Novedades Laborales Octubre - 2015

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NOVEDADES DE DERECHO LABORAL
Presentamos, a continuación, algunas novedades en materia laboral que consideramos de
su interés:
La Corte Constitucional declaró exequible el artículo 8º del Decreto ley
2090 de 2003, que se refiere al régimen especial de pensiones por
actividades de alto riesgo:
La ANDI presentó una demanda de inconstitucionalidad contra el régimen especial de
pensiones por actividades de alto riesgo, en la demanda la ANDI sostuvo que este
régimen es especial y excepcional, de tal forma que, con base en el Acto Legislativo 01 de
2005, debió expirar el 31 de julio de 2010. La Corte, en el comunicado de prensa emitido
el pasado 14 de octubre, señaló que la pensión por actividades de alto riesgo previsto en
el Decreto Ley 2090 de 2003 no es un régimen especial de pensiones, sino un esquema
normativo de pensiones que se inscribe en el régimen de prima media con prestación
definida, dentro del sistema general de pensiones. También según la Corte, el Acto
Legislativo 01 de 2005 no prohibió expresamente la existencia de reglas especiales para
pensiones de alto riesgo, ni previó su desaparición inmediata o diferida.
De igual forma, la ANDI sostuvo que el artículo octavo del Decreto Ley 2090 de 2003
violaba el artículo de la Constitución Política sobre concesión de facultadas extraordinarias
al Gobierno (artículo 15, numeral 10), porque esas facultades deben serlo por el término
de 6 meses, y una vez ejercidas quedaban agotadas. Según la Corte, ese artículo octavo
fijó términos de vigencia complejos, sin que ello significará por sí mismo una auto
atribución de facultades extraordinarias.
El magistrado Jorge Ignacio Pretelt Chaljub se reservó la presentación de una aclaración
de voto.
La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia cambia su
posición jurisprudencial en cuanto al fuero de maternidad: la Sala de
Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia había sostenido que en los contratos a
término fijo, el vencimiento del término pactado permitía dar por finalizado el contrato de
trabajo con una empleada embarazada sin necesidad de autorización del inspector del
trabajo.
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En sentencia de abril 15 de 2015 (Magistrada Ponente: Dra. Clara Cecilia Dueñas
Quevedo; Radicación No. 47001), la Sala cambió su posición jurisprudencial y dice que el
fuero de maternidad debe garantizarse con independencia del tipo de contrato laboral. De
esta sentencia, es del caso transcribir los apartes siguientes:
“También ha sostenido y constituye la postura actual de esta Corporación,
que no puede confundirse como móvil del egreso de la trabajadora en
embarazo, el cumplimiento del plazo pactado en los contratos de trabajo a
término fijo, pues éste es uno de los modos legales de expiración
previstos por el legislador –lit. c, art. 61 del CST-; por tanto, no es viable
asimilarlo al despido por parte del empleador, en cuanto prevalece la
voluntad de las partes que conciertan la duración de la misma y, por ende,
en tales eventos no se requiere autorización de la autoridad administrativa
correspondiente para que el empleador haga uso de la facultad de
preavisar su expiración (posición sentada entre otras en las CSJ SL 3 jul.
2008, rad. 33396, rememorada en la CSJ SL 27, abr. 2010).
“No obstante, considera la Corte, que es su deber morigerar este último
criterio en atención a la necesidad de propender por la continua
reivindicación de los derechos de la mujer embarazada, que le permitan
no solo mantener su posición como trabajadora, sino también -en amparo
del mínimo vital-, percibir ingresos que le permitan sufragar sus gastos y
los del hijo que está por nacer y, consecuentemente, la posibilidad de
acceder a los servicios de salud, tan frecuentemente necesarios en esa
etapa de la vida tanto de la madre como del nasciturus.
“Ahora bien, considera la Corte y en ello radica su cambio de postura, que
esa medida real de protección, denominada fuero de maternidad, debe
garantizarse independientemente del tipo de contrato laboral que una a la
trabajadora -que queda embarazada en vigencia del mismo- con su
empleador, pues en todo caso, la finalidad de aquélla es proteger a la
madre y al hijo que está gestando.
