sentencia deutsche bank

Jdo. Instrucción 2
Barcelona
D.P. 567/01-M
AUTO
En Barcelona, a veinticinco de noviembre de dos mil uno.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO: La presente causa se inició en virtud de denuncia interpuesta por Gregorio
Giménez Román, contra la entidad DEUTSCHE BANK S.A., por un presunto delito de
descubrimiento y revelación de secretos, habiéndose practicado cuantas diligencias de
investigación se estimaron necesarias para el esclarecimiento de los hechos.
SEGUNDO: Efectuado traslado de la causa al Ministerio Fiscal, informó en el sentido de
interesar el sobreseimiento libre y archivo de la misma por no ser constitutivos de
infracción penal los hechos denunciados, de conformidad con lo previsto en los artículos
637.2° y 789.5°.1 a de la L.E.Crim.
TERCERO: Del informe emitido por el Ministerio Fiscal se dio traslado a la parte
denunciante, a efectos de alegaciones, la cual solicitó la apertura del juicio oral,
continuándose la tramitación de la causa conforme a derecho.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO: Según se desprende de las diligencias practicadas, el denunciante, Gregorio
Giménez Román, fue trabajador de la entidad DEUTSCHE BANK S.A. desde el año 1971,
desempeñando en la misma diversas funciones, siendo la última de ellas la relacionada
con las letras en descubierto de los clientes del banco, teniendo que comprobar los datos
correspondientes y, en su caso, aceptar el pago de los efectos.
En el desenvolvimiento de sus tareas profesionales disponía el denunciante de un
ordenador provisto de servicio de correo electrónico, con clave personal para el acceso al
mismo, y con el cual emitía y recibía mensajes.
Desde el 7 de octubre al 19 de noviembre de 1999, el denunciante "remitió, dentro de su
horario laboral, 140 mensajes a través del referido correo electrónico con un total de 298
destinatarios, referentes a temas ajenos a su trabajo, así: mensajes de carácter sexista
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("Reglas del juego en el mundo de la pareja", "Curso de anatomía", "Hombres-Mujeres",
"Matrimonio"), de carácter obsceno ( "Todos a dieta", "Unos chistes para alegrar el día",
"Competición de barcos", "Hola", "Hay que rendirse ante la evidencia", "Chiubaka",
"Pasión imperecedera") y otros de carácter humorístico ( "Presérvate", "Varios chistes",
"Problema problemáticos", "Confusión", "Sin trampas", "Los siete enanitos", " Una de
chistes", "Estupefacientessss", etc.).
El 26 de noviembre de 1999 se ordenó por A.F.B, (Director para Seguridad Lógica de la
entidad bancaria), el acceso, bloqueo y copiado de los correos electrónicos remitidos por
el denunciante; siguiendo, al efecto, las indicaciones de J.A.S.L., (Director de Relaciones
Laborales ), y que a su vez, según manifestó en su declaración, contaba con la
autorización de F.O.M., extremo no obstante negado por éste último, el cual alegó que tal
decisión debió tomarla J.C.A.M. (Director de Recursos Humanos ), si bien éste también
negó haber dado tal orden.
En fecha 1 de diciembre de 2000 la entidad DEUTSCHE BANK S.A. entregó carta de
despido disciplinario al denunciante por "irregularidades detectadas en el uso del correo
electrónico del Banco". El denunciante interpuso demanda por dicho despido, lo que
estimó el Juzgado de lo Social n° 17 de Barcelona, acordando la nulidad del mismo. Tal
resolución fue recurrida por la entidad ahora denunciada, del cual conoció la Sala de lo
Social de Cataluña ( Rollo 4854/00), que estimando el recurso interpuesto revocó en su
integridad la sentencia dictada en instancia, declarando la procedencia del despido y
extinción del contrato ~ afectado, sin derecho a indemnización ni a salario de trámite.
SEGUNDO: Atribuye la parte denunciante a los denunciados la comisión del delito de
descubrimiento y revelación de secretos, previsto en el artículo 197 del Código Penal,
discrepando de la tesis mantenida por el Ministerio Fiscal en el sentido de que el bien
jurídico que protege dicho tipo penal es el de la inviolabilidad de las comunicaciones, con
sustantividad propia; asimismo que el citado tipo penal no establece excepción alguna a
favor de los empresarios en el ámbito laboral, dado que interceptar comunicaciones es
delito siempre que se haga sin el consentimiento del perjudicado. En tal sentido reseña la
sentencia del Tribunal Constitucional 186/00 de 10 de julio, así como sentencia dictada por
la Court de Cassation -Chambre Sociale- de Francia, en la que se asimila el correo
electrónico a la correspondencia clásica, adjuntando copia de la misma
TERCERO: El artículo 197 del Código Penal, invocado por la parte denunciante en su
último escrito presentado, tipifica la conducta consistente en apoderarse de los papeles,
cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos
personales de otro, para descubrir sus secretos o vulnerar su intimidad. Dicho precepto
protege el bien jurídico de la inviolabilidad de las comunicaciones, derecho fundamental
garantizado constitucionalmente ( Artículos 18.1° y 3° y 24.4° de la Constitución).
