NOVEDADES TRIBUTARIAS Vicepresidencia de Asuntos Jurídicos y Sociales 02112010 mvelez@andi.com.co NOVEDADES TRIBUTARIAS Presentamos, a continuación, algunos puntos de carácter tributario que consideramos de su interés: Proyecto de ley que dicta normas tributarias de control y para la competitividad (No. 124 Cámara de 2010): el Gobierno radicó ante el Congreso de la República una iniciativa en materia tributaria, para la cual solicitó trámite de urgencia. Los puntos principales del proyecto de ley son: 1. Eliminación de la deducción especial por la adquisición de activos fijos reales productivos a partir del año 2011: con esta disposición el Gobierno “pretende mejorar la relación capital/trabajo a favor del empleo”. La ANDI procurará que el IVA en la compra de activos fijos reales productivos, que hoy debe capitalizarse, pueda llevarse como impuesto descontable, y ello para compensar la pérdida de la deducción especial. Aquí conviene recordar que en proyecto de ley formalización y primer empleo (No. 57 Cámara de 2010) también hay una norma que elimina la deducción especial, pero allí la eliminación es gradual, ya que el Gobierno reconoce que existe un sesgo en contra de la inversión porque el sistema tributario no reconoce la totalidad del gasto en inversión cuando se realizan las deducciones fiscales por depreciación. 2. Contribución de solidaridad en el sector eléctrico: la contribución de solidaridad en el sector eléctrico tiene cambios para los usuarios industriales. Para estos usuarios industriales, la contribución sería del 10% en el año 2011 y a partir del año 2010 dejarían de ser sujetos pasivos. La exposición de motivos del proyecto de ley toma en consideración el estudio realizado por la ANDI sobre la incidencia de la energía eléctrica en los costos de producción de varias actividades industriales. 3. Controles a la evasión en el impuesto a las transacciones financieras: el proyecto establece controles a evasión del impuesto a las transacciones financieras; controles que guardan relación con las operaciones en las que hay pago a proveedores mediante cuentas contables y con las de compensación y liquidación de valores. 4. Saldos a favor: en los procesos en los que haya discusión sobre saldos a favor y sean resueltos en favor del contribuyente, los intereses moratorios se causarían desde el día siguiente al de la ejecutoria del acto que confirma dicho saldo. Hoy es a partir del vencimiento del término para devolver. Vicepresidencia de Asuntos Jurídicos y Sociales ic NOVEDADES TRIBUTARIAS Vicepresidencia de Asuntos Jurídicos y Sociales 02112010 mvelez@andi.com.co 5. No serían exentas de IVA las ventas a las Sociedades Comercializadoras Internacionales: según el proyecto, no serían consideradas exentas de IVA las ventas a Sociedades Comercializadoras Internacionales, y ello como mecanismo para frenar evasión. Quedaría radicado en las Sociedades Comercializadoras el derecho a solicitar la devolución de los bienes exentos. 6. Declaraciones de retención en la fuente e IVA: las declaraciones de retención sin pago no producirían efecto, y ello sin necesidad de acto administrativo que así lo diga. Hoy es necesaria la expedición de un acto para que las declaraciones de retención sin pago se tengan por no presentadas. De acuerdo con el proyecto de ley, cuando no se hayan realizado operaciones sujetas a retención, no habría que presentar declaración. Algo similar está previsto para las declaraciones de IVA. Un punto del proyecto que preocupa a la ANDI es la derogatoria del literal e) del artículo 580 del Estatuto Tributario, cuyo parágrafo permite tener por presentada la declaración de retención en la fuente realizada sin pago cuando el agente retenedor sea titular de un saldo a favor susceptible de compensar con el saldo a pagar de la respectiva declaración de retención en la fuente. Es muy importante mantener este parágrafo, porque no debe olvidarse que tarifas tan elevadas de retención en la fuente dan lugar a los saldos a favor. El proyecto contempla una disposición transitoria, según la cual, los agentes de retención en la fuente que no cumplieron la obligación de presentar las declaraciones de retención en