4. Resumen Legítima Defensa e Imputación Objetiva

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Notwehr und objektive Zurechnung: Spezielle Bezugnahme auf die Selbstschutzmechanismen
[Legítima defensa e imputación objetiva:Especial referencia a los mecanismos predispuestos de auto protección]
Resumen de la obra
Legítima Defensa e Imputación Objetiva especial referencia a los
mecanismos predispuestos de autoprotección
Ontiveros, M. (2004): Legítima defensa e imputación objetiva: Especial
referencia a los mecanismos predispuestos de autoprotección. [Notwehr und
objektive
Zurechnung:
Spezielle
Bezugnahme
auf
die
Selbstschutzmechanismen], zweite Auflage, INACIPE.
Contenido
1. Antecedentes de la obra .................................................................................. 2
2. Panorama general de la obra .......................................................................... 2
3. Impacto social de la problemática planteada ................................................... 3
4. Cuestiones metodológicas ............................................................................... 4
5. Principales puntos de partida........................................................................... 5
6. Una solución al problema ................................................................................ 8
7. Comentario final ............................................................................................. 10
Dr. Miguel Ontiveros Alonso |
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Notwehr und objektive Zurechnung: Spezielle Bezugnahme auf die Selbstschutzmechanismen
[Legítima defensa e imputación objetiva:Especial referencia a los mecanismos predispuestos de auto protección]
1. Antecedentes de la obra
La obra “Legítima Defensa e Imputación Objetiva, especial relevancia a los
mecanismos predispuestos de autoprotección”, pertenece a mi tesis doctoral que
defendí el día 22 de julio de 2002 en la Universidad de Salamanca, España. El
Tribunal estuvo compuesto por los Profesores Doctores: Claus Roxin, Francisco
Muñoz Conde, Antonio Cuerda Riezu, y Emiliano Borja Jiménez. Quienes
calificaron el trabajo lo estimaron como sobresaliente cum laude.
Al momento de realizar la investigación que posteriormente publiqué en 2004, el
status que guardaba la labor científica en ese momento, era el siguiente: con
relación al tema central de la investigación, en España sólo se contaba con un
artículo escrito conjuntamente por Antonio Cuerda Riezu y Pedro Tenorio
Sánchez, intitulado “La problemática jurídico-penal de los offendicula”, publicado
1974. Mientras que, en Alemania, se contaba con cuatro artículos, pertenecientes
a Karl-Ludwig Kunz, Rotering, Sommerlad y Bindzus, así como dos tesis
doctorales que nunca fueron publicadas, escritas respectivamente por Klaus
Köhnen y Walter Rahäuser.
Al momento de realizar la investigación que describo, tres teorías trataban de
explicar el problema central de los mecanismos predispuestos de autoprotección,
a saber: la teoría del ejercicio legítimo de un derecho, la teoría de la legítima
defensa y, la teoría de la autopuesta en riesgo. Sin embargo, para solucionar la
problemática en cuestión propuse ocupar los recursos de la llamada teoría de la
imputación objetiva, recursos tales como el principio de confianza, los
comportamientos alternativos y, particularmente, el principio de riesgo permitido.
2. Panorama general de la obra
En la obra “Legítima Defensa e Imputación Objetiva, especial relevancia a los
mecanismos predispuestos de autoprotección”, partí de la base de que el Estado
social y democrático de Derecho, en principio, está para proteger los bienes
jurídicos de los ciudadanos, pues de esa manera se legitima su actuación. Al
propio tiempo, también asumí como correcto el hecho de que los ciudadanos
tenemos el derecho de actuar en defensa ante las agresiones que atenten contra
nuestros bienes jurídicos, y que subsiste tal derecho de defensa, a pesar de que
se pruebe que el Estado, a través de la policía, (de haber estado presente),
hubiese podido protegernos.
