PRONUNCIAMIENTO Nº 890-2013/DSU Entidad: Fondo Metropolitano de Inversión - INVERMET Referencia: Adjudicación Directa Selectiva Nº 050-2013-INVERMETCEADHOC-OBRA/ENCARGO convocada para la “Recuperación del pasaje Francisco García Calderón del distrito de Lima- Lima (SNIP 236281)”. 1. ANTECEDENTES Mediante documento recibido con fecha 05.SEP.2013, el Presidente del Comité Especial a cargo del proceso de selección de la referencia remitió al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) la observación única y el cuestionamiento formulado por el participante NUÑEZ CONTRATISTAS Y PROVEEDORES E.I.R.L., así como el respectivo informe técnico, en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 28 del Decreto Legislativo Nº 10171, que aprueba la Ley de Contrataciones del Estado, en adelante la Ley, y el artículo 58 de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 184-2008-EF2, en adelante el Reglamento. Al respecto, resulta importante resaltar que, atendiendo a lo dispuesto por el artículo 58° del Reglamento, este Organismo Supervisor se pronunciará únicamente respecto de: a) las observaciones presentadas por el solicitante que no hayan sido acogidas o son acogidas parcialmente; b) las respuestas a las observaciones del solicitante que, pese a ser acogidas, son consideradas por éste contrarias a la normativa; o, c) el acogimiento de las observaciones formuladas por un participante distinto al solicitante, cuando éste último manifieste que considera tal acogimiento contrario a la normativa, siempre que se haya registrado como participante hasta el vencimiento del plazo previsto para formular observaciones. De acuerdo a su solicitud de elevación de las Bases, el participante NUÑEZ CONTRATISTAS Y PROVEEDORES E.I.R.L., cuestionó la absolución del Comité Especial a la Observación N° 1 del participante Promociones Service S.R.L. y a la Observación N° 2 del participante Sagitta Ingeniería y Construcción S.A.C. Es el caso que lo solicitado mediante la Observación N° 1 del participante Promociones Service S.R.L. y la Observación N° 2 del participante Sagitta Ingeniería y Construcción S.A.C., no fue acogido por el Comité Especial, sin embargo éste realizó algunas precisiones al respecto. No obstante, mediante el cuestionamiento no se realiza ninguna observación a las precisiones realizadas por el Comité Especial sino que solicita lo mismo que solicitaron 1 Modificado mediante Ley Nº 29873. 2 Modificado mediante Decreto Supremo Nº 138-2012-EF. los participantes Promociones Service S.R.L. y Sagitta Ingeniería y Construcción S.A.C., es decir constituye una observación extemporánea. En ese sentido, no se configura el supuesto que habilita la emisión de pronunciamiento, por lo que no corresponde a este Organismo Supervisor pronunciarse al respecto. Sin perjuicio de las observaciones de oficio que se formulen respecto al contenido de las Bases, de conformidad con el inciso a) del artículo 58º de la Ley. 2. OBSERVACIONES Observante: NUÑEZ CONTRATISTAS PROVEEDORES E.I.R.L. Y Observación Única: Contra la definición de obras similares considerada para la experiencia del postor ejecutor de obra. El recurrente cuestiona la definición de obras similares considerada para la acreditación de la experiencia mínima solicitada para el postor como ejecutor de obra, pues se consideran como obras similares a las obras de carreteras, puentes y viaductos, ya que dichas obras tienen una naturaleza distinta a la construcción, ampliación o remodelación de plazas, plazuelas, vías urbanas (construcción de pistas y veredas). En ese sentido, solicita que se suprima de la definición de obras similares: las carreteras, puentes y viaductos. Pronunciamiento Conforme con lo previsto en el artículo 13° de la Ley, concordado con el artículo 11° del Reglamento, es facultad exclusiva de la Entidad determinar, sobre la base de sus propias necesidades, las características, requerimientos y especificaciones técnicas de los bienes, servicios u obras que desea adquirir y/o contratar, los que deberán incidir sobre los objetivos, funciones y operatividad de aquellos. Asimismo, dicha determinación debe salvaguardar la mayor concurrencia de proveedores en el mercado y considerar criterios de razonabilidad, congruencia y proporcionalidad. Sobre el particular, de acuerdo a la definición de obras similares, contenida en el numeral 7 del Capítulo III de la Sección Específica de las Bases, se considerarán como obras similares a la "Ejecución de obras de Construcción o Ampliación o Rehabilitación de infraestructura pública del tipo de edificaciones, plazas, plazuelas, parques, vías urbanas (construcción de pistas y veredas), carreteras, puentes y viaductos". A su vez, en el Informe Técnico N° 