe GmbH). Sin embargo, no ha rebatido la afirmación de la Comisión de que, al contrario, los documentos que obran en el expediente corroboran la
opinión de que Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of
Europe GmbH era perfectamente consciente de estas
distinciones legales [que finalmente ha acabado por
reconocer de forma expresa (497)] y que, en todo caso,
lo determinante es si una parte tiene el objetivo deliberado de restringir la competencia y no si conoce la
norma jurídica concreta que se está infringiendo (498).
(380) La presente infracción constituye por su propia natura-
leza una infracción muy grave del apartado 1 del
artículo 81 del Tratado y del apartado 1 del
artículo 53 del Acuerdo EEE.
Repercusión real de la infracción
Conclusión sobre la gravedad
(384) Teniendo en cuenta la naturaleza de esta infracción, su
repercusión sobre el mercado y el hecho de que
restringió el comercio paralelo en todo el EEE, hay que
concluir que las empresas participantes han cometido
una infracción muy grave del apartado 1 del artículo 81
del Tratado y del apartado 1 del artículo 53 del
Acuerdo EEE, por cuyo concepto la multa probablemente sea superior a 20 millones EUR.
Tratamiento diferenciado
(385) Cuando varias empresas están implicadas en una infrac-
ción única y continuada, puede ser necesario en ciertos
casos aplicar una ponderación a los importes determinados para cada grado de gravedad con objeto de tener
en cuenta el peso específico de cada empresa y, por
consiguiente, el impacto real de su conducta infractora
sobre la competencia, especialmente cuando existe una
considerable disparidad de tamaño entre las empresas
que cometen infracciones del mismo tipo.
(381) Según Itochu Corporation, al evaluar los efectos de la
infracción hay que tener en cuenta que tanto Nintendo
Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH como los
editores independientes de juegos ofrecían cartuchos
compatibles con las consolas de Nintendo, ya que esto
(493) Véase la respuesta de Bergsala al pliego de cargos de la Comisión,
apartado 4.1.3.
(494) Véanse páginas 1686 a 1694, 1699 a 1702, 1705 y 1706, 1714 a
1716, 1720 y 1721, 1727 a 1734, 1737 a 1739, 1743, 1746 y
1806.
(495) Véanse páginas 1720 y 1806.
(496) Argumento expuesto en la carta de NOA a la Comisión de 16 de
abril de 1998, página 1633.
(497) Páginas 1638 a 1641.
(498) Véase la sentencia del Tribunal en el asunto T-66/92: Herlitz/
Comisión, apartado 45, Rec. 1994, p. II-531.
(386) En el caso presente, las considerables diferencias de
tamaño entre las empresas participantes en la infracción
justifican un tratamiento diferenciado. A tal fin, las
empresas se dividen primero en tres grupos según su
importancia relativa como distribuidores de productos
de Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe
GmbH (y solamente de estos) en el EEE, medida en
función de la cuota de cada Parte en el volumen total
de consolas y cartuchos Nintendo comprados para ser
distribuidos en el EEE en 1997, último año de existencia
de la infracción.
(499) Respuesta de Itochu al pliego de cargos de la Comisión,
apartado 20.
8.10.2003
ES
Diario Oficial de la Unión Europea
(387) Al usar las cifras relativas únicamente a los productos
fabricados por Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of
Europe GmbH para tener en cuenta las disparidades de
tamaño entre las partes, se toma en consideración que
ciertas partes también distribuían cartuchos no fabricados por Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of
Europe GmbH. Dado que todas las Partes negociaban
tanto con consolas como con cartuchos, se usa como
base de cálculo la media de sus respectivas cuotas de
mercado relativas a cada producto.
L 255/91
de la infracción, mantenga o no relaciones bilaterales
con otros participantes en la infracción.
(395) Es especialmente necesario garantizar un efecto disuasivo
suficiente, en particular, por lo que respecta a Nintendo
Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH, ya que,
además de su dimensión (considerablemente menor que
la de Itochu Corporation), también hay que tener en
cuenta que era el fabricante de los productos objeto de
la infracción (501).
(388) La cifra media de ventas de los productos de Nintendo
(396) Habida cuenta de lo anterior, el importe inicial de la
Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH en el EEE
era del […]* %. Por ello, ocupará en exclusiva el primer
grupo.
multa de Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe
GmbH debe multiplicarse por 3 hasta alcanzar los
69 millones EUR, el importe inicial de la multa de
John Menzies plc debe multiplicarse por 1,25 hasta
alcanzar los 10 millones EUR y el importe inicial de la
multa de Itochu Corporation debe multiplicarse por
3 hasta alcanzar los 3 millones EUR.
(389) La cifra media de ventas de los productos de John
Menzies plc en el EEE era del […]* %. Por ello, ocupará
en exclusiva el segundo grupo.
(390) La cifra media de ventas de los Productos de Concentra
— Produtos para crianças SA, Linea GIG SpA, Nortec
AE, Bergsala AB, Itochu Corporation, y CD-Contact Data
GmbH en el EEE oscilaba entre el […]* % y el […]* %.
Por consiguiente, estas empresas quedan incluidas en el
tercer grupo.
Duración de la infracción
(397) Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH
participó en la infracción desde enero de 1991 hasta
finales de diciembre de 1997 (considerando 345), es
decir, seis años y 11 meses. Por consiguiente, debe
aumentarse el importe inicial de su multa en un 65 %.
(391) Con arreglo a todo lo anterior, la Comisión fija el
importe de base de las multas, en función de la
gravedad, del modo siguiente:
— Nintendo Corporation Ltd/Nintendo
GmbH: 23 millones EUR,
of
Europe
— John Menzies plc: 8 millones EUR,
— Concentra — Produtos para crianças SA, Linea GIG
SpA, Nortec AE, Bergsala AB, Itochu Corporation, y
CD-Contact Data GmbH: 1 millón EUR.
(398) John Menzies plc participó en la infracción desde el
4 de agosto de 1995 hasta finales de diciembre de
1997 (considerandos 297 a 304 y 346), es decir, dos
años y cuatro meses. Por consiguiente, se aumenta el
importe inicial de su multa en un 20 %.
(399) Concentra — Produtos para crianças SA participó en la
infracción desde el 14 de mayo de 1991 hasta finales de
diciembre de 1997 (considerando 347), es decir, seis
años y siete meses. Por consiguiente, se aumenta el
importe inicial de su multa en un 65 %.
(400) Linea GIG SpA participó en la infracción desde el 1 de
Necesidad de garantizar un efecto disuasivo suficiente
(392) Al calcular el importe inicial de la multa, se debe tener
en cuenta la necesidad de fijar la multa en un importe
que garantice un efecto disuasivo suficiente. Para ello, es
necesario determinar si se debe proceder a un ajuste del
importe de base en el caso de alguno de los destinatarios.
octubre de 1992 hasta finales de diciembre de 1997
(considerando 348), es decir, cinco años y tres meses.
