amparo. cautelar. derecho a la salud. compromisos internacionales

Poder Judicial de la Nación
AMPARO.
CAUTELAR.
DERECHO
A
LA
SALUD. COMPROMISOS INTERNACIONALES
DEL ESTADO NACIONAL. EXTENSIÓN A
ENTIDADES QUE PARTICIPAN DEL SISTEMA
SANITARIO (LEYES 23.660,23.661 Y CCDTES.)
COBERTURA DE INTERVENCIÓN QUIRÚRGICA, INTERNACIÓN
Y TRATAMIENTO. EMPRESA DE MEDICINA PREPAGA. PAGO DE
HONORARIOS
DE
INTERVENCIÓN
QUIRURGICA
A
EFECTUARSE EN FUNDACIÓN AJENA A LA CARTILLA DE
USO OFICIAL
PRESTACIONES DE LA EMPRESA. INTEGRACIÓN A LA LITIS
DEL ESTADO NACIONAL. (Jueces SCHIFFRIN y FLEICHER).
LA
POSIBILIDAD
DE
EFECTUAR
LA
INTERVENCIÓN
QUIRÚRGICA EN EL HOSPITAL PRESTADOR PROPUESTO POR
LA ACCIONADA – DE CALIDAD RECONOCIDA - NO IMPLICA DE
POR SÍ, UNA MENOR CALIDAD EN EL SERVICIO. NI RIESGO, NI
UNA DIFERENCIA EN EL RESULTADO, RESPECTO DEL OTRO
NOSOCOMIO. REVOCACIÓN DE LA CAUTELAR DISPUESTA,
DEBIENDO EN EL PLAZO DE 96 HORAS LA EMPRESA
ACCIONADA ARBITRAR MEDIOS PARA CUMPLIMENTAR EL
ACTO QUIRURGICO.(Juez ALVAREZ.Disidencia).
PODER JUDICIAL DE LA NACIÓN
//Plata, 29
de septiembre de 2009.-. R.S. 2 T.187 f* 96
AUTOS Y VISTOS: este expte. n° 16051/09, caratulado “Z., M. E. c/
Consolidar Salud SA s/ amparo” proveniente del Juzgado Federal de Primera
Instancia n°3 de Lomas de Zamora.
Y CONSIDERANDO:
LOS JUECES SCHIFFRIN Y FLEICHER DIJERON:
I- Llega este expediente a la Alzada en virtud del recurso de apelación
interpuesto por la demandada CS Salud SA (Consolidar Salud SA),…contra la
resolución de primera instancia,…., que concedió la medida cautelar solicitada
por el amparista.
II- Cabe señalar que el actor promovió acción de amparo, con el objeto
de lograr de un modo integral, y al 100% del costo, las coberturas de: 1)
intervención quirúrgica; 2) internación; y 3) demás tratamientos que requiera
su recuperación, de acuerdo a las prescripciones del médico que lo asiste, ante
la negativa de la accionada a costear su intervención quirúrgica y a los efectos
de salvaguardar su derecho a la salud e integridad física.
En su demanda, expresa que, a mediados del mes de abril del presente
año, comenzó a sentir una molestia en el tobillo izquierdo, que fue
aumentando rápidamente en intensidad hasta impedirle caminar. Consultado
un traumatólogo de la empresa de medicina prepaga Consolidar Salud SA, de
la que es afiliado, y luego de una serie de estudios, ante la falta de certeza en
el diagnóstico por parte del galeno, comenzó, en forma paralela, a consultar a
otros profesionales, quienes le diagnosticaron que el mal que lo aqueja es un
tumor de células gigantes, el cual se encuentra alojado en el interior del hueso
del pie, y, a medida que crece, va destruyendo cuanto hueso o articulación se
le interpone en el camino.
Esta lamentable circunstancia exige que deban realizarse una serie de
estudios a los efectos de determinar la gravedad de su patología, situación que
lo lleva a enfrentarse con una serie de obstáculos de parte de la accionada, que
niega las prestaciones requeridas.
Por ello y ante la necesidad de realizar una biopsia ósea guiada por RXTV, que la demandada no le autorizó, se vio obligado a someterse a dicha
práctica en forma particular.
De acuerdo al diagnóstico anatomopatológico y la gran destrucción que
presenta la lesión, el equipo de la Fundación Favaloro, le propone que, en
forma urgente, se intervenga quirúrgicamente a los efectos de extraer el tumor
y luego efectuar una reconstrucción de las partes óseas afectadas.
Con fecha 31 de agosto de 2009, el amparista intima a la demandada,
mediante carta documento, a la cobertura de la intervención quirúrgica, la que
hasta la fecha no se ha realizado.
Por estos fundamentos inicia la acción de amparo ante la carencia de
medios económicos para costear la operación prescripta, solicitando una
medida precautoria que ordene a la accionada, en forma inmediata, la
autorización de la intervención quirúrgica en la Fundación Favaloro.