001-ADS-050-2013-INVERMET-OBRA/ENCARGO, remitido con ocasión de la elevación de observaciones, el Comité Especial precisó que la determinación de las obras similares es de competencia exclusiva de la Entidad. Ahora bien, de acuerdo con el numeral 34 del Anexo de definiciones del Reglamento, una obra es similar a otra cuando la naturaleza de ambas resulta semejante, es decir, que identificadas las características que definen la naturaleza de una obra, podrá afirmarse que una obra es similar a otra cuando dichas características sean comunes a ambas. En tal sentido, debe entenderse por obra similar a aquélla de naturaleza semejante a la que se desea contratar, entendiéndose por semejante a aquello parecido y no igual, de manera que, lo que define la semejanza entre una obra y otra son las prestaciones involucradas en su ejecución, sin que resulte relevante la denominación de dichas obras. Siendo ello así, dado que la obra objeto de convocatoria consiste en el mejoramiento de un pasaje, es decir, una obra urbana, la definición de obras similares deberá incluir las obras cuyas prestaciones son de naturaleza igual o similar. Sin embargo, el participante solicita que se suprima determinadas obras de la definición de obras similares y dado que ello es competencia de la Entidad, corresponde a este Organismo Supervisor NO ACOGER la presente observación. Sin perjuicio de ello, deberá publicarse en el Sistema de las Contrataciones del Estado (SEACE) el informe técnico que sustente las razones por las cuales las carreteras, puentes y viaductos resultarían obras similares; en caso contrario, deberá suprimirse dichas obras de la definición de obras similares. Asimismo, debe tenerse presente que la definición de obras similares es única3, siendo que una obra similar es aquella de naturaleza semejante a la que se desea contratar, por lo que dicha definición será considerada tanto para el postor como para el personal propuesto, para la acreditación de requisitos técnicos mínimos y para los factores de evaluación, debiendo realizarse dicha precisión en las Bases. 3. CONTENIDO DE LAS BASES CONTRARIO A LA NORMATIVA SOBRE CONTRATACIONES DEL ESTADO En ejercicio de su función de velar por el cumplimiento de la normativa vigente en materia de contrataciones del Estado, conforme a lo establecido en el inciso a) del artículo 58 de la Ley, este Organismo Supervisor ha procedido a realizar la revisión de las Bases remitidas, habiendo detectado el siguiente contenido contrario a la Ley y el Reglamento. 3.1 Contenido de la propuesta económica En el numeral 1.6 del Capítulo I de la Sección Específica de las Bases, se indica que el proceso se rige por el sistema a suma alzada; sin embargo, en el numeral 2.5.2 referido a la propuesta económica, se establece que debe adjuntarse a oferta económica el detalle 3 Ver: Pronunciamientos N° 012-2012/DSU y N° 013-2012/DSU En: www.osce.gob.pe Sección: Legislación y documentos elaborados por el OSCE. de los precios unitarios cuando dicho sistema haya sido requerido; asimismo, se solicita que se señale el monto total de la propuesta económica y los subtotales que lo componen. Al respecto, debe tener en cuenta que dado que el sistema de contratación del presente proceso es el sistema de suma alzada, no debe requerirse que se consignen, al momento de la presentación de propuestas, los precios unitarios ni los subtotales de la propuesta económica, por lo que deberá suprimirse dicho requerimiento de las Bases. Asimismo, en atención a lo señalado en los párrafos precedentes, deberá adecuarse el Anexo 7 de las Bases. 3.2 Requisitos para la suscripción del contrato En el numeral 2.6 de la Sección Específica de la Bases, se ha señalado que “Adicionalmente, puede considerarse otro tipo de documentación a ser presentada, tales como (…)”. Teniendo en cuenta que las Bases contienen las reglas del proceso y que las mismas deben estar establecidas de manera clara, se debe precisar cuales serán los documentos requeridos como parte de la documentación obligatoria, a fin de evitar confusiones entre los participantes al proceso. 