Propuesta de Reforma a Ley Promoción y Defensa Efectiva del

Propuesta de reforma a la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa
Efectiva del Consumidor No.7472
Exposición de Motivos
Costa Rica ha venido impulsando políticas de apertura de mercados,
desregulación, promoción de exportaciones, apoyo a las pequeñas y medianas
empresas, promoción de competencia y protección al consumidor. Se han
firmado importantes tratados de libre comercio, incluyendo el llamado CAFTADR (por sus siglas en inglés “Central American Free Trade Agreement”) con
Estados Unidos, Centroamérica y República Dominicana (pendiente aún de
ratificación por la Asamblea Legislativa de Costa Rica), en el cual además de la
eliminación y reducción de aranceles, se prevé la apertura de algunos
monopolios estatales como seguros, Internet y telefonía celular. Es importante
que el país cuente con los instrumentos necesarios para asegurar los beneficios y
objetivos de su estrategia de desarrollo. La Ley de competencia es un elemento
necesario para el éxito de ese proceso.
La Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor fue
promulgada hace más de doce años, en diciembre de 1994. Desde su entrada en
vigencia la Ley ha sido reformada en varias ocasiones pero ninguna de las
reformas ha modificado las disposiciones en materia de competencia.
La
Comisión para la Promoción de la Competencia (COPROCOM) desde sus inicios
ha realizado esfuerzos para desarrollar una cultura de promoción de la
competencia en el país por medio de seminarios con expertos nacionales e
internacionales, la publicación de boletines, difusión de sus resoluciones y
activamente a través de sus investigaciones. No obstante, la experiencia
acumulada por COPROCOM y el análisis comparado de otras legislaciones
indican claramente que es necesario dotar a COPROCOM de elementos
adicionales que le permitan continuar desarrollando sus objetivos y dar un
mayor alcance a su política de promoción de la competencia, tanto en el sector
público como privado, así como incluir ciertos elementos en la Ley que permitan
una aplicación más eficaz de la misma para lograr los propósitos establecidos.
El artículo 1 de la Ley señala como objetivo “proteger, efectivamente, los derechos y
los intereses legítimos del consumidor, la tutela y la promoción del proceso de
competencia y libre concurrencia, mediante la prevención, la prohibición de monopolios,
las prácticas monopolísticas y otras restricciones al funcionamiento eficiente del
mercado…”. El enfoque de este artículo no es meramente sancionador, sino más
bien preventivo y de promoción de la libre competencia, porque el mercado es
un mecanismo eficaz para generar eficiencia y bienestar siempre y cuando no
existan distorsiones ni prácticas monopolísticas.
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Cuando en el mercado se presentan distorsiones o prácticas monopolísticas
ciertamente debe actuarse con prontitud para sancionar a los responsables y
suprimir las prácticas y sus efectos. Sin embargo, hay que ser concientes de la
dificultad que existe para reparar los daños que las prácticas anticompetitivas
pueden causar al mercado, a los demás agentes económicos y a los
consumidores.
Para cumplir este objetivo es necesario ampliar el ámbito de aplicación de la Ley
para que se aplique a todos los agentes económicos sin excepción; dotar a
COPROCOM de un marco institucional más sólido, que le garantice mayor
independencia y mejores recursos económicos y humanos, y otorgarle facultades
más amplias; que exista claridad en las reglas que se aplican para el análisis de
las prácticas anticompetitivas absolutas y relativas, así como en la tipificación de
dichas prácticas; ejercer control previo de concentraciones; y contar con
instrumentos sancionatorios suficientemente disuasivos. Estas son las áreas que
cubre este proyecto de Ley.
Algunos aspectos o elementos fácilmente identificables en otras legislaciones no
fueron introducidos en esta propuesta por no considerarse políticamente viables
todavía como sería el convertir a COPROCOM en una entidad autónoma y
dotarla de mayores recursos; o bien porque se considera que no son adecuados
para nuestro sistema por el grado de desarrollo que tenemos, o porque podrían
ser contrarias a normas superiores. Entre los primeros podemos mencionar la
sanción penal para las prácticas monopolísticas absolutas y el análisis de estas
prácticas bajo la “regla de la razón”; y entre los otros mencionamos la celebración
de audiencias públicas, y el incremento en el monto de las sanciones.