Entrando en el análisis sobre la eventual subsunción de los hechos denunciados en el tipo
penal referido, y respecto al elemento propiamente objetivo del mismo, determinado por
la acción de "apoderarse" de los papeles, cartas o mensajes de otra persona, resulta de
las diligencias practicadas a lo largo de la instrucción que, en el presente supuesto, la
entidad denunciada DEUTSCHE BANK S.A. se apoderó, -previa orden de acceso, bloqueo y
copiado-, de los mensajes de correo electrónico enviados por el denunciante a través del
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servicio de correo electrónico instalado "en el ordenador del que hacía uso; en efecto ello
queda "demostrado por la documental unida a los folios 7 y 8 de la causa, así como por la
declaración de A.F.B., "persona que dio las órdenes oportunas a los técnicos a tal efecto ~
(folios 105 y 106); e indirectamente se evidencia por las declaraciones de los demás
denunciados ( folios 99 a 104 y 197 y 198 de los autos); asimismo por la documental
obrante en la Pieza de Documentos, donde constan fotocopiados los correos electrónicos a
los que se refiere la denuncia.
En segundo término, el delito de descubrimiento o revelación de secretos requiere para su
integración de un elemento de carácter finalista y subjetivo, consistente en la finalidad de
"descubrir o vulnerar la intimidad" del otro. Respecto a este extremo, el Ministerio Fiscal
considera que en la conducta de los directivos del DEUTSCHE BANK no se revela ese
ánimo de vulnerar la intimidad personal y, de otro lado, que los mensajes de correo a que
se refieren los autos no constituyen objetos en los que se pueda materializar una
proyección de la intimidad personal del sujeto que los remite.
Es determinante entonces discernir si, en el caso que nos ocupa, la finalidad que movió a
quienes dieron las órdenes de acceso, bloqueo y copiado de tales correos lo hicieron para
descubrir los secretos o vulnerar la intimidad del remitente, a efectos de la concurrencia
de dicho elemento subjetivo, que, dado su carácter interno, se ha de deducir de las
diferentes circunstancias que afectan a los hechos. La orden que dieron y ejecutaron los
inculpados fue de "acceso, bloqueo y copiado" de los correos remitidos por el denunciante,
y, según se desprende de las manifestaciones de aquellos, su finalidad fue poner fin a una
práctica que el denunciante venía desempeñando en horario laboral, consistente en
remisiones continuas de correos electrónicos a diferentes personas, desatendiendo por
tanto el trabajo que tenía asignado; no obstante, queda la cuestión de si hubiera sido
suficiente con "bloquear" simplemente el servicio del correo electrónico que utilizaba el
denunciante y, sin acceder al contenido del mismo, llevar a cabo las gestiones oportunas
de petición de explicaciones al trabajador y en su caso, con el consentimiento del mismo,
acceder a dichos correos y eventualmente aplicar las medidas disciplinarias o de despido
que fueren oportunas; esta posibilidad impide descartar en el presente caso, el hecho de
que la finalidad del acceso a los correos del denunciante fuera precisamente conocer los
secretos o vulnerar la intimidad del trabajador.
En todo caso, y aun considerando, como alega el Ministerio Fiscal, que en efecto, los
derechos fundamentales, como el referido a la inviolabilidad de las comunicaciones no
tienen carácter absoluto, lo cierto es que su limitación se encuentra expresamente
regulada, de forma positiva, en la propia Constitución, así, el único supuesto legal de
acceso al secreto de las comunicaciones lo constituye la autorización judicial (Artículo
18.3°), y ello por cuanto se trata de un derecho básico, perteneciente al ámbito de la
personalísima privacidad y con virtualidad "erga omnes" -frente a todos- ; por
consiguiente este derecho no puede entenderse renunciado ni cabe su vulneración ni por
razones laborales disciplinarias ni por otros medios ni motivos más que el indicado
(resolución judicial motivada).
