Oficio 220-165960 Del 28 de Noviembre de 2011

Oficio 220-165960 Del 28 de Noviembre de 2011
Ref.:
Radicación 2011- 01- 297696
Ley 1429/10 y su D. R. 545/11. Reactivación de sociedades, diferencias con la reconstitución
y la transformación. Formalización empresarial, acceso y prohibiciones para ser beneficiario de
los incentivos en el pago de obligaciones tributarias y legales, otros temas.
Aviso recibo del escrito en referencia, a través del cual, previo a formular una serie de preguntas, pone
de presente que se trata de una sociedad limitada que decide la disolución anticipada y entra a liquidarse
voluntariamente en el mes de diciembre de 2005, por reducción del número de socios en virtud de una
fusión, decisión que fue elevada a escritura pública y registrada en la Cámara de Comercio en septiembre
de 2009.
Bajo esa hipótesis indica que la sociedad desea acogerse al artículo 29 de la Ley 1429 de 2010 el 29 de
diciembre de 2010 o Ley de Formalización y Generación de Empleo, que permite la “ reactivación” de la
misma concurriendo con su transformación en SAS, pero que a la vez pretende los beneficios que se
contemplan en los artículos 4º, 5º y 7º Ib. Sin embargo pone de presente el texto del artículo 48 de la
Ley 1429 Cit. que establece que no podrán acceder a tales beneficios cuando las pequeñas empresas
constituidas con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley “ el objeto social, la nómina, el o los
establecimientos de comercio, el domicilio, los intangibles o los activos que conformen su unidad de
explotación económica, sean los mismos de una empresa disuelta, liquidada, escindida o inactiva con
posterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley… ..” (Subrayado y negrilla son de la
peticionaria).
Luego de lo expuesto, la consultante precisa algunas situaciones relacionadas con la normativa antes
citada, en cada caso formula interrogantes que serán atendidos en el orden planteado, previa las siguientes
consideraciones, a saber:
Sea lo primero señalar que esta entidad hará algunas apreciaciones sobre el tema y particularmente se
referirá a la figura de la reconstitución y reactivación, en el entendido en que la procedencia o no de los
beneficios previstos en la Ley 1429 de 2010, corresponde a cada una de las entidades titulares de los
mismos.
Ahora bien, para facilitar la comprensión del tema a continuación se transcriben las normas objeto de
examen, los artículos 29 y 48 de la Ley 1429 Cit.
- Artículo 29. “ La asamblea general de accionistas, la junta de socios, el accionista único o la sociedad
extranjera titular de sucursales en Colombia podrá, en cualquier momento posterior a la iniciación
de la liquidación, acordar la reactivación de la sociedad o sucursal de sociedad extranjera, siempre
que el pasivo externo no supere el 70% de los activos sociales y que no se haya iniciado la
distribución de los remanentes a los asociados.
La reactivación podrá concurrir con la transformación de la sociedad, siempre que se cumplan los
requisitos exigidos en la Ley.
En todo caso, si se pretende la transformación de la compañía en sociedad por acciones
simplificada, la determinación respectiva requerirá el voto unánime de la totalidad de los
asociados.
Para la reactivación, el liquidador de la sociedad someterá a consideración de la asamblea general
de accionistas o junta de socios un proyecto que contendrá los motivos que dan lugar a la misma y
los hechos que acreditan las condiciones previstas en el artículo anterior.
Igualmente deberán prepararse estados financieros extraordinarios, de conformidad con lo establecido en
las normas vigentes, con fecha de corte no mayor a treinta días contados hacia atrás de la fecha de la
convocatoria a la reunión del máximo órgano social.
La decisión de reactivación se tomará por la mayoría prevista en la ley para la transformación.
Los asociados ausentes y disidentes podrán ejercer el derecho de retiro en los términos de la ley.
El acta que contenga la determinación de reactivar la compañía se inscribirá en el registro mercantil de la
Cámara de Comercio del domicilio social. La determinación deberá ser informada a los acreedores dentro
de los quince días siguientes a la fecha en que se adoptó la decisión, mediante comunicación escrita
dirigida a cada uno de ellos.
