Ultimas Novedades en Materia Tributaria

NOVEDADES TRIBUTARIAS
Vicepresidencia de Asuntos Jurídicos y Sociales
8 de agosto de 2011
mvelez@andi.com.co
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Presentamos, a continuación, algunos puntos de carácter tributario que consideramos de
su interés:
Pago oportuno de las declaraciones de retención en la fuente para que
éstas no sean ineficaces: la ANDI dirigió una comunicación al Director General de
la DIAN para señalarle que un correcto entendimiento de las disposiciones tributarias,
esto es, basado en el espíritu de justicia al que alude el artículo 683 del Estatuto
Tributario, permite concluir que la ineficacia de las declaraciones de retención en la
fuente opera de pleno derecho cuando el pago no ha sido efectuado de manera
oportuna, esto es, cuando el pago ha sido efectuado por fuera de los plazos señalados
por las normas.
Lo anterior, porque la DIAN ha manifestado que el pago de la declaración de retención
en la fuente debe ser concomitante con la presentación de la misma; interpretación ésta
que, además de alejada del espíritu de justicia, desconoce, que en el caso de las
declaraciones presentadas por medio electrónico, nunca es simultáneo el envío de la
declaración y el pago, porque efectuada la transmisión de la declaración el sistema debe
arrojar el comprobante respectivo para luego proceder al pago.
La ANDI informará oportunamente de la respuesta que reciba del Director General de la
DIAN.
Nuevo pronunciamiento del Consejo de Estado en materia de
deducciones: en sentencia del 5 de mayo de 2011 (Consejera Ponente: Dra. Martha
Teresa Briceño de Valencia; número interno 17888), el Consejo de Estado trata
nuevamente sobre la deducibilidad de unos gastos. De esta sentencia son de destacar
los puntos siguientes:
1.
Las indemnizaciones pagadas por una empresa transportadora
por pérdida de mercancías no son deducibles: dice el Consejo de
Estado que estas indemnizaciones no son deducibles. Los apartes pertinentes
de la sentencia dicen:
“La demandante pretende que se acepte como expensa necesaria
deducible el pago de la indemnización ordenada mediante sentencia
judicial que la encontró responsable de un hecho antijurídico, esto es,
el incumplimiento de un contrato que se verificó en la pérdida de la
mercancía entregada para su transporte.
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“La indemnización pagada es la compensación o la forma de resarcir
el daño causado y si bien en el ordenamiento legal, está previsto que
el transportador es responsable de la destrucción o pérdida o avería
de la carga entregada para su transporte, no puede confundirse con
los gastos o expensas necesarias para la actividad de transporte
aéreo de carga.
“Aceptar lo pretendido por el contribuyente sería admitir que en el
servicio que presta la contribuyente es preciso la ocurrencia
permanente de hechos antijurídicos como el incumplimiento del
contrato de transporte para que, una vez determinada su
responsabilidad, se le ordene y pague por los perjuicios
causados y entender que de éste hecho se deriva en porcentaje
de la renta, lo cual riñe con el ordenamiento legal”. (Negrillas y
subrayas fuera de texto).
2.
Impuestos de pesas y medidas y la sobretasa bomberil sí son
deducibles: como en el municipio respectivo, el impuesto de pesas y
medidas y la sobretasa bomberil son complementarios del de industria y
comercio, el Consejo de Estado dijo que sí son deducibles. La parte pertinente
de la sentencia dice:
“Dado que el impuesto por pesas y medidas y la sobretasa bomberil,
en ese municipio, son complementarios del impuesto de industria y
comercio y, por ende, hacen parte integral de este impuesto
autorizado por el legislador como deducible y así lo aceptó la
demandada, en el caso, es procedente dar aplicación al principio
general de Derecho, según el cual, „lo accesorio sigue la suerte de los
principal‟”. (Negrillas del original).
3.
Erogaciones por concepto de Estampillas son deducibles: en
cuanto a las estampillas, el Consejo de Estado consideró que las erogaciones
por este concepto son deducibles, toda vez que tienen relación de causalidad
con la actividad generadora de renta, al corresponder a un porcentaje de los
valores facturados. Esto llama la atención, porque, como fue dicho, en esta
misma sentencia el Consejo de Estado no encontró que existiera relación de
causalidad en el caso de las indemnizaciones por pérdida de mercancía en una
empresa transportadora. Dice así la parte pertinente de la sentencia:
“‟En efecto, el gravamen que consagró el legislador a favor de las
entidades departamentales como estampilla sigue la regla general del
artículo 107 del Estatuto Tributario para las expensas necesarias, y no
la limitación que consagra el artículo 115 del mismo Estatuto sobre los
impuestos deducible‟”. (Subrayas del original).
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4.