Por consiguiente, se aumenta el importe inicial de su
multa en un 50 %.
(401) Nortec AE participó en la infracción desde el 23 de
octubre de 1997 hasta finales de diciembre de 1997
(considerando 349), es decir, algo más de dos meses.
Por consiguiente, no se aumenta el importe inicial de su
multa.
(393) En el presente asunto y por lo que respecta a Nintendo
Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH, John
Menzies plc e Itochu Corporation, el punto de partida
de la multa debe ajustarse al alza con objeto de tener en
cuenta su dimensión y sus recursos globales.
(394) Itochu Corporation ha afirmado que, dado que entre-
tanto ha dejado de ser distribuidor de los productos, no
existen motivos para incrementar la multa a efectos
disuasivos (500). Sin embargo, la disuasión debe garantizarse independientemente de que la empresa, tras el fin
(500) Respuesta de Itochu al pliego de cargos de la Comisión,
apartado 47.
(402) Bergsala AB participó en la infracción desde el 15 de
mayo de 1995 hasta finales de diciembre de 1997
(considerando 350), es decir, dos años y siete meses.
Por consiguiente, se aumenta el importe inicial de su
multa en un 25 %.
(403) Itochu Corporation participó en la infracción desde el
16 de diciembre de 1991 hasta el 28 de febrero de 1997
(considerando 351), es decir, cinco años y dos meses.
Por consiguiente, se aumenta el importe inicial de su
multa en un 50 %.
(501) SA Musique Diffusion Française, apartado 75.
L 255/92
Diario Oficial de la Unión Europea
ES
(404) CD-Contact Data GmbH participó en la infracción desde
advertido expresamente a las Partes de que su conducta
era ilegal (504). El hecho de que el importe de base de la
multa tenga en cuenta que las empresas sabían que su
conducta era ilegal no significa que no se pueda incrementar aún más la multa para tener en cuenta que
continuaron la infracción cuando ya tenían conocimiento de la investigación de la Comisión (505).
el 28 de octubre de 1997 hasta finales de diciembre de
1997 (considerando 352), es decir, algo más de dos
meses. Por consiguiente, no se aumenta el importe
inicial de su multa.
Conclusión relativa a los importes de base
(405) Considerando conjuntamente todos los factores relativos
a la gravedad y a la duración de todas las infracciones,
los importes de base aplicables a cada Parte son:
— Nintendo Corporation Ltd/Nintendo
GmbH: 113,85 millones EUR,
of
(409) Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH
persistió en su conducta ilegal tras haber tenido conocimiento de la investigación de la Comisión. En este
sentido, es de destacar que Nintendo Corporation Ltd/
Nintendo of Europe GmbH supo no más tarde de junio
de 1995 que la Comisión estaba investigando su sistema
de distribución (considerando 86).
Europe
— John Menzies plc: 12 millones EUR,
— Concentra — Produtos
1,65 millones EUR,
para
crianças
8.10.2003
SA:
(410)
— Linea GIG SpA: 1,5 millones EUR,
— Nortec AE; 1 millón EUR,
Además, los siguientes elementos demuestran que
Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH
estaba especialmente decidida a continuar la infracción
tras conocer la investigación de la Comisión:
— Bergsala AB: 1,25 millones EUR,
— Itochu Corporation: 4,5 millones EUR,
— CD-Contact Data GmbH: 1 millón EUR.
2.4.2.3. Ci rc u n s tan c i as ag rava n te s
Nintendo
GmbH
Corporation
Ltd/Nintendo
of Europe
Función de líder
(406) Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH
fue el líder e inductor de la infracción
(considerandos 228 a 238), hecho que no ha rebatido (502). Teniendo en cuenta esta circunstancia agravante, procede incrementar el importe de base de la
multa de Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe
GmbH en un 50 %.
Continuación de la infracción
(407) Además, Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe
GmbH continuó la infracción tras el inicio de las
investigaciones por parte de la Comisión en junio de
1995.
(408) La Comisión puede tener en cuenta, como circunstancia
agravante, el hecho de que las Partes hayan continuado
deliberadamente una infracción manifiesta una vez que
la Comisión ha investigado la conducta de los participantes en la misma, pues ello demuestra que los participantes en la infracción estaban especialmente decididos
a proseguir su infracción a pesar del riesgo de ser
multados (503). No es necesario que la Comisión haya
(502) Respuesta de Nintendo al pliego de cargos de la Comisión,
apartado 6.16.
(503) Véase la sentencia del Tribunal de 20 de marzo de 2002, en el
asunto T-31/99: ABB, Asea Brown Boveri Ltd/Comisión,
apartado 211, Rec. 2002, p. II-1881.
— en marzo y abril de 1996, Nintendo Corporation
Ltd/Nintendo of Europe GmbH presionó a John
Menzies plc para garantizar que éste cumplía la
infracción (considerandos 119 a 126). De resultas de
ello, las exportaciones paralelas desde el Reino Unido
disminuyeron considerablemente a partir de febrero
de 1996 (considerandos 140 a 142),
— Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe
GmbH desarrolló el sistema de intercambio de información y colaboración práctica, que sólo fue plenamente operativo a partir de abril de 1996, y que dio
lugar a un considerable refuerzo de su política de
seguimiento efectivo del comercio y los comerciantes
paralelos (considerandos 273 a 280),
— tal como ha reconocido Nintendo Corporation Ltd/
Nintendo of Europe GmbH (506), desde comienzos de
1995 se realizaron más actuaciones tendentes a
limitar el comercio paralelo en Europa que durante
el período anterior de la infracción,
— Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe
GmbH ha admitido que sus altos directivos y sus
filiales en el EEE estaban bien informados de las
consecuencias que desde la perspectiva del Derecho
comunitario se derivaban de su obstaculización del
comercio paralelo, por lo menos desde la fecha en
que la Comisión empezó su investigación en
1995 (507),
(504) ABB, apartado 214, y sentencia del Tribunal de 20 de marzo de
2002, en el asunto T-21/99: Dansk Rørindustri/Comisión,
apartado 153, Rec. 2002, p. II-1681.
(505) ABB, apartado 212.
(506) Respuesta de Nintendo al pliego de cargos de la Comisión,
apartado 6.4.
(507) Páginas 1639 y 1640 y Respuesta de Nintendo al pliego de cargos
de la Comisión, apartado 4.2.
8.10.2003
ES
Diario Oficial de la Unión Europea
— Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe
GmbH afirma que explicó a sus filiales en Europa
los principios jurídicos pertinentes relativos a las
limitaciones de la protección concedida a los distribuidores exclusivos y a las ventas de exportación
activas y pasivas en el contexto de su conflicto con
John Menzies plc a comienzos de 1996 (508),
(414) La Comisión considera que la respuesta de John Menzies
plc de 25 de abril de 1997 daba a la Comisión
información falsa, induciéndola a error en cuanto al
alcance exacto de la infracción. John Menzies plc ha
rebatido esta afirmación de la Comisión (513).