Los acreedores tendrán derecho de oposición judicial en los términos previstos en el artículo 175 del Código
de Comercio. La acción podrá interponerse dentro de los treinta días siguientes al recibo del aviso de que
trata el inciso anterior. La acción se tramitará ante la Superintendencia de Sociedades que resolverá en
ejercicio de funciones jurisdiccionales a través del proceso verbal sumario” . (Destacados fuera de texto).
- Por su parte, el artículo 48 sobre prohibiciones para acceder a los beneficios contemplados en la ley
expresa: “ No podrán acceder a los beneficios contemplados en los artículos 4º, 5º y 7º de esta ley las
pequeñas empresas constituidas con posterioridad a la entrada en vigencia de esta ley, en las
cuales el objeto social, la nómina, el o los establecimientos de comercio, el domicilio, los
intangibles o los activos que conformen su unidad de explotación económica, sean los mismos de
una empresa disuelta, liquidada, escindida o inactiva con posterioridad a la entrada en vigencia
de la presente ley. Las pequeñas empresas que se hayan acogido al beneficio y permanezcan inactivas
serán reportadas ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales para los fines pertinentes.
PARÁGRAFO. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la
Protección Social (UGPP) le hará especial seguimiento al mandato contemplado en el presente
artículo” .
Una primera observación, el artículo 29 sobre reactivación de sociedades y sucursales en liquidación se
encuentra ubicado en el Capitulo II de la Ley de Formalización y Generación de Empleo, denominado
“ SIMPLIFICACIÓN DE TRÁMITES COMERCIALES ” , que desarrolla uno de los aspectos que la ley
contempla para facilitar la formalización de las empresas (Titulo IV), de donde resulta que basta que la
sociedad o sucursal de sociedad extranjera, sin condición diferente a que se encuentre en estado de
liquidación, siempre que el pasivo externo de la misma no supere el 70% de los activos sociales y que no
se haya iniciado la distribución del remanente a los asociados, para que, si así lo deciden los socios o
accionistas reunidos en asamblea o junta de socios, la sociedad nuevamente emprenda gestiones
orientadas a desarrollar las actividades u objeto social previsto en el documento de constitución o reforma
que regula a la sociedad.
Téngase en cuenta que lo que esta ley permite es que las sociedades o sucursales en liquidación, en las
condiciones anotadas, inicien nuevamente operaciones en desarrollo del objeto social previsto en el
documento contentivo de su funcionamiento. De no reunirse las condiciones relacionadas con el pasivo
social y la no distribución del remante, en la forma y términos previstos en la ley, el ente jurídico
inevitablemente deberá continuar con el tramite liquidatorio previsto en el Ordenamiento Mercantil hasta
la extinción de la persona del mundo jurídico.
En su texto también prevé la posibilidad de que junto con la reactivación la sociedad decida la
transformación del ente jurídico en otro de los tipos societarios existentes en el Ordenamiento Mercantil,
uno de ellos, en sociedad por acciones simplificada – S. A. S.- caso en el cual la transformación debe
adoptarse con el voto favorable de la totalidad de las acciones en que se divide el capital de la misma,
previa presentación por parte del liquidador del documento en el que se indique los motivos para la
reactivación acompañado de los hechos que sustenten las condiciones previstas en la ley.
Otro aspecto a considerar es que la figura de la “ reactivación” aquí regulada difiere del mecanismo
conocido como “ reconstitución” que desarrollan los artículos 250 y 180 del Código de Comercio, para
ello basta con traer a colación apartes del Oficio 220- 24650 de 18 de mayo de 2005 proferido por la por
la Entidad, argumentación que facilita establecer las diferencias entre ellas.
En esa oportunidad, respecto a la constitución de una nueva sociedad o reconstitución, el Despacho
expresó:
“ (… .)
… . su finalidad es permitir que una sociedad disuelta y en estado de liquidación, pueda continuar
en cuanto a su negocio o actividad empresarial, a través de una nueva sociedad constituida
para asumir el ejercicio o explotación de ese mismo negocio o actividad y obviar de esta manera,
el fin último al que estaría expuesto uno u otra, cual es la extinción o terminación por la distribución que
en últimas tendría que hacerse de los remanentes sociales a favor de todos los socios.
(… .)