Por otra parte, en cuanto al contenido íntimo o no de los mensajes electrónicos a que se
refiere la denuncia, resulta trascendente determinar si para la integración del tipo penal
basta con el acceso y apertura del correo del otro para descubrir sus secretos o vulnerar
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su intimidad o si dicho precepto exige además una valoración del contenido del correo al
que se ha accedido a fin determinar si éste afecta o no a la intimidad personal. En caso de
una respuesta afirmativa a la segunda de estas alternativas, resultaría autorizado, a priori,
el acceso y apertura del correo ajeno, quedando la posibilidad de integrarse el tipo penal
en función del contenido de los mensajes y en función, en definitiva, de la valoración de
éstos como de contenido íntimo o no, lo cual, a criterio de esta instructora, significaría
dejar desprotegido el derecho fundamental de todos al secreto de las comunicaciones,
abriendo una peligrosa puerta de acceso a la intimidad y privacidad de las
comunicaciones, manifestación del libre desarrollo de la libertad y dignidad de las
personas, que es justamente objeto de protección en el tipo penal citado. A mayor
abundamiento, el apartado 5° del referido precepto establece un supuesto de agravación
para los casos en que el acceso a tales comunicaciones afecte a " ...datos de carácter
personal que revelen la ideología, religión, creencias, salud, origen racial o vida sexual...",
de lo que se infiere, conforme a una interpretación cuanto al tipo básico, y la agravación
en supuestos como el mencionado en dicho apartado 5°.
CUARTO: Habida cuenta lo anterior y del resultado de las diligencias practicadas a lo largo
de la instrucción, se desprende, prima facie, que los hechos objeto de la misma presentan
caracteres del tipo penal previsto en el artículo 197 del Código Penal, por lo que procede
dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 790.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,
acordando la continuación del trámite de la causa conforme a lo establecido en el artículo
en el capítulo II del Título III del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dando
traslado de la causa al Ministerio Fiscal ya la Acusación Particular personada, a fin de que,
en el plazo común de cinco días, soliciten, o bien la apertura del juicio oral en la forma
prescrita por la ley formulando escrito de acusación o bien el sobreseimiento de la causa,
sin perjuicio de que puedan solicitar, excepcionalmente, la práctica de diligencias
complementarias que consideren indispensables para formular acusación.
Vistos los preceptos citados y demás de aplicación
PARTE DISPOSITIVA
R E S U E L V O: CONTINUAR LA TRAMITACION de las presentes Diligencias
Previas según lo dispuesto en el Capítulo II del Título III, Libro IV de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, a cuyo efecto, dese traslado de las mismas al Ministerio
Fiscal ya la Acusación Particular personada, a fin de que, en el plazo común de cinco días,
formulen, o bien escrito de acusación solicitando la apertura de juicio oral en la forma
prescrita por la ley, o bien soliciten el sobreseimiento de la causa, sin perjuicio de que
puedan solicitar, excepcionalmente, la práctica de diligencias complementarias que
consideren indispensables para formular acusación.
Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes personadas.
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así lo acuerda, manda y firma la Ilma. Sra. Dña EUGENIA CANAL BEDIA, Magistrada-Juez
del Juzgado de Instrucción n° 2 de Barcelona.
DILIGENCIA .-Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.
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ALEGACIONES ACUSACIÓN
Jdo. Instrucción 2 Barcelona
Diligencias Previas 567/2001
AL JUZGADO DE INSTRUCCION
CARLOS PONS DE GIRONELLA, Procurador de los Tribunales y de
GREGORIO GIMENEZ ROMAN en la causa de referencia, ante el Juzgado
comparezco y como mejor proceda en Derecho, DIGO:
Que dentro del plazo conferido al efecto, al objeto de alegar lo que estime
oportuno en relación al informe evacuado por el Ministerio Fiscal, vengo a realizar las
siguientes
ALEGACIONES
PRIMERA.- Esta parte no puede por menos que manifestar su pesar por las
teorías mantenidas en el escrito presentado por el Ministerio Fiscal, máxime cuando
corresponde a la indicada institución velar por los intereses generales y proceder en los
casos en que los delitos contra la intimidad y la inviolabilidad de las comunicaciones
afectan a una pluralidad de personas, conforme determina el artículo 201.2 del Código
Penal. El Ministerio Público nada opina en relación a la correspondencia intervenida a
múltiples personas, destinatarias de los mensajes presuntamente redactados por el
denunciante Gregorio Giménez Román, y centra exclusivamente su análisis en la actividad
de éste y de la empresa que interceptó su correspondencia, lo que resulta preocupante,
viniendo de la institución que debería velar por el derecho constitucional a la inviolabilidad
de comunicaciones de TODOS los ciudadanos.
SEGUNDA.- El derecho constitucional a la inviolabilidad de las comunicaciones
viene garantizado por el artículo 18.3 de la Constitución, y constituye uno de los pilares
del Estado de Derecho. Ninguna evolución en la sociedad, ninguna declaración de
derechos humanos hubiese sido posible si el pensamiento disidente pudiese ser
monitorizado permanentemente desde el poder. El redactado del artículo no deja lugar a
dudas:
“Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales,
telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial.”