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III- La decisión apelada concedió la medida cautelar solicitada que
resultó recurrida por la empresa de salud demandada.
Los agravios traídos por la accionada a esta instancia, consisten en que
el apelante entiende que no se encuentra cumplido el presupuesto de
verosimilitud en el derecho necesario para acceder al dictado de la medida
cautelar. En este sentido, expresa que la decisión adoptada se aparta de las
normas emanadas del contrato de medicina prepaga oportunamente suscripto
por las partes, sin ningún justificativo.
Manifiesta que la Fundación Favaloro es un prestador ajeno a la cartilla
de CS Salud SA, empresa de medicina prepaga que en su cartilla tiene
médicos altamente capacitados para llevar adelante la intervención quirúrgica
que requiere el Sr. Z.. Con lo cual, no corresponde a su parte pagar los
USO OFICIAL
honorarios de la mencionada institución médica.
Desde esta perspectiva, funda su posición, con cita de doctrina,
jurisprudencia, y normas constitucionales, agregando que su empresa puso a
disposición del actor la consulta con un especialista a efectuarse en el Hospital
Británico y que la cobertura médica puesta a disposición del actor es completa
y eficaz.
IV. Los agravios presentados a la alzada no logran conmover la decisión
apelada.
1. El derecho a la salud es reconocido en documentos internacionales
ratificados por nuestro país (art.75 inc.22 de la Constitución Nacional y
Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, art.XI;
Declaración Universal de Derechos Humanos, art.25.1; Convención
Americana de Derechos Humanos, art.29.c; Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, art.12.1 y 12.2.d). Además es doctrina de
la Corte Suprema de Justicia de la Nación: Fallos 323:3229, consid.16 y sus
citas (321:1684 y 323:1339) y 324:3569, consid.11 y sus citas, entre otros.
Significa -mínimamente-la preservación de la vida en condiciones de
equilibrio psicológico y biológico y requiere la acción positiva de los órganos
del Estado, como garante del sistema de salud, en procura de que las personas
en riesgo reciban las prestaciones necesarias a cargo de las Obras Sociales
y entidades de medicina prepaga de salud.
Fundado en estos argumentos, el derecho a la salud no forma parte
simplemente de una declaración de derechos como principios de mera
voluntad, sino que debe interpretarse como el compromiso del propio Estado a
su tutela, dictando las normas necesarias y velando por su cumplimiento a fin
de asegurar la real existencia de este derecho.
En otras palabras, el Estado Nacional ha asumido compromisos
internacionales explícitos orientados a promover y facilitar las
prestaciones de salud y que dicha obligación se extiende a sus
subdivisiones políticas y a otras entidades que participan de un mismo
sistema sanitario (leyes 23660 y 23661 y concordantes).
2. Según estos parámetros, estimamos correcta la apreciación del
juzgador acerca de la verificación de los presupuestos de procedencia de las
medidas cautelares. En efecto, la verosimilitud del derecho invocado y el
peligro en la demora, que prevé el art.230 del CPCC., sin lugar a dudas se
presentan en autos.
En este contexto, cabe tener presente que la jurisprudencia y la doctrina
han sostenido que los requisitos mencionados se encuentran de tal modo
relacionados que a mayor verosimilitud del derecho, cabe no ser tan exigente
en la apreciación del peligro de daño y –viceversa- cuando existe el riesgo de
un daño extremo e irreparable, el rigor del “fumus” se puede atenuar (Conf.
CNCAFed, Sala II in re: “Pesquera del Atlántico S.A. c/ BCRA” del
14.10.1983, in re “Toma, Roberto Jorge c/ CNEA s/ medida cautelar
(autónoma)” del 21.12.2000, entre muchos otros).
Señalados estos presupuestos, y analizando la procedencia de la medida
cautelar, atento los términos del planteo formulado por la actora y lo que
resulta acreditado con la documentación acompañada surge, como dijera el
amparista, que su estado de salud es complejo y la urgencia de la situación
deriva en que de no ser intervenido en forma inmediata el tumor seguirá
destruyendo partes óseas y articulaciones, poniendo en riesgo su vida. Así
surge del informe suscripto por…, Médico Traumatólogo del Servicio de
Ortopedia y Traumatología del Hospital Universitario-Fundación Favaloro.
….
Por lo tanto, su pretensión configura un interés tutelable, cierto y
manifiesto, que obliga a los responsables a la provisión de lo solicitado.
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El interés específico de la tutela cautelar, que justifica la confirmación
de la medida dictada, surge claramente de estos autos, toda vez que su derecho
resulta verosímil y su demora, implicaría un riesgo que no debe correrse, en
relación con la patología descripta padecida y la intervención quirúrgica ya
programada en la Fundación Favaloro….
V- Por último, por las características de la causa, y al estar en juego el
derecho a la salud del amparista, deberá el juez a quo ordenar el traslado de la
acción al Estado Nacional (arts. 34, inc. 5° b, 36, 89 y concs., CPCC).