“Lo anterior, porque aun cuando la expiración del término pactado en los
contratos a término fijo no constituye una causa de despido, sino un modo
de terminación del mismo -conforme quedó visto en líneas anteriores -, lo
cierto es que de esas dos situaciones, converge una misma consecuencia,
cual es, que la trabajadora queda cesante, circunstancia cuya ocurrencia
es la que precisamente se pretende evitar, en aras de un efectivo amparo
de la trabajadora y de aquél que está por nacer.
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“Así, no solo la madre será protegida por el hecho objetivo de carácter
biológico que es la gestación, en la medida que se le garantiza la
permanencia en el trabajo y el efectivo acceso a la salud, sino que el
recién nacido también se beneficiará de éste último, así como de los
óptimos cuidados que requiere en su primera etapa de la vida, los cuales
provienen de su progenitora, quien para tal efecto, estará en uso de la
licencia de maternidad. Lo anterior por cuanto el bienestar de estos dos
sujetos especiales de protección, depende no solo de las condiciones que
anteceden al nacimiento, sino del mismo alumbramiento y el lapso
inmediatamente posterior a éste”.
Extensión de la convención colectiva a todos los trabajadores de la
empresa: el artículo 38 del Decreto Legislativo 2351 de 1965, que modificó el artículo
471 del Código Sustantivo del Trabajo, dispone que cuando en la convención colectiva
sea parte un sindicato cuyos afiliados excedan de la tercera parte del total de los
trabajadores de la empresa, las normas de la convención se extienden a todos los
trabajadores de la misma, sean o no sindicalizados.
Este artículo fue impugnado ante la Corte Constitucional. En opinión de los demandantes,
la norma vulnera los derechos constitucionales de asociación sindical, negociación
colectiva e igualdad, porque les impide a los sindicatos minoritarios representar y defender
sus intereses, negociar sus convenciones y lograr su aplicación en beneficio de sus
afiliados.
Mediante sentencia C-495 del 5 de agosto de 2015 (Magistrado Ponente: Dr. Luis
Guillermo Guerreo Pérez; Expediente D-10629), la Corte Constitucional decidió declararse
inhibida para emitir un pronunciamiento de fondo sobre la norma impugnada, y ello por
desconocimiento de la carga de certeza, ya que:
“la acusación planteada no recae sobre una proposición jurídica real y
existente, sino sobre una deducida por los accionantes, derivada de un
entendimiento de la norma acusada que no corresponde a su rigor
normativo, pues es claro que en ella tan sólo se prevén reglas sobre la
aplicación de la convención, sin restringir o imponer límites a los procesos
de negociación colectiva de los sindicatos minoritarios”.
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Sobre el entendimiento de la Corte Constitucional en relación con la norma impugnada, es
del caso transcribir los apartes siguientes de la sentencia C-495 de 2015:
“6.3.4.7. En virtud de lo anterior, y como consecuencia de la explicación
expuesta, no cabe duda que a diferencia de lo señalado por los
accionantes, el precepto legal acusado no se refiere, ni establece
prohibición alguna en lo referente al derecho que tienen las
organizaciones minoritarias de representar directamente sus intereses
ante el empleador, con el fin de negociar sus propias convenciones
colectivas y de lograr su aplicación en beneficio de sus afiliados. La norma
demandada circunscribe su alcance, no sólo desde su origen sino también
una vez admitida la pluralidad y multiplicidad de sindica-tos, al marco de
aplicación de las convenciones colectivas suscritas en una empresa,
previendo el beneficio de la extensión de lo acordado por los sindicatos
mayoritarios, pero sin excluir la posibilidad de aprovecharse de las normas
que se pacten directamente por las organizaciones que representen a
sectores minoritarios. Así las cosas, le corresponde a los trabajadores que
resulten beneficiarios de más de una opción, la elección de la convención
que les resulte más favorable, como reiteradamente lo ha indicado la
Corte Suprema de Justicia.