Únicamente el poder judicial está legitimado por la Constitución para interceptar y
leer la correspondencia de los ciudadanos. La Ley de Enjuiciamiento Criminal establece
incluso un procedimiento especial de apertura de correspondencia, que garantiza que sólo
el Juez tendrá acceso a los correos de los imputados. El derecho positivo en las
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democracias trata de garantizar a toda costa la intimidad de los ciudadanos frente a la
agresión de poderes que, sin tales medidas, devendrían en un sistema totalitario. Las
fuerzas de seguridad deben solicitar en todos los casos autorización judicial para intervenir
las comunicaciones. Aún en los delitos más graves, sometidos a legislación especial como
son los de bandas armadas o elementos terroristas, la intervención de comunicaciones
acordada por el Ministerio del Interior o el Director de la Seguridad del Estado debe
comunicarse al juez competente en un plazo de setenta y dos horas. Y ahora se nos
pretende hacer creer, por parte de la defensa –y lo que es peor, del Ministerio Fiscal- que
en el seno de una empresa privada el empresario tiene más poder que el propio Ministro
del Interior cuando se trata de perseguir terroristas.
El principio constitucional de inviolabilidad de las comunicaciones encuentra su
protección en el tipo penal del artículo 197, que actúa como Constitución en negativo. En
tal artículo no se establece excepción alguna a favor del empresario en el ámbito laboral:
interceptar comunicaciones es delito siempre que se haga sin el consentimiento del
perjudicado. De la misma forma que no se pueden interceptar las comunicaciones
telefónicas de los trabajadores, no se puede interceptar el correo electrónico: ambos tipos
de telecomunicación están situadas penalmente al mismo nivel. Y de la misma forma que
se puede controlar un uso abusivo del teléfono sin escuchar las conversaciones,
controlando los números marcados y la duración de las llamadas, en el caso del correo
electrónico basta con controlar el flujo de e-mails, sus cabeceras y el número de bytes. En
ningún caso es necesario intervenir el contenido de las comunicaciones para defender los
intereses de la empresa.
Yerra el Ministerio Fiscal cuando considera que el bien jurídico protegido es la
intimidad personal: su error queda patente con la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional que alega, STC 186/2000, de 10 de julio, que se refiere a un caso de
grabación mediante cámaras ocultas, y en consecuencia afecta a un bien jurídico y a un
derecho constitucional distinto a aquel que se debate en el presente caso. El bien jurídico
que ha de protegerse en el presente caso está incluido en el derecho a la intimidad, pero
tiene sustantividad propia, y se trata del derecho fundamental a la inviolabilidad de las
comunicaciones. Para registrar un domicilio basta la presencia de un Secretario Judicial,
pero leer la correspondencia de un imputado sólo puede hacerlo un Juez. Y aquí radica la
cuestión fundamental: que un empresario lea el correo de sus trabajadores no puede ser –
como se dice en palabras del Ministerio Fiscal- una medida “justificada, necesaria y
equilibrada” en ningún caso, so pena de socavar los fundamentos del Estado de Derecho.
So pena de atribuir al empresario un poder omnímodo del que carece el Gobierno y el
Parlamento, puesto que es facultad exclusiva del Poder Judicial. El poder de investigar la
vida privada de los ciudadanos, que no dejan de serlo por el hecho de fichar por las
mañanas.
TERCERA.- Se alega por parte de la defensa y por el Ministerio Fiscal que existía
una normativa interna del Banco, que según se dice permitía que Deutsche Bank operase
al margen de la Constitución española, por ser los mensajes de correo electrónico –se
afirma textualmente- propiedad de la entidad financiera.
Ignorando si los notarios
extienden títulos de propiedad sobre los mensajes de correo electrónico, esta parte opina
humildemente que el derecho constitucional a la inviolabilidad de las comunicaciones no
puede ser objeto de comercio lícito. En cualquier caso, lo cierto es que en ningún
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momento se ha producido tal acto de enajenación: en el contrato laboral que firmó el Sr.
Giménez no se hacía renuncia a tal derecho fundamental, y la normativa interna que se
aporta de contrario no fue comunicada en ningún momento a nuestro representado.
Cumplidos los requisitos del tipo penal, corresponde a la defensa probar las exclusiones de
responsabilidad, lo que no se ha hecho en el presente caso. No se ha presentado
documento alguno por el que el Sr. Giménez Román autorice a Deutsche Bank a leer su
correspondencia, ni que la pretendida normativa interna llegase a su efectivo
conocimiento. Aún así, habríamos de cuestionar la validez jurídica de tal documento, por
implicar la renuncia a un derecho fundamental.