Rechazo a la deducción de un plan institucional de pensiones
voluntarias por falta de identificación de los trabajadores: la
parte pertinente de la sentencia dice:
“Así, efectuado por parte del empleador un aporte voluntario en virtud
del plan de pensiones que haya celebrado, se entiende que debe tener
la información correspondiente a los partícipes o beneficiarios a
quienes debe abonarse, pues, conforme al inciso 3 del artículo 126-1
ib., es considerado como ingreso no constitutivo de renta y ganancia
ocasional, hasta el porcentaje allí previsto y sujeto al requisito de
permanencia señalado en la ley; mientras que el empleador o
patrocinador que lo pagó obtiene el derecho a su deducibilidad.
“…
“En efecto, el valor pagado por la contribuyente al Fondo de Pensiones
Colseguros S.A. no encaja en la previsión de la norma que hace viable
el beneficio, porque si bien es un “aporte voluntario” de la
contribuyente, no se demuestra que tenga el carácter de contribución
“del empleador” para cumplir uno o varios planes de pensiones de
jubilación e invalidez, que da derecho a las personas, en cuyo favor
se haya celebrado de percibir una prestación en la forma prevista en la
ley, que puede consistir en el pago de un capital o de una renta
temporal o vitalicia por causa de vejez, invalidez, viudez u orfandad.”
(Negrillas del original).
Otro pronunciamiento del Consejo de Estado en el que señala que las
sentencias de nulidad tienen efectos ex nunc, similares a los de las
sentencias de los fallos de inexequibilidad: esta posición está contenida en
sentencia de febrero 23 de 2011 (Consejero Ponente: Dr. Hugo Fernando Bastidas
Bárcenas; número interno 17139). La parte pertinente de la sentencia dice:
“Bajo el entendido de que la ley en sentido material es tan general
como la ley en sentido formal, cierta doctrina judicial del Consejo de
Estado de manera acertada precisó que los efectos de nulidad de
los actos administrativos de carácter general deben ser los
mismos que se predican para la inexequibilidad, “(…) porque
naturalísticamente se trata del mismo fenómeno, la diferencia radica
en el órgano jurisdiccional que resuelva el conflicto (…)” subrayas
nuestras.
“En ese entendido, habida cuenta de que “La nulidad en el proceso
contencioso administrativo (…) sólo busca que el orden jurídico del
Estado sea reparado, [e] involucra una pretensión general y no
particular. (…), el efecto de la nulidad debe respetar sin duda las
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situaciones que se han desprendido del acto nulo, constituyendo
decisión independiente.”
“Por eso, tratándose de las situaciones jurídicas creadas y
consolidadas en vigencia de la ley (en sentido material y formal), no se
afectan, en virtud de la declaratoria de nulidad o de inexequibilidad de
esa ley o norma jurídica a cuyo amparo se consolidaron.
Sanción de inexactitud debe mantenerse cuando el costo o deducción
no está bien soportado, pero no en todos los casos que el soporte
tenga vicios de forma: mediante el concepto No. 50941 del 12 de julio de 2011, la
DIAN sostiene que la sanción de inexactitud debe mantenerse cuando el costo o
deducción no está bien soportado, pero no en todos los casos que el soporte tenga
vicios de forma. El concepto tiene como base una sentencia del Consejo de Estado de
junio 28 de 2010 (Consejera Ponente: Dra. Carmen Teresa Ortiz, que mantuvo la
sanción de inexactitud, porque las facturas no tenían ni el NIT, ni el nombre del
contribuyente, de tal suerte que no lograban probar los costos o gastos. Por ello, el
concepto de la DIAN aclara que no siempre la inexactitud debe acompañar el rechazo
de costos por falta de requisitos formales. Dice así la parte pertinente del concepto:
“En consecuencia, este despacho reitera que cuando se incluyen
deducciones o costos inexistentes, referidos dentro de supuesto
anteriormente analizado y debidamente sustentado por la Sentencia
del Honorable Consejo de Estado, señalada, es un hecho sancionable
con inexactitud.
“De esta manera el Concepto 124515 de 2000, se refiere a costos y
deducciones declarados que son objeto de rechazo por incumplimiento
de requisitos formales o deficiencias en su comprobación, aspectos
que no acarrean sanción por inexactitud, situación diferente a la
planteada en la sentencia invocada en la consulta, pues allí las
facturas estaban a nombre de un tercero.
“Por lo tanto, de acuerdo lo expuesto, considera el Despacho que el
Concepto 124515 de diciembre 27 de 2000, se encuentra vigente.”
Esperamos que esta información les sea de utilidad.
Reciban un cordial saludo,
ALBERTO ECHAVARRÍA SALDARRIAGA
Vicepresidente de Asuntos Jurídicos y Sociales
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