(415)
En su solicitud formal de información de 7 de marzo de
1997 la Comisión preguntaba explícitamente a John
Menzies plc: «¿La reventa de los productos por parte de
los distribuidores autorizados está limitada solamente a
los consumidores finales y/o a otros distribuidores autorizados? En caso afirmativo, ¿puede el distribuidor autorizado en el Reino Unido e Irlanda vender también a
empresas (…) situadas fuera del territorio de ventas de
THE?» (514). También se indicaba que las preguntas tenían
su razón de ser en una información recibida por la
Comisión según la cual cabía la posibilidad de que se
hubiera prohibido a los distribuidores autorizados abastecerse en otros Estados miembros (515).
(416)
En la respuesta de John Menzies plc de 25 de abril de
1997, se afirmaba que «las condiciones de venta de THE
Games no imponen más restricciones a los “distribuidores autorizados” por lo que respecta a la forma en
que dicho “distribuidor autorizado” puede comerciar con
los productos suministrados que una referente al
alquiler» (516). Se mencionaba a […]* como ejemplo de
empresa a la que se había permitido actuar como
subdistribuidor. También se afirmaba que «no existe
ningún ejemplo de minoristas dignos de confianza o de
vendedores por correo a los que haya negado el suministro de productos por parte de THE Games (salvo en
circunstancias de escasez de productos) […]» (517). Sin
embargo, John Menzies plc afirmaba también que,
como resultado de lo que consideraba una política
empresarial unilateral, no vendía a subdistribuidores.
Junto con su carta de 25 de abril de 1997, facilitó una
copia de la documentación relativa a esta política (citada
aquí como la Política comercial de THE Games relativa a los
clientes autorizados y descrita en los considerandos 112 y
113).
(417)
Contrariamente a lo que afirmaba John Menzies plc en
su respuesta de 25 de abril de 1997, el conflicto con
[…]* en agosto de 1995 se refirió precisamente a lo
contrario, a saber, al hecho de que John Menzies plc
quería restringir las ventas de […]* solamente a los
comercios minoristas (o sea, a los consumidores finales)
que eran parte del mismo grupo de empresas que […]*,
a saber, el grupo […]*, y pretendía que no actuase
como
subdistribuidor
a
terceras
empresas
(considerando 114).
— efectivamente, en junio de 1996, Nintendo France
SARL envió una circular a todos sus clientes explicando detalladamente lo que consideraba que eran
importaciones paralelas ilegales (509). Esta definición
no incluía la importación de productos de otros
países del EEE que hubieran sido comercializados
primero en dichos países por Nintendo Corporation
Ltd/Nintendo of Europe GmbH o con su consentimiento (510),
— además, Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of
Europe GmbH ha reconocido (511) que las instrucciones explícitas que envió el 15 de mayo de 1997
a sus filiales del EEE recordándoles los requisitos del
Derecho comunitario relativos al comercio paralelo
en el interior del EEE (considerando 92) fueron
ignoradas por Nintendo Corporation Ltd/Nintendo
of Europe GmbH, Nintendo France SARL y Nintendo
España SA. De hecho, estas filiales de Nintendo
continuaron restringiendo el comercio paralelo
después
del
15
de
mayo
de
1997
(considerandos 153 a 157 y 176 a 179).
(411)
Teniendo en cuenta esta circunstancia agravante, el
importe de base de la multa a Nintendo Corporation
Ltd/Nintendo of Europe GmbH debe incrementarse en
un 25 %.
John Menzies plc
Continuación de la infracción
(412) John Menzies plc continuó la infracción tras el inicio de
la investigación por parte de la Comisión. Conoció la
investigación de la Comisión no más tarde del 7 de
marzo de 1997, cuando ésta le envió una solicitud
formal de información (considerando 96). John Menzies
plc ha reconocido que su participación en la infracción
comenzó antes de esta fecha y continuó hasta diciembre
de 1997 (512). Por este motivo, el importe de base de la
multa a John Menzies plc debe incrementarse en un
10 %.
Denegación de cooperación con la Comisión
(413)
(508)
(509)
(510)
(511)
(512)
El 7 de marzo de 1997, la Comisión envió a John
Menzies plc una solicitud formal de información con
arreglo al artículo 11 del Reglamento no 17. La carta de
John Menzies plc de 25 de abril de 1997 constituía la
respuesta a dicha solicitud (considerando 96).
Página 1640.
Página 1464.
Pueden extraerse conclusiones similares de la página 1546.
Página 1640.
Respuesta de John Menzies plc al pliego de cargos de la Comisión,
apartado 9.2.
L 255/93
(513) Respuesta de John Menzies plc al pliego de cargos de la Comisión,
anexo A, punto 214.
(514) «Are Dealers restricted to reselling the products to final consumers
and/or other Authorised Dealers only? If so, can the Authorised
Dealer in the UK and Ireland also sell to companies […] outside
the sales territory of THE?» [lengua original], página 439,
pregunta 3.
(515) Página 437.
(516) «there are no restrictions imposed upon “dealers” by THE Games'
terms and conditions for sale with respect to how that “dealer”
may deal with Products supplied other than with respect to rental»,
[lengua original], página 447.
(517) «there are no examples of credit-worthy retailers or mail order
sellers being refused supply of Product by THE Games (save in
circumstances of limited availability of product […]» [lengua
original], página 446.
L 255/94
ES
Diario Oficial de la Unión Europea
(418)
Además, contrariamente a la respuesta de John Menzies
plc de 25 de abril de 1997, ésta se había negado a
suministrar a empresas alegando que habían exportado
o pretendían exportar los productos, por lo que en
realidad John Menzies plc impuso restricciones en virtud
de las cuales sus clientes no podían vender a empresas
situadas
fuera
de
su
territorio
de
ventas
(considerandos 132 a 139).
(419)
Habida cuenta de todo lo anterior, la Comisión llega a
la conclusión de que la conducta de John Menzies plc
debe considerarse una negativa a cooperar con la Comisión que se prolongó hasta que decidió comenzar a
cooperar a principios de enero de 1998. Teniendo en
cuenta esta circunstancia agravante, procede incrementar
el importe de base de la multa de John Menzies plc en
otro 10 %.
8.10.2003
que nunca participó en una reunión (a diferencia de
Bergsala AB) cuyo objeto fuese restringir el comercio
paralelo y que nunca adoptó ninguna medida directa
para controlar el comercio paralelo, determinar el precio
de los productos o impedir las exportaciones paralelas
desde o hacia Italia.