CUARTA.- La cuarta -y última- alegación del Ministerio Fiscal requiere un estudio
pormenorizado, por cuanto procede a analizar el contenido de los mensajes de correo
electrónico, y afirma tajantemente que los mismos “en modo alguno constituyen objetos
en los que se pueda materializar una proyección de la intimidad personal del sujeto que
los remite”. ¿Quién es el Ministerio Fiscal o Deutsche Bank para opinar qué es, y qué no
es, intimidad personal? ¿Quién es el Ministerio Fiscal o Deutsche Bank para opinar qué
debe estar protegido –y qué no- por el derecho constitucional a la inviolabilidad de las
comunicaciones? Tal derecho constitucional existe, es patrimonio exclusivo del ciudadano,
y sólo un juez, mediante resolución motivada, puede privarle de él. El Ministerio Fiscal, en
un proceso penal, sólo debería haber tenido acceso a dicha documentación tras una
autorización judicial: si ha podido leer los mensajes ha sido gracias a la comisión de un
delito por parte de los imputados.
No puede ser más débil su fundamento cuando
hablamos de derechos fundamentales y libertades públicas. Y triste es que los imputados
se aprovechen de los efectos de su delito hasta el punto de condicionar el discurso del
Ministerio Público, al parecer escandalizado por el contenido de algún mensaje subido de
tono. Un mensaje que nunca debería haber leído nadie, salvo sus destinatarios.
QUINTA.- Por mucho que le pese a Deutsche Bank, vivimos en un sistema
democrático.
Las empresas no pueden, como antaño, enriquecerse mediante su
complicidad con regímenes totalitarios: deben respetar la Constitución. Una Constitución
que, les guste o no a aquellos que quieren cercenar nuestras libertades, también rige
dentro de las empresas. Así se ha entendido en el seno del derecho comparado. Esta
parte no puede aportar, por la novedad del caso, jurisprudencia sobre correo electrónico
de nuestro Tribunal Supremo, pero sí del Tribunal Supremo de Francia, país en el que rige
también el derecho constitucional a la inviolabilidad de las comunicaciones. En virtud de
dicha sentencia, la Cour de Cassation establece que un empresario no puede tener
conocimiento de los mensajes personales enviados por un trabajador y recibidos por éste
a través de un útil informático puesto a su disposición para su trabajo, sin violar el secreto
de correspondencia, aunque el patrón haya prohibido la utilización no profesional del
ordenador. Se trata de la primera sentencia de casación dictada en Europa, y en
consecuencia condicionará las decisiones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos,
razón por la que se aporta información sobre la misma como documentos uno a tres.
La maquinaria de trabajo puede ser propiedad de la empresa, pero no lo son las
personas ni sus derechos fundamentales. Existen métodos para proteger el patrimonio de
la empresa sin menoscabar la dignidad de los trabajadores: en el presente caso hubiese
bastado un estudio de las cabeceras de los e-mails, sin entrar en su contenido, pidiendo
posteriormente las oportunas explicaciones al trabajador. No se actuó así, y es esa
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extralimitación la que debe ser objeto de debate en la fase de plenario, momento en el
que se discutirá si se dan o no los elementos subjetivos y objetivos del tipo penal. Ahora
lo que debe analizarse es si existen indicios racionales de criminalidad que justifiquen la
apertura del juicio oral, y tales indicios están más que acreditados, puesto que los hechos
han sido reconocidos.
El debate sobre la inviolabilidad del correo electrónico de los trabajadores ha sido
objeto de iniciativas parlamentarias, y de campañas sindicales, por tratarse de una
cuestión política de primer orden. En un mundo digitalizado y globalizado, a nadie se le
escapa que el correo electrónico permite organizar una huelga general a escala planetaria,
en el ámbito de las empresas multinacionales. Es una materia ésta que dejaremos para
los políticos y los sindicatos. No es ésto lo que estamos debatiendo aquí. La cuestión que
se plantea a Su Señoría es estrictamente jurídica, aun teniendo una trascendencia social y
política de carácter fundamental. Y es una pregunta muy sencilla, que a nuestro entender
sólo tiene una respuesta: ¿Rige la Constitución Española dentro de las empresas?
Por lo anteriormente expuesto,
AL JUZGADO SUPLICO: Que teniendo por presentado este escrito, lo admita, y
en su virtud, acuerde la apertura de juicio oral frente a los imputados, continuando la
tramitación de la causa conforme a derecho.
Barcelona, veintinueve de octubre de dos mil uno.
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SEGUNDAS ALEGACIONES ACUSACIÓN
Jdo. Instrucción 2 Barcelona
Diligencias Previas 567/2001
AL JUZGADO DE INSTRUCCION
CARLOS PONS DE GIRONELLA, Procurador de los Tribunales y de
GREGORIO GIMENEZ ROMAN en la causa de referencia, ante el Juzgado
comparezco y como mejor proceda en Derecho, DIGO:
Que dentro del plazo conferido al efecto, vengo a oponerme a los recursos de
reforma interpuestos contra el auto de fecha 25 de noviembre, y ello en base a las
siguientes
ALEGACIONES
PRIMERA.- En aras a la brevedad, esta parte da aquí por reproducidas sus
alegaciones de fecha 29 de octubre de 2001. Asimismo se asumen los razonamientos de
la Instructora contenidos en el auto de fecha 25 de noviembre, que se comparten en su
integridad.