“En ningún caso, el rigor normativo del precepto demandado da lugar a
entender, como lo insinúan los accionantes, que en él se proscribe el
derecho de negociación colectiva de los sindicatos minorativos, ni
tampoco que ellos queden excluidos de la posibilidad de presentar pliegos
de peticiones y de negociar las condiciones que mejoren la prestación del
servicio de sus afiliados, como común denominador que explica los cargos
formulados en términos de violación de los derechos de asociación
sindical, negociación colectiva e igualdad, como se mencionó en el acápite
6.3.2 de esta providencia. Por el contrario, a partir de una lectura armónica
con lo previsto en el artículo 470 del CST, como lo señalan la mayoría de
los intervinientes y la Vista Fiscal, y lo ha admitido en su jurisprudencia la
Corte Suprema de Justicia, la disposición acusada se limita a fijar los
parámetros para la aplica-ción de las convenciones colectivas, a partir del
número de trabajadores de una empresa afiliados a una organización
sindical, sin desconocer la titula-ridad de cada sindicato en la posibilidad
de adelantar la negociación de sus propios intereses.
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“En efecto, una interpretación sistemática de la norma demandada junto
con lo previsto en el artículo 470 del CST, conducen a entender que la
convención suscrita por cada sindicato le es aplicable a sus miembros, a
quienes se afilien con posterioridad o a quienes se adhieran a sus
mandatos, dejando a salvo la oportunidad de beneficiarse de una
convención adicional, cuando existe un sindicato mayoritario en la
empresa (CST art. 471), el cual podrá eventual-mente obtener mejores
condiciones para los trabajadores, como resultado del prolífico poder de
representación derivado del mayor número de afiliados. Una disposición
normativa como la expuesta impide que el empleador pueda discriminar
en la práctica a sindicatos minoritarios, pues de no existir el precepto
acusado, las mejores condiciones que se otorguen a un sindicato
mayoritario, únicamente les serían aplicables a sus miembros. Por ello,
como lo advierten varios intervinientes, se trata de una norma ideada por
el legislador en términos de salvaguarda del derecho a la igualdad”.
De acuerdo con la Corte Constitucional, limitar el pago de salarios y
prestaciones sociales del trabajador víctima de secuestro hasta el
vencimiento del término del contrato laboral, resulta una medida
razonable y proporcionada: así lo manifestó en la sentencia C-613 del 24 de
septiembre de 2015, aún no publicada. Del comunicado de prensa emitido por la
Presidente de la Corporación es del caso transcribir los apartes siguientes:
“El artículo 15 de la Ley 986 de 2005 establece una continuidad diferente
en tales pagos, según se trate de trabajadores con contrato laboral a
término indefinido o vinculados con contrato laboral a término fijo, puesto
que en el primer caso, el pago de salarios y prestaciones se mantendrá
hasta cuando se produzca la libertad del trabajador o se compruebe la
muerte, o se declare la muerte presunta y en el segundo, hasta el
vencimiento del contrato, además de las otras dos circunstancias si se
producen antes. Para la Corte, la ponderación que ha hecho el legislador
en el artículo acusado tiene en cuenta las circunstancias laborales que
ostentaba el trabajador al momento de producirse el secuestro o
desaparición forzada, de manera que se garanticen los ingresos durante el
tiempo en que se preveía tener la relación laboral. Mediante la Ley 986 de
2005 se colocó en un plano de igualdad a los trabajadores privados y los
servidores públicos, de modo que ambos grupos de trabajadores gozaran
de esa protección especial en caso de secuestro, de distinta duración,
según el tipo de contrato. A su juicio, esta distinción resulta razonable y
proporcionada, en la medida que el legislador no puede imponer al
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empleador una carga excesiva que no está en condiciones de asumir, la
cual no tenía presupuestada al momento de celebrar el contrato laboral,
aún en el caso de que se hubiera desarrollado normalmente la relación
laboral.
“La Corte señaló que como lo advierte la Defensoría del Pueblo, el
principio de solidaridad no puede imponer una carga desproporcionada,
habida cuenta que de conformidad con el artículo 13 de la Constitución es
el Estado y no los particulares, a quien le corresponde adoptar las
medidas de protección especial de las personas que se encuentren en
situaciones de vulnerabilidad o debilidad manifiestas. Por tal motivo, a
pesar de que las familias de las víctimas de secuestro quedan en una
situación de vulnerabilidad y desamparo, no significa que el empleador
deba tener a su cargo de manera indeterminada el pago de salarios y
prestaciones al trabajador contratado a término fijo, sin tener en cuenta las
limitaciones fijadas por expresa voluntad de las partes y que pueden
obedecer a múltiples factores como la necesidad del servicio o la
disponibilidad de recursos. Al mismo tiempo, en estas circunstancias
surge para el Estado un deber específico de protección a las víctimas y a
sus familias, el cual debe asumir la reparación y protección de la familia
afectada, una vez concluya el término de duración del contrato laboral, a
través de instrumentos de protección, como el Fondo Nacional para la
Defensa de la Libertad Personal, que cuenta con la posibilidad de darle
continuidad a dichos pagos por el tiempo que sea necesario”.