A lo anterior cabe agregar que el efecto de la constitución de la nueva sociedad con observancia de la
forma que prescribe el artículo 251 ídem, es que la nueva sociedad sustituya a la anterior todas las
obligaciones, "con todos sus privilegios y garantías", conforme reza la disposición invocada,
refiriéndose así al carácter que pueden revestir determinadas obligaciones que un ente societario suele
adquirir con terceros, tal es el caso de las originadas en la naturaleza de la relación existente, como por
ejemplo las laborales o fiscales que gozan de un privilegio legal reconocido en las reglas clásicas de la
legislación civil o, las que son objeto de un especial tratamiento contractual, como aquellas con garantía
real, todo lo cual confirma que tales obligaciones no están circunscritas a las existentes con los propios
asociados por su condición de tal, que son las que conforman el pasivo interno de la compañía.
(… .)
En este orden de ideas, es dable concluir que la constitución de una nueva sociedad para continuar
los negocios de otra sociedad ya disuelta, debe realizarse con observancia de los requisitos que
establecen los citados artículos 180 y 250, entre los cuales importa destacar para los fines del
presente estudio, que la decisión relativa a la constitución y por ende, la de prescindir de la
liquidación, debe emanar de todos los asociados, exigencia legal explicada por el hecho de que en el
escenario liquidatorio en que la sociedad está, se impone en últimas el derecho de todos los socios a
obtener la devolución de sus aportes y de todas maneras, el derecho a culminar definitivamente el vinculo
societario que acarrea la extinción del ente social, por lo cual, un efecto diferente, debe obedecer a decisión
unánime de los mismos” . (Destacados fuera del texto original).
De lo expuesto puede colegirse que la “ reactivación” contemplada en la Ley 1429 Cit. y la
“ reconstitución o constitución de una nueva sociedad” prevista en el artículo 250 concordante con el
artículo 180 del Código de Comercio son figuras diferentes, características que vale la pena destacar:
- Para que la sociedad pueda adoptar la reactivación el legislador establece condiciones referidas al proceso
liquidatorio: que el pasivo externo no supere el 70% de los activos sociales y que no se halla
iniciado la distribución del remanente a los asociados; al paso que en la constitución de una nueva
sociedad no establece una relación porcentual en el tema de activos y pasivos.
- Con la reactivación no surge un nuevo ente jurídico, es la misma sociedad que nuevamente emprende
operaciones que por disposición legal le estaba prohibido adelantar precisamente por encontrarse en
estado de disolución y liquidación (Art. 220 C. de Co.); por el contrario, como consecuencia de la
reconstitución se crea una nueva sociedad, un nuevo ente social que debe desarrollar los negocios
que realizaba la empresa disuelta, en los términos del artículo 180 del Cit. Cód. se indica “ siempre
que no haya variaciones en el giro de sus actividades o negocios … .” .
- Otra particularidad hace relación a la forma cómo el máximo órgano debe adoptar la decisión, para la
reactivación se requiere la decisión de la mayoría prevista en la ley para la transformación; al paso
que para la constitución de la nueva sociedad o reconstitución se requiere del acuerdo de todos los
asociados.
- Teniendo en cuenta que la decisión de reactivar la empresa no conlleva la creación de otra, su matricula
mercantil obviamente será la misma, con las anotaciones a que hubiere lugar; circunstancia que difiere
en la reconstitución puesto que como consecuencia de la operación desaparece una sociedad lo que
conlleva la cancelación de su matricula y de una nueva matrícula asignada a la sociedad creada.
- Otro aspecto, la reactivación no conlleva la sustitución de las obligaciones a cargo de la sociedad,
lo que sí sucede con la constitución de la nueva sociedad que se sustituye en todas las obligaciones
de la anterior.
Ahora bien, con relación al artículo 48 trascrito se observa que se encuentra contemplado en el Capitulo
III sobre “ SIMPLIFICACIÓN DE OTROS TRÁMITES ” , determina quienes no son sujetos de los incentivos
en el pago de las obligaciones previstas en los artículos 4º, 5º y 7º de la Ley en cita, es decir, determina
quienes no son beneficiarios del pago progresivo de las obligaciones, en su orden, del impuesto sobre la
Renta y Complementarios; Parafiscales y otras contribuciones de nómina; y del pago del impuesto de
Industria y Comercio y su renovación.
