Junio 2011 Ultimas Novedades en materia laboral

NOVEDADES LABORALES
Vicepresidencia Asuntos Jurídicos y Sociales
07-06-2011
cperaffan@andi.com.co
NOVEDADES LABORALES
Presentamos a continuación, algunas novedades en materia de derecho laboral que
consideramos de su interés:
LA RELACIÓN DEL ACCIONISTA ÚNICO CON LA SAS POR ÉL CONSTITUIDA, AL
IGUAL QUE LA DEL EMPRESARIO EN LA EMPRESA UNIPERSONAL NO CONTITUYE
UNA RELACIÓN DE TRABAJO.
Así lo Manifestó el Ministerio de la Protección Social mediante concepto del pasado 16 de
marzo, en el cual estableció que el vínculo que hay entre el accionista único y la sociedad o
el empresario y la empresa unipersonal es un vínculo que carece de la nota característica de
la subordinación que es un requisito sine qua non del vínculo laboral. En consecuencia, el
accionista único que labora en su propia sociedad o el empresario que trabaja en su
empresa unipersonal deberá afiliarse a la Seguridad Social como independiente, caso en el
cual el ingreso base de cotización será determinado por los ingresos que declare ante las
entidades administradoras, sin que sea inferior a 1 SMLMV. Así el ministerio:
“Respecto de lo expuesto anteriormente y frente consultado, debe indicarse que
por esencia la relación laboral y por ende el acto jurídico que de ella surge
(contrato de trabajo), es una situación que se produce necesariamente entre dos
personas, una llamada empleador y otra trabajador, en donde en virtud de lo
anterior cada una de ellas adquiere derechos y obligaciones recíprocos. En este
caso, si observamos con atención la situación planteada anteriormente, esta no
se adecua al caso en el cual la persona que ha constituido una empresa
unipersonal o Sociedad par Acciones Simplificada -S.A.S actúa como empleador y
trabajador de manera simultánea, situación que nos lleva a concluir que no puede
existir una relación laboral y con ello la asignación o pago de un salario entre la
persona que ha constituido una empresa unipersonal o una S.A.S como
empleador y ella misma como trabajador.”
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APORTES REALIZADOS EN EL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES, Y
NO EN EL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD: el inciso segundo del parágrafo del
artículo tercero del Decreto 510 de 2003 estableció:
“Con el propósito de que estos ingresos [los adicionales que percibe un trabajador
dependiente por concepto de honorarios] se acumulen para la liquidación de la
pensión, sobre los mismos debieron haberse realizados aportes al Sistema de
Seguridad Social en Salud. De ser diferente la base de cotización, los aportes que
excedan los realizados al Sistema de Seguridad Social en Salud, no se tendrán
en cuenta para la liquidación de la pensión y le serán devueltos al afiliado con la
fórmula que se utiliza para el cálculo de la indemnización sustitutiva o la
devolución de saldos”.
Contra el inciso transcrito fue interpuesta una acción de nulidad ante el Consejo de Estado.
En opinión de la demandante, dicha disposición “… desconoce el derecho adquirido que
tiene el aportante que cotizó al sistema de pensiones una determinada cantidad de dinero,
desbordando de esa manera la potestad reglamentaria”.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado,
mediante sentencia de abril 6 de 2011 (Consejero Ponente: Dr. Alfonso Vargas Rincón;
radicación 1100103240002007004200), declaró la nulidad de inciso demandando, toda vez
que señalaba una restricción no prevista en la Ley que decía reglamentar.
Sobre esta materia cabe mencionar que la Corte Constitucional, entre otras, en la
sentencia T-482 de 2010, señaló que la cotización en el régimen de seguridad social en
salud no es un requisito para que sean tenidas en cuenta las cotizaciones efectuadas en el
régimen de seguridad social en pensión. De esta sentencia T-482 de 2010 es del caso
transcribir los siguientes apartes:
“2.1.2 ¿Es un requisito constitucional y legal la cotización en el régimen de seguridad social
en salud para que sean tenidas en cuenta las cotizaciones efectuadas en el régimen de
seguridad social en pensiones?
“7. El anterior interrogante ya ha sido resuelto por esta Corporación en sentencias de tutela
T- 072 de 2008 y T- 1249 de 2008 en las que se consideró que la cotización en el régimen
de seguridad social en salud no es un requisito para que sean tenidas en cuenta las
cotizaciones efectuadas en el régimen de seguridad social en pensiones, por cuanto este
condicionante no se encuentra ni en la Constitución ni en la Ley ni en los Decretos que
regulan esta materia”. (Negrillas y subrayas del original).