Por supuesto, si la policía no está presente para garantizar nuestra seguridad,
nosotros podemos actuar en defensa de nuestros bienes jurídicos. De esta
manera se comprende por qué el fundamento de la legítima defensa está en la
base de dos principios, el principio de protección individual y el principio de
prevalecimiento del Derecho (también denominado fundamento supraindividual).
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Reconocido en todas sus aristas, el derecho de la legítima defensa, procedí a
estudiar un fenómeno particular y de gran actualidad. Es un hecho patente que, en
las sociedades modernas, los ciudadanos suelen colocar mecanismos para su
autoprotección, tal vez porque el Estado no puede garantizar del todo la seguridad
de las personas.
Para ejemplificar los casos a que nos referimos, veamos el siguiente ejemplo
donde un mecanismo predispuesto de autoprotección le causó la muerte a un
ladrón. Antes de salir de vacaciones el propietario colocó una malla electrificada
para proteger su casa, cuando un ladrón intentó subir la barda y meterse al
interior, en ese momento sufrió una descarga eléctrica, perdió el equilibrio y se
causó lesiones al caer; el propietario de la malla ni siquiera estaba en casa. El
problema consiste en saber si las lesiones causadas al ladrón deben o no
atribuirse al propietario de la casa.
Los mecanismos predispuestos de autoprotección, pueden ser medios vivos o
artificiales, pero con capacidad lesiva autónoma. En Italia y en Latinoamérica el
fenómeno descrito, se conoce con el término “offendicula”. El fenómeno de las
“offendiculas” ocurre constantemente, en la medida en que los ciudadanos optan
por autoproteger sus bienes, no ante una agresión actual, sino ante posibles
agresiones futuras.
3. Impacto social de la problemática planteada
Para elaborar la obra “Legítima Defensa e Imputación Objetiva, especial
relevancia a los mecanismos predispuestos de autoprotección”, requerí
documentar la incidencia práctica ─no solamente en Latinoamérica sino también
en Europa─ de hechos a través de los cuales el sujeto activo normalmente tuvo la
intención de protegerse de agresiones futuras. Por esta razón acudí a ciertos
datos empíricos provenientes de Tribunales, a través del dictado de sus
sentencias. En este sentido y valiéndome del conocimiento criminológico, logré
verificar la forma como los tribunales han resuelto esta clase de problemas en la
práctica de sus actuaciones, en países tales como Alemania, España, Israel,
Argentina y México.
En el momento en que efectué la investigación que ahora comento, encontré que
diversas comunidades habían preferido “hacerse justicia por sí mismas”, debido a
que el Estado no había garantizado la seguridad de sus bienes ante personas que
normalmente quedaban impunes luego de lesionar algún bien jurídico. Estas
comunidades que todavía hoy pretenden “hacerse justicia por sí mismas”, han
procedido de distintos modos: desde linchamientos hasta ejecuciones públicas de
los delincuentes.
Observé que otra de las vertientes de las comunidades que pretendían “hacerse
justicia por sí mismas”, se manifestaba cotidianamente a través de la fabricación
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de mecanismos predispuestos de autoprotección. Me percaté que de esta forma la
sociedad pretendía enviarle un mensaje al Estado, para recalcarle que un hecho
antijurídico jamás debía quedar impune, o que el Derecho no debía sucumbir de
ninguna manera ante lo injusto. Entonces constaté que dicho “mensaje” pretendía
sustentarse ─o legitimarse─ en el conocido fundamento suprapersonal de la
legítima defensa.
De esta manera comprendí que la problemática en cuestión, reflejaba una cierta
tensión entre la protección particular mediante el ejercicio de la legítima defensa y
el monopolio de la fuerza por parte de los órganos de seguridad estatales. En este
sentido pude verificar que en la medida en que los ciudadanos sufrían los embates
de la inseguridad, en esa misma medida adelantaban la protección de sus bienes
jurídicos a través de mecanismos predispuestos de autoprotección.