SEGUNDA.- Se alega por varias defensas, que la interceptación de correos
electrónicos por parte de Deutsche Bank no tenía como finalidad la vulneración de la
intimidad, y que los correos interceptados no constituían una proyección de la intimidad
del Sr. Giménez, motivos por los cuales consideran que los hechos no son constitutivos de
delito. A dichas argumentaciones debe objetarse que la interceptación de correos
electrónicos siempre es delito, salvo que exista consentimiento del afectado o resolución
judicial. Cuando todavía no existía Internet en España, un jurista de gran prestigio,
pionero en el estudio de la interacción del Derecho Penal y las Nuevas Tecnologías, ya
escribía tratados sobre las posibles vulneraciones del derecho a la intimidad por medios
electrónicos. En una de sus obras señeras puede leerse lo siguiente:
“Podría pensarse que la referencia a la finalidad de descubrir «secretos» se
encamina a favorecer la restricción del tipo objetivo del Art. 197.1 (amén de la
función selectiva de conductas propia del elemento subjetivo del injusto en sede de
tipo subjetivo). En este sentido, se especularía en tomo a la idea de que el
legislador no ha querido incriminar cualquier tipo de apoderamiento de papeles o
documentos de otro, exigiendo que, de forma efectiva, esos papeles, cartas o
documentos contengan hechos o datos personales reservados que aludan a la
intimidad del sujeto. De este modo, la referencia en el elemento subjetivo del
injusto a los secretos proyectaría al plano objetivo del tipo una función selectiva y
restrictiva de las conductas a incriminar. Mas este entendimiento del precepto no
puede prosperar, porque se sitúa en contradicción con la propia estructura típica
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del mismo, según la cual el legislador se conforma para la consumación de la
conducta típica con que el sujeto lleve a cabo un apoderamiento subrepticio de los
papeles o documentos con la intención de descubrir su contenido. Por
consiguiente, cuando se verifica la acción de apoderamiento, informada por el
ánimo de conocer la intimidad de otro, determinará el perfeccionamiento de tipo
básico del Art.. 197.1 con independencia que ulteriormente la intimidad o el
secreto personal sean efectivamente descubiertos.”
La cita pertenece a los “Comentarios al Nuevo Código Penal”, página 968, y
aparece suscrita por el catedrático de Derecho Penal D. Fermín Morales Prats, cuya
categoría profesional está fuera de toda duda, y más cuando ostenta como hoy la posición
de letrado de la defensa. En el mismo sentido se pronuncia la Doctora en Derecho Penal
Dña. Esther Morón Lerma –profesora de la cátedra de D. Fermín Morales- en su obra
“Internet y Derecho Penal: Hacking y otras Conductas Ilícitas en la Red”:
“El sujeto no debe ejercer ningún control sobre lo que quiere mantener en secreto
dado que la mera acción de usar una red de telecomunicación lleva aparejada la
noción de secreto. Así, el secreto de las telecomunicaciones telefónicas y, ahora,
telemáticas deviene el auténtico bien jurídico protegido en el segundo inciso del
197.1 y no la intimidad, entendida en sentido amplio.”
Como bien indicaba Su Señoría en el Auto recurrido, si para integrar el tipo penal del
artículo 197.1 se exigiese una valoración del contenido del correo al que se ha accedido
a fin determinar si éste afecta o no a la intimidad personal, “resultaría autorizado, a
priori, el acceso y apertura del correo ajeno, quedando la posibilidad de integrarse el
tipo penal en función del contenido de los mensajes y en función, en definitiva, de la
valoración de éstos como de contenido íntimo o no, lo cual, a criterio de esta
instructora, significaría dejar desprotegido el derecho fundamental de todos al secreto
de las comunicaciones, abriendo una peligrosa puerta de acceso a la intimidad y
privacidad de las comunicaciones, manifestación del libre desarrollo de la libertad y
dignidad de las personas, que es justamente objeto de protección en el tipo penal
citado”.