la fuente en ceros en los meses en que no realizaron pagos sujetos de retención, desde julio de 2006, podrían presentarlas, sin sanción de extemporaneidad, dentro de los 6 meses siguientes a la vigencia de la Ley. En cuanto a este último punto y en aras de la agilidad, la ANDI considera que, en vez de presentar todas las declaraciones, debería ser suficiente un certificado del revisor fiscal que dé fe de los hechos. La ANDI también considera conveniente que el proyecto de ley también contemple disposiciones transitorias para los que no presentaron declaraciones de IVA en los períodos en los que no hubo operaciones, y los que no presentaron las declaraciones de patrimonio previstas en la Ley 1111 de 2006. 7. Solicitud de información sobre actividad económica: para efectos de control, el Director General de la DIAN podría solicitar cualquier información relacionada Vicepresidencia de Asuntos Jurídicos y Sociales ic NOVEDADES TRIBUTARIAS Vicepresidencia de Asuntos Jurídicos y Sociales 02112010 mvelez@andi.com.co con la actividad económica de los contribuyentes y que tenga incidencia en la determinación de los impuestos. 8. Devoluciones: la garantía para solicitar devoluciones de tal suerte que éstas sean realizadas de manera inmediata, tendría, al igual que hoy, una vigencia de 2 años, pero el garante sería responsable desde el requerimiento especial, y no desde la liquidación de revisión como hoy está consagrado. 9. Vigencia de la resolución de facturación: la resolución que autoriza la facturación tendría vigencia indefinida, y no de 2 años como está hoy. Algo similar debería contemplarse para los certificados digitales que hoy tienen una vigencia de 3 años. 10. Los pagos en efectivo no darían lugar a costo o deducción: los pagos realizados en efectivo no darían lugar a costo o deducción, medida que tendría una implementación gradual. Aunque la ANDI está de acuerdo con el establecimiento de controles, no puede desconocerse la realidad de muchas operaciones que son realizadas en efectivo, y en las que resulta muy difícil utilizar otro medio de pago. De otro lado, cabe advertir que la disposición propuesta en el proyecto de ley condicionaría la deducción al pago, alejándose así del principio de la causación. Lo anterior, además, ocasionaría una asimetría frente al ingreso, el cual es declarado por causación. Exclusiones de la base del impuesto al patrimonio: la Corte Constitucional, mediante sentencia C-831 de octubre 12 de 2010, aún no publicada, declaró exequible la expresión “de las acciones poseídas”, contenida en el artículo 4º de la Ley 1370 de 2009, bajo el entendido de que el valor patrimonial neto de los aportes en sociedades nacionales también constituye un rubro excluido del pago del impuesto al patrimonio. De acuerdo con el comunicado de prensa emitido por el Presidente de la Corte Constitucional, los siguientes fueron los motivos para tomar esta decisión: “En el caso concreto del impuesto al patrimonio, la Corte advirtió que en las regulaciones anteriores contenidas en el Decreto Legislativo 1838 de 2002, la Ley 863 de 2003 (art. 17) y la Ley 1111 de 2006 (arts. 25 a 29), siempre se había establecido el descuento de la base gravable, del valor patrimonial neto de las ‘acciones o aportes’, mientras que en la nueva versión del impuesto que se aplicará para el 1º de enero de 2011 (art. 4º de la Ley 1370 de 2009), solamente permite restar de la base gravable, el valor patrimonial neto de las ‘acciones poseídas en sociedades nacionales’. Según esto, el nuevo impuesto al patrimonio no permitiría descontar el valor patrimonial neto de los ‘aportes en Vicepresidencia de Asuntos Jurídicos y Sociales ic NOVEDADES TRIBUTARIAS Vicepresidencia de Asuntos Jurídicos y Sociales 02112010 mvelez@andi.com.co sociedades’, es decir, de los valores que se tiene en sociedades limitadas o asimiladas, con lo cual se presenta un tratamiento inequitativo respecto de los socios de las sociedades de personas, configurándose así una doble imposición económica, contraria a los principios de justicia y equidad en materia tributaria. Al restringir ese descuento a las inversiones representadas en ‘acciones’ de sociedades nacionales, se