LOS RETIROS PRESUNTOS EN LA REFORMA TRIBUTARIA Rafael Martínez Cohen, abogado, profesor de Derecho Tributario P.U.C.V. En el proyecto de reforma tributaria, que actualmente se tramita en el Congreso Nacional, se modifica la tributación de las rentas de los dueños o socios de las empresas, pasando de un sistema de renta retirada o remesada a uno de renta atribuida. Hasta aquí, todo bien. Sin embargo, el proyecto mantiene casi intacto el artículo 21 de la Ley de Impuesto a la Renta, aumentando incluso el impuesto por las partidas que señala, a nivel de empresa, desde un 35% a un 40%, manteniendo para el socio o dueño el régimen anterior, ordenando sumar dichas cantidades a su Global Complementario o Adicional, con un recargo del 10%. Lo anterior, significa que se mantienen los denominados “retiros presuntos” en un sistema en que claramente ya no tienen razón de ser, por cuanto ya no se tributará por renta retirada, sino que por renta atribuida, según lo hemos expuesto. El sistema de retiros presuntos fue establecido con el objetivo de evitar, a partir del año 1984, diversas maniobras elusivas de parte de los socios o dueños, que el Servicio apenas detectaba iba restringiendo mediante sendas modificaciones legales, las que tenían por finalidad encubrir retiros de la empresa, por ejemplo, mediante el uso de sus bienes por parte de éstos, o de gastos rechazados por el Servicio que hipotéticamente tenían un destino indeterminado ( motivo por el cual son considerados retiros), o del préstamo que la sociedad hacía a sus socios, que obviamente nunca eran pagados. En otras palabras, se mantiene una institución que claramente nada tiene que hacer en el sistema propuesto, ¿La razón?, obviamente mantener una importante fuente de ingresos para el Fisco, aumentando incluso la tasa a un 40%. En efecto, el mentado artículo 21 ha sido usado hasta hoy en forma indiscriminada y abusiva por parte del Servicio, ya que, frente a cada liquidación practicada a la sociedad o empresa, invariablemente van aparejados cobros al dueño o socios por concepto del Impuesto Global Complementario, considerándose artificiosamente que a cada irregularidad cometida en la empresa va asociado un retiro presunto. Y el tema no es menor, por cuanto actualmente, si la empresa carece de bienes, la mejor forma de cobrar los impuestos es emprendiéndolas en contra de los socios, a fin de que éstos respondan con su patrimonio personal vía cobro del Impuesto Global Complementario. En definitiva, ¿tiene sentido que se castigue luego de la reforma, por ejemplo, el uso de los bienes de la empresa por parte de los socios o dueños, aumentando su base del impuesto personal, si ya no va ser necesario encubrir un retiro?. La única explicación viable para tan extraña situación sería que se tratara de una norma aplicable sólo a los contribuyentes que en pleno régimen (31 de diciembre de 2.016) tuvieran Fut acumulado positivo (que imputarán sus retiros con cargo al Fut sólo una vez agotadas las rentas atribuidas, las exentas y los ingresos no renta) que pudieran eludir su Global Complementario o Adicional mediante estas maniobras, pero ¿Por qué perjudicar a aquellos contribuyentes que no tengan Fut positivo al entrar en vigencia la reforma, o a los nuevas empresas que se creen a partir de dicha fecha? ¿No sería más aconsejable establecer normas transitorias aplicables sólo a los primeros, sin perjudicar a los últimos?. Parece haber aquí un claro ejemplo de mala técnica legislativa. Por otro lado, y aun cuando en la actualidad no se considera retiro, sino que una presunción de habitualidad, se mantiene con algunas variantes la norma que actualmente se ubica en el art. 17 N° 8 inciso 4° de la Ley de Impuesto a la Renta, que queda como sigue: “No obstante lo dispuesto en las letras precedentes, constituirá siempre renta el mayor valor obtenido en las enajenaciones de toda clase de bienes que hagan los socios de sociedades de personas o accionistas de sociedades anónimas cerradas, o accionistas de sociedades anónimas abiertas dueños del 10% o más de las acciones, con la empresa o sociedad respectiva o en las que tengan intereses, o aquellas que se lleven a cabo con el cónyuge o conviviente, sus ascendientes o descendientes, sus parientes colaterales hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, su pupilo o su guardador, su adoptante o adoptado. Se aplicarán en lo que corresponda, las reglas contenidas en la letra a) de este número.” La norma anterior fue introducida hace años a fin de evitar retiros encubiertos de utilidades tributables en el FUT, vía cobro de precios excesivamente altos por los bienes que se le venden a empresas relacionadas, de manera que el socio vendedor recibía, mediante dicho mecanismo, una cantidad de dinero que de otra forma sería tributable con Impuesto Global Complementario o Adicional y que no tributaría de no mediar esta disposición. En otras palabras existe una especie de retiro presunto de utilidades que no tiene sentido gravar luego de la reforma. Dicha disposición sólo tendría sentido luego de la reforma para evitar que un contribuyente de Primera Categoría compre muy caro un bien a un relacionado, y luego lo vende a precio normal de mercado haciendo con ello una pérdida y por tanto declare menos utilidades, pues de lo contrario es evidente que si una persona vende a un particular ( tenga o no algún grado de parentesco o convivencia) cualquier bien y obtiene un mayor valor por ello éste será constitutivo de renta según las reglas generales de la reforma que gravan ahora toda ganancia de capital. Nos parece que situaciones anómalas como la expuesta sólo contribuyen a hacer aún más inorgánica nuestra legislación tributaria, manteniendo impuestos “porque sí”, sin la más mínima reflexión, que, si bien en su momento podrían haber sido útiles herramientas anti elusión, sólo se transforman en meras entelequias recaudadoras de tributos sin justificación económica alguna.