Querer leer el contenido de los mensajes de correo electrónico de otra persona es, por
sí mismo, querer vulnerar su intimidad. Y ello porque las comunicaciones personales
pertenecen, per se, a la esfera de la intimidad personal, con independencia del
contenido de las mismas. Es intrascendente, a efectos penales, el contenido de los
mensajes, que esta acusación se ha abstenido en todo momento de valorar,
precisamente porque el conocimiento público de los mismos sólo ha sido posible en
función de la comisión de un delito. El tipo penal se integra por el simple acto de
apoderamiento del correo electrónico, y ello por cuanto el derecho constitucional a la
inviolabilidad de las comunicaciones es, junto a la libertad personal, el que más amplia
protección tiene en nuestro ordenamiento jurídico. Sólo un juez, mediante auto
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motivado, puede privar a un ciudadano de su libertad, y sólo un juez, mediante auto
motivado, puede acordar la intervención de comunicaciones.
TERCERA.- El bien jurídico que ha de protegerse en el presente caso está incluido
en el derecho a la intimidad, pero tiene sustantividad propia, y se trata del derecho
fundamental a la inviolabilidad de las comunicaciones. Dicho derecho constitucional viene
garantizado por el artículo 18.3 de la Constitución, y constituye uno de los pilares del
Estado de Derecho. El redactado del artículo no deja lugar a dudas:
“Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales,
telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial.”
Únicamente el poder judicial está legitimado por la Constitución para interceptar y
leer la correspondencia de los ciudadanos. La Ley de Enjuiciamiento Criminal establece
incluso, en sus artículos 579 a 588, un procedimiento especial de apertura de
correspondencia, que garantiza que sólo el Juez tendrá acceso a los correos de los
imputados.
Las fuerzas de seguridad deben solicitar en todos los casos autorización
judicial para intervenir las comunicaciones: aún en los delitos más graves, sometidos a
legislación especial como son los de bandas armadas o elementos terroristas, la
intervención de comunicaciones acordada por el Ministerio del Interior o el Director de la
Seguridad del Estado debe comunicarse al juez competente en un plazo de setenta y dos
horas, conforme establece el artículo 579.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Para
registrar un domicilio basta la presencia de un Secretario Judicial, pero leer la
correspondencia de un imputado sólo puede hacerlo un Juez, estableciéndose incluso en el
artículo 586 de la LeCr. que dicha operación se practicará “abriendo el Juez por sí mismo
la correspondencia, y después de leerla para sí apartará la que haga referencia a los
hechos de la causa y cuya conservación considere necesaria”, lo que evidencia el exquisito
celo con que el legislador ha querido proteger el derecho al secreto de la correspondencia.
Toda la normativa citada evidencia que, en nuestro sistema jurídico, sólo el poder
judicial puede acceder al contenido de las comunicaciones. El principio constitucional de
inviolabilidad de las comunicaciones encuentra su protección en el tipo penal del artículo
197, que actúa como Constitución en negativo. En tal artículo no se establece excepción
alguna a favor del empresario en el ámbito laboral: interceptar comunicaciones es delito
siempre que se haga sin el consentimiento del perjudicado o de un Juez. Si el legislador
hubiese querido permitir que el empresario accediese al correo de sus trabajadores,
hubiese establecido una excepción, como ha hecho con sumo cuidado en el resto del
ordenamiento.
Se afirma por la defensa que la finalidad de la interceptación del correo electrónico
no era vulnerar la intimidad. Ello se contradice con los medios técnicos empleados. Si la
empresa únicamente quería constatar un incumplimiento por parte del trabajador de sus
obligaciones contractuales, tenía a su disposición medios infinitamente menos agresivos
para los derechos fundamentales. Como ya se dijo en nuestro anterior escrito, en el
presente caso hubiese bastado un estudio de las cabeceras de los e-mails, sin entrar en su
contenido, pidiendo posteriormente las oportunas explicaciones al trabajador. De la misma
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forma que no se pueden interceptar las comunicaciones telefónicas de los trabajadores, no
se puede interceptar el correo electrónico: ambos tipos de telecomunicación están
situadas penalmente al mismo nivel. Y de la misma forma que se puede controlar un uso
abusivo del teléfono sin escuchar las conversaciones, estudiando los números marcados y
la duración de las llamadas, en el caso del correo electrónico basta con controlar el flujo
de e-mails, sus cabeceras y el número de bytes. En ningún caso es necesario intervenir el
contenido de las comunicaciones para defender los intereses de la empresa.
Tampoco es necesario almacenar sistemáticamente todos los mensajes de correo
electrónico generados por los trabajadores del banco, algo que se ha puesto de manifiesto
durante la instrucción de la causa. Deutsche Bank toleraba tácitamente la utilización del
correo con fines personales, creando una expectativa de inviolabilidad de las
comunicaciones, como se evidencia por la revista del banco que esta parte aportó como
prueba documental. En dicha revista podía observarse que los trabajadores del banco
utilizaban dicha dirección de correo para vender pisos y vehículos diversos. El simple
almacenamiento de los mensajes de correo electrónico de los trabajadores ya es un acto
preocupante, por cuanto evidencia un manifiesto desprecio hacia la intimidad de los
mismos. Pero acceder al contenido de los mensajes consuma el tipo penal, motivo por el
que se interesa la confirmación del auto recurrido.