Al respecto sabía que, por una parte el Estado tiene el deber de garantizar la
seguridad de los ciudadanos, pero, por otra parte, también comprendía que los
ciudadanos muchas veces habían pretendido “ampliar” su derecho de defensa, de
manera que habían instalado mecanismo de autoprotección para hacerle frente a
potenciales agresiones futuras. El problema incidía, independientemente de la
tensión entre la protección particular mediante el ejercicio de la legítima defensa y
el monopolio de la fuerza pública, independientemente de ello, en el concepto de
legítima defensa, particularmente, en los requisitos y elementos que la integran.
Por ejemplo, para actuar en legítima defensa se requiere ─siempre y cuando sea
necesaria la actuación del defensor─ que se reaccione ante una agresión real,
actual o inminente. Pues bien, cuando una persona “adelanta” la protección de sus
bienes a través de un mecanismo predispuesto de autoprotección, lo hace para
reaccionar ante una potencial agresión futura, no para reaccionar ante una
agresión actual.
4. Cuestiones metodológicas
Sabido es que la dogmática jurídico-penal constituye uno de los métodos más
avanzados para la debida interpretación de las leyes penales. El método
dogmático contribuye a la elaboración del Derecho positivo y lo hace de manera
científica, pues participa en la construcción del Derecho positivo, en la
interpretación de las normas vigentes y, por supuesto, en la construcción de una
sistemática coherente. Pues bien, durante la elaboración de la investigación que
ahora describo, me ocupé de un método dogmático para la interpretación de la ley
penal, algo que me permitió comprender las directrices indispensables de la
legítima defensa, conforme a lo establecido en las leyes penales.
La dogmática penal, para ser eficaz, debe estar orientada a determinadas
decisiones político-criminales, de ahí que requerí combinar el método dogmático
del Derecho penal con las necesidades político-criminales y, en general, con los
fines provenientes del Derecho penal perteneciente a un Estado social y
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democrático de Derecho. De ahí que tuve la necesidad de vincularme con el
conocimiento de casos concretos y resoluciones reales, ello me permitió combinar
la tópica con la sistemática, es decir, conjugar el conocimiento directo del
problema con la estructura sistemática de la ley.
Vale recordar cómo el neokantismo trató de fundamentar el carácter científico de
la actividad jurídica, pues para los neokantianos el Derecho penal era una
auténtica ciencia, en tanto que tenía un objeto determinado y un método propio.
Ahora bien, el método dogmático que asumí en esta investigación que ahora
describo, encuadró en la tendencia del llamado funcionalismo teleológico-racional,
que precisamente supone “un desarrollo ulterior de neokantismo”. Ha sido Claus
Roxin en Alemania quien se ha preocupado por la construcción de una dogmática
penal orientada a sus consecuencias mediante decisiones político-criminales,
tendencia de la que soy partidario todavía.
5. Principales puntos de partida
Para desestimar el hecho de que pudiera justificarse a través de la legítima
defensa el daño causado por un mecanismo predispuesto de autoprotección,
tomamos en cuenta los puntos de partida que se describen a continuación.
Solamente los bienes jurídicos personales son susceptibles de legítima defensa
(por ejemplo la vida, la integridad corporal, el honor, la intimidad, la imagen, la
privacidad), de ahí que no es válido instalar un mecanismo de autoprotección en
defensa de un bien jurídico supraindividual, como el orden o la seguridad del
Estado, o cualquier otro bien jurídico como la salud pública o el medio ambiente,
puesto que, en principio, no son susceptibles de legítima defensa los bienes
jurídicos suprapersonales, puesto que solamente se puede defender un bien
suprapersonal si al propio tiempo se defiende un bien jurídico personal.
Una agresión la constituye todo ataque que el defensor no tiene por qué soportar
desde la óptica del Derecho. Relativo a este punto, me percaté durante la
investigación que el llamado “fundamento suprapersonal de la legítima defensa”
─en el sentido de que el Derecho no tiene por qué ceder ante lo injusto─ es un
principio últimamente debilitado y cuestionado constantemente, sobre todo
tratándose de mecanismos predispuestos de autoprotección.