3.3 Requerimientos técnicos mínimos Experiencia en obras en general Se advierte que en el numeral 7 del Capítulo III de la Sección Específica de las Bases, dentro de los requerimientos técnicos mínimos se ha establecido que se considerará experiencia en obras generales a obras de ampliación, construcción, reconstrucción, remodelación, rehabilitación o mejoramiento de infraestructura pública (saneamiento, edificaciones, carreteras, puentes, intercambios viales, vías urbanas, etc.). Al respecto, debe señalarse que la experiencia en obras en general debe incluir a todas las obras ejecutadas por el postor sin importar su naturaleza o las prestaciones que la conforman, por lo que con motivo de la integración de las Bases deberá modificarse la definición de obras en general contenida en el numeral 7, suprimiendo las obras señaladas en el párrafo precedente y en su lugar establecer que se considerarán obras generales a todas aquellas que hayan sido ejecutadas por el postor. Colegiatura y Habilidad En el numeral 8 del Capítulo III de la Sección Específica de las Bases, se requiere que el residente de obra se encuentre colegiado y habilitado, asimismo, se solicita la presentación de la copia del diploma que acredite su incorporación al Colegio Profesional correspondiente. Al respecto, de acuerdo con el Precedente Administrativo de Observancia Obligatoria contenido en el Pronunciamiento N° 691-2012/DSU4, deberá precisarse en las Bases que la colegiatura y habilitación de los profesionales se requerirá para el inicio de su participación efectiva en el contrato, tanto para aquellos titulados en el Perú o en el extranjero, debiendo suprimirse cualquier regulación contraria de cualquier extremo de las Bases. Cabe precisar que lo señalado no resulta impedimento para que la Entidad antes de suscribir el contrato, en el ejercicio de su función fiscalizadora, verifique que la experiencia que se pretenda acreditar haya sido adquirida cuando el profesional se encontraba habilitado legalmente para ello. 3.4 Proforma de Contrato En la Cláusula décimo tercera de la proforma de contrato deberá precisarse el plazo máximo de responsabilidad del contratista por vicios ocultos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 50º de la Ley. 4. CONCLUSIONES En virtud de lo expuesto, este Organismo Supervisor ha dispuesto: 4.1. El Comité Especial deberá cumplir con lo dispuesto por este Organismo Supervisor al absolver las observaciones indicadas en el numeral 2 del presente Pronunciamiento. 4.2. El Comité Especial deberá tener en cuenta lo indicado en el numeral 3 del presente Pronunciamiento a fin de efectuar las modificaciones a las Bases que hubiere a lugar, así como registrar en el SEACE la documentación solicitada. 4.3. Publicado el Pronunciamiento del OSCE en el SEACE, el Comité Especial deberá implementarlo estrictamente, aun cuando ello implique que dicho órgano acuerde bajo responsabilidad, la suspensión temporal del proceso y/o la prórroga de sus etapas, en atención a la complejidad de las correcciones, adecuaciones o acreditaciones que sea necesario realizar, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 58° del Reglamento. 4.4. Al momento de integrar las Bases el Comité Especial deberá modificar las fechas de registro de participantes, integración de Bases, presentación de propuestas y otorgamiento de la buena pro, para lo cual deberá considerar que, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 53° del Reglamento, las personas naturales y jurídicas que deseen participar en el presente proceso de selección podrán registrarse hasta un (1) día después de haber quedado integradas las Bases, y que, a tenor del artículo 24° del 4 Ver: Precedentes Administrativos de Observancia Obligatoria del año 2012. Sección: Legislación y documentos OSCE. En: www.osce.gob.pe Reglamento, entre la integración de Bases y la presentación de propuestas no podrá mediar menos de tres (3) días hábiles, computados a partir del día siguiente de la publicación de las Bases integradas en el SEACE. 4.5. A efectos de integrar las Bases, el Comité Especial también deberá incorporar al texto original de las Bases todas las correcciones, precisiones y/o modificaciones dispuestas en el pliego de absolución de consultas, en el pliego de absolución de observaciones y en el Pronunciamiento, así como las modificaciones dispuestas por este Organismo Supervisor en el marco de sus acciones de supervisión, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 59° del Reglamento. 4.6. Conforme al artículo 58° del Reglamento, compete exclusivamente al Comité Especial implementar estrictamente lo dispuesto por este Organismo Supervisor en el presente Pronunciamiento, bajo responsabilidad, no pudiendo continuarse con el trámite del proceso en tanto las Bases no hayan sido integradas correctamente, bajo sanción de nulidad de todos los actos posteriores. 4.7. En caso la Entidad continúe con el proceso sin sujetarse a lo dispuesto en el presente Pronunciamiento, tal actuación constituirá un elemento a tomar en cuenta para la no emisión de la Constancia de no estar inhabilitado para contratar con el Estado; siendo que la dilación del proceso y los costos en los que podrían incurrir los postores y el ganador de la buena pro son de exclusiva responsabilidad de la Entidad. Jesús María, 19 de setiembre de 2013 PATRICIA ALARCÓN ALVIZURI Directora de Supervisión SGS/.