(426) Los argumentos de Linea deben rechazarse por los
(420) En conclusión, debe incrementarse el importe de base de
la multa de John Menzies plc en un 20 %.
2.4.2.4. Ci rc u n s tan c i as aten u an te s
Función exclusivamente pasiva en la infracción
motivos siguientes:
— el argumento relativo a su capacidad de decisión
autónoma está en contradicción con la afirmación
de la propia Linea de que había intentado que Italia
se mantuviese a salvo de las importaciones paralelas
(considerandos 217 a 221),
— el mero hecho de que Bergsala AB participase en
una reunión cuyo objeto era restringir el comercio
paralelo no permite en sí mismo concluir que la
conducta de Linea GIG SpA en relación con la
infracción fuera pasiva. Al contrario, las pruebas
demuestran que Linea GIG SpA participó activamente en la infracción (considerandos 217 a 221).
(421) Según los hechos descritos en los considerandos 212 y
213, la función de Concentra — Produtos para crianças
SA debe considerarse puramente pasiva durante la
mayor parte de su participación en la infracción. Por
consiguiente, procede reducir el importe de base de la
multa de Concentra — Produtos para crianças SA en un
50 %.
(422) Bergsala AB, Linea GIG SpA, Itochu Corporation, CD-
Contact Data GmbH y John Menzies plc (518) han
alegado que su función en la infracción fue exclusivamente pasiva o que se limitaron a seguir al inductor.
Más concretamente, presentaron las alegaciones
siguientes en apoyo de dicha afirmación.
(423) Bergsala AB alude a la función de liderazgo de Nintendo
Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH, a que
cuando comunicaba información sobre importaciones
paralelas en su territorio lo hacía en respuesta a las
peticiones del grupo Nintendo y a que dependía económicamente de Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of
Europe GmbH, a consecuencia de lo cual no tenía más
opción que la de participar en la infracción (519).
(424) Sin embargo, se debe rechazar el argumento de Bergsala
AB, ya que comunicó espontáneamente información a
Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH
sobre las importaciones paralelas en su territorio al
tiempo que le pedía que pusiera fin a estos hechos
(considerando 227).
(425) Linea GIG SpA (520) afirma que carecía de capacidad de
decisión autónoma, dado que tenía que pagar más que
los demás distribuidores por los suministros de
Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH,
(518) Respuesta de John Menzies plc al pliego de cargos de la Comisión,
apartado 9.4.
(519) Respuesta de Bergsala al pliego de cargos de la Comisión,
apartado 4.1.1.
(520) Respuesta de Linea al pliego de cargos de la Comisión, apartado 3.
(427) Itochu Corporation (521) se refiere a la naturaleza vertical
de la infracción, lo cual traía como consecuencia la
situación desigual de las Partes y la función de liderazgo
de Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe
GmbH. Itochu Corporation afirma que su cometido
relativamente pasivo queda probado por el hecho de
que: i) su acuerdo con Nintendo Corporation Ltd/
Nintendo of Europe GmbH por el que se restringía el
comercio paralelo fue impuesto en los términos «lo
tomas o lo dejas» (considerando el hecho de que otros
distribuidores independientes tuvieran acuerdos de distribución idénticos como prueba de ello), ii) el tono
«menos emocional» de sus comunicaciones referentes al
comercio paralelo y la menor frecuencia de las mismas,
especialmente en comparación con Nortec AE, e iii) la
presencia permanente de productos importados en paralelo en Grecia como prueba de su relativa inactividad en
la infracción.
(428) Además, Itochu Corporation asegura que estaba más
distante (522) de la infracción que otros distribuidores
independientes. Para corroborar esta afirmación, señala
que sus resultados como distribuidor de los productos
fueron peores, que la legalidad del comercio paralelo y
sus políticas de comercialización habían sido objeto de
un conflicto interno en Itochu Corporation y que ella
misma efectuaba importaciones y exportaciones paralelas. Además, afirma que su intención no era restringir
el comercio paralelo sino obtener un mejor precio de
compra por parte de Nintendo Corporation Ltd/
Nintendo of Europe GmbH, que incrementaba sus beneficios subiendo sus precios artificialmente en ciertos
territorios a expensas de los distribuidores independientes.
(521) Respuesta de Itochu al pliego de cargos de la Comisión,
apartados 36 a 38 y 42.
(522) Respuesta de Itochu al pliego de cargos de la Comisión,
apartado 37.
8.10.2003
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Diario Oficial de la Unión Europea
(429) Los argumentos facilitados por Itochu Corporation en
apoyo de su afirmación de que ejerció una función
meramente pasiva deben rechazarse por los motivos
siguientes:
— la naturaleza vertical de la infracción es una característica general de la misma que carece de importancia al examinar la conducta real de Itochu Corporation en relación con la infracción. La conducta
general de Itochu Corporation como distribuidor de
los productos o la existencia de un conflicto interno
en la empresa no influyen en absoluto sobre su
conducta real en relación con la infracción,
L 255/95
puede estar simplemente tratando de aprovechar la
infracción en su propio beneficio (524),
— por último, el hecho de que Itochu Corporation
tuviese un acuerdo formal de distribución idéntico
al de otros distribuidores independientes no puede
considerarse una prueba de que su situación era
pasiva o distinta de la de otros distribuidores independientes, ya que el hecho de que un acuerdo
contenga disposiciones cuyo objeto sea restringir el
comercio paralelo no dice por sí mismo nada en
cuanto a su conducta efectiva en pos de dicho
objetivo.
(430) CD-Contact
— fuese cual fuese la frecuencia de las comunicaciones
de Itochu Corporation referentes al comercio paralelo o su tono emocional, lo cierto es que Itochu
comunicó de forma espontánea información sobre el
comercio paralelo en su territorio a sabiendas de que
esto servía para restringir el comercio paralelo desde
otros territorios (considerando 206). El hecho de que
las importaciones paralelas hacia Grecia fuesen un
problema recurrente sólo demuestra que es posible
que la conducta ilegal de Itochu no tuviera éxito, y
no que no participara en la infracción,
— de los documentos citados por Itochu Corporation (523) se desprende claramente que NOE intervino
para impedir que Itochu comprase productos a John
Menzies plc. Sin embargo, la carta de 1 de abril de
1996 sugiere que NOE convenció a Itochu Corporation de que no comprase a John Menzies plc con el
mero argumento de que, de lo contrario, le costaría
convencer a John Menzies plc de que siguiese
restringiendo las exportaciones paralelas desde el
Reino Unido. Por consiguiente, al no comprar
productos a John Menzies plc, Itochu Corporation
respaldó los esfuerzos de Nintendo Corporation Ltd/
Nintendo of Europe GmbH para que John Menzies
plc cumpliera la infracción,
— el hecho de que la propia Itochu Corporation y (CDContact Data GmbH) exportase no prueba que su
participación fuera sólo pasiva. El hecho de que una
empresa, cuya participación en una infracción destinada a restringir el comercio paralelo ha quedado
demostrada, no se comporte en el mercado de la
forma acordada no es necesariamente un elemento
que deba ser tomado como circunstancia atenuante a
la hora de determinar el importe de la multa que se
debe imponer. Una empresa que, a pesar de haber
intervenido en una infracción común, sigue una
política más o menos independiente en el mercado
(523) Respuesta de Itochu al pliego de cargos de la Comisión,
apartado 31.