La agresión representa una conducta antijurídica a pesar de que no sea
precisamente típico el comportamiento del agresor. Por eso se entiende que en
algunos lugares donde no son típicas las injurias se puede actuar en legítima
defensa muy a pesar de que no sea típica la agresión.
Llevado este punto de partida a los mecanismos de autoprotección tenemos como
resultado el hecho de que éstos se pueden activar ante comportamientos que ni
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siquiera constituyen una agresión típica, de ahí otra de las razones de nuestra
negativa a considerar justificada la reacción de dichos mecanismos predispuestos.
La agresión representa una conducta antijurídica no obstante que el autor de la
misma hubiese actuado inculpablemente. Por supuesto que la legítima defensa
puede recaer sobre un comportamiento antijurídico inculpablemente realizado. De
ahí que la supuesta autoprotección adelantada pudiera recaer, en hechos
inculpablemente realizados, a no ser que se le rechace como causa de
justificación.
La agresión antijurídica solamente puede provenir de un ser humano, pues los
animales no pueden comportase antijurídicamente. Esto han pasado por alto
quienes ven un caso de legítima defensa en los mecanismos predispuestos,
porque es válidamente posible que dichos mecanismos no se activen ante la
agresión proveniente de un ser humano, sino ante el movimiento de un animal
simplemente.
No constituye agresión un ataque que ha sido efectuado mediante una tentativa
inidónea, es decir, en contra de una tentativa inidónea no cabe alegar legítima
defensa. Pero esta idea central no ha sido tomada por quienes conciben un caso
de legítima defensa cuando se activa un mecanismo predispuesto de
autoprotección, de modo que dicho mecanismo puede dañar los bienes jurídicos
pertenecientes al autor de una tentativa inidónea, e incluso al autor de una
tentativa eficazmente desistida. Los mecanismos predispuestos no están en
posibilidad de evaluar las circunstancias y distinguir cuándo una tentativa es
idónea, o cuándo es eficaz el desistimiento de una tentativa. En cambio, una
persona que sabe que la pistola del agresor no está cargada no puede abatirlo de
un disparo y alegar después legítima defensa.
El ataque de un animal solamente puede crear una situación de estado de
necesidad pero no legítima defensa, excepto, claro está, que alguien azuce al
animal. De modo que si un mecanismo predispuesto se activara ante la reacción
de un animal no azuzado, en contra de lo que se pretende, ni siquiera habría
legítima defensa ya por el mero hecho de que la defensa debe ser una reacción
ante una agresión, donde la agresión solamente puede representar el
comportamiento antijurídico de un ser humano.
La agresión antijurídica puede revestir una conducta de acción (dolosa o
culposamente efectuada). En este sentido, no es preciso que la “agresión” se
realice con dolo directo, ni tampoco con dolo eventual, sino que basta con una
conducta culposa, con tal de que el comportamiento (doloso o culposo) implique la
puesta en riesgo de algún bien jurídico personal. No obstante, ningún mecanismo
está en condiciones de realizar semejante evaluación, para determinar que la
agresión antijurídica puede revestir una conducta de omisión simple o comisión
por omisión (dolosa o culposamente efectuadas).
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Cualquier omisión (sea simple o comisión por omisión) puede constituir una
agresión suficiente para fundamentar legítima defensa. Por ejemplo es una
agresión omisiva el comportamiento de una persona que no detiene a un perro de
su propiedad que atacó por impulso. También constituye una agresión omisiva la
conducta del vagabundo que después de ser amablemente atendido no se retira
de la casa del defensor. Finalmente, es una agresión omisiva la conducta del
custodio que no pone en libertad a una persona a pesar de la orden expresa de
hacerlo. Claro, los mecanismo predispuestos de autoprotección difícilmente
podrán detectar cuándo un comportamiento omisivo es antijurídico.