produce una infracción comparativa no justificada frente a otras formas de participación en el capital de personas jurídicas que se encuentran en idéntica situación material, esto es, las inversiones en entidades que no están organizadas como sociedades por acciones sino por aportes. Para la Corte, se configura en este caso una omisión legislativa relativa que conforme al principio de conservación del derecho y el efecto útil de las normas, impone el mantenimiento del artículo demandado como una legítima manifestación de la potestad tributaria del Congreso, mediante una declaración de exequibilidad condicionada que incorpore al precepto legal, el grupo de contribuyentes excluidos del beneficio tributario establecido en el artículo 4º de la Ley 1370 de 2009, sin una justificación válida desde la perspectiva constitucional. De ahí que la expresión ‘de las acciones poseídas’ contenida en el mencionado artículo 4º es exequible, siempre y cuando se entienda que comprende también el valor patrimonial neto de los “aportes” en sociedades nacionales. “De igual modo, la Corte encontró que el legislador incurrió en una omisión legislativa relativa, violatoria de los principios de igualdad, justicia y equidad tributaria y de la libertad de empresa, al establecer una exención del impuesto al patrimonio únicamente para las ‘entidades’, esto es, las personas jurídicas que atraviesan dificultades económicas y por tanto están sometidas a procesos de concordato y liquidación (Ley 550 de 1999), sin incluir a las personas naturales no comerciantes sometidas conforme a la ley a un régimen de insolvencia (ley 1380 de 2010). Observó que el artículo 6º de la Ley 1370 de 2009 establece un trato discriminatorio no justificado, para personas naturales que pueden verse avocadas a la misma situación de cesación de pagos en períodos de crisis, que sin embargo no estarían exentas del pago del impuesto de patrimonio, como sí lo están las personas jurídicas que atraviesan la misma situación, la cual amerita un tratamiento tributario menos gravoso. Por consiguiente, por las mismas razones, la Sala procedió a declarar la exequibilidad condicionada de la expresión ‘entidades’, de manera que se entienda que la exención del pago del impuesto al patrimonio para las entidades en liquidación o reestructuración, también se aplica a las personas naturales sometidas al régimen legal de insolvencia”. Tarifa de retención en la fuente por IVA aplicable a los pagos que realiza el Banco de la República a los vendedores de oro de producción nacional: dicha tarifa es del 75% de acuerdo con lo dispuesto por el Decreto 3991 del 27 de octubre de 2010. Vicepresidencia de Asuntos Jurídicos y Sociales ic NOVEDADES TRIBUTARIAS Vicepresidencia de Asuntos Jurídicos y Sociales 02112010 mvelez@andi.com.co Obligación de reportar información por parte de los Comisionista de Bolsa: mediante el concepto 071043 de septiembre 24 de 2010, la DIAN manifiesta que los comisionistas de Bolsa están en la obligación de reportar la información señalada en el artículo 628 del Estatuto Tributario cuando, por medio de ellos, se realizan operaciones de repo, simultáneas o de transferencia temporal. El concepto dice así en su parte pertinente: “Ahora bien, como se señaló anteriormente cuando se efectúen enajenaciones o adquisiciones a través de los comisionista surge la obligación de reportar la información correspondiente a la identificación y al valor de dicha operación. “Frente a la definición de enajenación si bien la norma no contempla su significado, el artículo 28 del C.C. establece que las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, es así como bajo esta interpretación se entiende por enajenación el acto jurídico en virtud del cual una persona transmite a otra el dominio. “Se concluye que en las operaciones repo, simultáneas o de transferencia temporal se efectúan enajenaciones o adquisiciones, razón por la cual, si el valor acumulado de estas operaciones supera los diez millones de pesos, los comisionistas a través de los cuales se efectúan las transacciones deberán cumplir con la obligación consagrada en el artículo 628 del Estatuto Tributario y en las Resoluciones 