El Ministerio del Trabajo mediante concepto reitera que la renuncia de
una trabajadora en estado de embarazo es válida si se hace de manera
libre y espontánea: mediante concepto 83795 el Ministerio indica que las normas que
establecen el fuero de maternidad prohíben el despido de la trabajadora durante el
embarazo y los tres meses posteriores al parto, pero no imposibilitan que la relación
laboral sea terminada por parte de la trabajadora si esta decide renunciar libre y
voluntariamente.
En ese sentido, en el evento de presentarse una renuncia por parte de una trabajadora
embarazada, es claro que cesan las obligaciones del empleador de cancelar salario,
prestaciones sociales, vacaciones y aportes al sistema de seguridad social integral.
Sin embargo, el Ministerio del Trabajo indica que el empleador debe asegurarse que la
renuncia de la trabajadora es voluntaria y se presente y muestre como tal, de tal suerte
que no quede duda respecto al proceder del empleador, para evitar futuras reclamaciones
alegando que lo que aparentaba ser libre y espontáneo no lo era.
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El Ministerio del Trabajo expidió el reglamento de seguridad en las
labores mineras subterráneas: El pasado 21 de septiembre el Ministerio expidió el
Decreto 1886 de 2015, mediante el cual se establecen las normas mínimas para la
prevención de los riesgos en las labores mineras subterráneas y las de superficie que
estén relacionadas con estás.
Los responsables de la aplicación y cumplimiento del mencionado reglamento son:
1. El titular del derecho minero
2. El explotador minero
3. El empleador minero
El Ministerio del Trabajo y el Ministerio de Minas y Energía elaborarán guías técnicas
estandarizadas para la aplicación del reglamento de seguridad en las labores mineras
subterráneas.
La Corte Suprema de Justicia indica que inducir el cambio de modalidad
contractual puede indicar mala fe del empleador: En sentencia con radicado
46289 de 2015, la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, afirma que existe mala fe
cuando el empleador vincula a un trabajador a través de una cooperativa de trabajo
asociado para desarrollar las mismas funciones que inicialmente ejercía mediante un
contrato de trabajo.
En ese sentido, la Corte indica lo siguiente:
“no puede ser utilizada de manera fraudulenta para disfrazar u ocultar la
existencia de verdaderas relaciones de trabajo, con el fin de evadir el
reconocimiento y pago de derechos laborales legítimamente causados en
cabeza de quienes, pese a que en apariencia fungieron como cooperados,
en realidad han ostentado la calidad de trabajadores subordinados al
servicio de una persona natural o jurídica. Esa conducta no cuenta con
respaldo jurídico y constituye una reprochable tergiversación del objetivo
que persiguió la ley al permitir el funcionamiento de esos entes
cooperativos, en los que debe prevalecer real y efectivamente, mas no
sólo en apariencia, el trabajo cooperado y mancomunado de los
trabajadores que de manera libre hayan tomado la decisión de
organizarse para desarrollar su capacidad laboral”.
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De acuerdo con la Corte Suprema de Justicia, la buena fe que le ha servido a la
jurisprudencia para exonerar al empleador del pago de la indemnización moratoria cuando
se le encuentra judicialmente responsable de la falta de pago de salarios y prestaciones a
la terminación del contrato, es la conciencia de haber obrado legítimamente y con ánimo
exento de fraude.
En ese sentido, no podrá estimarse “que en quien ha acudido a la fraudulenta utilización
de la contratación con una cooperativa de trabajo asociado exista algún elemento que
razonablemente pueda ser demostrativo de buena fe de esa persona, porque si realmente
ostenta la calidad de empleadora, se estará en presencia de una conducta tendiente a
evadir el cumplimiento de la ley laboral, lo que, en consecuencia, amerita la imposición de
sanciones como la moratoria”.
Esperamos que esta información les sea de utilidad.
Cordial saludo,
ALBERTO ECHAVARRÍA SALDARRIAGA
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