Nadie puede provocar antijurídicamente a una persona y después alegar legítima
defensa. Es decir, si un sujeto injuria a otro para incitarle a una agresión violenta,
en este caso no puede alegar legítima defensa el provocador. Los mecanismos
predispuestos tienen la dificultad de que no están en condiciones de saber cuándo
un hecho fue previamente provocado, menos para saber que si el provocado
reacciona con una acción más peligrosa surgirá entonces para el provocador un
derecho de defensa, aunque previo a ello el defensor se encuentra ante una cierta
obligación de eludir el ataque. En casos como el anterior, el provocador tiene el
deber de esquivar primeramente el ataque, o por lo menos el deber de limitarse a
una defensa meramente pasiva. Pero, ¿un mecanismo predispuesto de
autoprotección estará en posibilidad de limitar su supuesta “defensa” a una
“defensa” meramente pasiva? La respuesta parece ser negativa.
Es actual la agresión que tiene proximidad con la tentativa idónea. Durante la
investigación pudimos demostrar que los mecanismos predispuestos de
autoprotección no están en condiciones de advertir cuándo el comportamiento
antijurídico de una persona tiene proximidad con la tentativa idónea, pues para ello
se requiere la actuación de un ser humano y no de una máquina o cualquier otro
ser vivo.
Es actual la agresión que puede ─todavía─ ser interrumpida. Por eso no es
necesario un tiro de advertencia si el defensor tiene el riesgo de morir a manos del
agresor. Pero también es actual la agresión donde la lesión al bien jurídico se
mantiene permanentemente. Igualmente es actual la agresión cuando el defensor
puede evitar la lesión al bien jurídico restituyéndolo simplemente. Por eso el
disparo efectuado al ladrón que huye con la cosa, incluso la persecución hasta su
propia morada, se encuentra aún dentro de los márgenes de la actualidad de la
agresión. En términos generales no es actual la agresión cuando el agresor huye,
aunque sí es actual cuando el ladrón huye con el botín. Pero los mecanismos
predispuestos no cuentan con la posibilidad de determinar cuándo es actual la
agresión proveniente de un ser humano, he aquí otra razón para desestimar el
hecho de que se entienda como justificado el daño ocasionado por un mecanismo
predispuesto.
La defensa debe recaer sobre los bienes jurídicos del agresor, o bien, sobre los
bienes jurídicos de los partícipes del agresor. ¿Un mecanismo predispuesto podrá
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determinar quién es el autor o partícipe de la agresión? La verdad es que con esta
clase de mecanismo también se puede lesionar a cualquier otra persona que ni
siquiera haya intervenido en la comisión de la agresión.
Es necesaria la defensa cuando se demuestra que el defensor le causó el menor
daño posible a su agresor. La doctrina alemana explica la necesidad de defensa
como aquella medida defensiva que, “a la vista de los datos físicos, permite
presumir una rápida finalización de la agresión”. Otras opiniones establecen que la
defensa es necesaria “cuando no se pueda disponer de otros medios menos
graves.” En términos generales veamos cuáles son los factores que determinan la
medida de la necesidad de la defensa: la necesidad de defensa depende del
conjunto de circunstancias bajo las cuales tienen lugar la agresión y la defensa,
especialmente de la intensidad del ataque, de la peligrosidad del agresor y su
actuación, así como de los medios disponibles para la defensa. Por otra parte, la
medida de la defensa necesaria debe determinarse ex ante, concretamente según
el juicio de un tercer observador sensato. Pero nada de esto está en la posibilidad
de ocurrir a través de los llamados mecanismos predispuestos de autoprotección.
La necesidad de la defensa no está vinculada a la proporcionalidad entre el daño
causado y el impedido. Sin embargo, no existe legítima defensa cuando la
intensidad de ésta es drásticamente superior a la intensidad de la agresión. Por
esta razón podemos concluir que la proporcionalidad es “irrelevante en los casos
normales de legítima defensa, pero decisivo en los caso límite”. Por eso no
podemos sostener como legítima defensa el daño ocasionado por un mecanismo
predispuesto.