Data GmbH señala que suministraba
productos a empresas establecidas en el extranjero o en
su territorio aun a sabiendas de que los productos se
exportarían. También menciona ciertas decisiones de la
Comisión (525) en las que no se multó a unas empresas
que dependían económicamente de sus proveedores pero
no participaron activamente en la infracción.
(431) Tal como se ha indicado en el considerando 429, las
exportaciones no bastan por sí mismas para probar una
función pasiva. Una empresa que a pesar de haber
intervenido en una infracción común sigue una política
más o menos independiente en el mercado puede estar
simplemente tratando de aprovechar la infracción en su
propio beneficio. Dado que CD-Contact Data GmbH
comunicó espontáneamente a NOE la información sobre
importaciones
paralelas
en
su
territorio
(considerando 197), su participación debe considerarse
activa.
(432) Por su parte, John Menzies plc impidió el comercio
paralelo desde el Reino Unido como parte de una
política empresarial sistemática que se aplicó activamente, sin necesidad de vigilancia o incitación por parte
de Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe
GmbH ni de cualquier otro distribuidor independiente
(considerando 133). La ausencia de conducta pasiva de
John Menzies plc queda probada por el hecho de que
reforzó el control mediante la introducción, por propia
iniciativa, de un sistema de marcado de las cajas con
objeto de seguir la pista de los comerciantes paralelos
(considerando 149) y solicitó información adicional a
otros participantes con objeto de facilitar sus esfuerzos
por impedir las exportaciones paralelas desde el Reino
Unido (considerandos 144 a 147).
(433) Por consiguiente, se concluye que no se justifica reducir
ninguna multa, salvo la de Concentra — Produtos para
crianças SA, por causa de la pasividad del cometido.
(524) Asunto T-308/94: Cascades SA/Comisión, apartado 230, Rec.
1998, p. II-925.
(525) Concretamente, Decisión 87/406/CEE de la Comisión en los
asuntos V/31.192 y IV/31.507 Tipp-ex (DO L 222 de 10.8.1987,
p. 1) y Decisión 94/987/CE de la Comisión en los asuntos IV/
32.284 — 34.590 Tretorn y otros (con referencia particular al
asunto Tenimport) (DO L 378 de 31.12.1994, p. 45) y Decisión 98/
273/CE de la Comisión en el asunto IV/35.733 Volkswagen (DO
L 124 de 25.4.1998, p. 60).
L 255/96
ES
Diario Oficial de la Unión Europea
Los acuerdos o prácticas infractores no se aplicaron en
la práctica
(434) Concentra — Produtos para crianças SA, Linea GIG
SpA, Itochu Corporation, y CD-Contact Data GmbH
alegan que no aplicaron las prácticas infractoras. Linea
GIG SpA (526) y Bergsala AB (527) afirman además que en
el pliego de cargos no se identificaba ninguna medida
directa contra terceros destinada a impedir el comercio
paralelo y resultante de su propia participación en la
infracción.
(435) Existen abundantes pruebas de que otros participantes
en la infracción de las Partes antes citadas restringieron
el comercio paralelo. Por consiguiente, estas Partes no
pueden afirmar que la infracción en la que participaron
no se llevó a la práctica. El hecho de que no se tomase
ninguna medida contra terceros para impedir el
comercio paralelo como resultado directo de la conducta
de una Parte determinada no altera esta conclusión.
(436) Linea GIG SpA (528) e Itochu Corporation (529) afirman
además que siguió existiendo comercio paralelo en sus
territorios. No obstante, el mero hecho de que las Partes
no alcanzaran plenamente el objetivo de la infracción
no demuestra que no se aplicara el acuerdo.
(437) Así pues, se concluye que no existe justificación alguna
8.10.2003
a toda actividad ilegal antes de que la Comisión iniciara
acción alguna contra Linea GIG SpA (530). Sin embargo,
para poder acogerse a esta circunstancia atenuante, la
empresa tiene que demostrar que su iniciativa voluntaria
de poner fin a la infracción está directamente relacionada con la intervención de la Comisión. Puesto que
Linea GIG SpA no ha podido demostrar este hecho, no
hay motivos que justifiquen una reducción de la multa
por este concepto.
Compensación de Nintendo Corporation Ltd/Nintendo
of Europe GmbH a terceros
(440) Tras su decisión de colaborar y a instancia de la
Comisión, Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of
Europe GmbH ofreció una compensación financiera
sustancial a los terceros que, a tenor del pliego de
cargos, habían registrado pérdidas como consecuencia
de las actividades de Nintendo Corporation Ltd/
Nintendo of Europe GmbH. Se ofrecieron compensaciones a […]*, […]*, […]*, […]*, […]*, […]*, […]*,
[…]*, […]*, y […]* (531) (considerandos 123, 131, 132,
136 a 138, 147 a 150, 157, 165 y 209). Todas estas
empresas excepto […]* y […]* aceptaron las ofertas (532).
(441) En reconocimiento de este elemento, se debe conceder a
para reducir las multas en aplicación de esta circunstancia atenuante.
Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH
una reducción de 300 000 EUR.
Terminación de la infracción en cuanto interviene la
Comisión
Actuación bajo presión
(438) Antes de que John Menzies plc lo admitiera el 1 de
(442) John Menzies plc (533) ha afirmado que la Comisión
diciembre de 1997, la Comisión, mediante su solicitud
de información de 7 de marzo 1997, ya había preguntado a esta empresa por sus prácticas de distribución y
por la posible obstrucción del comercio paralelo
(considerandos 96 a 98) sin que dicha empresa, tal
como se indica en los considerandos 412 y siguientes,
pusiera fin a la infracción cuando la Comisión intervino.
Por lo tanto, no se justifica una reducción de la multa
de John Menzies plc por haber puesto fin a la infracción
en cuanto intervino la Comisión.
debería tener en cuenta como circunstancia atenuante
que John Menzies plc se adhirió a la infracción porque,
de no hacerlo, las consecuencias para la empresa
habrían sido perjudiciales.
(439) Linea GIG SpA sostiene que la circunstancia de que
pusiera fin a la infracción en el transcurso del procedimiento administrativo de la Comisión debe considerarse
una circunstancia atenuante. Linea GIG SpA estima que
esta circunstancia es tanto más aplicable cuanto puso fin
(526) Respuesta de
apartado 4.2.