Para entender quienes no pueden tener acceso a los beneficios o mantenerlos se precisa el texto del
artículo 2do de la Ley 1429 Cit. que define los destinatarios de la Ley sobre Formalización de Empresas y
Generación de Empleo, la ley está dirigida a las “ pequeñas empresas” entendidas como “ aquellas cuyo
personal no sea superior a 50 trabajadores y cuyos activos totales no superen los 5.000 salarios mínimos
legales mensuales” y que hayan iniciado su actividad económica principal con posterioridad a la fecha de
la promulgación y publicación de la misma.
Posteriormente se expide el Decreto 545 de 25 de febrero de 2011, que reglamenta entre otros, el Art. 48
Cit., al considerar el legislador que es necesario definir quienes están excluidos de los beneficios del pago
progresivo de los aportes parafiscales y otras contribuciones de nómina (Art. 5) y de los tramites
relacionados con la matrícula mercantil y su renovación (Art. 7).
Es así que el artículo 6 del Cit. Dcto. prevé situaciones que excluyen a las empresas, personas naturales
o jurídicas, de los benéficos o incentivos pese a que en los términos de la ley se consideran pequeñas
empresas. Para los fines de la consulta sólo se hará referencia a la exclusión de las personas jurídicas de
los beneficios que la ley confiere:
“ (… .)
b) Las personas naturales y jurídicas que se hayan acogido a los beneficios previstos en los artículos
5 y 7 de la Ley 1429 de 2010 y adquieran la calidad de inactivas en los términos del artículo 7 del
presente decreto;
c) Las personas jurídicas creadas como consecuencia de la escisión de una o más personas jurídicas
existentes;
d) Las personas jurídicas creadas a partir de la vigencia de la ley como consecuencia de una fusión.
e) Las personas jurídicas reconstituidas después de la entrada en vigencia de la ley en los términos
del artículo 250 del Código de Comercio.
f) Las personas jurídicas creadas después de la entrada en vigencia de la Ley 1429 de 2010, en cuyos
aportes se encuentren establecimientos de comercio, sucursales o agencias transferidos por una
persona jurídica existente o una persona natural y que hubieran sido destinados a desarrollar una
empresa existente;
g) Las personas jurídicas que adquieran, con posterioridad a su constitución, establecimientos de
comercio, sucursales o agencias de propiedad de una persona jurídica existente o una persona
natural que desarrolle una empresa existente;
(… .)
i) Las personas naturales o jurídicas existentes antes de la vigencia de la ley y que creen sucursales,
agencias o establecimientos de comercio después de la vigencia de la ley.
Parágrafo. Las autoridades responsables de la aplicación de los beneficios de que tratan los
artículos 5 y 7 de la Ley 1429 de 2010, en ejercicio de las funciones de control y vigilancia que sean de su
competencia podrán requerir información adicional para comprobar que una persona natural o
jurídica reúne las calidades para acceder al beneficio o para conservarlo.
Las cámaras de comercio, en los términos establecidos en el artículo 36 del Código de Comercio,
podrán exigir a la persona natural o jurídica, información que acredite lo declarado en el formulario
relativa al cumplimiento de las condiciones prescritas en el artículo 1 del presente decreto” .
Precisadas las situaciones que excluyen a las pequeñas empresas de los incentivos para el pago gradual
de obligaciones, corresponderá a la sociedad que pretende beneficiarse de la progresividad en el pago de
las obligaciones, determinar si la situación en la que se encuentra es excluyente o por el contrario permite
acceder a los beneficios que otorga la ley, caso en el cual corresponderá a la autoridad responsable de su
aplicación o las Cámaras de Comercio comprobar el cumplimiento de las condiciones que la ley exige.
Una primera conclusión de lo antes expuesto, los artículos 29 y 48 que aquí se analizan regulan
situaciones distintas como diferentes son los sujetos y el objeto, pues mientras la reactivación
propende porque las sociedades y/o sucursales de sociedades extranjeras en estado de liquidación puedan
retomar su actividad como empresa en marcha; el Art. 48 Cit. reglamentado por el Art. 6 del Decreto 545
de 2011, determina las personas naturales y jurídicas excluidas de los beneficios del pago progresivo de
las obligaciones de aportes parafiscales y otras contribuciones de nómina y de tramites relacionados con
la matrícula mercantil, pese a que desarrollan pequeñas empresas creadas después de la entrada en
vigencia de la Ley 1429 Cit.