Los aspectos específicos que se introducen o modifican en cada una de las áreas
son los siguientes.
A.) Ámbito de aplicación de la Ley.
a.) Se reforma el artículo 1 para ampliar la definición de agente económico de
manera que incluya las asociaciones laborales o empresariales, los colegios
profesionales, las municipalidades, cooperativas y fundaciones.
En
concordancia con esa modificación se modifica el artículo 72 para eliminar la
excepción de la aplicación de la Ley sobre las municipalidades.
b.) Se propone derogar el artículo 9 para eliminar la excepción de la aplicación
de la ley sobre los agentes económicos que prestan servicios públicos en virtud
de una concesión y los monopolios del Estado creados por ley.
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En consecuencia el artículo 10 es modificado para eliminar la referencia a la
excepción contenida en el artículo 9.
c.) Se modifica el artículo 30 para ampliar a un año el plazo de caducidad para
iniciar el procedimiento.
B.) Facultades de COPROCOM.
Las reformas que se plantean buscan dotar a COPROCOM de instrumentos más
eficaces para detectar, investigar, suprimir, y sancionar prácticas monopolísticas
y concentraciones anticompetitivas. Con este propósito se introduce un artículo
26 bis y se reforman los artículo 27, 28 y 29 según se explica a continuación.
a.) El artículo 26 bis se introduce para otorgar a COPROCOM la facultad de
realizar visitas e inspeccionar las oficinas y establecimientos de agentes
económicos para revisar libros contables, contratos, correspondencia y
documentación en general, así como entrevistar a cualquier trabajador,
director, representante o accionista que se encuentre presente. En estas
visitas podrán hacerse acompañar de la fuerza pública y la prueba que se
recabe tendrá el valor de prueba muy calificada.
b.) En los artículos 27, 28 y 29 se introducen las siguientes facultades:
i.)
ii.)
iii.)
iv.)
v.)
Realizar estudios de mercado y publicar un informe, que respetando la
confidencialidad
de
la
información
recabada,
contengan
recomendaciones generales para loa agentes económicos que
participan del respectivo mercado.
Establecer mecanismos de coordinación entidades públicas
reguladoras, como ARESEP (y eventualmente la Superintendencia de
Seguros y la SUTEL).
Ordenar medidas cautelares, si existe riesgo de un daño de difícil
reparación o para garantizar la efectividad de la resolución final.
Emitir opiniones en materia de competencia y libre concurrencia. Si
son solicitadas por la Administración Pública respecto de sus
programas o políticas, o incluso de oficio sobre cualquier propuesta de
reglamento o cualquier acto de carácter general, las opiniones de
COPROCOM tendrán carácter vinculante.
Dar por terminado el procedimiento administrativo en cualquier
momento antes de la audiencia oral y privada, si existe un compromiso
del agente económico investigado de suprimir la práctica o
contrarrestar sus efectos de inmediato; para lo cual podrá requerir
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cualquier tipo de garantía.
Podrá comunicar estos acuerdos a
cualquier agente económico.
vi.)
Ejercer control previo de concentraciones.
vii.)
Publicar sus opiniones y resoluciones y emitir guías prácticas sobre
materia de competencia y para orientar el comportamiento de los
agentes económicos en el mercado.
viii.) También se modifica el artículo 28 para otorgar trato indulgente al
agente económico que confiese ser parte de una práctica monopolística
absoluta y aporte pruebas suficientes sobre la existencia de la práctica
y la participación de otros agentes.
ix.)
En el artículo 29 se establece como criterio de valoración la existencia y
práctica de manuales de cumplimiento voluntario, según lo establezca
el Reglamento.
C.) Reglas que aplican para las prácticas monopolísticas y definición de esas
prácticas.
La regla que aplica para el análisis de las prácticas monopolísticas absolutas está
clara porque el artículo 11 establece que son nulas de pleno derecho (“regla per
se”). Por eso sólo se reforma el artículo 11 para introducir dos prácticas
monopolísticas absolutas: el acuerdo entre competidores para rehusarse a
comprar o vender bienes a un tercero, y la denegación colectiva a un agente
económico de acceso a un acuerdo o asociación de competidores que es esencial
para competir o tener acceso al mercado.