(527) Respuesta de
apartado 4.14.
(528) Respuesta de
apartado 4.2.
(529) Respuesta de
apartado 43.
Linea al pliego de cargos de la Comisión,
Bergsala al pliego de cargos de la Comisión,
Linea al pliego de cargos de la Comisión,
Itochu al pliego de cargos de la Comisión,
(443) Incluso si Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe
GmbH hubiera tenido que ejercer una verdadera presión
para garantizar que la conducta de John Menzies plc se
ajustara a la infracción (considerandos 119 a 126), y si
el hecho de no ajustarse a la política de restricción del
comercio paralelo hubiera producido muy probablemente unos daños reales y graves para la actividad de
John Menzies plc (considerando 120), ésta, en lugar de
cometer la infracción, tendría que haber denunciado
ante la Comisión la conducta de Nintendo Corporation
Ltd/Nintendo of Europe GmbH. Por consiguiente, no se
puede reducir la multa por estos motivos.
(530) Respuesta de Linea al pliego de cargos de la Comisión, apartado 5.
(531) Respuesta de Nintendo al pliego de cargos de la Comisión,
anexo B.
(532) Escrito de Nintendo de 21 de diciembre de 2001.
(533) Respuesta de John Menzies plc al pliego de cargos de la Comisión,
apartado 9.4.
8.10.2003
ES
Diario Oficial de la Unión Europea
(444) La afirmación de Linea GIG SpA e Itochu Corporation
según la cual tenían que aceptar, debido a un planteamiento en los términos «lo tomas o lo dejas», los
acuerdos formales de distribución de Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH por los que se
restringirían las exportaciones paralelas, no justifica una
reducción de sus multas. El hecho de que las condiciones no fueran negociables no quiere decir que no las
aceptaran libremente y que no cometieran la infracción.
Así pues, no se puede conceder una reducción de la
multa.
L 255/97
(449) Por lo tanto, no hay razones que justifiquen una reduc-
ción de las multas por este motivo.
Programas de observancia de Nintendo Corporation Ltd/
Nintendo of Europe GmbH y John Menzies plc
(450) Tras su decisión de colaborar, Nintendo Corporation
Ltd/Nintendo of Europe GmbH y John Menzies plc
implantaron unos programas de observancia para que
en el futuro su actividad empresarial se ajustase a la ley.
(451) Si bien la Comisión acoge con satisfacción todas las
(445) Nortec AE, afirma que no tenía más remedio que
infringir el apartado 1 del artículo 81 para garantizar
su supervivencia. Indica que los productos importados
en paralelo desde el Reino Unido hacia Grecia, que
aprovechaban la diferencia entre el elevado precio de
compra que Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of
Europe GmbH aplicaba a Nortec AE y el precio que
los importadores paralelos podían obtener en el Reino
Unido, suponían una grave amenaza para la empresa.
(446) Según Nortec AE, su situación era aún más grave debido
a la conducta de […]*, que era el distribuidor exclusivo
en Grecia de Sony Playstation y de juegos compatibles y
también el principal comerciante paralelo de productos
Nintendo. Dado que el acuerdo de Nortec AE con
Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH
le prohibía comprar productos competidores, mientras
que aparentemente […]* sí podía, Nortec AE se hallaba
en situación de desventaja. Como prueba de la presunta
conducta desleal e ilegal de […]*, Nortec AE presentó
copias de dos medidas cautelares del juzgado de primera
instancia de Atenas contra […]* y a favor de Nortec AE.
(447) Nortec AE podía haber insistido en que Nintendo
Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH redujese
los precios de sus productos o suavizase las condiciones
de su acuerdo de distribución. En cambio, optó por
participar en la infracción. Por consiguiente, no se puede
conceder a Nortec AE una reducción de la multa por
este concepto.
Beneficios económicos resultantes de la infracción
(448) Itochu Corporation (534), John Menzies plc (535) y CD-
Contact Data GmbH (536) han alegado que es posible
que no se beneficiaran económicamente de la infracción
en la misma medida que otros participantes, o incluso
que no se beneficiaran en absoluto. En principio, ni el
no beneficiarse de una infracción ni el sufrir perjuicio
económico alguno debido a la participación en una
infracción constituye una circunstancia atenuante. A
pesar de lo afirmado por CD-Contact Data GmbH,
nada en la Decisión 1994/985/CE de la Comisión en el
asunto Far Eastern Freight Conference (537) contradice
esta conclusión.
(534) Respuesta de Itochu al pliego de cargos de la Comisión,
apartado 40.
(535) Respuesta de John Menzies plc al pliego de cargos de la Comisión,
apartado 5.
(536) Respuesta de Contact al pliego de cargos de la Comisión,
apartado 37.
(537) DO L 378 de 31.12.1994, p. 17.
medidas que adopten las empresas para que sus trabajadores tengan un mayor conocimiento de las normas de
competencia vigentes, estas iniciativas no pueden eximir
a la Comisión de su deber de sancionar las gravísimas
infracciones de dichas normas.
Inaplicación de la Comunicación sobre no imposición o
reducción de las multas
(452) Nintendo
Corporation Ltd/Nintendo of Europe
GmbH (538), John Menzies plc (539), Linea GIG SpA (540),
Bergsala AB (541) y CD-Contact Data GmbH (542) han
solicitado la aplicación de la Comunicación de la Comisión relativa a la no imposición de multas o a la
reducción de su importe en los asuntos relacionados
con acuerdos entre empresas (543) (también llamada
«Comunicación sobre clemencia»).
(453) El primer apartado de la citada Comunicación reserva su
aplicación a los «acuerdos secretos» entre empresas que
tengan por objeto la fijación de precios o de cuotas de
producción o de venta, o bien el reparto de mercados o
la prohibición de las importaciones o exportaciones. Su
aplicación se limita a una subcategoría de los acuerdos
que entran en el ámbito de aplicación del apartado 1
del artículo 81 del Tratado, a saber, aquellos que son
secretos y horizontales (lo cual está implícito en el uso
de la palabra «acuerdo»). Por lo tanto, las partes no
pueden beneficiarse de la aplicación directa de dicha
Comunicación, ya que la presente infracción es de
carácter vertical.
La cooperación efectiva de las empresas en el procedimiento no entra en el ámbito de aplicación de la
Comunicación sobre no imposición o reducción de las
multas
(454) La cooperación efectiva de las empresas en los procedi-
mientos de la Comisión puede tenerse en cuenta como
circunstancia atenuante fuera del contexto de la Comunicación sobre no imposición o reducción de las multas.
En este sentido, algunas de las empresas participantes en
la presente infracción cooperaron de manera efectiva
con la Comisión.