En resumen de lo expuesto, sólo podrán reactivarse las sociedades y sucursales que se encuentren
adelantando un proceso de liquidación voluntaria donde el pasivo externo no supere el 70% de los activos
sociales y no se haya iniciado la distribución del remante a los asociados.
Podrán acceder a los beneficios en el pago de obligaciones tributarias y legales las pequeñas empresas,
siempre que las condiciones relacionadas con el numero de trabajadores y nivel de activos se presente
y/o se mantenga, y cuya actividad económica principal haya iniciado con posterioridad a la entrada en
vigencia de la Cit. Ley, mientras que están excluidas de acceder o de mantener los incentivos las personas
naturales o jurídicas que se encuentren en alguna de las situaciones señaladas en el artículo 6 del Decreto
545 Cit. aun cuando de ellas se prediquen las condiciones de pequeña empresa -activos y numero de
trabajadores- y hayan sido creadas con posterioridad al 29 de diciembre de 2010.
De otra parte, tal como se indicó inicialmente, con fundamento en la argumentación y consideraciones
ampliamente expuestas, en el orden establecido, se hará referencia brevemente a los interrogantes
formulados:
En el punto 2.1. la consultante se refiere a la prohibición contemplada en el artículo 48 de la Ley 1429
Cit. para acceder a los beneficios cuando tratándose de una pequeña empresa su objeto social, nómina,
los establecimientos de comercio, el domicilio, los intangibles o los activos que la conformen, sean los
mismos de una sociedad disuelta o liquidada con posterioridad al 29 de diciembre de 2010, por lo que
pregunta “ ¿Quedaría la Sociedad (hace referencia a la sociedad limitada del ejemplo) bajo la prohibición
del Artículo 48 de La Ley 1429 pese a que la Sociedad se encuentra disuelta y en Liquidación desde antes
de entrar en vigencia de la Ley 1429 y pese a que el registro en Cámara de Comercio de la escritura
pública de disolución y liquidación de la Sociedad se realizó más de un (1) (Sic) antes de la entrada en
vigencia de La Ley 1429?
Para responder la pregunta debe tenerse presente que la norma (Art. 48) hace relación a una pequeña
empresa que se crea después del 29 de diciembre de 2010, cuyos activos devienen de una sociedad
disuelta y liquidada también con posterioridad a esa fecha, luego la situación en consulta escapa a las
condiciones contempladas en el artículo 48 de la citada ley.
Punto 2.2. La consultante pone de presente la exclusión de los beneficios (Arts. 5 y 7) a las personas
jurídicas reconstituidas después de la entrada en vigencia de la Ley 1429 Cit, por lo que formula las
siguientes preguntas:
“ a. ¿Es La reactivación del Artículo 29 de la Ley 1429 lo mismo que la reconstitución de sociedad que
trata el artículo 250 del Código de Comercio?.
b. En caso afirmativo y dado que el Dto. 545 guarda silencio al respecto ¿cuál es el fundamento legal o
reglamentario para que se considere la “ reactivación” del artículo 29 de la Ley 1429 como la misma
figura legal con los mismos efectos legales a los de la figura de “ reconstitución” de sociedad del artículo
250 del Código de Comercio y, por ende, con las mismas consecuencias de exclusión para el acceso a los
beneficios de los Artículo 5 y 7 de La Ley 1429?.
c. En caso afirmativo ¿quedaría, en todo caso, la Sociedad (hace referencia a la sociedad limitada del
ejemplo) excluida de los beneficios de los Artículo 5 y 7 de la Ley 1429 si se acoge a la reactivación del
Artículo 29 de la Ley 1429, pese a que su disolución y estado de liquidación es anterior a la entrada en
vigencia de la Ley 1429?
d. En caso negativo, es decir, que la “ reconstitución” de sociedad prevista en el Artículo 250 del Código
de Comercio sea distinta y se rija en forma distinta a la “ reactivación” del Artículo 29 de la Ley 1429 ¿si
la Sociedad (hace referencia a la sociedad limitada del ejemplo) se “ reactiva” y se transforma en SAS
en virtud de lo previsto en el Artículo 29 de la Ley 1429, tendría la Sociedad los beneficios que trata el
artículo 5 y 7 de La Ley 1429?” .