7931 de 2009 y 8656 de 2010, según el caso”. Las entidades sin ánimo de lucro extranjeras se asimilan a contribuyentes del régimen tributario especial: mediante sentencia del 16 de septiembre de 2010 (Consejero Ponente: Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas; No. interno: 16467), el Consejo de Estado anuló los oficios 79988 de noviembre de 2005 y 83023 de septiembre del 2006 expedidos por la Oficina Jurídica de la DIAN; y el inciso cuarto, numeral 3º del Oficio 029329 de 1998 expedido por la Oficina Nacional Normativa y Doctrina de la DIAN. Los actos anulados hacían referencia a las personas jurídicas extranjeras sin ánimo de lucro. Dice así la parte pertinente de la sentencia: “En consecuencia, por las razones expuestas se anularán los conceptos demandados, en cuanto interpretaron que las entidades extranjeras sin ánimo de lucro que cumplen los requisitos previstos en el numeral 1 del artículo 19 del Vicepresidencia de Asuntos Jurídicos y Sociales ic NOVEDADES TRIBUTARIAS Vicepresidencia de Asuntos Jurídicos y Sociales 02112010 mvelez@andi.com.co E.T. tributan sobre las rentas de fuente nacional a la tarifa de las sociedades nacionales y extranjeras que persiguen fines lucrativos, al tenor de los artículos 20 y 240 del Estatuto Tributario, siendo lo jurídico que tributen sobre las rentas y ganancia ocasional de fuente nacional pero en las condiciones previstas para el régimen tributario especial, conforme con los artículos 356 á 364 del E.T.” Es válido solicitar como costo la destrucción de inventarios para quienes llevan inventarios: mediante sentencia del 7 de octubre de 2010 (Consejero Ponente: Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas; No. Interno: 16960), el Consejo de Estado reiteró la posición que asumió en la sentencia de septiembre 25 de 2006 (Consejera Ponente: Dra. María Inés Ortiz Barbosa; No. Interno: 15032). La sentencia de octubre 7 de 2010 incluso transcribe varios apartes de la sentencia de septiembre de 2006; apartes entre los cuales está el siguiente: “Así las cosas, tratándose de activos movibles que se enajenan dentro del giro ordinario de los negocios de contribuyente que deban ser destruidos, porque no puedan ser consumidos, ni usados, es decir, que no puedan ser comercializados en ninguna forma, se admite su valor como ‘expensa necesaria’, siempre y cuando se demuestre que el hecho ocurrió en el respectivo año gravable, que tiene relación causa-efecto con la producción del ingreso y que es indispensable y proporcionada con la actividad, en otras palabras que acata lo presupuestos del artículo 107 del E.T. En todo caso se advierte que además el contribuyente debe demostrar que tal expensa no ha sido reconocida por otros medios [deducción]”. Determinación de la renta bruta o la pérdida en la enajenación de activos, artículo 90 del Estatuto Tributario: mediante sentencia del 16 de septiembre de 2010 (Consejero Ponente: Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas; No. Interno: 16691), el Consejo de Estado manifestó que el artículo 90 del Estatuto Tributario se refiere, sin distinción alguna, a los activos, de tal suerte que aplica para los activos fijos y los movibles. De igual manera, el Consejo de Estado señaló: “… de acuerdo con la doctrina judicial de la Corte Constitucional a que se hizo referencia anteriormente, y de conformidad con el Decreto 1420 de 1998, se debe entender que cuando el artículo 90 hacer referencia a avalúos técnicos autorizados por la Lonja de Propiedad Raíz o por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, debe entenderse que son valuaciones hechas por perito idóneos en la materia y que se encuentran autorizados por una asociación o Vicepresidencia de Asuntos Jurídicos y Sociales ic NOVEDADES TRIBUTARIAS Vicepresidencia de Asuntos Jurídicos y Sociales 02112010 mvelez@andi.com.co colegio que agrupa profesionales dedicados a dicho ramo o, en su defecto, por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi”. Esperamos que esta información les sea de utilidad. Reciban un cordial saludo, ALBERTO ECHAVARRÍA SALDARRIAGA Vicepresidente de Asuntos Jurídicos y Sociales Vicepresidencia de Asuntos Jurídicos y Sociales ic