6. Una solución al problema
El delito se define como una conducta típica, antijurídica y culpable. Esta definición
es normalmente aceptada en países como Alemania, España, Italia y
definitivamente en toda Latinoamérica. Tampoco está discutido que los elementos
del delito (conducta, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad) tengan como
característica primordial una prelación lógica, de modo que la culpabilidad, por
ejemplo, supone la existencia de los restantes elementos (conducta, tipicidad y
antijuridicidad), en tanto que la antijuridicidad supone la acreditación previa de una
conducta típica. Los casos en que una persona se protege utilizando mecanismos
predispuestos, eran casos que hasta antes de la publicación de la obra que ahora
se comenta, se estudiaban y resolvían en el ámbito de la antijuridicidad.
Ciertamente en la categoría de la antijuridicidad ─que como se ha dicho
presupone la presencia de una conducta típica─ ahí se pretendía resolver el
problema de los mecanismos predispuestos de autoprotección. Pero el producto
de la investigación realizada muestra que la antijuridicidad no es la categoría del
delito donde deba resolverse esta serie de problemas, sino que dicha problemática
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debe resolverse ya en el campo de la tipicidad y con los recursos que actualmente
contamos para determinar cuándo una conducta es típica.
Brevemente, la solución a lo problemática de los mecanismos predispuestos de
autoprotección puede adelantarse en el campo de la tipicidad sin que sea
indispensable esperar hasta que se estudie la antijuridicidad de la conducta. Las
herramientas para resolver la cuestión de los mecanismos predispuestos, deben
ser los mismos recursos que permiten identificar cuándo una conducta es típica.
Dichos recursos que están sistemáticamente ubicados en la tipicidad son los
siguientes: a) la creación de un riesgo no permitido, b) la concreción del riesgo no
permitido en el resultado típico, y, c) que el resultado típico, a su vez, pertenezca
al ámbito protector de la norma de que se trate. En contraste, mientras la
problemática de los mecanismos predispuestos de autoprotección había sido
abordada en el ámbito de la antijuridicidad, la solución desarrollada en esta
investigación muestra que se debe reubicar el problema al ámbito de la tipicidad,
específicamente, al campo del riesgo permitido, que como se ha dicho, es la
primera condición para establecer si una conducta es típica.
Situados en el terreno de la tipicidad, particularmente dentro de los parámetros del
riesgo permitido, ahí tenemos que cuestionar si los mecanismos predispuestos de
autoprotección elevan o no los niveles del riesgo tolerado socialmente. Aquí
debemos valorar también las decisiones políticas en torno a si debe o no ser
permitida la instalación de un mecanismo previamente determinado. Una decisión
de esta clase permite identificar los mecanismos de autoprotección que sí elevan
los niveles del riesgo permitido y que, en un momento dado, pueden dar lugar a la
acreditación de una conducta típica. También estaríamos en posibilidad de
determinar qué mecanismo están dentro de los niveles del riesgo permitido y que
por ello no pueden integrar tipicidad alguna.
Como se aprecia, la solución no solamente consistió en ofrecer una respuesta
acorde a la problemática planteada, sino que otra parte de la solución radicó en
fundamentar por qué ─en contra de la doctrina mayoritaria─ el campo de la
antijuridicidad y por ende la legítima defensa, no son las categorías idóneas donde
puedan encontrarse soluciones defendibles.
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7. Comentario final
En el desarrollo de la investigación partí de la base siguiente: la legitimación del
Derecho penal está en su capacidad para disminuir la violencia. Esto me permitió
comprender que las offendiculas o los mecanismos predispuestos de
autoprotección, en realidad representan por parte de los ciudadanos un signo de
desconfianza ante los órganos del Estado.
Pero el Derecho penal, además de garantizar la seguridad de los ciudadanos,
debe crear mayores espacios de libertad, porque entre los límites materiales del
ius puniendi está el respecto a la dignidad humana, de ahí que el Derecho penal
también debe proteger a los ciudadanos de de las propias arbitrariedades del
Estado.
Dr. Miguel Ontiveros Alonso |
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