Tal como quedó ampliamente sustentado la “ reactivación“ es un mecanismo diferente a la
“ reconstitución o creación de una nueva sociedad” , será la sociedad en disolución y liquidación la que
de acuerdo con sus condiciones particulares apruebe el mecanismo al que pueda acceder.
También quedó sustentado que con la reactivación de una sociedad, aunque con ella concurra la
transformación a SAS, no se crea una nueva sociedad, una de las condiciones que exige la Ley sobre
Formalización y Generación de Empleo para acceder a los beneficios, por lo cual la reactivación, a juicio
de esta Oficina, excluye la aplicación de los beneficios.
En el punto 2.3. del escrito nuevamente se hace referencia al texto del artículo 48 sobre prohibiciones
para acceder a los beneficios; también hace referencia a las situaciones previstas en los literales f) y g)
del Art. 6 antes transcritos; luego comenta que una sociedad que se transforma en SAS, producto de la
reactivación, pretende continuar con los negocios sociales, con los activos y en su actual domicilio, para
luego preguntar:
“ a. ¿Quedaría la Sociedad (hace referencia a la sociedad limitada del ejemplo) excluida de los beneficios
de los artículo 4, 5 y 7 de la Ley 1429 por continuar sus operaciones en su domicilio social y desarrollar
sus negocios sociales con sus activos y establecimientos de comercio, intangibles, etc., una vez reactivada
por el Art. 29 Ley 1429 mediante su transformación en SAS, pese a que su disolución y estado de
liquidación es anterior a la entrada en vigencia de la Ley 1429?
b. ¿Son acumulativos o son, por el contrario, de aplicación separada para la aplicación de la prohibición,
las circunstancias de continuismo del Artículo 48 de la Ley 1429, es decir, por el sólo hecho de continuar
en el mismo domicilio social ya se aplica la prohibición citada o deben aplicarse todas las circunstancias
de establecimiento de comercio, establecimiento de comercio, activos, nómina, intangibles?
c. ¿En el evento de reactivación de la Sociedad y transformación en SAS bajo el Artículo 29 de la Ley 1429
se consideran “ aportes” los establecimientos de comercio de la Sociedad que transferiría a la nueva
pequeña empresa SAS y quedaría la Sociedad excluida de aplicación de los beneficios de los artículos 5 y
7 de la Ley 1429?” .
Los interrogantes planteados en los literales a) y c) encuentran respuesta en las consideraciones expuestas
anteriormente de manera general, en el cual es claro que no se crea una nueva sociedad y por tanto no
se entiende que hubo “ aportes” en los términos de la consulta.
Deben tenerse presente las características particulares de la “ reactivación” , mecanismo que puede o
no concurrir con la transformación de la sociedad a otro tipo societario o, lo que es lo mismo, la sociedad
puede reactivarse conservando su tipo societario, cualquiera que fuere la decisión que se adopte no surge
un nuevo ente social; con la “ reconstitución” , por el contrario, la totalidad de los asociados votan por la
creación de una nueva sociedad.
Cómo se está en presencia de un nuevo ente social, diferente a la sociedad disuelta, corresponderá a ésta
analizar si se encuentra en la situación señalada en el literal e) del Art. 6 del Decreto 545, situación, a
juicio de esta oficina, excluyente de la posibilidad de acceder a los beneficios para el pago de las
obligaciones.
Ahora bien, para responder el literal b) del escrito, basta con una simple lectura al texto del Art. 48 Cit.,
para determinar que la “ o” es disyuntiva, que significa “ alternativa entre dos posibilidades por una de
las cuales hay que optar” (Diccionario Enciclopédico Larousse 1998).