(538) Respuesta de Nintendo al pliego de cargos de la Comisión,
apartados 6.9 a 6.14.
(539) Respuesta de John Menzies plc al pliego de cargos de la Comisión,
apartado 10.
(540) Respuesta de Linea al pliego de cargos de la Comisión, apartado 2.
(541) Respuesta de Bergsala al pliego de cargos de la Comisión,
apartado 3.
(542) Respuesta de Contact al pliego de cargos de la Comisión,
apartado 37.
(543) DO C 207 de 18.7.1996, p. 4.
L 255/98
ES
Diario Oficial de la Unión Europea
John Menzies plc
(455) El envío del 13 de enero de 1998 fue realizado por John
Menzies plc espontáneamente.
8.10.2003
(461) Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH
ha solicitado a la Comisión que ejerza su poder discrecional de manera que cualquier beneficio que pueda
recibir por su cooperación voluntaria beneficie también
a sus distribuidores independientes. A este respecto,
aduce su función de inductor y líder y su deseo de no
beneficiarse en perjuicio de sus distribuidores al haberse
dirigido a la Comisión.
(456) El escrito de John Menzies plc de 13 de enero de 1998
incluía las cartas de 1 de abril de 1996 de NOE a John
Menzies plc y la respuesta de ésta a NOE de 11 de abril
de 1996, citadas en los considerandos 127 a 131, que
contribuyeron significativamente a probar la extensa
colaboración entre John Menzies plc y Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH para reforzar el
control de las exportaciones paralelas desde el territorio
de John Menzies plc. El citado escrito también aportaba
pruebas suplementarias de las propuestas dirigidas a
John Menzies plc en relación con las ventas de exportación pasivas. La Comisión considera que el escrito de
John Menzies plc 13 de enero iba más allá de su
obligación de responder a las solicitudes de información
previas y que, por lo tanto, puede considerarse como
una colaboración efectiva con el procedimiento de la
Comisión.
(462) Una reducción de una multa por cooperación durante el
procedimiento administrativo sólo se justifica si la
conducta de la empresa en cuestión ha permitido a la
Comisión demostrar más fácilmente la existencia de una
infracción y, en su caso, poner fin a la misma (545). Por
consiguiente, la Comisión no puede aceptar la solicitud
de Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe
GmbH. En todo caso, nada impide que Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH compense a sus
distribuidores independientes si así lo considera necesario a raíz de la presente Decisión.
(463) Aparte de John Menzies plc y de Nintendo Corporation
Ltd/Nintendo of Europe GmbH, ninguna otra Parte ha
proporcionado pruebas complementarias en el presente
asunto.
(464) En resumen, a los importes de base aplicables a cada
(457) Habida cuenta de todo lo anterior, procede reducir el
importe de base de la multa de John Menzies plc, por
su cooperación efectiva, en un 40 %.
Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH
una de las empresas se les debe aplicar las reducciones
siguientes:
— Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of
GMBH, 25 % y 300 000 EUR adicionales,
Europe
— John Menzies plc, 40 %,
— Concentra — Produtos para crianças SA, 50 %,
(458) Después de haber admitido la existencia de la infracción
el 23 de diciembre de 1997 (considerando 94),
Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH
suministró a la Comisión, espontáneamente, aunque con
posterioridad a John Menzies plc, numerosos documentos en escritos recibidos los días 21 de enero, 1 de
abril y 15 de mayo de 1998 (544).
— Linea GIG SpA, 0 %,
— Nortec AE, 0 %,
— Bergsala AB, 0 %,
— Itochu Corporation, 0 %,
— CD-Contact Data GMBH, 0 %.
(459) Estos documentos contribuyeron a demostrar la exis-
tencia de la infracción, mejorando el conocimiento de
los hechos que la Comisión ya tenía de resultas de sus
propias investigaciones y de los documentos proporcionados por John Menzies plc. También ayudaron a determinar la participación de diversas Partes y el alcance
geográfico de la infracción. La Comisión estima que el
envío de esos documentos fue más allá de la obligación
de Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe
GmbH de responder a las diversas solicitudes formales
de información previamente enviadas y, por lo tanto,
pueden considerarse colaboración efectiva con el procedimiento de la Comisión.
(460) Por lo tanto, habida cuenta de la citada cooperación
efectiva de Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of
Europe GmbH se justifica una reducción del importe de
base de su multa en un 25 %.
(544) Páginas 988, 1236 y 1668.
2.4.2.5. C apa c id ad d e pa go
(465) Itochu Corporation ha afirmado que la Comisión
debería tener en cuenta el hecho de que Itochu Hellas
EPE registró pérdidas durante el período en el que actuó
como distribuidor de los productos, salvo en 1995 y
1996.
(466) Teniendo en cuenta la situación financiera adversa de
una empresa al fijar la multa equivaldría a atribuir una
ventaja competitiva injustificada a las empresas menos
adaptadas a las condiciones de mercado (546). En todo
caso, Itochu Corporation ni siquiera ha demostrado que
estas pérdidas de Itochu Hellas EPE pusieran en peligro
su situación económica.
(545) Véase la sentencia del Tribunal en el asunto C-297/98 P: SCA
Holding/Comisión, apartado 36, Rec. 2000, p. I-10101.
(546) Véase la sentencia del Tribunal en los asuntos acumulados 96-102,
104, 108 y 110/82: NV IAZ International Belgium y otros/Comisión («Navewa»), apartados 54 y 55, Rec. 1983, p. 3369.
8.10.2003
ES
Diario Oficial de la Unión Europea
(467) Linea GIG SpA afirma que la empresa se declaró en
liquidación el 8 de enero de 1999 y ha solicitado la
aprobación de un convenio de acreedores (547) ofreciéndose a cederles todos los activos de la empresa. Esta
solicitud fue admitida y, posteriormente, ratificada por el
tribunal nacional de Florencia el 17 de noviembre de
1999. Sin embargo, el tener en cuenta la adversa
situación financiera de una empresa al fijar la multa
equivaldría a atribuir una ventaja competitiva injustificada a las empresas menos adaptadas a las condiciones
de mercado.
(468) Bergsala AB deduce de la Decisión 85/206/CEE de la
L 255/99
— Concentra — Produtos
0,825 millones EUR,
para
crianças
SA:
— Linea GIG SpA: 1,5 millones EUR,
— Nortec AE: 1 millón EUR,
— Bergsala AB: 1,25 millones EUR,
— Itochu Corporation: 4,5 millones EUR,
— CD-Contact Data GmbH: 1 millón EUR.
548
Comisión ( ), que la Comisión puede decidir no
imponer una multa cuando concurren circunstancias
especiales. Bergsala AB ha afirmado que su situación
económica cuando respondió al pliego de cargos de la
Comisión puede considerarse tal circunstancia especial,
lo que justificaría que no se le impusiera multa alguna
o, en todo caso, que solamente se le impusiera una
multa simbólica.