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EL HECHO DE QUE EL EMPLEADOR PAGUE DIRECTAMENTE A UN TERCERO EL
ALOJAMIENTO O LA ALIMENTACIÓN DEL TRABAJADOR NO ES RAZÓN SUFICIENTE
PARA ELINIMAR EL CARÁCTER DE VIÁTICO PERMANENTE A DICHAS SUMAS DE
DINERO:
Mediante sentencia de primero de marzo de 2011 con radicado 39396, Magistrado Ponente
Dr. Francisco Javier Ricaurte Gómez, la Sala de Casación Laboral, consideró que el hecho
de que la empresa pague directamente a un tercero el hotel o restaurante por un trabajador
que estaba cumpliendo tareas por fuera de la sede, no significa que el mismo no los hubiere
devengado, pues éste es el que hacía el consumo de tales servicios, de donde concluye La
Corte que tales sumas sí entran al patrimonio del trabajador. Como el trabajador no tuvo que
efectuar los gastos correspondientes a su manutención y alojamiento, tales dineros deben
tenerse en cuenta para efectos de la liquidación y del pago de prestaciones sociales. Así La
Corte:
“(…) [E]l hecho de que la empresa pagara directamente a un tercero el hotel o
restaurante, que son los que aparecen relacionados, no significa que no los
hubiere devengado el trabajador, pues este es el que hace el consumo de tales
servicios, de donde queda claro y sin duda alguna que sí entraban a su
patrimonio, pues no tenía que efectuar los gastos correspondientes a su
manutención y alojamiento.”
ALCANCE DEL DERECHO
CERTIFICACIÓN LABORAL
DE
PETICION
FRENTE
A
UNA
SOLICITUD
DE
Sobre ese punto la Corte Constitucional precisó en Sentencia T-875/10 que “una cosa es
que resulte violado el derecho de petición cuando no se resuelve material y oportunamente
acerca de la solicitud presentada y otra muy distinta que, ya respondido lo que la autoridad
tiene a su alcance como respuesta, el peticionario aspire a que se le conceda forzosamente
y de manera inmediata algo que resulte imposible (...)El derecho de petición no ha sido
vulnerado y, por tanto, no cabe la protección judicial, pues la acción de tutela tampoco es
procedente para alcanzar efectos fácticos que están fuera del alcance de la autoridad contra
la cual se intenta.” Esto lo dijo en el caso de unos archivos imposibles de otorgar por la
empleadora tras haber desaparecido en razón de la ola invernal.
La Corte de igual manera explicó que lo anterior, no significa que los empleadores o
patronos puedan resultar exonerados ante cualquier dificultad que se les presente para
cumplir con la obligación de expedir las respectivas constancias sobre la prestación del
servicio de sus trabajadores, sino que la dificultad debe ser insuperable.
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Adicionalmente, aclara la alta corporación que en relación a la documentación requerida
para efectos del trámite pensional, el artículo 264 del Código Sustantivo del Trabajo trae una
regla que ofrece una alternativa eficiente frente a la pérdida o ineptitud de los soportes que
dan cuenta del tiempo de servicios y salarios devengados por el trabajador. El artículo
dispone:
“2. Cuando los archivos hayan desaparecido o cuando no sea posible probar con ellos el
tiempo de servicio o el salario, es admisible para aprobarlos cualquiera otra prueba
reconocida por la ley, la que debe producirse ante el juez del Trabajo competente, a
solicitud escrita del interesado y con intervención de la empresa respectiva.” (Subrayas por
fuera del texto original)
COLOMBIA ES ELEGIDO PAIS MIEMBRO TITULAR PARA EL CONSEJO DE
ADMINISTRACIÓN 2011 – 2014 Y POR SEGUNDO AÑO CONSECUTIVO ES EXCLUIDO
DE LA LISTA DE LA COMISIÓN DE NORMAS.
La Comisión de Aplicación de Normas de la Conferencia Internacional del Trabajo, órgano
de control de la Conferencia de composición tripartita, adoptó la lista de países llamados a
presentar informaciones sobre la aplicación de Convenios de la OIT. Al igual que en el año
2010, Colombia no fue incluida en la lista de 25 países que son llamados de manera
individual a rendir informes por las observaciones realizadas con base en el Informe de la
Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones .
De igual forma en la sesión 100 de la Conferencia Internacional del Trabajo, Colombia fue
elegida miembro titular del Consejo de Administración, para el periodo 2011-2014, distinción
que comparte con 18 países del mundo.
Esperamos que esta información les sea de utilidad.
Reciban un cordial saludo,
ALBERTO ECHAVARRÍA SALDARRIAGA
Vicepresidente de Asuntos Jurídicos y Sociales
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