Punto 2.4. En primer lugar se hace referencia al texto del Art. 29 sobre reactivación, donde se expresa
que la misma puede concurrir con la transformación “ siempre que se cumplan los requisitos exigidos en
la Ley” , igualmente dispone que la sociedad puede transformarse en SAS siempre que la decisión se
adopte con el voto unánime de todos los asociados; posteriormente cita el artículo 167 del Código de
Comercio que regula el tema de la transformación de sociedades comerciales para luego preguntar lo
siguiente:
“ a. Dado lo previsto en el Artículo 167 del Código de Comercio ¿se podrá en un solo acto, es decir, en
una misma reunión de junta de socios y acta de junta de socios de la Sociedad (que tratan los puntos 1.1
y 1.2), declarar y aprobar la reactivación de la Sociedad?
b. O, por el contrario ¿será necesario que la junta de socios apruebe la “ reactivación” de la Sociedad en
una reunión citada para tal fin y luego celebrar una reunión adicional para aprobar la transformación en
SAS?
c. ¿Está la reactivación de la Sociedad y su transformación en SAS por el artículo 29 de la Ley 1429,
sujetas a la previa autorización y/o aprobación de la Superintendencia de Sociedades?
d. En caso afirmativo ¿cuáles son los documentos, información, requisitos y trámites que se deben cumplir
ante la Superintendencia de Sociedades?
e. En virtud de lo previsto en el inciso 5 del artículo 29 de La Ley 1429 ¿para la transformación de la
Sociedad en SAS no aplica el balance general del artículo 170 del Código de Comercio, sino únicamente
los estados financieros extraordinarios que trata el citado inciso 5 del Artículo 29?
f. En virtud del penúltimo inciso del Artículo 29 de la Ley 1429 ¿no se aplica lo previsto en el artículo 170
del Código de Comercio, siendo suficiente únicamente el registro del acta de junta de socios de la Sociedad
que contenga la decisión de transformación sin que haya que elevar dicha decisión de transformación por
escritura pública y sin que se anexen o incorpore el balance general del citado Artículo 170 del C. Co.?”
Antes de cualquier consideración la consultante debe tener presente que la reactivación es un mecanismo
autónomo introducido a la legislación Colombiana a través de la Ley 1429 Cit., es una nueva figura en el
ámbito societario, salvo algunas remisiones a las disposiciones contenidas en el Ordenamiento Mercantil,
el tema se desarrolla en la citada ley, el hecho de que la reactivación pueda concurrir con la transformación
no significa la aplicación de las normas que la regulan, entre ellas, el artículo 167 del Código de Comercio
como lo menciona en el escrito, la transformación tiene características propias, es una reforma consistente
en que la sociedad comercial antes de su disolución pueda adoptar otro tipo societario, circunstancia
que difiere de la figura de la reactivación que opera solo cuando la sociedad se encuentra en liquidación y
además se presenten las condiciones especiales sobre los pasivos y la no distribución del remante previsto
en la ley. Sea ésta una oportunidad más para reiterar, la reactivación es una figura jurídica orientada a
que las sociedades comerciales y las sucursales en liquidación reinicien las operaciones propias de su
objeto social que por efecto del estado de disolución habían sido suspendidas por mandato del legislador.
Entonces, cuando el inciso 2º del Art. 29 tantas veces mencionado dispone “ La reactivación podrá
concurrir con la transformación de la sociedad, siempre que se cumplan los requisitos exigidos
en la ley” (Destacados fuera de texto), para esta Oficina el precepto, sin lugar a dudas, hace relación a
las formalidades propias del nuevo tipo societario que se adopte, esto es, los estatutos de la sociedad que
surja de la voluntad de los asociados deberán ajustarse a las normas legales generales y especiales que
regulan su constitución y funcionamiento, Vr. Gr., si se opta por la S. A. S. sus cláusulas se ajustarán a la
Ley 1258 de 2008, que las crea.
Y, no podría ser de otra manera, pues los demás asuntos como las formalidades para su adopción; los
efectos jurídicos; la continuidad de la sociedad; el derecho de retiro y los estados financieros que se
requieren para el efecto, entre otras materias, se encuentran clara y expresamente regulados en el citado
artículo 29 de la Cit. Ley 1429.
Prescindiendo de la cita al artículo 167 del Código de Comercio, con relación a las preguntas formuladas
en los literales a) y b), el Despacho considera que nada se opone para que en una misma reunión se
apruebe la reactivación de la sociedad como la transformación de la misma a otro tipo societario, siempre
que el liquidador presente a consideración de los asociados el proyecto contentivo de los motivos que dan
lugar a la reactivación y los hechos que la sustentan, adicional al cumplimiento de las formalidades
respecto de la elaboración de los estados financieros extraordinarios con la antelación prevista en la ley.