(469) En opinión de la Comisión, las multas no pueden
modularse para tener en cuenta la incapacidad real de
pagar en un contexto social determinado, salvo en casos
excepcionales.
(470) […]* (549) (550)
HA ADOPTADO LA PRESENTE DECISIÓN:
Artículo 1
Las siguientes empresas han infringido el apartado 1 del
artículo 81 del Tratado CE y el apartado 1 del artículo 53 del
Acuerdo EEE al participar durante los períodos indicados en un
conjunto de acuerdos y prácticas concertadas en los mercados
de las consolas de juego y los cartuchos de juego compatibles
con consolas fabricadas por Nintendo cuyo objeto y efecto era
restringir las exportaciones paralelas de consolas y cartuchos
Nintendo:
(471) Sin embargo, Bergsala AB siguió alegando que, en su
situación financiera, una multa importante podía poner
en peligro su propia supervivencia (551).
— Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH, de
enero de 1991 a finales de diciembre de 1997,
(472) Para estudiar la pertinencia de este argumento, en
— John Menzies plc, de 4 de agosto de 1995 a finales de
diciembre de 1997,
septiembre de 2002 la Comisión solicitó información
detallada sobre la situación financiera de la empresa.
Tras examinar la respuesta de ésta, la Comisión ha
llegado a la conclusión de que en el presente caso no
se justifica un reajuste del importe de la multa.
(473) Así pues, Bergsala AB no ha demostrado su incapacidad
de pagar en un contexto social determinado.
(474)
Por consiguiente, no procede reducir por estos motivos
las multas impuestas a Bergsala AB, Itochu Corporation
y Linea GIG SpA.
2.4.2.6. I mpor te d e la s m u lt as i mpu es t as e n el
p r e s e n te p r o ce d i m i e n to
(475)
Habida cuenta de todas las consideraciones anteriores, el
importe final de la multa impuesta a cada una de las
empresas es el siguiente:
— Nintendo Corporation Ltd/Nintendo
GmbH: 149,128 millones EUR,
of
— Concentra — Produtos para crianças SA, de 14 de mayo de
1991 a finales de diciembre de 1997,
— Linea GIG SpA, de 1 de octubre de 1992 a finales de
diciembre de 1997,
— Nortec AE, de 23 de octubre de 1997 a finales de
diciembre de 1997,
— Bergsala AB, de 15 de mayo de 1995 a finales de diciembre
de 1997,
— Itochu Corporation, de 16 de diciembre de 1991 a 28 de
febrero de 1997,
— CD-Contact Data GmbH, de 28 de octubre de 1997 a
finales de diciembre de 1997.
Europe
Artículo 2
— John Menzies plc: 8,64 millones EUR,
( ) Con arreglo al artículo 160 y ss. del Real Decreto n 267 de 16 de
marzo de 1942.
(548) IV/26.870, importaciones de aluminio desde Europa oriental (DO
L 92 de 30.3.1985, p. 1).
(549) Respuesta de Bergsala al pliego de cargos de la Comisión, apartados 2.6, 2.7 y sección 4.2, corroborado por Bergsala en su
escrito de 17 de noviembre de 2000.
(550) Escrito de Bergsala de 10 de mayo de 2001.
(551) Escrito de Bergsala de 10 de mayo de 2001.
547
o
1. En la medida en que aún no lo hayan hecho, las
empresas citadas en el artículo 1 pondrán inmediatamente fin
a dichas infracciones.
Se abstendrán de cualquier acuerdo o práctica concertada
relacionados con sus actividades en los mercados de las
consolas y cartuchos de juego compatibles con las consolas
fabricadas por Nintendo que puedan tener un objeto o efecto
idéntico o similar al de la infracción.
L 255/100
Diario Oficial de la Unión Europea
ES
2.
En el plazo de tres meses a partir de la notificación de la
presente Decisión, Concentra — Produtos para crianças SA y
Nortec AE informarán por escrito a todos sus clientes de su
derecho a realizar exportaciones e importaciones paralelas de
productos Nintendo y a comprar y revender productos
Nintendo procedentes del comercio paralelo.
Artículo 3
Por la presente Decisión se imponen las siguientes multas a las
empresas citadas en el artículo 1 por las infracciones mencionadas en el mismo:
— Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH,
responsable mancomunada y solidariamente, una multa de
149,128 millones EUR,
— John Menzies plc, una multa de 8,64 millones EUR,
— Concentra — Produtos para crianças SA, una multa de
0,825 millones EUR,
— Linea GIG SpA, una multa de 1,5 millones EUR,
— Nortec AE, una multa de 1 millón EUR,
— Bergsala AB, una multa de 1,25 millones EUR,
— Itochu Corporation , una multa de 4,5 millones EUR,
— CD-Contact Data GmbH, una multa de 1 millón EUR.
Artículo 4
En el plazo de tres meses a partir de la fecha de notificación
de la presente Decisión, las multas se deberán abonar en la
cuenta bancaria no 642-0029000-95 (Código IBAN: BE
76 6420 0290 0095; código SWIFT: BBVABEBB) de la Comisión Europea en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria (BBVA),
Avenue des Arts, 43, B-1040 Bruselas.
Tras el vencimiento de dicho plazo, será automáticamente
pagadero un interés al tipo aplicado por el Banco Central
Europeo en sus operaciones principales de refinanciación en
el primer día laborable del mes de adopción de la presente
Decisión, más 3,5 puntos porcentuales, o sea, un 6,78 %.
8.10.2003
Artículo 5
Los destinatarios de la presente Decisión serán:
— Nintendo Corporation Ltd
60, Kamitakamatsu-cho
Higashiyama-Ku
Kyoto 605, Japón
— Nintendo of Europe GmbH
Nintendo Center
D-63760 Großostheim
— John Menzies plc
108 Princes Street
Edinburgh EH2 3AA
United Kingdom
— Concentra — Produtos para crianças SA
Rua Prof. Henrique Barros, 9
P-2685 Prior Velho
— Linea GIG SpA
Via Volturno, 3/12
I-50019 Osmannoro
Sesto Fiorentino, Firenze
— Nortec AE
8, Alexandroupoleos str.
GR-44 51 Metamorfosi, Atenas
— Bergsala AB
Marios gata 21
S-434 37 Kungsbacka
— Itochu Corporation
5-1, Kita-Aoyama, 2-chome
Minato-ku
Tokyo 107-8077, Japón
— CD-Contact Data GmbH
Brunnfeld 2-6
D-93133 Burglengenfeld
La presente Decisión constituye título ejecutivo con arreglo al
artículo 256 del Tratado.
Hecho en Bruselas, el 30 de octubre de 2002.
Por la Comisión
Mario MONTI
Miembro de la Comisión