CUARTO.- Se han aportado por la defensa unas declaraciones de Juan Manuel Fernández
López, Director de la Agencia de Protección de Datos a la revista Muy Interesante,
publicadas en la página de Internet
http://www.comfia.net/actual/general/muyinter.htm. Es curioso que se omita
en el escrito de la defensa las declaraciones, presentes en la misma página, del Presidente
de la Asociación de Internautas, Víctor Domingo, en sentido diametralmente contrario al
sostenido por la defensa. Y también es curioso que se omita que la página
http://www.comfia.net pertenece a la Federación de Servicios Financieros y
Administrativos de Comisiones Obreras, la cual mantiene una campaña activa en pro de la
inviolabilidad del e-mail de los trabajadores. La opinión de ambas organizaciones,
representantes de internautas y trabajadores, nos merecen tanto o más respeto que las
del Director de la Agencia de Protección de Datos, nombrado para su cargo mediante Real
Decreto.
QUINTO.- Por parte de las defensas, y en su perfecto derecho, se ha alegado
abundante doctrina constitucional, en la mayor parte de los casos absolutamente
inaplicable al presente caso, dado que lo que estamos discutiendo no es el derecho a la
intimidad, sino a la inviolabilidad de las comunicaciones. Existe abundante jurisprudencia
que, incluso en casos de autorización judicial en el ámbito penal, otorga amparo
constitucional al recurrente, dado que como se ha dicho, el derecho del artículo 18.3 de
nuestra Carta Magna tiene tanta consideración para nuestro legislador como el derecho a
la libertad personal. No la citaré aquí, por cuanto como ya dije en otro momento, nos
encontramos ante un supuesto absolutamente novedoso. Sí citaré sin embargo, otra
sentencia del Tribunal Constitucional, relativa al derecho a la inviolabilidad de las
comunicaciones de las personas internadas en establecimientos penitenciarios, la STC
200/1997, de 24 de noviembre:
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“El enjuiciamiento en sede de amparo constitucional de las alegaciones relativas a
la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones de los reclusos por
parte de la Administración penitenciaria tiene como objeto primordial, en casos
como el aquí analizado, la determinación de si los acuerdos de las Juntas de
Régimen y Administración de los establecimientos penitenciarios que limitan el
ejercicio de ese derecho se han producido en los supuestos legalmente previstos
de acuerdo con la Constitución -en definitiva, si responde a la persecución de un
fin constitucionalmente legítimo previsto por la ley-, si se han cumplido los
requisitos constitucionalmente exigidos y si la medida era idónea, necesaria y
proporcionada en relación con el fin perseguido.
Para llevar a cabo este control jurisdiccional debe partirse, claro está, del marco
normativo constitucional del derecho a las comunicaciones de que puede gozar un
interno recluido en un establecimiento penitenciario. Ese marco viene determinado
no sólo por lo dispuesto en el Art.. 18.3 CE -que garantiza el derecho al secreto de
las comunicaciones, salvo resolución judicial-, sino también y primordialmente por
el Art. 25.2 de la propia Constitución que dispone en su inciso segundo que «el
condenado a pena de prisión que estuviere cumpliendo la misma gozará de los
derechos fundamentales de este Capítulo, a excepción de los que se vean
expresamente limitados por el contenido del fallo condenatorio, el sentido de la
pena y la ley penitenciaria». En principio el recluso goza, pues, del derecho al
secreto de las comunicaciones, aunque pueda verse afectado por las
limitaciones mencionadas. Hay que advertir, como se ha dicho en la STC
175/1997), que este derecho tiene una incidencia sustancial en el
desarrollo de la personalidad de los internos y adquiere por ello suma
relevancia en orden al cumplimiento de la finalidad, no exclusiva, de
reinserción social de las penas privativas de libertad que establece el
primer inciso del Art. 25.2 CE. “
Me ha parecido oportuno llamar la atención sobre esta sentencia, a fin de que no
perdamos la perspectiva de lo que estamos debatiendo. Si se permitiese que un
empresario accediese al correo de sus empleados, sin tutela judicial, nos encontraríamos
con que presos condenados en sentencia firme tendrían más derechos que los propios
trabajadores. Supongo que no es ése el modelo de Estado Social y Democrático de
Derecho que debe regir en las oficinas del Deutsche Bank.
Por lo anteriormente expuesto,
AL JUZGADO SUPLICO: Que teniendo por presentado este escrito, lo admita, y
en su virtud, desestimando los recursos de reforma interpuestos, confirme el auto
recurrido, continuando la tramitación de la causa conforme a derecho.
Barcelona, veinte de diciembre de dos mil uno.
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