La respuesta a los literales c) y d) del escrito son negativas si se tiene en cuenta que respecto de las
sociedades vigiladas (Decreto 4350 de 2006) la Superintendencia sólo autoriza las reformas contempladas
en el artículo 84 de la Ley 222 de 1995. Luego, únicamente frente a sociedades controladas en los
términos del artículo 85 ibídem se autoriza la reactivación.
Para responder los interrogantes planteados en los literales e) y f), se sugiere a la consultante estarse al
texto del artículo 29 Cit. que prevé las formalidades que son propias de la figura de la reactivación.
Punto 2.5. Se hace referencia al término de “ empresas inactivas” definido en el artículo 7º del Dec.
Reglamentario, en opinión de la consultante las condiciones allí establecidas deben reunirse para que se
pueda acceder a los beneficios del artículo 5 de la Ley 1429 relacionado con el pago de aportes parafiscales
y otras contribuciones de nómina (la consultante equivocadamente cita el artículo 4 que contempla la
progresividad en el pago del impuesto de renta), luego de lo cual pregunta:
“ a. ¿Incluye o no la citada definición a sociedades que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 1429
se encuentren o reúnan las condiciones del citado Artículo 7 por estar en disolución y liquidación?
b. ¿O esa definición cubre exclusivamente a empresas o sociedades que no estén o hayan estado en
disolución y estado de Liquidación?” .
En primer lugar, se precisa tener en cuenta que la Ley 1429 de 2010 no solo regula el tema de los
incentivos para el pago de obligaciones (Arts. 4, 5, 6 y 7); prevé temas laborales (Art. 9 ss.); comerciales
(Art. 24 y ss), entre otros, por lo que para formular consultas se hace indispensable la lectura del tema
en su contexto.
Precisado lo anterior, un tema es la reactivación, que prevé la condición de que la sociedad se encuentre
en liquidación, aspecto sobre el cual no se hará referencia nuevamente por encontrarse ampliamente
comentado en el presente oficio.
Otro asunto, las “ empresas inactivas” es un tema que de la simple lectura de la norma se observa que
está directamente relacionado con la depuración del registro mercantil que consagra el artículo 50 en su
parágrafo 4º de la Ley 1429 Cit., se trata de una prerrogativa consagrada para las pequeñas empresas
inactivas antes de la vigencia de la ley y que renueven su matrícula mercantil, lo que le permite al
empresario acceder a los beneficios contemplados en los artículos 4 y 5 de la ley, en su orden, impuesto
sobre la renta y parafiscales y otras contribuciones de nómina.
Sin embargo, a través del artículo 7º del Dec. 545 Cit. el legislador reglamentó el referido parágrafo en el
sentido de definir las empresas inactivas, especialmente para efectos de acceder al beneficio para el pago
de obligaciones parafiscales y otras contribuciones de nómina.
En ese orden de ideas, para acceder a los beneficios de que trata la mencionada normatividad, como su
texto lo indica, basta que se trate de “ pequeñas empresas inactivas antes de la expedición de la ley” y
que renueven su matrícula mercantil. Lo expuesto resuelve las preguntas consignadas en los literales a)
y b) precedentes, pues es diferente la condición de inactividad de una empresa a la prohibición para
desarrollar el objeto social por mandato legal, derivada de la falta de capacidad jurídica para ello.
Frente a las consideraciones expuestas, para efectos de su consulta valga señalar que en atención a que
cada uno de los beneficios tiene un titular distinto, esto es, las Cámaras de Comercio, la Dirección de
Impuestos y Aduanas Nacionales y las entidades que recaudan la contribución parafiscal, si a bien lo tiene,
resultaría conveniente indagar en cada una de ellas la aplicación de las situaciones planteadas para efectos
de determinar en particular y concreto la cobertura de los beneficios frente a los supuestos planteados.
Para mayor información e ilustración sobre temas societarios, se sugiere consultar la página de Internet
de la Entidad (www.supersociedades.gov.co) o exa minar los libros de Doctrinas y Conceptos Jurídicos y
Contables publicados por la Entidad.
En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, no sin antes manifestarle que los efectos
son contemplados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo