Informe argentino sobre las principales cuestiones relativas a la filiación por Técnicas de Reproducción Humana Asistida.1 Aída Kemelmajer de Carlucci Mariel F Molina de Juan Resumen El informe analiza las implicancias jurídicas más relevantes de las Técnicas de Reproducción Humana Asistida en el derecho argentino, especialmente desde la perspectiva del nuevo Código civil y comercial (CCyC). Explicita el estatuto jurídico del embrión in vitro conforme a la doctrina de la Corte Interamericana de los derechos humanos. Enuncia las reglas de la filiación de los niños nacidos por técnicas de reproducción humana asistida (TRHA) como tercera fuente filial y destaca sus especificidades. El derecho a conocer es analizado desde una perspectiva comparativa entre el derecho a conocer los orígenes en la adopción, y el derecho a la información de los niños nacidos por TRHA. Presenta la situación jurídica actual de la gestación por sustitución, no regulada en el CCyC pero sí a través de algunas reglas jurisprudenciales. Palabras Claves Embrión in vitro. Filiación. Técnicas de reproducción humana asistida. Derecho a la información. Gestación por sustitución CITAR: Informe argentino sobre las principales cuestiones relativas a la filiación por Técnicas de Reproducción Humana Asistida. Coautoría Kemelmajer de Carlucci. Aída. (Universitá de Calabria), Questioni di diritto delle famiglie e dei minori. A cura di Pietro Perlingieri e Giovanna Chiapetta, Edizioni Scientifiche Italiane, Napoli, 2017, pp 117156. ISBN 978-88-495-3268-5 1 1 SUMARIO: 1. Aclaraciones previas. 2. Estatuto jurídico del embrión in vitro. 2.1. Comienzo de la existencia de la persona. 2.2. Interpretación jurídica del término “concepción”.2.2.1. Argumentos normativos infraconstitucionales.2.2.2. El sistema interamericano de Derechos Humanos. 2.3. No obstante, la polémica subsiste. 2.4. Conclusión provisoria. 3. Determinación de la filiación de los nacidos por técnicas de reproducción humana asistida. 3.1. Consideraciones generales.3.2. Fundamentos constitucionales.3.3. Sistema normativo infraconstitucional. 3.4. El punto de partida: la voluntad procreacional (voluntad de ser padres). 3.5. Reglas generales de la determinación de la filiación por TRHA. 3.5.1. Igualdad de efectos de todas las fuentes.3.5.2. Regla de doble filiación. 3.6. Reglas propias de la filiación por TRHA.3.7. Presupuesto legal: consentimiento informado. 4. El derecho a conocer. 4.1. El derecho a conocer los orígenes en la adopción. El derecho a la información de los hijos nacidos por TRHA heteróloga.4.3. Contenido del derecho a conocer. 5. La filiación de los niños nacidos por gestación por sustitución. 6. Conclusiones. Prospectiva evolutiva perfiles de iure condendo. 1. Aclaraciones previas. El 1 de agosto de 2015 entró en vigencia en la Argentina un nuevo Código Civil y Comercial (en adelante CCyC)2. Este código propone articular el derecho público y el derecho privado, de modo que el sistema jurídico argentino se muestre como un bloque coherente e integrado3. Desde el inicio deja claro su compromiso con los derechos humanos. Al explicitar las fuentes dice: Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte (art. 1). Inmediatamente, refuerza esta perspectiva con la enunciación de las pautas hermenéuticas: La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento (art. 2) El CCyC toma partido por el principio de realidad; recoge los grandes cambios sociales acaecidos en los diversos tipos familiares y propone un articulado abierto, de modo que pueda resolver tanto las problemáticas actuales, como las que pueden avizorarse en un futuro cercano. Con visión pluralista respeta el derecho a la vida privada y familiar, la autonomía personal, la igualdad, la solidaridad familiar, y el impacto del progreso científico y el derecho humano de todas las personas de beneficiarse con sus avances. 4 Sancionado el 1/08/2014 ley 26.994. La entrada en vigencia fue adelantada al 1/8/2015 por ley 27 077 “El código toma muy en cuenta los tratados en general, en particular los de Derechos Humanos, y los derechos reconocidos en todo el bloque de constitucionalidad. En este aspecto innova profundamente al receptar la constitucionalización del derecho privado, y establece una comunidad de principios entre la Constitución, el derecho público y el derecho privado, ampliamente reclamada por la mayoría de la doctrina jurídica argentina. Esta decisión se ve claramente en casi todos los campos: la protección de la persona humana a través de los derechos fundamentales, los derechos de incidencia colectiva, la tutela del niño, de las personas con capacidades diferentes, de la mujer, de los consumidores, de los bienes ambientales y muchos otros aspectos. Puede afirmarse que existe una reconstrucción de la coherencia del sistema de derechos humanos con el derecho privado. (Fundamentos del Anteproyecto elaborados por la Comisión Redactora -creada por decreto 191/2011- integrada por el Dr. Lorenzetti, y las doctoras Highton de Nolasco y Kemelmajer de Carlucci.) 4 Respeta, de este modo, los lineamientos de la Corte IDH, que en el caso Artavia M c/ Costa Rica, 2012, dejó en claro el tenor y la interacción entre los derechos involucrados. El derecho a la vida privada y la libertad reproductiva guarda relación con el derecho de acceder a la tecnología médica necesaria para ejercer ese derecho. El derecho al goce de los beneficios del progreso científico ha sido reconocido internacionalmente y, en el ámbito interamericano, se encuentra contemplado en el artículo XIII de la Declaración Americana y en el artículo 14.1 b) del Protocolo de San Salvador (…)Por tanto, y conforme al artículo 29 b) de la Convención Americana, el alcance de los derechos a la vida privada, autonomía reproductiva y a fundar una familia, derivado de los 2 3 2 La mayoría de los temas que comprende este informe encuentran respuesta en el nuevo ordenamiento, especialmente en la regulación del derecho filial, que contiene grandes modificaciones, en tanto recepta una tercera causa de fuente filial (la filiación por voluntad procreacional) que se suma a las dos tradicionales (filiación biológica o por naturaleza y filiación por adopción). El nuevo tipo filial responde a la creciente difusión de las técnicas de reproducción humana asistida (en adelante TRHA), prácticas que –ante la ausencia de regulación- generaron preocupantes conflictos jurídicos, algunos de los cuales llegaron a los tribunales con soluciones dispares5. Los fundamentos del anteproyecto sintetizan los principios que funcionan como ejes de la nueva regulación: a) el principio del interés superior del niño (artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño); b) el principio de igualdad de todos los hijos, matrimoniales y extramatrimoniales; c) el derecho a la identidad y, en consecuencia, a la inmediata inscripción (arts. 7 y 8 de la Convención sobre los Derechos del Niño); d) la mayor facilidad y celeridad en la determinación legal de la filiación; e) el acceso e importancia de la prueba genética como modo de alcanzar la verdad biológica; f) la regla según la cual corresponde reparar el daño injusto al derecho a la identidad del hijo; g) el derecho a gozar de los beneficios del progreso científico y su aplicación y h) el derecho a fundar una familia y a no ser discriminado en el acceso a ella. 2. Estatuto jurídico del embrión in vitro. Como es sabido, la posición que se adopte sobre el estatuto jurídico del embrión in vitro incide directamente en la regulación jurídica de las TRHA. Así, por ej., si se lo presume persona, como regla, no se permitirá la crio-conservación, ni el descarte, etc. El tema de la “personalidad jurídica” del embrión es, en la Argentina, como en el resto de los países, el que más debate ha generado, y sigue generando. Sin dudas, su análisis está fuertemente condicionado por consideraciones éticas, morales y religiosas, junto a las científicas y médicas. El espectro de opiniones es tan amplio, que cubre desde los que opinan que la persona humana comienza con la mera fecundación del óvulo hasta quienes ubican este momento en el del nacimiento con vida. Cabe aclarar que no se trata de encontrar una respuesta a la vieja controversia sobre cuándo empieza la vida humana, que es otro debate 6. La Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante Corte IDH) –máximo órgano jurisdiccional de la región - considera que artículos 11.2 y 17.2 de la Convención Americana, se extiende al derecho de toda persona a beneficiarse del progreso científico y de sus aplicaciones. Del derecho de acceso al más alto y efectivo progreso científico para el ejercicio de la autonomía reproductiva y la posibilidad de formar una familia se deriva el derecho a acceder a los mejores servicios de salud en técnicas de asistencia reproductiva, y, en consecuencia, la prohibición de restricciones desproporcionadas e innecesarias de iure o de facto para ejercer las decisiones reproductivas que correspondan en cada persona. (Corte IDH Artavia Murillo y otros c/ Costa Rica", 28/12/2012 párr. 150) A ello se suma que el artículo 15 b) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales dice; “los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a: [...] b) gozar de los beneficios del progreso científico y de sus aplicaciones”. 5 Una importante cantidad de decisiones no tienen por centro al derecho filial, ni a la protección del embrión, sino la cobertura económica de estos tratamientos médicos. Ver, por ejemplo, una demanda en contra de la empresa de medicina prepaga para obtener la cobertura de una práctica de ovodonación del 22/12/2015 (CNCiv y Com Fed sala III, “B.V.N. c/ Medicus SA s/ amparo de salud”). 6 La complejidad del debate se dimensiona con la naturaleza de los interrogantes que plantea (Ampliar en L. FLAH Y N. MINYERSKY , Derecho a la vida ¿de quién? La interrupción voluntaria del embarazo en América Latina, Revista RDF Nro. 57, nov. 2012, p. 133/165). 3 se trata de una cuestión que puede ser valorada desde diversas perspectivas (biológica, medica, ética, moral, filosófica y religiosa) y coincide con otros tribunales internacionales y nacionales, en el sentido que no existe una definición consensuada sobre el inicio de la vida.7 2.1. Comienzo de la existencia de la persona. Las marchas y contramarchas previas a la sanción del Código Civil y Comercial argentino en torno al artículo 19 reflejan las fuertes presiones de diferentes sectores de la sociedad para definir el texto final de la norma que se ocupa del comienzo de la existencia de la persona humana.8 Obviamente, se trata de una disposición básica, que persigue determinar cuándo comienza jurídicamente la persona, o sea, a partir de qué momento se producen las consecuencias o efectos jurídicos de la personalidad y de los vínculos creados por la filiación. 9 El art. 19 del CCyC, que lleva el título “Comienzo de la existencia” dice: “La existencia de la persona humana comienza con la concepción.” No se quiso romper con la tradición jurídica argentina, generada a partir del art. 70 del Código civil originario10, que reconoce al nasciturus o persona por nacer como un sujeto de derechos (aunque condicionados al nacimiento con vida). Por ende, el CCyC establece a la concepción como punto de partida para la imputación de derechos y obligaciones. En el caso Artavia Murillo c-Costa Rica, la Corte IDH ejemplifica con decisiones de tribunales constitucionales: Corte Suprema de los Estados Unidos, Caso Roe Vs. Wade, 410 U.S. 115, 157 (1973), Tribunal Supremo de Justicia del Reino Unido, Caso Smeaton Vs. The Secretary of State for Health, [2002] EWHC 610 (Admin), Voto del juez Munby, párr. 54 y 60. Es destacable lo dicho por la Corte Suprema de Justicia de Irlanda, Caso Roche Vs.Roche & Ors, Sentencia de 15 de diciembre de 2009, [2009] IESC 82, Voto del juez Murray C.J (“En mi opinión, no debe ser un tribunal de leyes, confrontado con las opiniones más divergentes, aunque las más eruditas disponible en las citadas disciplinas, pronunciarse sobre la verdad del momento preciso cuando comienza la vida humana); Voto del juez Denham J, párr. 46 (Esto no es el arena adecuada para tratar de definir “la vida”, “el comienzo de la vida”, “el momento que el alma entra en el feto", “vida en potencia”, “la singular vida humana”, cuando comienza la vida, u otros imponderables relacionados con el concepto de la vida. Esto no es el foro apropiado para decidir principios de la ciencia, la teología o la ética. Esto es un tribunal de leyes a que se ha sido solicitado interpretar la Constitución y tomar una decisión jurídica acerca de la interpretación de un artículo de la Constitución.). En el párrafo 238 la Corte IDH recuerda que en el caso A, B y C vs. Irlanda el TEDH la pregunta de cuándo comienza el derecho a la vida, entra en el margen de apreciación de los Estados porque no hay consenso europeo sobre la definición científica y legal del comienzo de la vida, por consiguiente, era imposible responder la pregunta de si la persona nonata era una persona que debía ser protegida conforme a los efectos del artículo (TEDH, Caso A, B y C vs. Irlanda, (No 25579/05). Ver Corte IDH, Artavia (2012) párr. 185. Nota 28 8 El texto del artículo 19 remitido por la Comisión que elaboró el anteproyecto de CC y C establecía: “La existencia de la persona humana comienza con la concepción en el seno materno. En el caso de técnicas de reproducción humana asistida, comienza con la implantación del embrión en la mujer, sin perjuicio de lo que prevea la ley especial para la protección del embrión no implantado.” Nótese que esta primera versión diferenciaba los casos de filiación por naturaleza de los casos de reproducción asistida. Durante el trámite legislativo el texto fue modificado proponiendo la siguiente fórmula: “La existencia de la persona humana comienza con la concepción. En el caso de técnicas de reproducción humana asistida, comienza con la implantación del embrión en la mujer.” Agregándose como disposición transitoria segunda que “La protección del embrión no implantado será objeto de una ley especial”. Como fácilmente se puede observar, se eliminó la desafortunada frase “en el seno materno”, mejorando la fórmula. Además se eliminó el último apartado del artículo, transformándolo en una disposición transitoria. Con buen criterio se suprimió la referencia a la concepción en el “seno materno”, no sólo por su imprecisión, sino porque intertanto se sancionó la Ley 26.743 de Identidad de género, que no obliga a someterse a operación quirúrgica alguna para proceder a la modificación del género. 9 Ampliar en E. LAMM , El comienzo de la persona humana en el Código Civil y Comercial www.nuevocodigocivil.com 10 Fue redactado por Vélez Sarsfield y entró en vigencia en 1871. 7 4 La palabra “concepción” también está mencionada en el art. 4 inc. 1 de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH), que al regular el "derecho a la vida" afirma: "Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción"11. La Convención Internacional de los Derechos del Niño (en adelante CDN) no se pronuncia por el momento en que comienza la personalidad; elude la problemática al disponer en su art. 1 que se entiende por niño a todas las personas menores de 18 años. La ley argentina n° 23849 que aprueba esta Convención, en su art. 2, 2º párrafo dispone que, al ratificar la convención, deberá hacerse la siguiente reserva “se entiende por niño a todo ser humano desde el momento de su concepción hasta los 18 años”. Ni la Convención Americana de Derechos Humanos (en adelante CADH), ni el CCyC, ni la ley que ratifica la Convención Internacional de los derechos del Niño aclaran qué debe entenderse por “concepción”. Ciertamente, determinar su alcance jurídico es clave para el reconocimiento de derechos y obligaciones. 2.2. Interpretación jurídica del término “concepción” No existe un criterio unánime acerca de qué significa jurídicamente este término. Conforme la interpretación que se estima correcta, la palabra “concepción” debe ser entendida como sinónimo de “anidación” 12, expresión que, sin embargo, no suele usarse en el lenguaje jurídico. 13 Cabe, entonces, diferenciar dos etapas fundamentales en el proceso biológico: la primera, la fertilización, que tiene lugar con la unión de los espermatozoides del hombre y el óvulo de la mujer; la segunda, la implantación que se produce después de que el óvulo fertilizado se ha movido hacia el interior del útero de una persona con órganos femeninos. En la reproducción mediante acto sexual, este proceso de implantación (anidación) toma unos días. En la reproducción médicamente asistida por aplicación de FIV puede comprender un amplio período de tiempo. Mientras no se produzca la implantación, no hay jurídicamente concepción ni embarazo, ni ha comenzado la personalidad humana. Véanse los argumentos que sostienen esta afirmación en el derecho argentino: 2.2.1. Argumentos normativos infraconstitucionales. El art. 2 del CCyC, antes transcripto, exige una interpretación sistémica (de modo coherente con todo el ordenamiento). La fórmula empleada por el art. 19 debe, pues, integrarse con otras normas (internas y externas al CCyC). Tales son: – El artículo 20 evidencia la íntima relación entre concepción y embarazo: “Época de la concepción es el lapso entre el máximo y el mínimo fijados para la duración del embarazo. Se presume, excepto prueba en contrario, que el máximo de tiempo del embarazo es de trescientos días y el mínimo de ciento ochenta, excluyendo el día del nacimiento”. Adviértase que la Convención Europea de Derechos Humanos no tiene un texto equivalente. M. HERRERA Y E. LAMM, Comentario art 558 en AAVV A. KEMELMAJER DE CARLUCCI, M. HERRERA Y N. LLOVERAS Tratado de derecho de familia, Rubinzal Culzoni, Sta. Fe, 2015. T II, p. 433. 13 CONF. M. HERRERA, La lógica del Código Civil y Comercial de la Nación en materia de familia. Reformar para transformar Infojus. 29/12/2014 www.infojus.gov.ar Id Infojus: DACF14090 11 12 5 En el embrión in vitro no hay embarazo sin su implantación en el cuerpo de una persona con órganos femeninos. –El artículo 21 establece como regla que los derechos y obligaciones de la persona humana se consolidan cuando se produce el nacimiento con vida: “Los derechos y obligaciones del concebido o implantado en la mujer quedan irrevocablemente adquiridos si nace con vida.” El texto alude de manera precisa al embrión implantado. En consecuencia, la condición del nacimiento con vida opera en ambos casos: sea para el concebido (cuando la reproducción se funda en el acto sexual) sea para el implantado (cuando la reproducción es médicamente asistida)14. – El art. 561, ubicado en el capítulo dedicado a las “Reglas generales relativas a la filiación por técnicas de reproducción asistida” dispone que el consentimiento previo, informado y libre al sometimiento a esta práctica médica es revocable “mientras no se haya producido la concepción en la persona o la implantación del embrión”. Si el consentimiento es revocable hasta ese momento, está claro que, desde la fecundación hasta la implantación, el embrión in vitro no tiene un derecho a ser implantado, ni consecuentemente, su personalidad ha comenzado. –La disposición transitoria segunda de aprobación del CCyC establece que “La protección del embrión no implantado será objeto de una ley especial” (Corresponde al artículo 19 del Código Civil y Comercial de la Nación).15 El CCyC es el ordenamiento que regula la persona y sus derechos. Esta norma “saca” al embrión del código civil. Por ende, la ley especial a la que el artículo se refiere debe regular otros aspectos, que no tienen que ver con la personalidad, sino con cuestiones tales como número de embriones, destino de los supernumerarios, etc… aspectos que, como es bien sabido, el derecho comparado también deriva a las leyes especiales16. – La ley 26.862 (de acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida) y su decreto reglamentario 956/2013 también proporciona bases sólidas para sostener que el embrión in vitro no es persona. En efecto, este cuerpo normativo admite prácticas incompatibles con la noción de persona, como son la donación y la criopreservación de embriones. Como se dijo, si fuese persona, tampoco sería posible adoptar decisiones como la revocación del consentimiento hasta el momento de la implantación (admitida por el art. 7).17 2.2.2. El sistema interamericano de Derechos Humanos A) Conforme al art. 2 del CCyC antes citado, también se requiere tomar en cuenta el sistema de los derechos humanos en el que se inserta la República Argentina. Para profundizar sobre las opiniones científicas, M. HERRERA Y E. LAMM, Comentario art 558 …cit. p. 436 Los fundamentos del anteproyecto del CC y C explicitan: conforme con el estado actual de las técnicas de reproducción humana asistida, no existe posibilidad de desarrollo de un embrión fuera del cuerpo de la mujer. Esta posición en el código civil no significa que los embriones no implantados no tengan protección alguna, sino que, tal como sucede en el derecho comparado, corresponde que esta importantísima cuestión sea regulada en leyes especiales que, incluso, prevén su revisión periódica, dado el permanente avance científico en la materia. 16 M. HERRERA, Manual de derecho de las familias. Abeledoperrot Bs As 2015 p. 508 17 M. HERRERA, La lógica del Código Civil y Comercial de la Nación en materia de familia. Reformar para transformar Infojus. 29/12/2014 www.infojus.gov.ar Id Infojus: DACF14090 14 15 6 La Corte IDH- intérprete de la Convención Americana sobre Derechos Humanos- fijó posición sobre el tema en el caso “Artavia Murillo y otros c/ Costa Rica.” 18 Analizar esta decisión (aunque sea sintéticamente, dado el carácter de este informe) es indispensable porque, conforme la posición de la Corte Suprema de Justicia de la Nación argentina, la interpretación que la Corte IDH hace de la Convención Interamericana integra el bloque de constitucionalidad federal.19 Este caso llegó al sistema interamericano debido a que la Corte Suprema de Costa Rica entendió que la reproducción humana asistida con embriones in vitro, en el estado actual de la ciencia, viola el art. 4 de la Convención interamericana; el organismo costarricense identificó la palabra concepción con fecundación. La Corte IDH reafirmó la interpretación dinámica de la CADH y, en tal sentido, recordó que el término concepción del art. 4°.1 CADH responde a una época (año 1969) en la que no existía la posibilidad de la fertilización in vitro (fecundación de óvulo y esperma por fuera del cuerpo de una persona). En el marco científico actual, dijo, hay dos lecturas bien diferentes del término “concepción”: una corriente entiende por “concepción” el momento de encuentro o fecundación del óvulo por el espermatozoide; la otra, el momento de implantación del óvulo fecundado en el útero. Con numerosos argumentos adhirió a esta última postura.20 Rememoró que aún desde la perspectiva gramatical, la palabra concepción implica “embarazo”, situación que no se produce mientras no existe implantación. En efecto, las ediciones actuales del diccionario Oxford de inglés, del diccionario Macquarie de francés, y del diccionario de la Real Academia española distinguen fertilización de concepción. La fertilización es un paso en el camino de la concepción. La Corte IDH afirmó que, jurídicamente hablando, el embrión in vitro no es persona porque fuera del cuerpo de una persona con órganos femeninos no tiene posibilidad de desarrollo. Acierta el tribunal, desde que en el estado actual del desarrollo de la ciencia es científicamente comprobable que un embrión no implantado en el útero no generará el nacimiento de ninguna persona. En otras palabras, aunque el óvulo fecundado da paso a una célula diferente que cuenta con la información genética suficiente para el posible desarrollo de un eventual “ser humano”, su posibilidad de desarrollo es nula si ese embrión no se implanta en un cuerpo con órganos femeninos. 21 En consecuencia, estar implantado constituye un elemento central para que el proceso de desarrollo comience efectivamente22. Corte IDH "Artavia Murillo y otros c/ Costa Rica", 28/12/2012. A. KEMELMAJER DE CARLUCCI, E. LAMM Y M. HERRERA El embrión no implantado. El Proyecto de Código Civil y Comercial y su total consonancia con la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en LL 28-12-2012. P. 1 19Ver CSJN, “Mazzeo”, Fallos: 330:3248, entre otros. Bien se ha dicho: “el intérprete nacional y el interamericano están condenados a entenderse mediante la práctica de un diálogo fluido judicial o interjurisdiccional para evitar que se quiebre el equilibrio o la cohesión interna dentro de la comunidad y se termina privando de eficacia a la norma interconectada” (PIZZOLO, Cológero, Las normas interconectadas. Entre la primera y la última palabra en derechos humanos, LL 2015-D-623). 20 El tribunal interamericano recuerda diversos casos del TEDH relacionados con la práctica de la FIV (Evans Vs. Reino Unido; Caso Vo. Vs. Francia; Costa y Pavan Vs. Italia. También señaló, muy especialmente, que en “el caso Roche c. Roche y otros ([2009] IESC 82 (2009)), la Corte Suprema de Irlanda estableció que el concepto del niño por nacer (“unborn child”) no se aplica a embriones obtenidos en el marco de una fecundación in vitro, y estos últimos no se benefician de la protección prevista por el artículo 40.3.3 de la Constitución de Irlanda que reconoce el derecho a la vida del niño por nacer. En este caso, la demandante, quien ya tuvo un hijo como resultado de la técnica de la fecundación in vitro, acudió a la Corte Suprema a fin de obtener la implantación de otros tres embriones obtenidos en el marco de la misma fecundación, a pesar de la ausencia del consentimiento de su compañero, del cual entretanto se había separado” (párr. 252) (Ver Corte IDH, Artavia, cit.) 21 Prueba de lo expuesto, es que sólo es posible establecer si se ha producido o no un embarazo una vez que se ha implantado el óvulo fecundado en el útero, al producirse la hormona denominada “Gonadotropina Coriónica”, detectable sólo en la mujer que tiene un embrión unido a ella. Antes, es imposible determinar si en el interior del cuerpo ocurrió la unión entre el óvulo y un espermatozoide, o si esta unión se perdió antes de la implantación. (Corte IDH Artavia párr. 181, informe del perito Zegers) 22 M. HERRERA, Manual de derecho , cit. p. 503. 18 7 La Corte también recordó que el descarte embrionario ocurre tanto en embarazos naturales como en los que se aplica la técnica de la fertilización in vitro (FIV) y consideró que no responde al principio de proporcionalidad pretender una protección absoluta del embrión respecto a un riesgo que resulta común e inherente, incluso, en procesos en los que la ciencia no interviene. Efectivamente, muchos óvulos se fertilizan, pero pocos alcanzan el estado de concepción (o embarazo) (Sólo 20 de cada 100 embriones generados espontáneamente tienen la posibilidad de nacer. El resto se pierde rápidamente, ya sea antes de implantarse en el útero como a los pocos días de la implantación)23. En definitiva, para la Corte Interamericana hay dos momentos diferenciados (fecundación e implantación) y concluye que hay concepción recién desde el momento en que ocurre la implantación del embrión en cuerpo de la mujer; antes de este momento, el embrión in vitro no es persona y -por lo tanto- no procede la protección a la vida contemplada en la Convención Americana de Derechos Humanos. La Corte IDH también explicó que el objeto y fin de la expresión "en general" contenida en el artículo 4.1 de la Convención es la de permitir, según corresponda, un adecuado balance entre derechos e intereses en conflicto. En el caso, dicho objeto y fin implica que no puede alegarse la protección absoluta del embrión anulando otros derechos (párr. 258). En la Argentina, a partir de este pronunciamiento, la Defensoría General de la Nación afirmó que el defensor oficial no debe intervenir para defender “personas” en una acción de amparo en la que embriones in vitro están involucrados, desde que: 1) Conforme lo decidido en el caso Artavia Murillo y otros c Costa Rica, los embriones in vitro no son personas; 2) Siendo así, la posible generación de embriones que deban ser criopreservados in vitro no queda abarcada dentro de sus funciones, “por no encontrarse comprometidos los intereses de personas menores o incapaces, conforme lo previsto por las normas aludida”; 3) La conclusión a la que se arriba “no se propone la absoluta desprotección de los embriones no utilizados ante la realización de un tratamiento de fertilización in vitro”, siendo “imperioso contar cuanto antes con una normativa específica que regule”24. B) Corresponde ahora analizar el alcance del art. 2 de la ley 23.849, que aprueba la Convención y que, como se vio, afirma que el art. 1° de la CDN “debe interpretarse en el sentido que se entiende por niño todo ser humano desde el momento de la concepción”. La cuestión fue resuelta por la Corte Suprema de Justicia de la Argentina en el precedente F.A.L (2012). En esa importante decisión sostuvo que esa afirmación contenida en la ley “No constituye una reserva que en los términos del art. 2° de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados altere el alcance con que la Convención sobre los Derechos del Niño rige en los términos del art. 75, inc. 22 de la Constitución. Como surge del texto mismo de la ley, mientras el Estado argentino efectuó una reserva con relación al art. 21 de la Convención, respecto del artículo 1 se limitó a plasmar una declaración interpretativa (ver al respecto, Anuario de la Comisión de derecho Internacional, 1999, Volumen II, 23E. LAMM. El Status del embrión in vitro y su impacto en las técnicas de reproducción humana asistida. Aclarando conceptos para garantizar derechos humanos. Suplemento Especial Codigo Civil y Comercial de la Nación. Familia: Filiacion y Responsabilidad parental La Ley, Bs. AS. 2015.p. 43. Ver también “El embrión in vitro en el Proyecto de reforma del Código Civil y Comercial”. Libro Derecho de las Familias, Infancia y Adolescencia. Una mirada crítica y contemporánea (HERRERA, MARISA Y GRAHAM) coords Infojus. p 413 y ss. 24 Véase A. KEMELMAJER DE CARLUCCI, E. LAMM Y M. HERRERA, Cuando voces autorizadas se suman para llegar a buen puerto: No a la actuación del asesor de menores como "Defensor de los Embriones" La Ley 14-10-2014, p. 1 8 A/CN.4/SER.A/1999/Add.1, Parte 2, directrices aprobadas por la Comisión en su período de sesiones No 51 —1.2; 1.3—)”.25 2.3. No obstante, la polémica subsiste. Pese a la solidez de estos argumentos, el debate permanece vigente, principalmente por sus implicancias religiosas y morales, que impiden ver con claridad la respuesta que el derecho debe dar en una sociedad laica y pluralista. Un ejemplo paradigmático es un fallo de la Suprema Corte de la Provincia de Mendoza26. El voto mayoritario rechazó la pretensión de que se brinde cobertura para la aplicación del Diagnóstico Genético Preimplantatorio (DGP). Sostuvo que obligar al financiamiento de "la experimentación y seguro descarte de embriones", sería desconocer su preventiva protección como vida humana. Argumentó que la protección de la vida se impone desde el comienzo de su existencia, independientemente de cuándo se la considere sujeto de derechos. Justificó su apartamiento del precedente “Artavia” (Corte IDH) en que la decisión no había sido unánime, y dos de los votos aclararon que lo decidido se aplicaba sólo a ese caso concreto. Interpretó que en el plano interno, el precedente contradice la reserva efectuada por Argentina a la Convención sobre los Derechos del Niño y que la jurisprudencia del Tribunal Internacional no puede ir más allá que la Convención que es su base de sustentación, ni de su soporte constitucional que le sirvió de cauce de introducción en nuestro ordenamiento jurídico. El voto disidente, consideró que la práctica no está prohibida y que debe ser autorizada; mencionó antecedentes internacionales, argumentos científicos, bioéticos e incluso razones de no discriminación por motivos económicos; concluyó: Los embriones que sí son viables y que no se implantarán pueden crioconservarse conforme autoriza la propia Ley 26.862, teniendo luego el destino que decidan los beneficiarios del sistema. Lamentablemente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, al resolver el recurso extraordinario interpuesto contra esa decisión de la provincia, no entró en el debate sobre el estatus jurídico del embrión in vitro. Se limitó a decir que el DGP es una práctica no cubierta por el Programa Médico Obligatorio27. 2.4. Conclusión provisoria. El embrión in vitro no es persona. 28 Indudablemente, tampoco es una mera cosa, como una silla o una mesa. CSJN, “F., A. L. s/ medida autosatisfactiva”, 13/03/2012 LL 2012-B, 198. L., E.H. C/ O.S.E.P. P/ Acción de amparo p/ apelación s/ inc." - SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE MENDOZA - 30/07/2014 (elDial.com - AA9372) Ver el comentario de M. B. MIGNON 24/02/2015, La protección absoluta del embrión no implantado y el derecho a la salud reproductiva de las personas. Un antecedente judicial cuestionable a la luz de la reciente sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos www.infojus.gov.ar Id Infojus: DACF150186. 27 CSJN “L.E.H. y Otros c/ O.S.E.P. s/amparo” de la CSJN SJ 3732/2014/RH1 – "L.E.H. y Otros c/ O.S.E.P. s/amparo" – CSJN - 01/09/2015, ( elDial.com - AA9174) 15/09/2015. 28 Tampoco gozan de protección penal pues el delito de aborto presupone una mujer embarazada E. LAMM, El embrión in vitro en el Proyecto de reforma del Código Civil y Comercial”. Libro Derecho de las Familias, Infancia y Adolescencia. Una mirada crítica y contemporánea (HERRERA, MARISA Y GRAHAM ) coords Infojus, p 445. 25 26 9 Diversos textos permiten superar la dicotomía persona vs. cosa 29 y afirmar que el embrión in vitro cuenta con un estatus ético intermedio30 o una naturaleza sui generis.31, tales son: – La cláusula transitoria, ya analizada, que remite la protección a la ley especial. – El artículo 17 del título preliminar del CCyC, que extiende el reconocimiento de la dignidad atribuida al cuerpo como soporte de la persona, a sus partes, asegurando un trato diferenciado respecto de estas 32 . Este trato diferenciado se asienta primordialmente en la prevalencia del principio de no comercialidad.33 –El art. 57 CC y C, que prohíbe expresamente toda práctica destinada a producir una alteración genética del embrión que se transmita a su descendencia34 En este contexto, se ha elaborado un proyecto integral (cuenta con media sanción de la Cámara de Diputados Nº 581 y 4058-D-14 OD 1003) que, en el art. 14 prohíbe: a) La comercialización de embriones; b) La comercialización de gametos crioconservados; c) Toda práctica destinada a producir una alteración genética del embrión que se transmita a su descendencia; d) La utilización de embriones viables para experimentación o investigación que no respeten los parámetros fijados por la autoridad de aplicación. 3. Determinación de la filiación de las personas nacidas por TRHA. 3.1. Consideraciones generales. Las TRHA pueden definirse como los procedimientos y técnicas realizados con asistencia médica para la consecución de un embarazo. Comprenden las técnicas de baja y alta complejidad, que incluyan o no la donación de gametos y/o embriones. 35 Inicialmente aplicadas como una alternativa médico terapéutica para parejas heterosexuales que no podían acceder a la maternidad/paternidad por las vías naturales (a causa de esterilidad o infertilidad clínica), hoy se han extendido considerablemente y, en consecuencia, el universo de beneficiarios se ha ampliado. Gracias a los avances científicos-tecnológicos y a los cambios sociales y culturales, dan respuesta a multiplicidad de casos, incluso algunos impensados en sus orígenes.36 Hasta hace poco tiempo, esta práctica se enfrentaba con el silencio normativo. Uno de los problemas más graves radicaba en la ausencia de reglas claras para determinar M. HERRERA, Manual de derecho cit p. 508. Conf. E. LAMM , El comienzo de la persona, cit. 31 M. HERRERA, Manual de cit. p. 508 32 Art. 17 “Los derechos sobre el cuerpo humano o sus partes no tienen un valor comercial, sino afectivo, terapéutico, científico, humanitario o social” 33 En este mismo sentido se pronunció el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el Caso Oliver Brüstle Vs. Greenpeace e. ( LAMM , El comienzo de la persona, cit.) 34 D. TUÑÓN, M. BOADA, A. VEIGA Análisis genético de los embriones antes de su implantación en el útero : aspectos éticos y legales. RDF 63 - 2014 p. 101-125. 35 Art. 2 ley de Acceso integral a las Técnicas de Reproducción Humana Asistida (ley 26.862/2013) 36 N. DE LA TORRE Y G. ARGERI, Los avances científicos en materia de TRHA y sus implicancias e n el derecho de familia: Diagonóstico genético preimplantatorio y Filiación post mortem, en AAVV Tratado de derechos de niños, niñas y adolescentes; S. FERNÁNDEZ, (Dir.) Abeledo Perrot, Bs. As. 2015, t 1 p. 1032. 29 30 10 la filiación de los niños nacidos por aplicación de estas técnicas, con las nefastas consecuencias que ello implicaba, especialmente para los nacidos, cuya situación jurídica era incierta y quedaba en una suerte de limbo jurídico. El viejo Código Civil argentino reconocía solo dos fuentes filiales: la biológica y la adoptiva. Ninguna de las dos podía dar respuestas al desafío que estas prácticas presentan a la maternidad y a la paternidad:37 las reglas clásicas de la filiación biológica, porque prescinden de su presupuesto ineludible, cual es la existencia de una relación sexual entre dos personas de distinto sexo; las de la filiación adoptiva, porque aunque comparten la idea de voluntariedad, las diferencias son tantas, que resulta imposible amoldarla a sus parámetros. Había, entonces, una clara discordancia entre el plano normológico y el sociológico, que debía ser dirimida por los tribunales. Los conflictos judiciales pusieron en evidencia los severos problemas a los que se enfrentaban los adultos usuarios y los hijos nacidos a través de estas técnicas, especialmente, ante la existencia de material genético de un tercero.38Una importante demanda social exigía una legislación fijara reglas claras. En este contexto se sancionó el CCyC que, con una visión pluralista, reconoce el derecho de ser padre o madre 39 con independencia de la conformación familiar (personas solas o en pareja) y de su orientación sexual (parejas homosexuales y heterosexuales), y traza las reglas para la determinación de la filiación de los niños nacidos por recurso a las TRHA. Las especificidades que ofrece el empleo de estas prácticas son tantas, que se incorpora como una tercera fuente filial.40 A. KRASNOW, La filiación y sus fuentes en el derecho argentino. La carencia normativa en la procreación humana asistida: Actualidad jurídica de Córdoba año V vol 57 enero 2009 p. 6205 y ss. 38 Además de los mencionados en el punto anterior referidos a la naturaleza jurídica del embrión in vitro, se registran precedentes sobre el destino del material genético crio-preservado ante el fallecimiento de un integrante de la pareja durante el tratamiento de fertilidad, o la determinación de la filiación de niños que nacen por gestación por sustitución. 39 En el caso “Artavia”, la Corte IDH sostuvo que la prohibición absoluta de acceder a las técnicas de reproducción humana asistida viola los derechos humanos consagrados en la Convención Americana de Derechos Humanos y otros instrumentos internacionales sobre derechos humanos. 40 Para un estudio en profundidad sobre la regulación de esta tercera fuente filial en el CCyC argentino, ver A. KEMELMAJER DE CARLUCCI, M. HERRERA Y E. LAMM "Los criterios de la determinación de la filiación en crisis", AAVV M. GOMEZ DE LA TORRE (dir.) y C. LEPIN (coord.), "Reproducción humana asistida", Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Chile - Editorial Legal Publishing, Santiago de Chile, 2013, 978-956-346-305-7. De las mismas autoras, Ampliando el campo del derecho filial en el derecho argentino. Texto y contexto de las técnicas de reproducción humana asistida, Revista de Derecho Privado, año 1, nro. 1, Ediciones Infojus - Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, marzo de 2012, p. 6; M. HERRERA Y E. LAMM, Comentario al Título Filiación en A. KEMELMAJER DE CARLUCCI, M.HERRERA, N. LLOVERAS (Dir.) Tratado de derecho de familia Según el Código Civil y Comercial de 2014, Tomo II Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2015, p.463 y ss; Una trilogía sobre las bases constitucionales del derecho filial en el Anteproyecto de Reforma el Código Civil: técnicas de reproducción humana asistida (Bleu), 12/4/2012, MJDOC-5751-AR | MJD5751; E.LAMM, La filiación derivada de las técnicas de reproducción asistida en el Anteproyecto de Código Civil, Suplemento Especial El derecho de familia en el Anteproyecto de Código Civil, en JA 2012-II, p. 68. A. KRASNOW La filiación y sus fuentes en el Proyecto de Reforma al Código Civil y Comercial de la Nación, DFyP, octubre de 2013; S. FORTUNA, Comentarios a la normativa sobre técnicas en reproducción humana asistida en el anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación”, RDF 2012-57-261, M. RODRIGUEZ ITURBURU, La regulación de las técnicas de reproducción humana asistida en la actualidad. Rev. Reproducción 2015;30:143-160. De la misma autora, La determinación filial en las técnicas de reproducción humana asistida a la luz del Código Civil y Comercial. La voluntad procreacional y el consentimiento informado en Sup. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Familia: Filiación y Responsabilidad Parental 20/05/2015 , 67 , LA LEY 2015-C. 37 11 3.2. Fundamentos constitucionales. La regulación vigente en la Argentina ha sido diseñada sobre la base de principios que integran el bloque de constitucionalidad, entre ellos: • El principio de igualdad ante la ley (art. 16 de la CN) y su correlato, el principio de no discriminación, (CADH, art. 24; DUDH, art. 7º; PIDCP, arts. 2.1º y 26); • El derecho a fundar una familia (CADH, art. 17; DUDH, arts. 16, inc. 3º, y 22; PIDESyC, art. 10.1º; PDCyP, art. 23.1º, entre otros); 41 • El derecho a la salud, en este caso, a la salud sexual y reproductiva (PIDESyC, art. 12.1º; CEDAW, 4ª Conferencia Mundial de la Mujer de la ONU, Pekín, 1995, y Programa de Acción de la Conferencia Internacional de Población y Desarrollo de la ONU, el Cairo, 1994); • El derecho a la intimidad en relación al derecho de toda persona a decidir libremente y sin interferencias arbitrarias, sobre sus funciones reproductivas (art. 16.1º, CEDAW); • El derecho al libre desarrollo de la personalidad; • El derecho a disfrutar del progreso científico y a dar su consentimiento para ser objeto de experimentación, respecto de la ciencia, el derecho de participar y beneficiarse del progreso científico (art. 27, DUDH); • El derecho de respetar la indispensable libertad para la investigación científica (art. 15.3º del PIDESyC). 3.3. Sistema normativo infraconstitucional En la Argentina, el sistema normativo infraconstitucional regulador de las TRHA asienta en dos pilares: (i) La ley de Acceso integral a las Técnicas de Reproducción Humana Asistida (ley 26.862/2013) y su decreto reglamentario 956/2013. Esta ley tiene por objeto garantizar el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida (art. 1). Pretende ampliar derechos en el marco de una sociedad que evoluciona, aceptando la diferencia y la diversidad cultural42. (ii) El Código Civil y Comercial de la Nación que, en el título específico de la filiación (arts. 558 a 593) se ocupa de las reglas aplicables a la determinación de la filiación de los niños nacidos por TRHA. Esto es, quien o quienes son jurídicamente los progenitores de los niños nacidos por aplicación de estas técnicas. El Comité́ de los Derechos Humanos sostuvo en la Observación General N° 19 “El derecho a fundar una familia implica, en principio, la posibilidad de procrear y de vivir juntos. Cuando los Estados Partes adoptan políticas de planificación de la familia, éstas han de ser compatibles con las disposiciones del Pacto y sobre todo no deben ser ni discriminatorias ni obligatorias.” 42 N. DE LA TORRE, Ayer, hoy y mañana en Técnicas de reproducción humana asistida, RDF 2013 V 98. 41 12 3.4. El punto de partida: la voluntad procreacional (voluntad de ser padres) Los factores involucrados en la determinación de los diferentes tipos de filiación pueden ser tres: el genético, el biológico y el voluntario. La filiación por naturaleza, como la llama el CCyC, tiene base en el elemento genético; el aporte de gametos masculinos y femeninos es realizado por los integrantes de una pareja heterosexual. No obstante, no sólo es genético; normalmente, hay algo más, hay “bio”, vida, una relación humana, un acto sexual, seguido de un embarazo; el niño que nace es hijo de ambos, rigiendo las clásicas presunciones legales de determinación filial para la filiación matrimonial y los medios probatorios de la ciencia para la extramatrimonial cuando no media prueba del parto (para la maternidad) o reconocimiento voluntario (para la extramatrimonial). En la filiación por adopción el elemento central es la voluntad; ese elemento humano se manifiesta en forma posterior al nacimiento y el vínculo jurídico se establece a través de un acto del Estado, normalmente, una decisión judicial. Con la aparición de las TRHA, el escenario se modificó de modo radical, en tanto los tres elementos juegan un papel diferente. Por eso, aunque existen puntos de contacto con los tipos filiales clásicos, las diferencias justifican la elaboración de reglas propias y específicas. Véase: (a) En la TRHA, el elemento preponderante para determinar la filiación es la voluntad procreacional,43 esto es, el deseo de tener un hijo o hija sostenido por el amor filial.44 Hasta aquí, y al igual que en la adopción, la voluntad es crucial. Sin embargo, mientras en la adopción esa voluntad es posterior al nacimiento de una persona, que generalmente ha tenido una filiación anterior (tiene jurídicamente, como mínimo, una madre) en la TRHA es determinante para que esa persona llegue a tener existencia; o sea, el niño nace como consecuencia de que uno o dos adultos quieren ser progenitores y o tiene establecida una filiación anterior. Para alcanzar ese objetivo (el nacimiento), se recurre a la asistencia médica. (b) El dato genético ocupa un papel diferente al que tiene en la filiación por naturaleza45. En la TRHA homóloga existe coincidencia, pero en otros tipos la relación será parcial si solo una de las personas que ejerce el rol de madre, padre, co-padre o comadre realiza el aporte de sus gametos o, inclusive inexistente, cuando ninguno aporta el material genético, sino que se recurre a donantes. En este último supuesto, la socio- Este no es un concepto nuevo, ya a mediados de 1960, Díaz de Guijarro distinguía a la voluntad procreacional entre los distintos elementos de la procreación, definiéndola como "el deseo o intención de crear una nueva vida 44 A. GIL DOMÍNGUEZ, La voluntad procreacional como derecho y orden simbólico, Ed. Ediar, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2014, p. 13. Conf. Juzgado Nacional de 1º Instancia en lo Civil Nro. 86, en autos "NN O. D. G. M. B. M. s/ inscripción de nacimiento", 18/06/2013. 45 Ampliar en M. HERRERA, Manual de derecho, cit. p 483. 43 13 afectividad es el elemento preponderante y la determinación filial se realiza completamente al margen de la genética.46 Por eso, la ausencia de vínculo genético hace procedente la acción de impugnación de la filiación por naturaleza o biológica. Las TRHA no autorizan el desplazamiento de la filiación por esa razón, dado que es posible la práctica heteróloga, y la filiación no asienta sobre el dato genético sino sobre la voluntad de quienes decidieron ser padres.47 A diferencia de la filiación por naturaleza, en la TRHA es factible que transcurra un tiempo relevante entre el comienzo de la práctica y la concepción (entendida como implantación del embrión in vitro). La posibilidad de conservar embriones y/o material genético por tiempos prolongados implica que las situaciones de las parejas y personas puedan modificarse durante todo ese tiempo y que el proyecto originario deje de serlo para uno o ambos (rupturas de la pareja, muerte de uno, nuevos planes48). Por último, aunque en la mayoría de los casos de filiación por naturaleza el elemento volitivo está presente, no siempre es así y, en estos casos, la falta de voluntad de ser padre/madre no autoriza a impugnar la filiación. Esta regla no rige en los supuestos de TRHA, en los que la causa-fuente de determinación filial es la voluntad de serlo por lo que, antes del implante, la voluntad es siempre revocable. 3.5. Reglas generales de determinación de la filiación. 3.5.1. Igualdad de efectos de todas las fuentes filiales. La primera regla que precisa el derecho argentino es la igualdad de efectos de las tres fuentes filiales.49 El art. 558 dice: La filiación puede tener lugar por naturaleza, mediante técnicas de reproducción humana asistida, o por adopción. La filiación por adopción plena, por naturaleza o por técnicas de reproducción humana asistida, matrimonial y extramatrimonial, surten los mismos efectos, conforme a las disposiciones de este Código. Ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales, cualquiera sea la naturaleza de la filiación. Como correlato, los certificados de nacimiento se expiden sin identificar la fuente filial (art. 559). M. HERRERA comentario art. 560, cit. p. 494. Ampliar en M RODRIGUEZ ITURBURU, La determinación filial en las técnicas de reproducción humana asistida a la luz del Código Civil y Comercial. La voluntad procreacional y el consentimiento informado Sup. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Familia: Filiación y Responsabilidad Parental 20/05/2015 , 67 , LA LEY 2015-C. 48 M. HERRERA, La lógica del Código Civil … cit. Otro ejemplo en que el material genético no se utiliza en forma inmediata, es el regulado por el art. 8 de la ley 26.862 incluye los servicios de guarda de gametos o tejidos reproductivos, según la mejor tecnología disponible y habilitada a tal fin por la autoridad de aplicación, para aquellas personas, incluso menores de dieciocho años, que aun no queriendo llevar adelante la inmediata consecución de un embarazo, por problemas de salud o por tratamientos médicos o intervenciones quirúrgicas, puedan ver comprometidas su capacidad de procrear en el futuro”.Se refiere a las prácticas de oncofertilidad. 49 Para ampliar sobre el derecho a la igualdad como contenido del derecho a la identidad M. DE LORENZI, El derecho a la identidad de los niños, niñas y adolescentes nacidos de técnicas de reproducción humana asistida en S. FERNANDEZ, (Dir.) Tratado de derechos de niños, niñas y adolescentes. Abeledoperrot, Bs. As. 2015, t 1 p. 1059 46 47 14 3.5.2. Regla de doble filiación. El art. 558 CCyC en su último párrafo estructura otra regla general: “Ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales, cualquiera sea la naturaleza de la filiación”. De manera expresa se deja claro que la persona puede tener uno o dos vínculos filiales, pero no más de dos. En consecuencia, “si se reclama una filiación que importa dejar sin efecto una anteriormente establecida, debe previa o simultáneamente, ejercerse la correspondiente acción de impugnación” (art. 578). Aunque el régimen anterior no contenía una norma expresa en este sentido, idéntica previsión surgía de varios de los artículos del Código Civil. Pocos meses antes de la entrada en vigencia del nuevo texto legal se produjo un caso peculiar, que cobró notoriedad pública ya que se reconoció –vía administrativa- la triple filiación de un niño. El registro de las Personas de la Provincia de Buenos Aires, dictó una resolución (cuestionable por cierto50) por la cual constituyó un triple vínculo filial en relación a un niño nacido por el uso de técnicas de reproducción asistida. Dos mujeres, unidas en matrimonio se someten a una TRHA; el material genético masculino lo aportó un amigo de la pareja. Los tres expresaron que compartían un proyecto parental común, y que deseaban que el hijo por nacer conociera su origen y mantuviera vínculo con el cogenitor masculino. Producido el nacimiento, el niño se inscribió como hijo de la mujer que dio a luz y su cónyuge por aplicación de la presunción de filiación de la cónyuge de la madre. Luego se presentaron los tres al Registro Civil solicitando “la inscripción de reconocimiento del niño” por ser el padre biológico del mismo. La resolución administrativa que autoriza la inscripción sostiene: “No se desplaza ni contradice una filiación anterior sino que por el contrario se incorpora la figura paterna que cuenta con expresa aceptación de las cónyuges.” 3.6. Reglas propias de la filiación por técnicas de reproducción humana asistida. El art. 562 CCyC indica: “Los nacidos por las técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o de la mujer que también ha prestado su consentimiento previo, informado y libre en los términos de los artículos 560 y debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas.”. En consecuencia: • El niño que nace es hijo de la persona que da a luz. La fórmula legal armoniza con la ley 26.743 de identidad de género; no se alude a la mujer que da a luz, y se adopta un lenguaje neutro.51 • Prescinde de quién ha aportado los gametos, pues el dato genético, normalmente52, es irrelevante para la determinación de la filiación. Para ampliar M. HERRERA, Manual de derecho… cit. p. 436 Conforme esta ley, una persona que ha nacido mujer y cambia su identidad al género masculino no necesita realizarse operación quirúrgica alguna; si tiene un hijo, es el padre y no la madre. 52 La expresión “normalmente” se justifica en tanto algunos órdenes normativos requieren para recurrir a la gestación por sustitución que el niño tenga, al menos, elemento genético de uno de los comitentes. 50 51 15 • Comprende los hijos nacidos de parejas no casadas que llevan adelante un proyecto parental, sean del mismo o diferente sexo.53 Respecto de la filiación extramatrimonial, concuerda con el art. 575 CCyC que estipula: “En los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida, la determinación de la filiación se deriva del consentimiento previo, informado y libre, prestado de conformidad con lo dispuesto en este Código y en la ley especial.” 3.7. Presupuesto legal: consentimiento informado. La causa-fuente para la determinación del vínculo filial en las TRHA, como se adelantó, es la voluntad procreacional. Para producir efectos legales, este “querer” debe exteriorizarse mediante una serie de actos formales, organizados a través del "consentimiento informado" que reúnan los caracteres exigidos por la legislación. La ley 26.529 de Derechos del Paciente en su Relación con los Profesionales e Instituciones de la Salud se ocupa de reglamentar el llamado “consentimiento informado”. 54 No se trata de una mera aceptación; implica un proceso activo de construcción de la decisión de participar de la técnica médica sobre la base de información adecuada y completa recibida en forma personal por el interesado. En el caso de las TRHA ese consentimiento se implementa mediante un acto formal revestido de las mayores garantías. El art. 560 CC y C dispone: 53Antes de la sanción del CCyC el problema se presentaba con relación a las parejas del mismo sexo no casadas (porque para las de distinto sexo se aplicaba la figura del reconocimiento de hijo extramatrimonial, reservada solo para los varones). Es necesario distinguir dos hipótesis, (i) los nacidos de parejas conformadas por dos mujeres antes de la ley 26.618 que regula el matrimonio de personas del mismo sexo. En este caso, el matrimonio de las mujeres no convierte la filiación del hijo nacido con anterioridad en matrimonial, por eso, el tema fue resuelto por el decreto 1006/2012, que crea un sistema administrativo a los fines de completar el acta de nacimiento del niño con la cónyuge de la madre, siempre que ambas consintieran el tramite administrativo ante el registro civil. Este decreto fue la respuesta normativa a planteos judiciales como el tramitado ante en Juzgado Contencioso Administrativo y Tributario Nº 15 CABA 24/04/2011 “V. A F y ot c. GCABA s/ amparo (art. 14 CCABA) Microjuris on line, cita MJ-JU-M-66567 –AR/MJJ66567. En cambio, si las madres no se casaban, quedaba en silencio la posibilidad de doble filiación. Esta situación que desconocía el derecho al doble vínculo filial de los niños fue resuelta por al cláusula transitoria tercera del CCyC que unifica la posibilidad de acceder al trámite administrativo con independencia del vínculo matrimonial y en total consonancia con el principio de igualdad y no discriminación de los hijos matrimoniales y extramatrimoniales en el marco de las familias homoparentales: “Los nacidos antes de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación por técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o la mujer que también ha prestado su consentimiento previo, informado y libre a la realización del procedimiento que dio origen al nacido, debiéndose completar el acta de nacimiento por ante el Registro Civil y Capacidad de las Personas cuando sólo constara vínculo filial con quien dio a luz y siempre con el consentimiento de la otra madre o del padre que no figura en dicha acta.” 54 Ley 26.529 de Derechos del Paciente en su Relación con los Profesionales e Instituciones de la Salud, que en su artículo 5° define al consentimiento informado en el art. 5: “Entiéndese por consentimiento informado, la declaración de voluntad suficiente efectuada por el paciente, o por sus representantes legales en su caso, emitida luego de recibir, por parte del profesional interviniente, información clara, precisa y adecuada con respecto a:a) Su estado de salud; b) El procedimiento propuesto, con especificación de los objetivos perseguidos; c) Los beneficios esperados del procedimiento; d) Los riesgos, molestias y efectos adversos previsibles; e) La especificación de los procedimientos alternativos y sus riesgos, beneficios y perjuicios en relación con el procedimiento propuesto; f) Las consecuencias previsibles de la no realización del procedimiento propuesto o de los alternativos especificados.” 16 “El centro de salud interviniente debe recabar el consentimiento previo, informado y libre de las personas que se someten al uso de las técnicas de reproducción humana asistida. Este consentimiento debe renovarse cada vez que se procede a la utilización de gametos o embriones”. El art. 561 completa: “Forma y requisitos del consentimiento. La instrumentación de dicho consentimiento debe contener los requisitos previstos en las disposiciones especiales, para su posterior protocolización ante escribano público o certificación ante la autoridad sanitaria correspondiente a la jurisdicción. El consentimiento es libremente revocable mientras no se haya producido la concepción en la persona o la implantación del embrión”. Por último, el art. 7 de la ley 26.862 reconoce “el derecho a acceder a los procedimientos y técnicas de reproducción médicamente asistida, a toda persona mayor de edad que, de plena conformidad con lo previsto en la ley 26.529 de derechos del paciente en su relación con los profesionales e instituciones de la salud, haya explicitado su consentimiento informado”. La ley enuncia algunos de sus caracteres; otros surgen de la interpretación lógica de sus disposiciones. El consentimiento debe ser: (i) previo, prestarse antes de comenzar el uso de las técnicas o de cada tratamiento, cualquiera sea la modalidad de que se trate, de alta o baja complejidad, sea que se utilicen embriones o gametos de la propia pareja o de un tercero. (ii) informado, sobre los alcances del uso de las técnicas, las consecuencias, riesgos y complejidades que trae consigo. Requiere asesoramiento interdisciplinario, es decir, médico, psicológico y jurídico.55 (iii) libre, sin ninguna coacción ni presión, lo que excluye toda posibilidad de “consentimiento presunto.” (iv) es un acto personalísimo; debe ser prestado en todos los casos, sea una mujer sola que requiere donación de material genético masculino, sea un matrimonio o una pareja no casada (heterosexual o de dos mujeres caso en que la infertilidad es estructural) que requiera o no aporte de material genético de terceros. (v) específico,56 es decir, para cada práctica concreta. Si se utiliza el material genético en fresco, o sea, directamente luego de su extracción sin que se lo crioconserve, sólo basta ese consentimiento otorgado, sin perjuicio del consentimiento para la extracción; en cambio, si se procede a la crioconservación de los gametos o embriones, ante un nuevo procedimiento para otra transferencia, el consentimiento debe prestarse una vez más. 57 El establecimiento médico especializado debe estar inscripto de conformidad con lo dispuesto en el los art. 4 y 5 ley 26.862; de este modo, el Estado ejerce el control de estas prácticas a través de autoridad de aplicación. 56 Para ampliar sobre los requisitos del consentimiento, ver M. RODRIGUEZ ITURBURU, La determinación filial cit. 57 M. HERRERA, E. LAMM, “Cobertura médica de las técnicas de reproducción asistida. Reglamentación que amplía el derecho humano a formar una familia”; publicado en La Ley 2013-D, 1037 - Cita On line: AR/ DOC/2899/201. 55 17 (vi) actual, prestarse al momento de efectuarse la práctica. La fórmula legal dice: “Este consentimiento debe renovarse cada vez que se procede a la utilización de gametos o embrión” (art. 560). Por su parte, la ley 26.862 autoriza su revocamiento hasta antes de producirse la implantación del embrión en la mujer” (art. 7 último párrafo). En otras palabras, las personas involucradas en la práctica pueden manifestar en forma expresa la voluntad contraria a la implantación y revocar el consentimiento 58 otorgado originariamente, hasta el momento en que el embrión se implanta (conf. Art 19 CCyC). Ambos integrantes de la pareja están en iguales condiciones para decidir si se realiza o no la transferencia 59. En el supuesto excepcional que se proceda a la implantación sin la renovación del consentimiento, quien no lo prestó puede impugnar el vínculo filial. 60 Por el contrario, quien lo hizo, no puede iniciar acción de impugnación alguna (arts. 588, 589, 591, 592, 593 CCyC). La prohibición legal recoge su fundamento de la teoría de los actos propios. El sistema se cierra con el art. 566 CCyC relativo a la presunción de filiación matrimonial para los hijos nacidos después de la celebración del matrimonio y hasta los trescientos días posteriores a la interposición de la demanda de divorcio o nulidad del matrimonio, de la separación de hecho o de la muerte. El artículo expresamente dice: “La presunción no rige en los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida si el o la cónyuge no prestó el correspondiente consentimiento previo, informado y libre según lo dispuesto en el Capítulo 2 de este Título.” 4. El derecho a conocer. Uno de los temas más sensibles de la regulación de las TRHA en el derecho argentino es el referido al derecho a la información de quienes han nacido con el aporte de material genético de un tercero. La dificultad obedece al peso que el derecho a la El artículo 5 de la Convención Europea de Derechos Humanos y Biomedicina (Convenio para la protección de los derechos humanos y la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la Biología y la Medicina), firmada en Oviedo el 4 de abril de 1997 dice: “Una intervención en el ámbito de la sanidad sólo podrá efectuarse después de que la persona afectada haya dado su libre e informado consentimiento. Dicha persona deberá recibir previamente una información adecuada acerca de la finalidad y la naturaleza de la intervención, así como sobre sus riesgos y consecuencias. En cualquier momento la persona afectada podrá retirar libremente su consentimiento". En igual sentido, el artículo 6 de la Declaración Universal de la UNESCO sobre Bioética y Derechos Humanos, de 19 de octubre de 2005: "(…) a) Toda intervención médica preventiva, diagnóstica y terapéutica sólo habrá de llevarse a cabo previo consentimiento libre e informado de la persona interesada, basado en la información adecuada. Cuando proceda, el consentimiento debería ser expreso y la persona interesada podrá revocarlo en todo momento y por cualquier motivo, sin que esto entrañe para ella desventaja o perjuicio alguno”. Ampliar EN M. HERRERA, Comentario art. 561 en AAVV, R. LORENZETTI, Código civil y Comercial Comentado. Rubinzal Culzoni, 2015, p 498. 59 Esta norma tiene como antecedente un conflicto planteado en la jurisprudencia argentina resuelto erróneamente por la Cámara Nacional en lo Civil, sala J, el 13/9/2011. Un matrimonio se había sometido a las TRHA de las cuales nació un niño; 5 embriones crioconservados quedaron en el centro médico. Tiempo después, la pareja se divorció. La mujer solicitó al centro médico que se le transfieran los 5 embriones criopreservados. Correctamente, el centro de salud se negó, exigiendo un nuevo consentimiento del hombre. Ante esta negativa, la mujer acudió a la justicia quien, con argumentos inconsistentes, autorizó a realizar la técnica solicitada por la mujer. (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala J, 13/09/2011, “P., A. c/. S., A. C. s/ Medidas Precautorias”, la L.L. 27/09/2011, 6 ver nota de A. KEMELMAJER DE CARLUCCI, M. HERRERA, E. LAMM “La obligación de ser padre impuesta por un tribunal”. L.L. 28/09/2011 p. 3. LA LEY 2011-E, 441, La Ley Uruguay 2011-11, 1516). La sentencia ignora lo decidido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Evans. 60 A. KEMELMAJER DE CARLUCCI, M. HERRERA, E. LAMM “La obligación cit. 58 18 identidad tiene en el país como consecuencia de la trágica historia de las desapariciones forzadas de personas en la última dictadura militar, con numerosas situaciones de niños que han sido sustraídos de sus familias de origen y entregados en adopciones ilegales. Así, por ej., un régimen legal que autorizara, como en Francia, el parto anónimo, sería absolutamente inviable en la Argentina. El derecho a la identidad –reconocido como derecho humano – es multifacético61 y se integra de otros derechos; entre otros, a estar inscripto, al nombre, a conocer los orígenes, a tener vínculo jurídico. El diseño legal del derecho a conocer debió ser cauteloso, pues resultaba necesario diferenciar con claridad los diferentes tipos de filiaciones y sus implicancias en la construcción de la identidad de las personas. Estas diferencias no significan vulnerar el principio de igualdad, porque se trata de fuentes filiales dispares que justifican la distinción de algunos de sus efectos. En la filiación adoptiva hay un derecho conocer los orígenes biológicos (saber que se es adoptado y quienes fueron los padres y familiares, desde que en cada niño adoptado, hay una vida anterior al momento de la adopción); en cambio en la filiación por TRHA heteróloga se configura un derecho a la información sobre datos que pueden alcanzar diferentes grados o niveles (desde saber que se ha nacido de esta práctica y acceder a información genética o médica del o los donantes, hasta conocer su nombre) 62. El derecho no tiene pues el mismo peso; en las TRHA heteróloga, se reduce a conocer un dato genético (quien donó el material); en la adopción, quién estuvo antes en la vida, en los afectos, en las diferentes situaciones que había generado la filiación anterior. En cualquier caso, debe quedar claro que el derecho a conocer no se confunde con el derecho a establecer vínculos jurídicos: Una cosa es tener el derecho a saber la propia historia biológica (adopción) o meramente genética (TRHA) y otra, muy distinta, la pretensión de tener vínculos jurídicos fundados en ella,63 y concretarlos mediante una acción de filiación que persigue un pronunciamiento judicial para emplazar a la persona en cierto estado de familia.64 Así, por ej., la persona nacida por TRHA heteróloga, aunque tiene derecho a conocer esa situación o, incluso, hasta identificar al donante, no tiene acción de filiación contra éste. 4.1. El derecho a conocer los orígenes en la adopción. En el caso de la adopción hay un “derecho a conocer los orígenes” que involucra Compulsar A. GIL DOMINGUEZ, M. FAMÁ, M. HERRERA, Derecho Constitucional de Familia T II, Ediar, 2006. p.705. La jurisprudencia registra un precedente que entendió que lo relacionado con la preservación de la información y el acceso a ella son cuestiones que corresponde dirimir al legislador C FED. CONT. Adm. Sala V 29/3/2014 C E M y ot s/ Salud s/ Amparo. M. HERRERA, E. LAMM De identidad e identidades. El derecho a la información y el derecho a conocer los orígenes de niños nacidos de reproducción humana asistida heterologa. LL 2014-D 594. 63 Cám. Civil y Comercial de Azul, 25.08.2011, RDF 2012 II p 88. 64 C. GROSMAN, Código Civil y normas Complementarias BUERES(DIR) HIGHTON (COOR) 1 B Hammurabi, Buenos Aires, 2007 p. 363. 61 62 19 saber quiénes son los padres y conocer la historia de vida. Por eso, el art. 596 CCyC dispone: “Derecho a conocer los orígenes. El adoptado con edad y grado de madurez suficiente tiene derecho a conocer los datos relativos a su origen y puede acceder, cuando lo requiera, al expediente judicial y administrativo en el que se tramitó su adopción y a otra información que conste en registros judiciales o administrativos. Si la persona es menor de edad, el juez puede disponer la intervención del equipo técnico del tribunal, del organismo de protección o del registro de adoptantes para que presten colaboración. La familia adoptante puede solicitar asesoramiento en los mismos organismos. El expediente judicial y administrativo debe contener la mayor cantidad de datos posibles de la identidad del niño y de su familia de origen referidos a ese origen, incluidos los relativos a enfermedades transmisibles. Los adoptantes deben comprometerse expresamente a hacer conocer sus orígenes al adoptado, quedando constancia de esa declaración en el expediente. Además del derecho a acceder a los expedientes, el adoptado adolescente está facultado para iniciar una acción autónoma a los fines de conocer sus orígenes. En este caso, debe contar con asistencia letrada.” El nuevo código flexibiliza la edad para tener acceso a esos datos. En razón del principio de autonomía progresiva (art 26), 65 abandona la postura legislativa rígida y no establece a priori una edad, sino que alude a “la edad y grado de madurez suficiente,” solución que exige valorar las condiciones psicológicas, culturales, sociales, educativas del niño o adolescente. 66 Para proteger a todos los interesados, el juez puede ordenar la intervención de equipos interdisciplinarios auxiliares que cuentan con formación especializada para abordar la problemática. El CCyC también prevé una acción autónoma para conocer los orígenes, que puede ejercer el adoptado a partir de los trece años. Esa acción no pretende el emplazamiento en un determinado vínculo filial, sino solo tomar conocimiento de los orígenes. De este modo, protege la identidad, sin afectar la seguridad jurídica. En algunos casos, claro está, llegar a ese conocimiento puede ser imposible de alcanzar por las circunstancias fácticas. Así, por ej., el niño encontrado, recién nacido, en lugares insólitos como tachos de basura (enfant de poubelle), o menos trágicamente, en la entrada de un edificio, etc…sin rastros de sus orígenes. El CCyC distingue, entre las personas menores de edad, a los adolescentes (art. 25 del CCyC). La persona menor de edad es aquella que no ha cumplido 18 años; el adolescente, la persona menor de edad que cumplió 13 años. El art. 26 del CC y C continúa: “La persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes legales. No obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico.” 66 El reconocimiento de la autonomía progresiva de las personas en desarrollo les permite la toma de decisiones en relación con las diferentes cuestiones que las involucran, como también a las reglas del proceso judicial. El CC y C adopta un sistema mixto de capacidad, donde se conjugan reglas flexibles sin límites etarios, que exigen valorar en cada caso la madurez suficiente, y reglas fijas con límites etarios, en función de los derechos involucrados. La fórmula legal “grado de madurez suficiente” actúa como un concepto jurídico indeterminado que debe ser analizado en cada caso. 65 20 4.2. El derecho a la información de los hijos nacidos por TRHA heteróloga. El CCyC contiene significativas definiciones en la materia. A diferencia de la adopción, en el caso de las TRHA, se habla de un “derecho a la información”67 en razón, se insiste, en que, normalmente, sólo se trata de un dato genético68 Los textos dicen: “ARTÍCULO 563.- Derecho a la información de las personas nacidas por técnicas de reproducción asistida. La información relativa a que la persona ha nacido por el uso de técnicas de reproducción humana asistida con gametos de un tercero debe constar en el correspondiente legajo base para la inscripción del nacimiento. ARTÍCULO 564.- Contenido de la información. A petición de las personas nacidas a través de las técnicas de reproducción humana asistida, puede: a) obtenerse del centro de salud interviniente información relativa a datos médicos del donante, cuando es relevante para la salud; b) revelarse la identidad del donante, por razones debidamente fundadas, evaluadas por la autoridad judicial por el procedimiento más breve que prevea la ley local.” 4.3. Contenido del derecho. Se estructura en tres escalones o niveles progresivos: (a) Derecho a saber que se ha nacido de TRHA con material de un tercero. El CCyC promueve que los niños nacidos de estas prácticas conozcan a temprana edad su realidad, contando con profesionales y grupos de apoyo, pues hay consenso que el ocultamiento o secreto resulta muy perjudicial para el desarrollo armónico.69 La obligación de hacer conocer esta historia recae primordialmente en cabeza de los progenitores; adquiere connotaciones especiales en el caso de parejas heterosexuales porque si se trata de parejas homosexuales es evidente. De ahí la necesidad del abordaje interdisciplinario para comprender la importancia que el niño que nace de esta práctica conozca que fue gestado usando material de un tercero. El Estado tiene la obligación de resguardar toda la información relativa a los donantes, que debe formar parte de la documentación base para la inscripción del nacimiento. Esta obligación del Estado aún no ha sido reglamentada 70 (b)Derecho a obtener información no identificatoria del donante: M. HERRERA, E. LAMM en Tratado Derecho, cit. p. 560. La gestación por sustitución presenta sus propias peculiaridades desde que no es lo mismo donar semen (vínculos de vida prácticamente inexistentes) que gestar un niño durante nueve meses. 69 M. Herrera y E. Lamm , Tratado de derecho, cit. p. 549. Profundizar en los numerosos estudios allí citados. 70 M. HERRERA, E. LAMM Tratado de derecho, cit. P 557. 67 68 21 Este derecho se limita a obtener los datos genéticos o de salud del donante, sobre la cual el CCyC adopta una postura amplia o irrestricta, y puede ser solicitada directamente al centro de salud que intervino en el proceso médico. Así, por ej., si una persona nacida de estas prácticas tiene una enfermedad que le ha sido trasmitida genéticamente, puede acceder extrajudicialmente a esa información. (c) Derecho a obtener información identificatoria del donante. Esta información va más allá: se refiere a saber quién fue, concretamente, la persona que donó el material genético (gametos masculinos o femeninos) Este aspecto es el más controvertido, y la respuesta jurídica se ha elaborado sobre la base del análisis de la realidad socio-cultural local. Frente a un panorama dispar en la experiencia comparada, el código adopta una solución “intermedia” entre el anonimato absoluto71 y el levantamiento total del anonimato72. Se sigue una postura de anonimato relativo o equilibrado73 que significa que para acceder a la identidad del donante se debe iniciar y transitar por un proceso judicial en el que se expongan las razones para desvirtuar el resguardo del dato genético. Por eso, se ha sostenido que el principio central del derecho argentino es el de confidencialidad: la información está reservada, pero en algún punto, el donante es identificable.74 En conclusión, la persona nacida por técnicas no es privada del derecho a conocer su origen genético; tiene la posibilidad de acceder a toda información no identificatoria y con relación a la información identificatoria, en principio, está reservada, aunque puede acceder por razones fundadas, a través de un procedimiento judicial breve.75 La solución legal responde a los siguientes argumentos: 76 • Garantizar la existencia de donantes, indispensable para que puedan aplicarse las técnicas, más aun, en un ordenamiento que reconoce y protege a las familias homoparentales y monoparentales, quienes no tienen más opción que apelar a la Por ejemplo, Francia: Ley 94-654 de 29 de julio de 1994; Grecia: Ley 3089/2002; Italia: Ley italiana nº 40 sobre procreación asistida, del 19 de febrero de 2004; Dinamarca: Act on Medically Assisted Reproduction de 1997; Rusia: Orden Nº 67 del Ministerio de Salud Pública de la Federación de Rusia; Ucrania: Orden nº 771 del Ministerio de Salud de Ucrania; Brasil: Resolución del Consejo Federal de Medicina nro. 1957 del 15/12/2010. 72 Entre otros, Suecia: Ley nº 1140 de 20 de diciembre de 1984; Suiza:-Ley federal sobre procreación medicamente asistida de enero de 2001; Alemania: La ley alemana de protección embrionaria n. 745/90 del 13/12/90; Austria: Ley de medicina reproductiva del 4 de junio de 1992; Reino Unido: HFEA 2008 y Regulations 2004 No.1511; Finlandia: Ley del 15 de octubre de 2006 (1237/2006); Noruega: Ley noruega sobre el uso médico de la biotecnología. 73 M. HERRERA, Comentario art. 564 en AAVV Código Civil y Comercial Comentado, R. LORENZETTI (Dir) Rubinzal Culzoni, Sta. FE. 2015, p.520 74 M. DE LORENZI El derecho de los niños nacidos de TRHA a conocer los orígenes biológicos en AAVV, Tratado de derechos de los niños, niñas y adolescentes, S. FERNANDEZ (Dir) La Ley, Bs. As. 2015, p. 1081. 75 M. HERRERA, Comentario art. 564 en AAVV Código Civil y Comercial Comentado, R. LORENZETTI (Dir) Rubinzal Culzoni, Sta. FE. 2015, p.520 76 Entre otros, M.RODRIGUEZ ITURBURU, La determinación filial en las técnicas de reproducción humana asistida a la luz del Código Civil y Comercial. La voluntad procreacional y el consentimiento informado en Sup. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Familia: Filiación y Responsabilidad Parental 20/05/2015 , 67 , LA LEY 2015-C. 71 22 • • • • donación de gametos, como sucede con las parejas de dos mujeres, o de mujeres solas. La experiencia de aquellos países en los cuales se adoptó el sistema de no anonimato, que en la primera etapa tuvo una fuerte disminución de donantes; las parejas con posibilidades económicas recurrían a bancos de otros países donde la donación era anónima. Proteger el derecho a la intimidad del donante porque al exigirse el consentimiento antes de donar, sabrá con certeza que su identidad puede eventualmente ser conocida por la persona nacida y, consecuentemente, tiene liberad de no donar. Respetar el derecho del niño nacido por técnicas a tener información no identificatoria. Si se trata de derecho a la salud, la información se obtiene directamente del centro médico con la sola petición del nacido. Garantizar el derecho a conocer los datos identificatorios del donante siempre y cuando sea por razones valoradas judicialmente. 5. La filiación de los niños nacidos por gestación por sustitución En la Argentina, la gestación por sustitución, al igual que en la mayoría de los países, ha generado y sigue generando profundos debates. Se trata de una técnica que se practica cuando las mujeres no tienen posibilidad de gestar o en parejas de hombres (con infertilidad estructural). La legislación vigente en la Argentina no la prohíbe, pero tampoco la regula. El silencio normativo ha suscitado diferentes planteos judiciales que resolvieron conflictos surgidos de su implementación.77 Antes de la entrada en vigencia del CCyC, una pareja pidió autorización judicial para realizar la transferencia embrionaria de embriones crioconservados a una persona que prestaba consentimiento para gestarlos en su útero y solicitó que, en caso de resultar exitoso el tratamiento, la persona nacida se inscribiese a nombre de los peticionantes. La jueza analizó el caso a la luz de lo decidido por la Corte Interamericana en el caso Artavia y decidió (i) Autorizar al matrimonio a realizar la transferencia embrionaria de dos embriones criconservados para implantarlos en el útero de la señora xxxx (ii) Ordenar la inscripción en el Registro Civil y Capacidad de las Personas como hijo/s de los peticionantes a el o los niños/ niñas que dé a luz la señora (iii) Dejar constancia en el legajo de inscripción de nacimiento que se utilizaron gametos femeninos donados anónimamente y que la gestación se llevó a cabo por otra mujer (iv) Exhortar al matrimonio para que informen a su/s hijo/s el origen genético y gestacional78. Ver: Juzgado Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires N° 4, 22/03/2012, “D. C., G. y G., A. M. c/ GCBA s/Amparo”, Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil nro. 86 "N.N. s/ inscripción de nacimiento", del 18/6/2013, MJ-JU-M-79552-AR | MJJ79552. Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Laboral, Gualeguaychú, 14/04/2010, “B., M. A. c. F. C., C. R.”, LLLitoral 2011 (marzo), 161. 78 Tribunal Col Familia Nro. 7 Rosario, 2/12/2014, AR/JUR/90178/2014, Rev. Derecho de familia y de las personas, año VII, n° 11, Dic. 2015, pág. 238 con nota de GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, La gestación por sustitución como derecho fundamental y derecho humano. 77 23 También antes de la entrada en vigencia del CCyC, otro tribunal hizo lugar a la acción de impugnación contra la madre gestante deducida por quienes eran biológicamente los padres del niño nacido con la intervención de un acuerdo libremente prestado. Entre otros argumentos, la sentencia dijo que el CCyC admite la filiación por las técnicas de reproducción humana asistida y la posibilidad de impugnar la filiación, con especiales limitaciones para este tipo de filiación.79 Quizás la decisión más “liberal” haya sido tomada por un Juez de Familia pocos días antes de la entrada en vigencia del CCyC, que admitió una acción declarativa de certeza y ordenó al Registro del estado civil inscribir a los comitentes (una pareja residente en la ciudad de Bs. As.), como padres de un niño nacido a través de una gestante (una mujer, mayor de edad, con dos hijos biológicos propios) imponiendo a los padres, a partir del momento en que el hijo adquiera edad y madurez suficiente para entender, la obligación de informarle respecto de su origen gestacional. Para llegar a esta solución, rechazó el pedido de nulidad del pacto celebrado entre comitentes y gestante planteada por el Ministerio Público; tuvo en consideración, entre otras razones, que el niño nacido era genéticamente hijo de los comitentes (pues el embrión se conformó con óvulo y gameto masculino de esa pareja). Argumentó: (i) la gestación por sustitución no está prohibida ni regulada ni en el CC ni en el CCyC; (ii) en el caso, se está en presencia de una maternidad subrogada gestacional, supuesto en el que la mujer gestante no pacta la entrega de un hijo propio, dado que el niño no guarda ningún vínculo biológico con ella; no es su hijo ni desde el punto de vista biológico ni desde el punto de vista de la voluntad procreacional, dado que ha manifestado su libre consentimiento al respecto; (iii) retribuir ese servicio no es ilícito, pues sería incongruente que el centro de salud interviniente perciba una ganancia, los comitentes reciban al niño, el o los abogados reciban sus honorarios, pero la mujer portadora no perciba ninguna contraprestación; (iv) resulta difícil la interacción en una sociedad que exalta la maternidad y paternidad como valores, pero rechaza u obstaculiza los medios científicos para lograrla cuando ella no se obtiene naturalmente; (v) no hay perjuicio para ninguno de los involucrados ni para el niño; (vi) el acto extrapatrimonial que importa la “dación” del útero, debe ser encuadrado dentro de los actos de disposición del propio cuerpo, en los cuales -por regla general- el consentimiento del sujeto priva de ilicitud al acto, siempre que con ese acto no se vulnere la ley o la moral; (vii) en la técnica utilizada se han respetado las bases que se sientan en nuevo Código Civil y Comercial que de algún modo, sin duda, opera como una pauta a favor de la petición formulada; en este sentido, el elemento más relevante en la determinación de la filiación de los niños nacidos mediante TRHA es la voluntad de quienes participaron en el proceso. Si bien a la fecha de la presente el CCyC aún no ha entrado en vigencia, sus normas deben ser criterios de interpretación para resolver casos como el presente; (viii) el Tribunal Europeo de Derechos Humanos resolvió el 26/6/2014 dos casos similares contra el mismo país, Francia; son los casos “Mennesson” (demanda N° 65192/11) y “Labassee” (demanda N° 65941/11); el Tribunal declaró, por unanimidad, que aunque no se encontraba violado el artículo 8o de la Convención Europea de Derechos Humanos que regula el respeto por el derecho a la vida privada Juzgado Nac. Civ nº 102, 18-5-2015, AR-JUR-12711-2015, Rev. CCyC año I, nº 1 Julio 2015 pág. 91; Rev. Derecho de familia y de las personas, Nov. 2015, año VII, n° 10, pág. 208, con nota de BERGER, Sabrina, Cuestiones abiertas en materia de gestación por sustitución. 79 24 de los demandantes, sí hubo tal violación con relación al derecho de los niños a que se respete ese derecho humano80. En otro caso, posterior a la entrada en vigencia del CCyC, el mismo juez hizo lugar al pedido de inscripción de tres niños (trillizos) como hijos de quienes aportaron el material genético y la voluntad procreacional. La peculiaridad del caso es que la gestante es la madre de la mujer comitente, que puso los óvulos y su voluntad procreacional.81 En la misma tendencia, el 30/12/2015, el juzgado de familia de Lomas de Zamora declaró la inconstitucionalidad del art. 562 CCyC y mandó a inscribir, en forma inmediata, el niño que nazca de un proceso de gestación por sustitución. La gestante es hermana de la comitente. También en este caso, el embrión se formó con un óvulo de la comitente y esperma de su compañero. La gestante está casada y es madre de tres niños. También se han formulado pedidos de autorización para la transferencia embrionaria a la gestante. En fecha 29/12/2015 se autorizó a una pareja cuya mujer se encuentra imposibilitada de gestar, a practicar la transferencia embrionaria a una gestante (cuñada). El tribunal dispuso que previamente las partes presten el consentimiento informado, que deberá incluir factores de riesgo teniendo en cuenta las características y antecedentes clínicos y obstétricos de la madre gestante, dejándose en claro que la información es recibida en primera persona y que la firma es efectuada de puño y letra por los involucrados. También ordenó el seguimiento psicológico durante el embarazo y luego del parto a la gestante y a sus hijos. 82 El anteproyecto de reforma del CCyC contenía una norma específica. 83 Frente a las tres posibles opciones (abstenerse, prohibir84 o regular), la Comisión redactora optó J. de Familia n°1 Mendoza 28/7/2015, AR/JUR/29/7/2015, Rev. Derecho de familia y de las personas, año VII, n° 11, Dic. 2015, pág. 197 con notas de FAMÁ, María V., La gestación por sustitución en la Argentina: otro fallo que demuestra la necesidad de legislar y de SAMBRIZZI, Eduardo, Una nueva e improcedente sentencia que admite la maternidad subrogada (pág. 210); en ED 264-409, con nota de MARRAMA, Silvia, La justicia declara la validez de los “actos extrapatrimoniales” de subrogación de vientres. 81 1º Juzgado Familia de Mendoza, 15/12/2015, C. M. E. y J. R. M. s/ inscripción nacimiento APJD 30/12/2015. El juez subrogante de ese tribunal había hecho lugar a una medida cautelar por la que ordenó a la empresa de medicina prepaga la incorporación de los tres niños nacidos, al plan médico de sus padres biológicos. 82 JF Bariloche, (Expte. Nro. 10178-14", 29.12.2015) 80 83El art. 562 decía :”El consentimiento previo, informado y libre de todas las partes intervinientes en el proceso de gestación por sustitución debe ajustarse a lo previsto por este Código y la ley especial. La filiación queda establecida entre el niño nacido y el o los comitentes mediante la prueba del nacimiento, la identidad del o los comitentes y el consentimiento debidamente homologado por autoridad judicial.El juez debe homologar sólo si, además de los requisitos que prevea la ley especial, se acredita que: a) se ha tenido en miras el interés superior del niño que pueda nacer; b) la gestante tiene plena capacidad, buena salud física y psíquica; c) al menos uno de los comitentes ha aportado sus gametos; d) el o los comitentes poseen imposibilidad de concebir o de llevar un embarazo a término; e) la gestante no ha aportado sus gametos; f) la gestante no ha recibido retribución; g) la gestante no se ha sometido a un proceso de gestación por sustitución más de DOS (2) veces; h) la gestante ha dado a luz, al menos, UN (1) hijo propio.Los centros de salud no pueden proceder a la transferencia embrionaria en la gestante sin la autorización judicial. Si se carece de autorización judicial previa, la filiación se determina por las reglas de la filiación por naturaleza.” 84 Italia, Ley 40, 19/02/2004, “Norme in materia di procreazione medicalmente assistita"; España, Ley 14/2006, 26/05/2006, “Sobre técnicas de reproducción asistida”; Alemania, Ley 745/90, 13/12/90, “Protección del embrión”; Suiza, “Ley Federal sobre reproducción asistida”, 1/07/1992. 25 por la tercera. Consagraba una excepción al principio “madre cierta es” e involucraba un proceso judicial en el cual el Juez debía homologar el consentimiento previo, informado y libre de todas las partes intervinientes, gestante y comitente/s, solo si se cumplían los requisitos previstos por el Código. Estos requisitos pretendían dar certeza de que la mujer que es gestante lo hace libremente y que este recurso no es usado como un mero capricho sino como última alternativa. Dejaba en claro que ningún centro de salud podía proceder a realizar este tipo de práctica médica sin la correspondiente homologación pues, a diferencia del resto de las TRHA, el consentimiento no debía ser protocolizado sino homologado por el juez 85 . El sistema diseñado presuponía un abordaje multidisciplinario, siendo necesario contar con apoyaturas de otros especialistas: psicólogos, médicos, trabajadoras sociales, etc. El diseño propuesto estipulaba que el vínculo filial se establecía entre el nacido de esta técnica y el o los comitentes con voluntad procreacional autorizados judicialmente; caso contrario, la filiación se resolvería de acuerdo a las reglas de la filiación por naturaleza. De este modo se garantizaba que – previo control judicial orientado a la protección de los más vulnerables- el niño sea hijo de quien o quienes verdaderamente lo habían deseado. Los fundamentos del texto redactado explicaron las razones: En primer lugar, la fuerza de la realidad, tanto nacional como internacional. Dado que esta técnica es practicada lícitamente en varios países extranjeros, las personas que cuentan con recursos económicos viajan con esos fines (se lo conoce como “turismo reproductivo”); de hecho, muchos niños ya nacieron, y su interés superior no permite que se niegue jurídicamente la existencia de un vínculo con quien o quienes han tenido la voluntad de ser padres/madres. Más aun, en el país ya se ha planteado la impugnación de la maternidad de la gestante que dio a luz por no ser ella la titular del material genético femenino utilizado. Por otra parte, el reconocimiento legal del matrimonio de las personas del mismo sexo ha hecho necesario regular esta filiación, dado que ellas tienen derecho a recurrir a la filiación por adopción, por lo que sería inconsecuente no autorizarlas al uso de las técnicas de reproducción humana asistida. Finalmente, se entiende que es más beneficioso contar con una regulación con pautas claras, previamente fijadas, que brinden seguridad jurídica tanto a los usuarios de estas técnicas como, principalmente, a los niños nacidos de ellas; ni la postura abstencionista, ni la prohibitiva, podrán evitar que se presenten conflictos jurídicos complejos que deberán ser resueltos a pesar de vacío legislativo o su expresa prohibición. La regulación propuesta fue eliminada del texto definitivo; por lo tanto, sigue siendo una figura silenciada por el ordenamiento jurídico, mas no por las prácticas sociales. 6. Conclusiones. Prospectiva evolutiva perfiles de iure condendo. La reciente entrada en vigencia del CCyC que reconoce las TRHA como práctica social innegable y regula la filiación de los niños nacidos por aplicación de estas técnicas genera una gran expectativa en todos los actores involucrados en la problemática (usuarios, centros médicos especializados, jueces y demás operadores del derecho). 85Seguía el modelo de la ley Griega 3089/2002. 26 El panorama es auspicioso pues resuelve, al menos en parte, un gran número de conflictos que venían presentándose en los tribunales cada vez con mayor asiduidad. No obstante, queda pendiente regular la gestación por sustitución . El silencio normativo vulnera los derechos de los niños que nacen por esta práctica, pues su situación jurídica es incierta y queda sujeta a la decisión que adopte el juez; además, desprotege a las mujeres que prestan su cuerpo para llevar un hijo para otros, quienes quedan expuestas a posibles situaciones de abuso o explotación debido a su vulnerabilidad. Por otra parte, en relación con quienes quieren ser padres o madres, desconoce el principio constitucional de no discriminación: (i) no discriminación entre mujeres que pueden gestar y las que están impedidas por razones de infertilidad: si se accede a la maternidad en casos de TRHA heterólogas con la donación de ovocitos sería discriminatorio negarle la posibilidad a aquellas mujeres que tienen problemas para gestar, (ii) no discriminación por razones de sexo, ya que es la única técnica que permite a un hombre solo o pareja de hombres acceder a la parentalidad con su propio material genético y, finalmente, (iii) no discriminación por razones económicas: la realidad demuestra que la práctica se realiza en varios países y que quienes tienen recursos viajan a ellos para realizarlas, mientras que quienes no los tienen, se ven imposibilitados de acceder a la paternidad o maternidad.86 Mientras tanto, a la espera de una regulación especial, la jurisprudencia sigue dando cuenta de los múltiples problemas que genera la falta de norma clara que proteja en forma oportuna y eficaz los derechos de todos los involucrados. Otro interrogante es si la ley debe mantenerse en la regla de mantener como máximo la existencia de dos vínculos filiales o si, por el contrario, debe ceder, aunque sea en casos excepcionales, a que una persona nacida por TRHA pueda tener más de dos vínculos, incorporando a los donantes “no anónimos”. ABREVIATURAS: Corte IDH : Corte Interamericana de derechos humanos CADH: Convención Americana de Derechos Humanos 86 Abundar en A. GIL DOMINGUEZ, Comaternidad y copaternidad igualitaria, LL 12-03-2012. 27 CDN: Convención derechos del niño CCyC: Código Civil y Comercial CEDAW: Convención sobre la Eliminación de toda forma de discriminación de la mujer. CN: Constitución Nacional DGP: Diagóstico genético preimplantatorio DUDH: Declaración universal de Derechos Humanos Expte: Expediente FIV: Fertilización in vitro PIDESCyC: Pacto internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales PDCyP: Pacto internacions de derechos civiles y Políticos TRHA: Técnicas de Reproducción humana asistida 28