Pero la regla que aplica para el análisis de las prácticas monopolísticas relativas
según el artículo 12, establece que debe comprobarse la existencia de poder
sustancial en el mercado relevante, la realización de la práctica monopolística, y
que el objeto o efecto de la práctica sea el desplazamiento indebido de otros
agentes económicos del mercado, el impedimento sustancial de su acceso o el
establecimiento de ventajas exclusivas a favor de una o varias personas. Esta no
es expresamente una “regla de la razón” que exija el análisis de los efectos de las
prácticas y de las eficiencias que con ellas se pueden crear.
Por eso la reforma del artículo 12 incluye un último párrafo que introduce la
obligación de COPROCOM de considerar y pronunciarse sobre los elementos
que aporten las partes para demostrar los efectos pro-competitivos de las
prácticas investigadas, la mayor eficiencia generada por estas y que la mayor
eficiencia producirá algún beneficio significativo y no transitorio para los
consumidores.
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También se reforma el artículo 12 para incluir las siguientes prácticas
monopolísticas relativas: los acuerdos exclusivos de compra o venta, la
denegación de trato, los descuentos o beneficios sujetos a condición de no
adquirir bienes de terceros, el trato discriminatorio entre iguales, y el incremento
injustificado de los costos de algún competidor. También se modifica el inciso f.
para que en lugar de que la práctica sea vender bienes y servicios por debajo de
su “valor normal” sea por debajo del “costo medio total” siempre que existan
indicios de que las pérdidas pueden ser recuperadas mediante aumentos futuros
de precios.
D.) Control previo de concentraciones.
Se reforma el artículo 16 para afinar el concepto de concentración y referirlo a la
adquisición de control sobre agentes económicos. También se pretende
introducir la obligación de notificar previamente las concentraciones que
sobrepasen los mínimos establecidos (50 mil salarios mínimos, aproximadamente
$14 millones) en cuanto al valor total de los activos productivos que se combinan,
o en cuanto a los ingresos totales durante el último año fiscal de los agentes
económicos involucrados. Para ese efecto se establece el procedimiento para
análisis de las concentraciones, que incluye los requisitos de la solicitud, la
posibilidad de que los agentes económicos presenten propuestas para
contrarrestar los posibles efectos anticompetitivos, los plazos con que cuenta
COPROCOM para resolver la solicitud, vencidos los cuales si no hay respuesta
de COPROCOM la concentración se tiene por aprobada, se establecen los
criterios de valoración y se enuncian las condiciones que puede imponer
COPROCOM para la aprobación de las concentraciones.
E.) Nuevas sanciones.
Se reforma el artículo 28 para aclarar que las sanciones para infracciones que
revistan particular gravedad podrán ser hasta un diez por ciento de las ventas
anuales del infractor durante el último año fiscal, eliminando la posibilidad de
calcularla con base en un porcentaje del valor de los activos.
También se
incluyen sanciones cuyos montos se determinan según un número de salarios
mínimos por las siguientes infracciones, con el fin de reforzar el cumplimiento de
las obligaciones que contempla la Ley:
i) No entregar información requerida por la Comisión.
ii) Incumplir medidas cautelares ordenadas por la Comisión.
iii) Omitir la notificación previa de concentraciones cuando exista la obligación
de hacerlo.
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iv) Incumplimiento de compromisos adquiridos ante COPROCOM para suprimir
una práctica monopolística o contrarrestar los efectos que causa.
v) Incumplimiento de las condiciones impuestas por COPROCOM para la
aprobación de una concentración.
La aprobación de las modificaciones a la Ley propuestas en este proyecto son
indispensables para el desarrollo de la competencia y para asegurar que los
resultados de la aplicación de la Ley de Promoción y Defensa Efectiva del
Consumidor efectivamente se traduzcan en mercados más justos y transparentes
y en un mejor bienestar de los consumidores.
Por lo anterior es necesario someter a consideración de los señores y señoras
diputadas el presente proyecto de ley para su aprobación.
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