Por todo lo expuesto, proponemos al Acuerdo: 1) confirmar la decisión
apelada. 2) Ordenar que se integre la litis conforme lo expuesto en el apartado
V que antecede.
EL JUEZ ÁLVAREZ DIJO:
USO OFICIAL
I- Que llegan los autos a la Alzada en virtud del recurso de apelación
deducido… por Consolidar Salud S.A. contra la resolución del 22/09/09 que
dispuso hacer lugar a la medida cautelar solicitada por el amparista.
La accionada se agravió de la decisión del a quo que le ordenó arbitrar
los medios para que se realice la intervención quirúrgica que requiere el Sr. Z.
en la Fundación Médica Favaloro según la prescripción médica pertinente.
Sostuvo la recurrente al respecto, que no corresponde que dicha obra
social pague los honorarios del cuerpo médico de la Fundación Favaloro por
ser ajena a su cartilla, debido a que Consolidar puso a disposición del
demandante la consulta con el especialista Dr…. a efectuarse en el Hospital
Británico, y el amparista no concurrió.
Agregó que no existe en la cobertura médica contratada por la actora
ninguna deficiencia que daba ser suplida con los servicios que brinda dicha
institución. En suma, afirmó que su parte no niega la cobertura sino que ofrece
otro prestador.
II- Sentado ello, cabe señalar que como reiteradamente ha sostenido la
Corte Suprema de Justicia de la Nación el derecho a la vida es considerado el
primer derecho de la persona humana que resulta conocido y garantizado por
la Constitución Nacional (Fallos 302:1284, 310:1123)
A su vez, a partir de lo dispuesto por los tratados internacionales que
tienen jerarquía internacional la Corte ha reafirmado el derecho a la
preservación de la salud comprendido dentro del derecho a la vida y
destacando la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de
garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones
que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras
sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga (Fallos 321:1684 y
323: 1339).
Por otra parte, la ley n° 23.661 instituyó el sistema nacional de salud
con los alcances de un seguro social, a efectos de asegurar el pleno goce del
derecho a la salud, y en cuanto a los organismos que actuarán como agentes
del seguro, la norma establece que tendrán tal carácter las obras sociales
nacionales, prepagas y de carácter privado.
La ley n° 24.754 dispone que las empresas o entidades que presten
servicios de medicina prepaga deberán cubrir, como mínimo, en sus planes de
cobertura médico asistencial las mismas prestaciones obligatorias dispuestas
para las obras sociales conforme lo establecido por las leyes 23660, 23.661 y
24.455 y sus respectivas reglamentaciones.
III- Ahora bien, como resulta de las naturalezas de las medidas
cautelares, ellas no exigen el examen de la certeza sobre la existencia del
derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud. El juicio de verdad en esta
materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no
es otra que atender a aquello que no excede el marco de lo hipotético, dentro
del cual asimismo, agota su virtualidad (Fallos 315:2956 y 2860, entre otros).
De acuerdo a las constancias de los autos, se encuentra comprobado
tanto la dolencia que afecta al amparista, como la necesidad de someterse a
una intervención quirúrgica sin demora.
No obstante ello, no se advierte que la operación referida deba ser
realizada obligadamente en la Fundación Favaloro, centro asistencial en el que
pretende atenderse el amparista.
Ello es así, por cuanto la posibilidad de una intervención en el Hospital
Británico, propuesto por Consolidar Salud S.A., no implica de por sí, una
circunstancia indicativa de una menor calidad en el servicio que tal institución
pueda brindarle.
Privilegiando el derecho a la salud y a la vida del accionante, como no
puede ser de otro modo, no se puede inferir que el hecho de efectuar la
operación en el Centro Asistencial prestador de la obra social demandada -de
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calidad reconocida- implique un riesgo ni una diferencia en el resultado
respecto del otro nosocomio.
IV- Sentado lo expuesto, sí se advierte la urgencia del caso, por lo que
cabe señalar que la operación aludida deberá ser efectuada en un plazo no
superior a las 96 hs., debiendo la Consolidar Salud S.A. arbitrar los medios
necesarios para que tal intervención se lleve a cabo en el plazo fijado.
Por ello, propongo al Acuerdo: Hacer lugar al recurso deducido y
revocar la decisión apelada con el alcance expuesto en mi voto.
Por ello y en mérito de lo que resulta del Acuerdo que antecede, por
mayoría, SE RESUELVE: 1) confirmar la decisión apelada. 2) Ordenar que se
integre la litis conforme lo expuesto en el apartado V que resulta del voto de
los jueces Schiffrin y Fleicher.
USO OFICIAL
Regístrese, notifíquese y devuélvase.Firmado Jueces Sala II Leopoldo
Héctor
Fleicher.
Schiffrin.César
Álvarez
(en
disidencia).
Gregorio
Julio